miércoles, 20 de febrero de 2019

STS 360/19 sobre efectos del concurso de acreedores y los alimentos de los hijos

TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
En Madrid, a 13 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto respecto la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de La Rioja, como consecuencia de autos de juicio incidental sobre impugnación de acuerdo extrajudicial de pagos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Logroño. El recurso fue interpuesto por Lázaro , representado por el procurador Manuel Francisco Ortiz de Apodaca García y bajo la dirección letrada de Óscar Casero Miguel. Es parte recurrida Estrella , representada por la procuradora Cristina Gramage López y bajo la dirección letrada de María Luisa Marcilla Lapoza. Autos en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Tramitación en primera instancia
1. La procuradora Paz Fernández Beltrán, en nombre y representación de Estrella , interpuso demanda incidental de impugnación de acuerdo extrajudicial de pagos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Logroño, contra Lázaro , para que se dictase sentencia por la que:
"1.- Se declare concurrir las causas de impugnación del acuerdo extrajudicial de pagos consistente en la falta de concurrencia de las mayorías exigidas para su adopción, y en la desproporción de la quita y espera aceptadas.
Anule el acuerdo extrajudicial y se proceda a la declaración de concurso consecutivo de la codemandada.
Con condena al pago de las costas del incidente a las partes demandadas y quienes que comparezcan oponiéndose a la demanda.".
2. La procuradora Estela Muro Leza, en representación de Lázaro , contestó a la demanda y pidió al Juzgado que dictase sentencia:
"por la que se desestime la demanda presentada por el actor, en base a los motivos expuestos en el presente escrito, y se impongan expresamente las costas al demandante".
3. El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Logroño dictó sentencia con fecha 8 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva es como sigue:
"Fallo: Se desestime la demanda interpuesta por Estrella de impugnación de acuerdo extrajudicial de pagos de Lázaro .".
SEGUNDO. Tramitación en segunda instancia
1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Estrella .
La resolución de este recurso correspondió a la Audiencia Provincial de La Rioja, mediante sentencia de 9 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es como sigue:
"Fallamos: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Sra. Fernández Beltrán en nombre y representación de doña Estrella contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 6 de Logroño, en juicio verbal en el mismo seguido al n° 168/2017 , de que dimana el rollo de apelación n° 331/2017, revocamos la sentencia apelada y en su lugar acordamos la anulación del acuerdo extrajudicial de pagos impugnado y la sustanciación del concurso consecutivo del deudor don Lázaro .
"No se hace expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de las costas del recurso de apelación". TERCERO. Interposición y tramitación del recurso de casación
1. La procuradora Estela Muro Leza, en representación de Lázaro , interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de La Rioja.
El motivo del recurso de casación fue:
"1°) Infracción del art. 232 de la Ley Concursal ".
2. Por diligencia de ordenación de 20 de enero de 2017, la Audiencia Provincial de La Rioja tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.
2. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente Lázaro , representado por el procurador Manuel Francisco Ortiz de Apodaca García; y como parte recurrida Estrella , representada por la procuradora Cristina Gramage López.
Esta sala dictó auto de fecha 18 de abril de 2018 cuya parte dispositiva es como sigue:
"Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Lázaro , contra la sentencia dictada, con fecha 9 de noviembre de 2017, por la Audiencia Provincial de La Rioja, sección 1.ª, en el rollo de apelación 331/2017, dimanante del juicio verbal 168/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.° 6 de Logroño".
2. Dado traslado, el Ministerio Fiscal formuló alegaciones y concluyó que procedía la desestimación del motivo del recurso de casación.
Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 15 de noviembre de 2018. Por providencia de 21 de noviembre de 2018, se acordó someter el presente recurso a conocimiento del Pleno de la Sala, a cuyo efecto se señaló el día 23 de enero de 2019, en que ha tenido lugar, no pudiendo asistir el magistrado D. Rafael Sarazá Jimena por encontrarse enfermo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Resumen de antecedentes
1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, tal y como deja constancia de ellos la sentencia recurrida.
Lázaro es conductor de camión. Había estado casado con Estrella . Por sentencia de 29 de enero 2008 se acordó el divorcio. Tiene dos hijos nacidos del matrimonio: Mariola , nacida en el año 2000, y Edmundo , nacido en el año 2003. Tras el divorcio se impuso al Sr. Lázaro el pago de una pensión de alimentos de 300 euros para cada uno de sus hijos.
El 21 de julio de 2016, Lázaro presentó en una notaria una solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos.
En la documentación anexa al formulario de solicitud aparecía la siguiente información sobre el activo: era trabajador por cuenta ajena y tenía un sueldo medio mensual de 1.350 euros; era titular de cuentas bancarias en Caixabank y Banco Sabadell, sin indicar el saldo; era propietario de una vivienda adquirida por escritura de compraventa de 26 de junio de 2008, con una carga hipotecaria a favor del Banco de Sabadell que amortizaba en cuotas mensuales de 433,28 euros, quedando pendientes de pago a la fecha de la solicitud 63.131,72 euros; era, además, propietario de un garaje y trastero en DIRECCION000 (La Rioja), una moto matriculada en el año 1999 y un vehículo Volkswagen Passat, matriculado en el año 2000, sin que constara el valor de ambos vehículos. Por manifestación del instante, se dejaba constancia de que el dinero efectivo no llegaba a 300 euros.
En cuanto al pasivo, reseñaba los siguientes créditos: 7.260 euros, a favor de Lex Baros Asesores SLP (son honorarios de abogado por el juicio rápido 29/2012 del Juzgado de Violencia Sobre La Mujer n° 1 de Logroño y el posterior procedimiento abreviado 256/2012 del juzgado de lo Penal n° 1 de Logroño, por la denuncia contra Estrella ante Inspección de Trabajo, por la ejecución forzosa 163/2010 del juzgado de Primera Instancia n° 1 de Logroño y por el propio acuerdo extrajudicial de pagos); 4.038,62 euros, a favor de Jesus Miguel , por intereses y costas incluidos en el Decreto por el que se abre la ejecución forzosa 163/2010; y 3.458,24 euros, a favor de Carrocerías Procar S.L., por la reparación del vehículo Volkswagen Passat.
