Se habla mucho por parte de asociaciones de abogados de familia y de mujeres juristas que, cuando hay conflicto entre las partes (los padres), no es posible establecer la custodia compartida de los hijos.
Hace unos años, hablando con algunos representantes de la Judicatura, sobre este mismo tema, descubrí que era una idea preconcebida y muy arraigada, pero sobre todo porque había una falta de información, de los jueces en este caso sobre este asunto.
Desconocían que los datos de más de 60 estudios internacionales sobre la custodia compartida, demostraban que la custodia compartida facilita la cooperación y el diálogo entre los progenitores, y no al revés. Así logramos remitir a varios jueces parte de estos estudios, para que los leyeran.
La famosa sentencia del Tribunal Supremo
Y así, llegamos a que esta idea es la que subyace en la famosa sentencia del Tribunal Supremo 758/13, de 25 de noviembre de 2013, que establece:
“Se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del artículo 92 del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia y confirmando en todos sus extremos la del Juzgado de Primera Instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:
a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia”.
Siguiendo la línea argumental del artículo, debo decir que siempre que tengo oportunidad de preguntar a Jueces sobre todo esto, les planteo la siguiente cuestión:
¿Qué dice el artículo 1116 del Código Civil?
Pues algo así como que las condiciones imposibles, las contrarias a las buenas costumbres y las prohibidas por la ley anularán la obligación que de ellas dependa.
Esto es, que exigir a dos personas que se separan o divorcian ante un Juzgado, que se lleven bien, es imponer una condición imposible, y por ende, sería una condición nula de pleno derecho, o al menos que no podría tenerse en cuenta, salvo si afecta de forma grave, a los niños
Más allá de todo esto, les recuerdo también el artículo 1119 del mismo texto que no dice que: Se tendrá por cumplida la condición cuando el obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento.
Esto es, cuando una de las partes impida voluntariamente la condición que impone la jurisprudencia de llevarse bien en un divorcio, se debería entender que ésta se ha cumplido.
Yo mismo, afirmaba en un recurso de casación de hace unos años que exigir a una pareja que se lleve bien en un juicio por la custodia compartida, sería tanto como dejar al arbitrio de una de las partes la decisión judicial.
Y no paro de recordar en cada escrito judicial, en estos casos, el contenido del artículo 1256 del Código Civil que nos dice que: La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.
El divorcio es parte de un contrato
El divorcio es parte de un contrato, en el sentido que es aquella parte en la que se insta la rescisión de un contrato de convivencia, sea un contrato matrimonial, o de convivencia.
Por ello, entiendo que el titulo sobre obligaciones y contratos del Código debería ser aplicable a los divorcios.
Asociaciones de abogadas con perspectiva de género dan cursos charlas y conferencias en colegios de abogados y otros foros públicos, lanzando la idea de que para establecer la custodia compartida es necesario que la pareja se lleve bien, o que por ley solo se pueda otorgar la custodia compartida si hay acuerdo entre las partes y buen “rollo”.
Esta idea ha calado en la política.
Tanto es así, que incluso aparece en los programas de algunos partidos.
Afortunadamente, la mayoría de los jueces son más sensatos que esos partidos y asociaciones, y han ido aceptando la idea de que no es necesario que los padres se lleven bien en un divorcio para otorgar la custodia compartida.
No es necesario un acuerdo sin fisuras
Nos ha costado muchos años obtener una respuesta del Supremo a este dilema, y aunque empezaron con expresiones tal como “que no es necesario un acuerdo sin fisuras”, hemos llegado en pocos años, a que el Alto Tribunal acuerde la custodia compartida “cuando el nivel de conflicto entre las partes, es el normal que hay en toda ruptura de pareja”
Recordaba hace años en un recurso de casación, la idea de una sentencia del Tribunal Superior de Pontoise de 28 febrero de 2008 (RG 06/07776) en Francia, que creó jurisprudencia en ése país, y que decía que:
“Si la custodia compartida implica que haya un acuerdo entre los padres, el hecho es que para rechazar este modo de custodia solo a la existencia de un conflicto marital, puede también tener el efecto de inducir al padre refractario a alimentar este conflicto para lograr que no se establezca una custodia compartida. Una vez que se cumplen las condiciones físicas y emocionales, la custodia compartida también puede inducir a los padres a estar de acuerdo en en lo básico sobre el interés superior de su hijo y hacerlos conscientes de la necesidad de reconocer el lugar del otro en la vida de su hijo…”.
El ejemplo francés
Podemos comprobar cómo en Francia se sigue aplicando este criterio desde 2008 hasta la fecha cuando leemos sentencias más recientes, como por ejemplo la sentencia de la Corte de Apelación de Lyon de 28 de octubre de 2016 RG 15/04038 cuando nos dice entre otras cosas que:
“Considerando que la residencia alterna (custodia compartida) presenta elementos suficientes para garantizar que los niños tengan una vida equilibrada y plena, que de hecho el interés de los niños es mantener, a pesar de la separación, las relaciones constantes y sostenidas con cada uno de los dos progenitores, que depende de cada padre trabajar para apaciguar las tensiones que precedieron y siguieron la separación de la pareja, con el fin de aliviar el sufrimiento de los niños, que debido a este último, debe ser capaz de encontrar un equilibrio en torno a la pareja paterna, que depende del Sr. a y de la Sra. Z y para encontrar un equilibrio en una relación pacifica con el padre, y en ausencia de proferir palabras negativas sobre el otro padre y para establecer la verdadera paternidad asumiendo sus deberes y respetando los derechos del otro, lo que conducirá a una pacificación de los conflictos necesarios para la salud y el desarrollo de sus hijos, mientras que si la custodia compartida y alterna implica un necesario acuerdo entre los padres, no es aceptable el hecho, que para rechazar este modo de custodia sólo sea la existencia de un conflicto marital, ya que puede también tener el efecto de inducir al padre refractario a alimentar este conflicto para evitar la creación de una residencia alterna, tan pronto como se cumplan las condiciones materiales y emocionales.
