miércoles, 25 de noviembre de 2020

STS 559/2020 custodia compartida y cambio de circunstancias cierto

 Roj: STS 3561/2020 - ECLI: ES:TS:2020:3561

Id Cendoj: 28079110012020100545

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Fecha: 26/10/2020

N° de Recurso: 802/2020

N° de Resolución: 559/2020

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

Tipo de Resolución: Sentencia

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 559/2020

Fecha de sentencia: 26/10/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 802/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 21/10/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24.ª

Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

Transcrito por: L.C.S.

Nota:

CASACIÓN núm.: 802/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 559/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Antonio Salas Carceller

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D. Eduardo Baena Ruiz

D. José Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 26 de octubre de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2019, dictada en recurso de apelación 182/2019, de la Sección 24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dimanante de autos de juicio para modificación de medidas registrado al núm. 476/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid; recurso interpuesto ante la citada Audiencia por D. Fulgencio , representado en las instancias por el procurador D. Javier del Amo Artés, bajo la dirección letrada de Dña. Carmen Sánchez López, compareciendo ante este tribunal en su nombre y representación el mismo procurador en calidad de recurrente y en calidad de recurrido se persona Dña. Fidela , representada por la procuradora Dña. María del Carmen Moreno Ramos, bajo la dirección letrada de D. Álvaro González Mesto y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-1.- D. Fulgencio , representado por el procurador D. Javier del Amo Artés y dirigido por la letrada Dña. Carmen Sánchez López, interpuso demanda de modificación de medidas definitivas contra Dña. Fidela y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al juzgado se dictara sentencia:

"En la que se acuerde la modificación de las medidas acordadas en los puntos segundo, tercero b), cuarto, y sexto del convenio regulador pactado por D. Fulgencio y Dña. Fidela y aprobado por sentencia de 15 de julio de 2015, acordando respecto del hijo menor las siguientes medidas:

"- Guarda y custodia de Laureano atribuida por igual a ambos progenitores, y compartida por semanas alternas, de lunes (a la salida del colegio donde le recogerá el progenitor que comience su semana de custodia, si es día lectivo; o desde las 17,00h. si por no ser lectivo, ha de recogerle en el domicilio del progenitor con quien se encuentre el menor) a lunes (a la entrada del colegio, donde le dejará el progenitor que finalice su semana de custodia si es día lectivo, o a las 10,00h. de la mañana si por ser día no lectivo, ha de entregar al menor en el domicilio del otro progenitor); y estableciendo como visita intersemanal para el no custodio en cada semana, la tarde del miércoles desde la salida del colegio (o desde las 17,00h. si es día no lectivo) hasta la mañana del jueves, que será acompañado al centro escolar (o hasta las 10,00h de la mañana, si es día no lectivo).

"- Extinción de la pensión de alimentos, de modo que cada uno se haga cargo de los gastos del menor durante su período de convivencia, y los escolares por mitad.

"- La venta de la vivienda familiar en el plazo máximo de 2 meses desde la fecha de la sentencia. Si la demandada se negase o dilatase el procedimiento de transmisión del inmueble, interesamos se otorgue su uso exclusivo a D. Fulgencio hasta que culminen los trámites enajenación, imponiéndose, además, a Dña. Fidela la obligación de abonar a su ex esposo una compensación mensual de 3.000 euros por cada mes o fracción que permanezca en la vivienda común a partir del plazo mencionado.

"- Extinción de obligación de contribuir al levantamiento de cargas familiares una vez se haya transmitido la vivienda que constituyó domicilio familiar".

2.- Admitida a trámite la demanda y dando traslado al Ministerio Fiscal, este se personó y contestó a la demanda interesando en su escrito:

"Se dicte sentencia de conformidad con lo probado y acreditado en autos".

3.- Personada la demandada Dña. Fidela , representada por la procuradora Dña. María del Carmen Moreno Ramos y bajo la dirección letrada de Dña. Ana Regal Méndez y D. Álvaro González Mesto, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al juzgado dictase en su día sentencia:

"Por la que desestimando íntegramente la demanda interpuesta de contrario, se absuelva a mi representada con expresa imposición de costas al demandante".