En la lista de acreedores también aparecen sus dos hijos, por la pensión de alimentos, pero sin fijar la deuda hasta entonces pendiente de pago.
El Sr. Lázaro presentó además un plan de pagos consistente en: mantener el pago de la cuota hipotecaria; reducir la pensión de alimentos a 100 euros para cada hijo, en total 200 euros; y, en cuanto a los deudores ordinarios, una quita del 80% y una espera de 2 años.
1. El notario convocó a los acreedores, mediante cartas certificadas con acuse de recibo, a una reunión en la notaría el día 7 de septiembre de 2016 a las 12,00 horas. A la reunión comparecieron, además del Sr. Lázaro , un representante de Lex Baros, que votó a favor de la propuesta de acuerdo, y el representante de Jesus Miguel , que votó en contra y objetó lo siguiente: el Sr. Jesus Miguel no es propiamente el acreedor de ese crédito por intereses y costas, sino su asistida en el procedimiento judicial ( Estrella ); y que para reducir la pensión de alimentos debía acudirse a un procedimiento de modificación de medidas y no al acuerdo extrajudicial de pagos. Por su parte, Carrocerías Procar remitió un fax en el que mostraba su conformidad al acuerdo.
3. El 26 de septiembre de 2016, el notario hizo constar que no habían sido notificados los acreedores menores de edad, que no estaba determinada la cuantía correspondiente a la pensión de alimentos, y que no había sido posible alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, por lo que instó el concurso del deudor y remitió al decanato de los juzgados de Logroño copia del acta notarial.
El 14 de octubre de 2016, el notario dejó constancia de la omisión en el expediente de la notificación y convocatoria del acreedor Banco de Sabadell, y solicitó del juzgado la retirada de la petición de concurso, para reiniciar la tramitación del expediente notarial y subsanar el error padecido. El juzgado accedió a lo solicitado.
3. El 18 de noviembre de 2016, compareció en la notaría el señor Lázaro y aportó un plan de pagos alternativo, consistente en mantener el pago de la cuota hipotecaria, y en cuanto al resto de deudores una quita del 25% y una espera de 48 meses.
A la reunión con los acreedores, que debía celebrarse el 19 de diciembre de 2016, en la notaría, sólo comparecieron el Sr. Lázaro y el representante de Lex Baros, quienes votaron a favor.
Dos días antes de la reunión, Carrocerías Procar había comunicado por correo electrónico a la notaría lo siguiente: "en relación al acuerdo extrajudicial de pagos del que hemos sido notificados por el notario don Tomás Sobrino González, manifestamos que nuestra deuda asciende a la cantidad de 3458,24 euros y que estamos conformes con la propuesta de pago aportada por el deudor".
El 2 de enero de 2017, el notario hizo constar que los créditos ordinarios afectados por el acuerdo extrajudicial eran: 7.260 euros, a favor de Lex Baros Asesores; 4.038,62 euros, a favor de Jesus Miguel ; 3458,24 euros, a favor de Carrocerías Procar; y 0 euros a favor de Mariola y Edmundo , al no haber comunicado dichos acreedores el importe de sus créditos. Luego, advirtió que del pasivo reconocido, 14.756,86 euros, al haber votado a favor Lex Baros y Carrocerías Procar, se había superado la exigencia legal del voto favorable de acreedores que representen más del 60% del pasivo afectado por el acuerdo extrajudicial de pagos. Y, consiguientemente, elevó a público el acuerdo.
3. El acuerdo extrajudicial de pagos ha sido impugnado por Estrella por las siguientes razones: i) El crédito de Lex Baros no estaba justificado; ii) El crédito que se reconoce a favor de Jesus Miguel , que intervino como abogado de Estrella en el pleito en que se reconoció, es titularidad de la Sra. Estrella ; iii) El crédito de Carrocerías Procar tampoco consta justificado; y iv) el crédito de alimentos a favor de los hijos menores no puede verse afectado por el acuerdo extrajudicial de pagos, y si se pretende modificar debe hacerse mediante el correspondiente procedimiento de medidas, ante el juzgado de familia.
La sentencia dictada en primera instancia desestimó la impugnación. Respecto de los créditos de Lex Baros y Carrocerías Procar, entendió que se habían cumplido los requisitos legales para que pudieran ser tenidos en consideración, al haber revisado el mediador los datos y la documentación aportada. Resta importancia a si el crédito atribuido a Jesus Miguel es en realidad de los hijos del Sr. Lázaro , representados por su madre ( Estrella ), pues lo relevante es que el importe del crédito se ha tenido en cuenta para computar las mayorías. Por lo que respecta a la cuarta objeción, el juzgado entiende que el crédito por alimentos sí puede verse afectado por el acuerdo.
Recurrida la sentencia en apelación, la Audiencia estima el recurso y acuerda la ineficacia del acuerdo extrajudicial de pagos impugnado. La sentencia de apelación resalta que al no constar el importe del crédito por las pensiones de alimentos a los hijos menores, que, en su caso, sólo podían referirse a las pensiones vencidas e impagadas al momento de presentarse la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos, no era posible apreciar que hubiera votado a favor la mayoría exigida por el art. 238 LC , en concreto el 60% del pasivo que pudiera verse afectado por el acuerdo extrajudicial de pagos. Además, resalta que el acuerdo no podía alterar el importe de las pensiones de alimentos acordadas por el juzgado de familia, pendiente de devengarse, pues para eso había que acudir a un incidente de modificación de medidas.
La sentencia de apelación es recurrida en casación por Lázaro , sobre la base de un único motivo.