“La custodia compartida también puede inducir a los padres a ponerse de acuerdo en interés de sus hijos y a hacerlos conscientes de la necesidad de ponerse en el lugar del otro con el niño, mientras que las condiciones materiales y emocionales están en este caso, por el interés de los niños de ordenar una residencia alternativa en la casa de ambos padres, que por lo tanto debe ser reformada y fijar del juicio actual la residencia de los niños alternativamente al domicilio de cada uno de los progenitores, en las condiciones de la parte dispositiva, que invita ambos progenitores a que establezcan verdaderas relaciones mutuas, respetando los derechos del otro, y recordando que el progenitor que ponga obstáculos a esta custodia compartida, daría lugar a no considerarlo como idóneo para ostentar la responsabilidad de cuidar a su hijo, y se entregaría la custodia al otro progenitor”.
El Supremo español se hace eco
Siguiendo esta idea, nuestro Tribunal Supremo se ha ido haciendo eco de nuestra idea de forma evolutiva, en algunas sentencias, esto es, que su criterio ha ido evolucionando hasta ir perfeccionando la idea.
Comprobémoslo. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2013 nos decía entre otras cosas que:
“Ninguno los criterios utilizados en la sentencia se adecuan a esta doctrina: En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor (sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio 2011), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación ‘no tienen buenas relaciones’, no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores. En segundo lugar, que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedirlo no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando, incluso, ya ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual”.
La sentencia del Supremo número 566/2014 de 16 de octubre, da un paso más adelante y en su fundamento de derecho segundo nos dice que:
“Hemos de declarar que, pese al escaso tiempo transcurrido entre los dos procedimientos judiciales, han cambiado sustancialmente las circunstancias, dado el nuevo régimen legal que amplía la posibilidad de adoptar el sistema de custodia compartida, no siendo necesario contar con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, unido ello a que el menor hijo Pio mostró recientemente su sincero deseo de convivir con ambos padres”.
Y continúa: “A la vista de lo expuesto hemos de declarar que en la sentencia recurrida se infringe la doctrina jurisprudencial, dado que la tensa situación que concurre en los cónyuges no consta que sea de un nivel superior al propio de la situación de una crisis conyugal. Por otro lado se acredita la favorable disposición de los menores, la gran aptitud de ambos padres para ostentar la custodia y que se abstienen de predisponer negativamente a los hijos, todo lo cual motiva la admisión del sistema de custodia compartida, como medida más favorable en interés de los menores”.
Y al año siguiente otro paso más. En la sentencia del Alto Tribunal 51/2016, de 11 de febrero, su fundamento de derecho cuarto nos dice que:
“La sentencia recurrida se considera a la custodia compartida, de facto, como un sistema excepcional que exige una acreditación especial, cuando la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable cuando ello sea posible. En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores poseen capacidad para educación de su hijo y, de hecho, mantiene la ampliación del sistema de visitas que ya proponía el informe psicosocial. El hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia. Partiendo de ello, no apreciamos en autos factores que permitan entender que los progenitores no podrán articular medidas adecuadas en favor de sus hijos, sobre los que ya han sabido tomar acuerdos de consuno”.
El Alto Tribunal contempla que los progenitores no se lleven bien
Como vemos, el Supremo ha ido perfilando la idea jurisprudencial sobre que el hecho de que los progenitores no se lleven bien durante un proceso de separación y/o divorcio, no puede en absoluto, impedir la custodia compartida de los hijos.
Escribo este artículo, porque hace unos días, en una ciudad cercana a Madrid, la abogada de la madre la ha asesorado de la siguiente forma: Convencer a la madre de la niña, de cortar todo contacto con el padre hasta el día del juicio. Para ello ha presentado hasta dos denuncias instrumentales de malos tratos, como excusa para cortar el contacto con el padre.
Ni que decir tiene, que el padre ha iniciado acciones penales contra dicha letrada y contra la madre, no solo por simulación de delitos, sino por posible estafa procesal.
Porque, en nuestra profesión, y por parte de algunas asociaciones y centros municipales de la mujer, vemos que desconocen que, en nuestro derecho, existen unos principios rectores que nos deben guiar en nuestro trabajo, como es por ejemplo el principio de la buena fe, tan escaso en estos tiempos.
Y, para terminar, en estos tiempos tan convulsos para la Justicia, debemos hacer un ejercicio de responsabilidad desde la abogacía, y recordarnos cada día que el artículo 6.4 del Código Civil dice que:
“Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.
Publicado en confilegal.com
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