4.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid se dictó sentencia, con fecha 15 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallo. Que estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Fulgencio frente a Dña. Fidela , acuerdo la modificación de las medidas contempladas en la sentencia de divorcio de 10 de julio de 2015, en el siguiente sentido:

"- Se establece un régimen de guarda y custodia compartida del hijo menor entre ambos progenitores, que se desarrollará por semanas alternas, siendo el día de intercambio los lunes a la entrada del colegio y en caso de no ser lectivo, a las 10 de la mañana en el domicilio del progenitor donde se inicie el período de custodia y así sucesivamente. El cónyuge que no tenga a su hijo esa semana podrá estar en su compañía el miércoles, desde la salida del colegio al jueves a la entrada del colegio. Ambos progenitores deberán facilitar la comunicación con el otro progenitor por cualquier medio y cuantas veces lo desee, pero respetando los horarios de descanso, comida y estudios de los menores.

"-Se establece que cada progenitor haga frente a los gastos de manutención del menor durante los períodos de su custodia, señalándose que ambos progenitores deberán ingresar en una cuenta común que se abra a nombre del hijo, la cantidad de 350.-€ al mes el padre y 150.-€ la madre para afrontar los gastos ordinarios y escolares del menor. Estas cantidades se ingresarán por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle.

"-Mantener el uso y disfrute de la vivienda familiar durante dos años a contar desde esta resolución a favor de la madre y del hijo en los períodos de custodia, debiendo afrontar la ocupante todos los gastos de consumo y suministros ordinarios de dicha vivienda, incluyendo los gastos de la comunidad de propietarios de carácter ordinario, siendo compartidos al 50% los gastos que graven la propiedad del inmueble.

"Permaneciendo inalterada en el resto de extremos la sentencia de 10 de julio de 2015. "Sin imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por las representaciones procesales de ambas partes, la Sección 24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia, con fecha 18 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallamos: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Dña. Fidela , representada por la procuradora Dña. María del Carmen Moreno Ramos; y desestimando el interpuesto por D. Fulgencio , representado por el procurador D. Javier del Amo Artes; contra la sentencia de 15 de octubre de 2018; del Juzgado de 1.ª Instancia núm. 76 de Madrid; dictada en el proceso de modificación de medidas núm. 476/2017; debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de ser lo procedente la desestimación de la demanda origen del presente procedimiento; y, en su consecuencia se mantiene la vigencia del convenio regulador que firmaron las partes el 14 de abril de 2015, homologado judicialmente por la sentencia de divorcio de 10 de julio de 2015; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

"Siendo estimatorio el recurso de Dña. Fidela , procédase a devolver a la misma el depósito consignado, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

"Con pérdida del depósito constituido por D. Fulgencio , al desestimarse su recurso, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita".

TERCERO.- 1.- Por D. Javier del Amo Artés se interpuso recurso de casación basado en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Al amparo de lo establecido en el art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 477.3.º del mismo texto legal, por vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida, con infracción de lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, de fecha 20 de noviembre de 1989, el art. 39 de la Constitución, y los arts. 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, infringiendo y desconociendo la doctrina de esta sala contenida muy especialmente en las sentencias número 124/2019, de 26 de febrero, núm. 215/2019, de 5 de abril, y número 490/2019, de 24 de septiembre.

Motivo segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los arts. 90 y 91 del Código Civil, en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de fecha 20 de noviembre de 1989, el art. 39 de la Constitución, y los arts. 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor; y oponiéndose a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico por encima de cualquier requisito formal y/o procesal, aplicando por tanto incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados y por ello infringiendo y desconociendo la doctrina de esta sala contenida muy especialmente en las sentencias número 124/2019, de 26 de febrero, núm. 215/2019, de 5 de abril, y número 490/2019, de 24 de septiembre.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 27 de mayo de 2020, se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada y al Ministerio Fiscal para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido la procuradora Dña. María del Carmen Moreno Ramos, en nombre y representación de Dña. Fidela , presentó escrito de oposición al mismo; por su parte el Ministerio Fiscal apoyó los motivos alegados en el recurso de casación finalizando su escrito de alegaciones manifestando:

"Procede por todo ello en consecuencia la estimación de los motivos del recurso de casación interpuesto por el recurrente conforme a los argumentos alegados en este informe, procediendo a una guarda y custodia compartida conforme a lo resuelto en la sentencia de instancia".