SEGUNDO. Recurso de casación
1. Formulación del motivo . El motivo se basa en la infracción del art. 232 LC . Solicita del tribunal que se pronuncie sobre si el crédito por alimentos puede verse afectado por un acuerdo extrajudicial de pagos, esto es, si es susceptible de negociación. Y, añade, "en caso de que esa deuda no pueda ser establecida", pide que "se mantenga el acuerdo extrajudicial de pagos respecto de los demás créditos, y por lo tanto que no se produzca su anulación total.
2. Informe del Ministerio Fiscal . El fiscal interesa la desestimación del motivo. Entiende que la obligación de alimentos a favor de los menores es indisponible y queda al margen de lo que puede ser competencia del juez del concurso.
2. Estimación del motivo . Para resolver el recurso, hemos de ahondar en la distinción que hace la Audiencia entre el crédito por alimentos a favor de los hijos devengado antes de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos y los créditos que por tal concepto se vayan a devengar con posterioridad a la solicitud.
El acuerdo extrajudicial de pagos sólo puede afectar a los créditos anteriores a su solicitud, incluidos también los de alimentos ya devengados, pero no a los posteriores.
El art. 238 bis.1 LC dispone que "(e)l contenido del acuerdo extrajudicial vinculará al deudor y a los acreedores descritos en el apartado 1 del artículo precedente". Y el art. 238.1 LC hace referencia a "los acreedores cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real". La norma no excluye a los acreedores de créditos por alimentos.
La Ley Concursal tan sólo excluye del acuerdo extrajudicial de pagos a los créditos con garantía real, hasta el valor de la garantía, y salvo que hubieran votado a favor ( arts. 231.5 , 238 bis 1 y 2 LC ), y a los créditos de derecho público ( arts. 231.5 y 234.1 LC ), sin perjuicio de que se alcance su aplazamiento por el cauce administrativo correspondiente ( art. 236.2 y DA7ª LC ). El resto de los créditos anteriores a la solicitud, entre los que se encuentran los créditos por alimentos, en principio, se verán afectados por el acuerdo extrajudicial de pagos.
4. El régimen de los créditos por alimentos guarda similitud con el del concurso de acreedores.
No hay duda de que el acuerdo extrajudicial de pagos no puede afectar a la obligación de pago de alimentos después de la declaración de concurso o, en este caso, de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos.
Esto significa, por una parte, que no cabe en sede concursal modificar el contenido de la obligación de pago de alimentos, esto es, el acuerdo extrajudicial de pagos no puede reducir el importe de la obligación futura de alimentos.
Y por otra, que los créditos por alimentos contra el deudor común devengados con posteridad a la solicitud no se ven en ningún caso afectados por un acuerdo extrajudicial de pagos, serán exigibles y deberán abonarse por el deudor sin ninguna limitación. Y, en caso de declararse el concurso consecutivo, si todavía no se hubieran satisfecho, tendrían la consideración de créditos contra la masa, en aplicación de las regla 3ª del art. 242 bis.2 LC :
"3.ª Tendrán también la consideración de créditos contra la masa los gastos del expediente extrajudicial y los demás créditos que, conforme al artículo 84, tengan tal consideración y se hubiesen generado durante la tramitación del expediente extrajudicial, que no hubieran sido satisfechos".
5. Al regular los créditos contra la masa, el art. 84.2.40 LC atribuye esta condición a los de alimentos con cargo al concursado acordados judicialmente en un procedimiento de familia con posterioridad a la declaración de concurso, y, en el caso en que tuvieran su origen en una resolución judicial dictada con anterioridad, a los "devengados con posterioridad a la declaración del concurso".
A sensu contrario y en consonancia con el art. 49 LC , los créditos por alimentos devengados con anterioridad a la declaración de concurso son créditos concursales ordinarios, salvo la parte que, conforme al art. 47.2 LC , el juez del concurso haya determinado que se satisfaga con cargo a la masa.
El art. 92.50 LC , cuando enumera los créditos concursales que merecen ser clasificados como subordinados, se refiere a los "créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor..." (por ejemplo los hijos o familiares próximos), pero apostilla a continuación que "seexceptúan de esta regla los créditos por alimentos nacidos y vencidos antes de la declaración de concurso que tendrán la consideración de crédito ordinario".
Y, en cuanto créditos concursales ordinarios se verán afectados, en su caso, por el convenio, al no existir ninguna regla especial que los excluya.
Al mismo tiempo, la propia Ley Concursal, al regular en el art. 178 bis LC la exoneración del pasivo insatisfecho, a la que se podría llegar en caso de frustrarse la consecución o el cumplimiento del acuerdo extrajudicial de pagos y se abriera el concurso consecutivo, presupone que pueda haber créditos concursales por alimentos, cuando en su apartado 5.10 dispone lo siguiente:
"La exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores previstos en el número 5.0 del apartado 3 se extenderá a la parte insatisfecha de los siguientes créditos:
"1.º Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, y exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos".
6. En el concurso de acreedores, el art. 47.2 LC , tal y como lo hemos interpretado, otorga un instrumento al juez para, en su caso, evitar que la aplicación de las reseñadas reglas concursales pueda amparar abusos o situaciones objetivamente injustas. El juez podrá determinar qué parte de los créditos por alimentos deberían necesariamente ser abonados con cargo a la masa y, por lo tanto, preservarla de los efectos novatorios del convenio.
Aunque este precepto se prevé para el concurso de acreedores, no existe inconveniente en que el juez encargado de aprobar el acuerdo extrajudicial de pagos pueda, para evitar un eventual abusoexcluir una parte del crédito por los alimentos del convenio para que fuera pagado con cargo a la masa.
6. De este modo, el acuerdo de extrajudicial de pagos en ningún caso puede modificar el contenido de la obligación de pago de alimentos fijada judicialmente en un procedimiento de familia. Y las eventuales quitas y esperas incluidas en un acuerdo extrajudicial de pagos no afectarán a los créditos por alimentos devengados con posterioridad a la solicitud, pero sí a los devengados antes, salvo que el juez disponga que una parte de estos créditos sean pagados contra la masa.
Por lo que, en nuestro caso, la quita del 25% y la espera de 48 meses convenidas podrían afectar, si existiesen, a los créditos por alimentos que el deudor Sr. Lázaro adeudaba antes de que presentara la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos, pero en ningún caso a los devengados con posterioridad a la solicitud. Y, en todo caso, el acuerdo no puede contener una modificación de la obligación de alimentos a favor de los hijos. Para modificar esta obligación habría que acudir al específico procedimiento de modificación de medidas, ante el juez de familia competente.
De hecho, el plan de pagos propuesto, lo que prevé es que el crédito con garantía hipotecaria siga pagándose conforme a lo convenido, lo que supone que no quede afectado por el acuerdo, y que al resto de los créditos, incluidos los pendientes por alimentos y costas judiciales, se les aplique una quita del 25% y una espera de 4 años.
Y la diligencia notarial de 2 de enero de 2017, cuando reseña los créditos del deudor, respecto de los créditos por alimentos a favor de los hijos menores de edad, expresamente advierte que "el acuerdo extrajudicial de pagos afecta a lo saldos existentes en el momento de su inicio y no a los devengados posteriormente". Esta última aclaración deja claro que el acuerdo extrajudicial de pagos alcanzado afectaría en su caso a los alimentos ya devengados al tiempo de la solicitud, pero no a los posteriores.
6. A partir de lo anterior, hemos de examinar si concurría la mayoría del 60% del pasivo afectado, exigida por la ley para que pudiera aprobarse este acuerdo extrajudicial de pagos.
Los créditos tomados en consideración por el notario fueron los siguientes: 7.260 euros, a favor de Lex Baros Asesores SLP por honorarios de asistencia letrada; 4.038,62 euros, a favor de Jesus Miguel , por intereses y costas incluidos en la ejecución forzosa 163/2010; y 3.458,24 euros, a favor de Carrocerías Procar S.L., por reparación del vehículo Volkswagen Passat.
En la medida en que votaron a favor del acuerdo dos acreedores, Lex Baros y Carrocerías Procar, cuyos créditos ascienden a 7.260 euros y 3.468,24 euros, se cumplía la exigencia del voto favorable de los acreedores que representen más del 60% de los créditos afectados.
Como el acuerdo no afecta al crédito del banco garantizado con la hipoteca, resulta irrelevante que no se haya tenido en cuenta este crédito hipotecario.
En cuanto a los créditos por alimentos a favor de los hijos del Sr. Lázaro , no constan créditos nacidos antes de la solicitud del acuerdo extrajudicial de pagos, que serían los únicos afectados por el acuerdo aprobado.
El burofax de Estrella de 20 de diciembre de 2016 hace referencia a unos impagos de pensiones posteriores a la solicitud, en la medida en que denuncia que el Sr. Lázaro llevaba seis meses sin pasar la pensión. Este crédito y los correspondientes a los sucesivos devengos de la pensión por alimentos serían ajenos al acuerdo, por lo que ni debían tenerse en cuenta para el cálculo de las mayorías exigidas por la ley para la aprobación del acuerdo extrajudicial de pagos, ni su exigibilidad se verá afectada por el acuerdo.
6. La consecuencia de todo lo anterior es la estimación del recurso, pues el acuerdo alcanzó la mayoría exigida por la ley. Sin perjuicio de las aclaraciones realizadas sobre el alcance del acuerdo aprobado, que no puede novar la obligación de pago de alimentos acordada por el juzgado de familia, ni puede afectar a los concretos créditos por alimentos posteriores a la solicitud del expediente.
La estimación del recurso de casación supone la estimación en parte del recurso de apelación, porque se reconoce la validez del acuerdo extrajudicial de pagos en cuanto no afecte a los créditos por alimentos devengados con posterioridad a la solicitud del acuerdo extrajudicial de pagos. Lo que supone una estimación parcial de la demanda de impugnación.
TERCERO. Costas
1. Estimado el recurso de casación, no hacemos expresa condena en costas ( art. 398.2 LEC ).
Estimado el parte el recurso de apelación, tampoco hacemos expresa condena en costas ( art. 398.2 LEC ).
Desestimadas en parte las pretensiones de las partes, no hacemos expresa condena respecto de las costas generadas en primera instancia ( art. 394 LEC ).
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.0 Estimar el recurso de casación interpuesto por Lázaro contra la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja (sección 1ª) de 9 de noviembre de 2017 (rollo 331/2017), sin hacer expresa condena en costas, con devolución del depósito constituido para recurrir.
2.0 Estimar en parte el recurso de apelación formulado por Estrella contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Logroño de 8 de mayo de 2017 (juicio verbal 168/2017), que modificamos en el sentido de declarar la validez del acuerdo extrajudicial de pagos impugnado, que en ningún caso podrá afectar a los créditos por alimentos devengados después de su solicitud de 21 de julio de 2016.
3.0 No imponer las costas de apelación ni tampoco las de primera instancia.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.

domingo, 17 de febrero de 2019

El tiempo de un divorcio en España


Todo el mundo sabe de divorcios y de asuntos de custodias, pensiones, régimen de visitas, etc.
Mucha gente habla de todo ello en jornadas, congresos e incluso en las redes sociales, pero poca gente sabe qué ocurre con los tiempos judiciales que deben sufrir los ciudadanos que acuden a los juzgados, para resolver su conflicto de separación o divorcio.
Los tiempos judiciales no tienen nada que ver con el tiempo de las partes en un divorcio, y mucho menos, con los tiempos de los niños.