3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 21 de octubre de 2020, en que tuvo lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Antecedentes.

1.- Acción ejercitada y sentencia de primera instancia.

El presente recurso de casación trae causa de la demanda de procedimiento de modificación de medidas promovido por el marido frente a su esposa, en relación con la modificación de la medida de guarda y custodia del hijo en común (de 7 años de edad al tiempo del recurso, hoy 10 años) que en sentencia de divorcio se otorgó, en virtud de convenio regulador (14 abril de 2015) a la madre, interesando la adopción de la guarda y custodia compartida por semanas, dejando sin efecto la pensión de alimentos y la venta de la vivienda familiar o, subsidiariamente, se atribuyera su uso al padre.

Alega el actor un cambio de circunstancias, a las existentes en el momento del dictado de la sentencia de divorcio, y consistentes en haberse acogido a un plan de flexibilidad laboral, como empleado del Banco de Santander, que le permitiría compatibilizar el trabajo con el cuidado y atención del menor en régimen de semanas alternas, además señala que estaría esperando un nuevo hijo, con su nueva pareja.

La madre demandada se opone a la pretensión ejercitada, alegando sustancialmente la conflictividad existente, y negando la existencia de alteración de las circunstancias, pues la única intención del actor sería dejar de abonar la pensión alimenticia y dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda.

Por el Juzgado de familia se estimó en sentencia parcialmente la demanda interpuesta, al establecerse un régimen de guarda y custodia compartida, estableciendo que cada progenitor haría frente a los gastos de mantenimiento del menor durante los periodos de custodia, señalándose que el padre debía de ingresar la suma de 350 euros y la madre otros 150 euros mensualmente en una cuenta común para afrontar los gastos ordinarios del menor, y finalmente que la madre y el menor continuaría con el uso de la vivienda por un periodo de dos años.

Destaca la sentencia de primera instancia que el informe psicosocial, unido a las actuaciones, refiere, en síntesis, que el menor tiene un buen vínculo con ambos progenitores, ambos presentan un plan de atención viable, con criterios familiares y educativos similares, por lo que, se concluye, el régimen de guarda y custodia compartida sería el que más beneficiaría al menor en este momento.

Por todo ello, considera la sentencia que a todo ello debe añadirse la buena predisposición del menor por el nacimiento de su nueva hermana, por lo que concluye que la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida sería el régimen que mejor salvaguarda los intereses del menor, al garantizar su derecho a relacionarse de manera equilibrada y constante con ambos progenitores, favoreciendo su desarrollo emocional y afectivo.

2.- Apelación, sentencia de segunda instancia.

Interpuesto recurso de apelación por la madre demandada, la sentencia de la Sección 24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, con estimación del recurso, desestima la demanda, manteniendo la vigencia del convenio regulador firmado por las partes y homologado judicialmente.

Considera la sala de apelación que no se ha producido un cambio "sustancial" de las circunstancias, sino nuevos datos que no pueden ser considerados más allá de lo ordinario o habitual, chocando lo solicitado con el régimen de guarda de la madre acordado por las partes en convenio regulador en abril de 2015, por lo que no puede prevalecer lo determinado en el informe del Ministerio Fiscal o lo recomendado en el informe psicosocial, pues lo solicitado no sería más que un mero "deseo o experimento" de que el citado régimen de custodia salga bien.

3.- Recurso de casación.

Contra la citada sentencia se interpone por el padre recurso de casación, fundado en dos motivos: el primero, por infracción del art. 92 CC, en relación con los arts. 3 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, 39 CE y 2 y 11.2 LO 1/1996, al considerar que habrían sobrevenido nuevas circunstancias desde la sentencia de divorcio, consistentes en que el recurrente disfrutaría ahora de un sistema de teletrabajo que le posibilitaría compatibilizar su prestación laboral con el disfrute de la compañía de su hijo menor en periodos semanales y, además, el nacimiento de una nueva hermana, fruto de la relación del recurrente con su nueva esposa, con la que el menor habría estado conviviendo desde su nacimiento, pues este habría sobrevenido tras la sentencia de primera instancia, por lo que procedería adoptar un régimen de guarda y custodia compartida, de acuerdo con el informe psicosocial y el informe del Ministerio Fiscal; y el segundo, por infracción de los arts. 90 y 91 CC, en relación con los arts. 3 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, 39 CE y 2 y 11.2 LO 1/1996, al entender que no sería circunstancia que impida la adopción de la guarda y custodia compartida que el régimen inicialmente establecido en convenio haya funcionado, evitando que se petrifique y preservando el interés del menor.