En España, que una madre impida el contacto del niño con el padre y la familia paterna, hasta que un juez lo diga, no es delito (se quitó la falta en 2015). A los padres sólo le queda la opción de pedir unas medidas provisionales. Una vez presentada la demanda de medidas de visitas o de divorcio, muchos juzgados deciden “esperar” al juicio principal, o bien tardan meses en fijar estas medidas provisionales en una gran mayoría de los juzgados, debido al colapso de éstos.
Sin embargo, en España, que un padre retenga a su hijo para que la madre no lo vea hasta que un juez decida, esta siendo considerado por los servicios sociales y los centros de la mujer de los ayuntamientos (ex art. 23 de la LO 1/2004 modificado por RDL 9/2018) como un acto de violencia de género (maltrato psicológico). Ello permite a la madre denunciar (ex art. 153 C.Penal) y que la policía detenga al padre y en menos de cinco días obtener vía 544,ter de la LECrim en el Juzgado en funciones de Violencia sobre la Mujer, el contacto con su hijo, o incluso en la mayoría de los casos, la custodia exclusiva del hijo.
Sin embargo, en la mayoría de estos casos de retención ilícita (97%), son las madres quienes retienen al hijo, hasta que un juez la obligue a entregarlo, bien para las visitas, bien para la custodia al otro progenitor.
El derecho de familia en España se ha convertido en una herramienta más a favor de las mujeres en nuestra sociedad, y no es un aeficaz herramienta para la protección de los niños en estos casos, sino que esta es una herramienta (retención del menor) que produce graves daños madurativos en los niños.
Recientemente, tanto en Estados Unidos como en México y en el Reino Unido se han planteado este tipo de situaciones, y están debatiendo sobre reformar el sistema judicial de familia, para evitar el alto grado de dolor y sufrimiento en los niños, y modificar los tiempos de la resolución de los casos que le afectan.
En Europa, el Consejo de Europa y La Unión Europea, están trabajando en este problema como una cuestión de salud pública. Los niños no pueden sufrir la amputación emocional de la presencia de uno de sus progenitores.
Psicólogos y psiquiatras infantiles, están muy preocupados por la cantidad de niños y niñas que están sufriendo el desgarro de perder a uno de sus progenitores de esta forma.
Estos niños están sufriendo altos niveles de estrés, con pérdida de apegos, sentimientos de abandono y pérdida, trastornos del sueño y del comportamiento y, los que mas grave, el desarrollo de afecciones psicosomáticas varias.
He llegado a conocer a niños con pérdida del cabello, con alto grado de agresividad en las guarderías o el colegio, etc.
Se nos dice por parte de muchos psicólogos de los Juzgados, que los niños sufren un conflicto de lealtades, y que para evitarlo suelen recomendar una custodia monoparental, cuando precisamente dicha custodia de hecho monoparental a través de la retención del hijo hasta que no lo “diga un Juez”, es la causa de la aparición del conflicto de lealtades.
Si a un niño se le otorga la custodia a un solo progenitor, a partir de dicho momento el conflicto de lealtades se incrementa de forma exponencial. El niño tenderá a ver a un progenitor como cuidador (madre) y al otro como a un “pariente” al que tiene que ver por la fuerza, sacándolo de sus rutinas y costumbres en casa.
Hemos comprobado que los estudios longitudinales que se han realizado en todo el mundo, que la custodia compartida reduce ostensiblemente el conflicto de lealtades, salvo en los casos (los menos) en los que un progenitor sigue presionando al hijo con técnicas de alienación parental.
En cambio, la custodia exclusiva o monoparental se ha demostrado que es en sí misma alienante y una herramienta que provoca mayor conflicto de lealtades en los niños.
Para comprender cómo perjudica a los niños este tipo de retenciones, vamos a ver cómo es la percepción de los tiempos en un divorcio. Por ello voy a exponer un ejemplo de un caso producido en un Juzgado de Sevilla, a través de una representación gráfica mediante un cronograma.


Pareja heterosexual, de edad media y con un niño de 13 meses de edad.
La ruptura se produce el día 7 de Julio de 2016. La madre, desde ése día impide al padre ver al niño bajo la amenaza de que si el padre se acerca a ella o al niño, llamará a la policía alegando cualquier cosa. En este caso, hubo un intento por la abuela de ir a ver al niño, pero la madre llamó a la policía para denunciar a la abuela por una agresión que no se produjo realmente.
Afortunadamente, la policía no tuvo en cuenta dicha denuncia una vez intervino y descubrió que no había habido ninguna agresión, sino que era “una discusión por la custodia”.
El padre pide medidas provisionalísimas para ver a su hijo el 17 de julio de 2016. 
La demanda de divorcio la presenta la madre a comienzos de septiembre de 2016, y el padre la contesta a la misma a los pocos días, pero la demanda de provisionalísimas se archiva por aplicación de la nueva ley de Jurisdicción voluntaria.
Hay que esperar al juicio de divorcio que se fija para el mes de marzo de 2017.
Veamos como se desarrolla en el tiempo todo el procedimiento:      
La sentencia de divorcio acoge lo que dice el equipo psicosocial del juzgado, que aconseja la custodia materna del niño y un régimen de visitas al padre, al haber sido la madre “la cuidadora principal” del niño.
La psicóloga y la trabajadora social del Juzgado omiten que el padre no podía ver a su hijo y que la madre prácticamente, lo tenía secuestrado el contacto con el padre y resto de la familia, desde hacía meses.
Hay un recurso de apelación y justo a la vez, una ejecución de sentencia, por la vía del 776 de la LEC, porque la madre sigue oponiéndose a que el padre vea al niño.
El auto de ejecución obliga a la madre a permitir las visitas del padre-hijo. Volvemos a quejarnos que este auto no se cumple y la juez decide que hay que remitir al Punto de Encuentro a esta familia.
Meses, esperado que el PEF nos dé una cita. Tantos, que sale antes la sentencia del recurso de apelación a primeros de enero de 2018, confirmando la sentencia de primera instancia.
Desesperados, alegando que el PEF no ha fijado fecha de primer contacto, volvemos a presentar una nueva ejecución, y el auto requiere a la madre para que cumpla con las visitas, so pena de ponerle multas coercitivas y que puede cometer un delito de desobediencia.
Por fin el padre puede ver a su hijo el día 27 de febrero de 2018.
Lógicamente el niño estuvo llorando todo el tiempo que estuvo con su padre y aquel día fue muy duro para todos, el padre, los abuelos y los tíos paternos, pero sobre todo para el niño.
637 días de la vida de un niño, durante el que no pudo ver a su padre y abuelos, y viceversa. De un niño de apenas 3 años.
Veamos ahora un gráfico que explica el tiempo que estuvieron separados el padre y el hijo de otra forma, tomando en cuenta los años (redondeando) de cada parte:



Para redondear hemos puesto que el niño tenia solo 1 años y estuvo dos sin ver a su padre.
El cuadro anterior explica que la madre tiene 37 años y no estuvo ninguno sin ver a su hijo.
El padre tiene 43 años y estuvo 2 años sin ver a su hijo.
Y el niño tiene 3 años y estuvo dos años sin ver a su padre.
Para comprobar el efecto del tiempo en que el niño no pudo ver a su padre, lo pasamos a porcentajes, en el siguiente cuadro:


Esto es, que el niño se ha pasado el 67% de su vida, sin poder ver a su padre.
El padre solo ha sido un 4,70% de su vida el que no ha podido ver a su hijo.
Si pasamos estos porcentajes a numero de años de un adulto medio de 45 años de edad, significaría que un adulto podría haber pasado más de 30 años sin ver a sus padres.
Imaginemos por un momento y como padres, que la percepción que ha tenido este niño ha sido el equivalente a 30 años de un adulto de 45 años, que ha estado separado de sus padres o de sus hijos.
¿Qué consecuencias tendría en nuestras vidas una cosa así?
Pues en lo Juzgados de familia, nunca nos paramos a pensar que el tiempo para los niños es muy diferente que para un adulto, sea este juez, fiscal, abogado o progenitor. 
Con este ejemplo, quiero hacer llegar a los operadores jurídicos y a los legisladores que piensen en todo esto.
Que piensen que es necesario, que se adopten medidas preventivas urgentes para garantizar el contacto padres e hijos en menos de una semana. Y que estos procedimientos deberían ser de carácter sumarísimo, cual si se tratara de un habeas corpus.
Sevilla, enero 2019
publicado en Confilegal 

A propósito del despropósito de la STS 677/2018, de 20 de diciembre


(publicado en confilegal)
Sobre la legalidad de discriminar a los hombres en España.
Se ha hablado mucho en los últimos días de una sentencia que considera legal y conforme a la ley, que un hombre sea condenado a más pena por el mismo hecho, que a una mujer. Creo que es el primer paso para abrir la peligrosa puerta para legislar sobre el hecho de que todo esto se produce no solo en el ámbito de la pareja, sino en todos los demás aspectos de la vida.
La perspectiva del populismo punitivo de la ideología de género que se ha instalado en la clase política, y en parte de la sociedad, me espanta.
Esta sentencia del Supremo se fundamenta en la famosa STC 59/2008 que declaró constitucional el art. 153 del Código Penal modificado por la LO 1/2004.
En todo caso, digo ideología, porque se parte de la premisa del articulo uno de la LO 1/2004 sobre la violencia de género, que parte de la siguiente idea:
“La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres (todos) sobre las mujeres (todas), se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.
No existe ningún estudio científico que demuestre esta premisa. Es más, existen multitud de estudios (más de 200) que demuestran que la causa de la violencia hacia las mujeres en el seno de la pareja nos son, ni la discriminación, ni la situación de desigualdad ni las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres.
Esto es, que la LO 1/2004 parte de una premisa que es falaz. Al menos desde el punto de vista científico. Otra cosa es que sea una ideología populista con claros tintes totalitarios. Y digo totalitario, porque todo el que cuestiona dicha ideología, se convierte en un disidente, como un Galileo en pleno siglo XXI.
Veamos el magnífico trabajo de la profesora Hernández de la Unir. Oberta de Cataluña, que apoya la tesis que planteo.
Hernández (1) afirma que:
La investigación internacional ha puesto de manifiesto cómo la violencia de pareja es, ya desde las primeras relaciones de noviazgo, un fenómeno social y criminológico importante, con unos niveles de prevalencia más que destacables y con una participación similar de hombres y mujeres (MAKEPEACE, 1981, FOO/MARGOLIN, 1995, ARCHER, 2000, HARNED, 2001, KATZ/CARINO/HILTON, 2002, STRAUS, 2004; STRAUS /RAMÍREZ 2007, entre otros). Los más de doscientos estudios internacionales que han trabajado con encuestas sobre problemas y conflictos familiares muestran que, en algunas parejas, la violencia física y/o psicológica es considerada como una pauta habitual de comunicación (AVERY-LEAF et al., 1997, HILTON/HARRIS/RICE, 2000), y que la violencia bidireccional está presente en un número importante de casos, definiéndose incluso como el patrón de violencia más común dentro de la pareja (FIEBERT, 1997, ARCHER, 2000, LANGHINRICHSEN / ROHLING / SELWYN / ROHLING, 2012) a pesar de que las consecuencias de estas relaciones violentas son, en la mayor parte de casos, más graves para la mujer (STRAUS, 2004).
A la vista de estos datos, algunos autores sugieren que el rol activo de la mujer es suficientemente relevante como para prestar mayor atención al fenómeno (STRAUS, 2012).
Destacamos por su relevancia y alcance el estudio efectuado por STRAUS (2004) sobre prevalencia de violencia bidireccional en el noviazgo, realizado con estudiantes de 31 universidades de 16 países distintos utilizando el instrumento Conflict Tactics Scale 2 y distinguiendo entre violencia leve y grave. Los resultados, consistentes con los numerosos estudios realizados en Canadá y Estados Unidos, muestran que un 29% de los estudiantes (hombres y mujeres) han agredido a sus parejas en los doce meses previos a la encuesta con ratios que oscilan entre el 17% y el 45% y un 7% ha lesionado a su pareja, con similitud en las cifras de agresión perpetrada por ambos, hombres y mujeres estudiantes, en todos los países.
En lo referente al estudio de este fenómeno en nuestro país y con similares resultados, véase el trabajo de MUÑOZ-RIVAS et al. (2007).
En lo referente a los factores que desencadenan este tipo de comportamientos, el mayor riesgo de agresión por parte de los padres, los rasgos de personalidad límite y las dificultades en la regulación emocional son compartidos por hombres y mujeres detenidos por violencia contra la pareja (HUGHES et al., 2007). También se presentan como similares la gravedad de la violencia, la agresión a terceros o el uso de drogas en el momento del incidente violento (BUSCH/ROSENBERG, 2004). La dominación, los celos o los síntomas depresivos actúan igualmente como predictores de violencia en ambos sexos (O´LEARY/SMITH SLEP/O’LEARY, 2007). Los estudios sobre prevalencia de violencia en el seno de la pareja realizados en nuestro país arrojan resultados similares a los anteriormente referidos. Destacamos, entre otros, los trabajos de MUÑOZ RIVAS et al (2007) y de GRAÑA y CUENCA (2014).”
Asimismo, en España hay otro interesante estudio de Verónica de Miguel (2) sobre la percepción de la violencia en la pareja entre adolescentes, que da como resultado que ambos sexos, perciben la violencia de la misma forma.  
Por otro lado, en el blog de “escorrecto.org” (3) se recogen más de 50 estudios realizados en España, que demuestran que la premisa del artículo 1 de la LO 1/2004 no es cierta. 
Ya en 1999, participé en un estudio de uso interno, con el entonces Ministerio de Trabajo y AASS y la DGIP del Ministerio del Interior, que nos daban resultados sobre las causas de la violencia en la pareja, en el que no hicimos distinción por sexos, sino que buscamos las causas por problemas de las personas que afectaban a problemas de conducta.
Una asociación que viene denunciando todo esto en España y en Europa, es la asociación Genmad de Madrid. De las mas de 6.000 personas atendidas desde su creación, 5.500 eran hombres y otras 500 mujeres. Esta asociación ha participado en encuentros nacionales e internacionales sobre esta temática, denunciando la situación en España de cómo hay leyes españolas que vulneran los DDHH en este aspecto.
De los hombres atendidos por GENMAD, casi el 70% sufrían malos tratos de su mujer o ex mujer y el 95% habían sufrido una “denuncia instrumental, falsa o infundada” durante una separación y/o divorcio.
Y el 90% de las mujeres atendidas sufrían malos tratos de su pareja o ex pareja, pero el dato mas preocupante era que casi la totalidad acudían a la asociación, porque no habían encontrado soluciones a sus problemas ni en los servicios sociales, ni en el 016, ni en los Juzgados.  
Por todo ello, creo que la LO 1/2004 se basó en una premisa falaz, y por tanto, todo ello no fue más que el resultado de una especie de golpe de estado a las instituciones, por parte de una ideología neoliberal con perspectiva de género.
En cierto modo, el populismo más arraigado es todo tipo de nacionalismo, que entiende que solo en tu propio país están las soluciones a los problemas de los ciudadanos, y la perspectiva de género es una forma de populismo que achaca todos los problemas que sufren las mujeres a un solo origen: el machismo o la masculinidad que entienden que siempre es tóxica.
Artículo 1 de la LO 1/2004 es una tabla rasa: El hombre como fuente de todos los problemas de las mujeres.
Como la inmigración es fuente de todos los problemas de Norteamérica. O los españoles son la fuente de todos los problemas en Cataluña.
En otro artículo anterior, explicaba que la LO 1/2004 tuvo una base económica de búsqueda de recursos para la CCAA y los Ayuntamientos deficitarios, y se usó la idea del art. 1 de la ley para justificar todo ello.
Sólo quiero añadir que es curioso que en la idea del artículo 1 de la LO 1/2004, subyace la misma idea que se daba en los Volksgerichtshof de la Alemania nazi, ya que se usaba la idea de que el pueblo alemán sufría la opresión por parte de la raza judía.
La misma idea subyacía en los Revtribunals o tribunales revolucionarios de la antigua URSS, con respecto a los disidentes o simplemente con respecto a los comerciantes, empresarios y empleados de empresas privadas, que eran denominados, como los enemigos del pueblo. En estos tribunales fueron juzgados sin derecho a defensa, millones de judíos, gitanos, homosexuales, etc. y finalmente gente que disentía del pensamiento único instaurado.
El sistema soviético y el nacionalsocialismo alemán eran tan perfectos, que no existían criminales comunes, sino que cuando alguien cometía un delito común, era juzgado como disidente del sistema. Porque en estos sistemas totalitarios, no pueden existir miembros disfuncionales.
Y esto está pasando en España. Al menos, creo que hemos construido los primeros pasos para justificar en un futuro no muy lejano, el encarcelamiento de los “disidentes” del sistema de género.
Aquellos que pongan en duda la ideología de género, serán acusados de delitos contra el estado, o contra la sociedad, en general.
De hecho, esto ya es así. Mucha gente tiene miedo a disentir de la ideología de género. Y ésta sentencia del Tribunal Supremo, al igual que otras muchas de otras jurisdicciones, se basan en una idea totalitaria, y subyace en la misma, un cierto miedo de los jueces “leales” a la ideología de género.
En la clase política, hasta hace más bien poco, quién alzaba la voz contra la ideología de género, era un cadáver político.
Afortunadamente, esta sentencia del Supremo ha abierto un debate publico muy interesante: la sociedad se ha enterado que en España, se aplica la ley de forma distinta si eres hombre a que si eres mujer.
Oigo y escucho ahora a la gente normal, en el super, en la panadería, en la gasolinera, en un bar, en las RRSS, etc. hablar de ello, y es como si el pueblo español hubiera despertado de su letargo.
En dos encuestas que he consultado y realizadas en diarios online, sobre una muestra de entre 25.000 y 30.000 participantes, los datos que arrojan dichas encuestas son claros: Más del 80% de los encuestados les parece una barbaridad la desigualdad legal entre hombres y mujeres, relacionada con dicha sentencia del supremo.
Por parte de reconocidos juristas (jueces y fiscales) se justifica que esta asimetría penal en que existe un Convenio Internacional que debemos aplicar, cual es el Convenio de Estambul del Consejo de Europa, pero lo que no dicen es que varios países no lo han ratificado y por tanto, no podrá convertirse en una Directiva Europea.
Supongamos que dicho tratado debe ser aplicado en España, dado que ha salido ratificado por nuestros políticos y publicado en el BOE.
Tendremos que aplicarlo igualmente.
En mi opinión, la sentencia del Supremo ha vulnerado este mismo Convenio de Estambul que prohíbe expresamente que las víctimas de un mismo delito sean discriminadas.
Y este caso, el hombre ha obtenido una respuesta judicial más leve que la mujer.
Esto es, que el hombre en cuanto a víctima, en mi opinión, ha sido discriminado.
Pero este debate, será motivo de otro artículo.
Solo quiero dejar patente unos hechos que nos rondan la cabeza a quienes luchamos desde hace años contra la discriminación de trato, sea cual sea, que se ha instalado en España.
Muchos medios de comunicación y juristas defienden que la LO 1/2004 es constitucional porque el Tribunal Constitucional dictó la ST 59/2008 de 14 de mayo de 2008.
Una cosa que no acabo de comprender, en relación a ésta sentencia, es que dicha sentencia está firmada el 14 de mayo de 2008, pero sin embargo se pone en el fallo que no es firmada por el Magistrado D. Roberto García-Calvo y Montiel, porque había fallecido.
Pero lo curioso de esta sentencia, es que dicho Magistrado murió el 18 de mayo. Cuatro días después.
Curioso es que se firme una sentencia cuatro días antes, diciendo que un magistrado ha fallecido, cuatro días antes de fallecer.
Los periódicos de la época, en particular el diario El País, el día 15 de mayo publicaba una noticia de que aún no se había firmado la sentencia ese día y que, en los próximos días, se conocería la misma. En dicha noticia, se decía que el Magistrado Sr. García-Calvo había realizado un voto particular y que lo presentaría en los próximos días.
Pero este voto particular, no aparece en la sentencia que publicó el BOE el 4 de junio de 2008.
Por otro lado, sería interesante saber por qué varios de estos magistrados que votaron a favor de la constitucionalidad del art. 153 del Código Penal modificado por la LO 1/2004, ya no tenían el refrendo del congreso de diputados, y sus nombramientos habían expirado, ya que no pueden estar más de nueve años en dicho puesto, y unos cuantos de estos magistrados, ya no tenían su nombramiento en vigor, por haber superado el plazo legal establecido en el art 159,3 de la CE.
Esto es, que dicha sentencia 59/2008 tiene varios puntos oscuros que algún día, alguien, deberá explicar:
 1º.- ¿Fue dictada por magistrados incompetentes? Ya que no podían ser magistrados del TC más de nueve años.
2º.- Fue firmada al día 14 de mayo diciendo que un magistrado había fallecido.
¿Como podían saberlo cuatro días antes de su fallecimiento?
¿O es que la sentencia no es del día 14 de mayo?
3º.- ¿Por qué no parece el voto particular del magistrado fallecido?
Para finalizar, debo indicar que el nombramiento de algunos de estos magistrados, cuyo mandato constitucional estaba expirado ya desde diciembre de 2007 fueron los de Dª María Emilia Casas Baamonde, D. Guillermo Jiménez Sánchez y D Jorge Rodríguez-Zapata Pérez.
¿Ejercían sus cargos de forma ilegítima e ilegal cuando declararon constitucional la LO 1/2004?
Y no lo digo yo, sino que incluso la propia Dª María Emilia Casas Baamonde (4), a la sazón Presidenta del TC, acusó a los partidos políticos de incumplir la Constitución por no respetar los plazos para que el Congreso y el Senado procedieran a la renovación del alto tribunal..
Así que aquí dejo el debate para la reflexión, sobre las sombras de nuestro Tribunal Constitucional referente a todo esto.
Bibliografía
1.- Hernández Hidalgo, P.  ANÁLISIS DE LA VIOLENCIA DE PAREJA BIDIRECCIONAL DESDE UN PUNTO DE VISTA VICTIMODOGMÁTICO, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 17-05 (2015) ver en  http://criminet.ugr.es/recpc − ISSN 1695-0194.
2.- De Miguel, V. PERCEPCIÓN DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO EN LA ADOLESCENCIA Y LA JUVENTUD. Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, Documento 20 (2015) ver en
http://www.violenciagenero.igualdad.mpr.gob.es/violenciaEnCifras/estudios/investigaciones/2015/pdf/Libro20_Percepcion_Social_VG_.pdf
3.- Escorrecto.org, (2018) ver en http://www.escorrecto.org/estudios_espanyoles.html
4.- El Heraldo (2011) https://www.heraldo.es/noticias/nacional/maria_emilia_casas_acusa_los_partidos_incumplir_constitucion.html

Relación de artículos y estudios sobre alienación parental

Abidin, R. R. (1995). Manual for the Parenting Stress Index, (3rd ed.). Odessa, FL: Psychological Assessment Resources,. Abidin, R. R. (...