El Ministerio Fiscal, ante esta sala, solicitó la estimación íntegra del recurso de casación, alegando "A nuestro juicio este aserto de la sentencia de la Audiencia está sesgado y visto desde un punto de vista simplista, sin entrar a valorar el interés del menor, fundándose en que hay un convenio regulador que hay que respetar, sin incidir en las circunstancias nuevas acontecidas, que se banalizan".

SEGUNDO.- Motivos primero y segundo.

1.- Motivo primero.- Al amparo de lo establecido en el art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 477.3.º del mismo texto legal, por vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida, con infracción de lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, de fecha 20 de noviembre de 1989, el art. 39 de la Constitución, y los arts. 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, infringiendo y desconociendo la doctrina de esta sala contenida muy especialmente en las sentencias número 124/2019, de 26 de febrero, núm. 215/2019, de 5 de abril, y número 490/2019, de 24 de septiembre.

2.- Motivo segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los arts. 90 y 91 del Código Civil, en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de fecha 20 de noviembre de 1989, el art. 39 de la Constitución, y los arts. 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor; y oponiéndose a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico por encima de cualquier requisito formal y/o procesal, aplicando por tanto incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados y por ello infringiendo y desconociendo la doctrina de esta sala contenida muy especialmente en las sentencias número 124/2019, de 26 de febrero, núm. 215/2019, de 5 de abril, y número 490/2019, de 24 de septiembre.

TERCERO.- Decisión de la sala. Modificación de circunstancias. Se estima el primer motivo.

Como esta sala ha declarado en sentencias 215/2019, de 5 de abril, 31/2019, de 19 de diciembre, que cita las de 12 y 13 de abril de 2016, la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( art. 91 del C. Civil).

Igualmente en sentencia 311/2020, de 16 de junio, se declaró:

"En base a lo expuesto, se debe declarar que concurre un cambio cierto y sustancial en las circunstancias dada la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido, la posibilidad de vivienda independiente del padre, la reconstrucción de sus vidas afectivas por parte de ambos progenitores, la idoneidad como educadores de ambos y la trascendencia del informe psicosocial que no desaconseja la custodia compartida, todo ello unido a un amplio régimen de vistas preexistente que va a facilitar la transición al actualmente fijado".

En el mismo sentido las sentencias 124/2019, de 26 de febrero, y 211/2019, de 5 de abril.

De lo expuesto se deduce que dada la edad actual del menor, el nuevo régimen horario del trabajo del padre, la hermana habida de la nueva relación del padre ( art. 92.3 del C. Civil), provocan un cambio notorio de la situación familiar que posibilita que se declare que se ha producido una modificación sustancial de circunstancias ( art. 90.3 del C. Civil), de acuerdo con la doctrina jurisprudencial referida.

CUARTO.- Custodia compartida.

Se estima el segundo motivo.

Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

"La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)".

La sentencia recurrida, se aparta de la doctrina mencionada, sustentando su postura en datos inconsistentes, imprecisos e incompletos, limitándose a mencionar las bondades del mantenimiento del sistema de custodia sin contrastarlo con las posibilidades del solicitado, que aconsejaba el informe psicosocial (ampliamente fundamentado), por lo que se aparta de la doctrina jurisprudencial, al no constar dato alguno que desaconseje el sistema de custodia compartida, debiendo destacarse que no puede pretenderse petrificar lo acordado en el convenio regulador, cuando concurren circunstancias que aconsejan su modificación ( sentencia 654/2018, de 20 de noviembre), unido a la constatación de una capacidad de diálogo suficiente por los progenitores y la existencia de una nueva hermana, de la nueva relación del padre, lo que exige primar el contacto entre ambos hermanos.

Por lo razonado, procede estimar el recurso de casación, asumiendo la instancia y confirmando íntegramente la sentencia de 15 de octubre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 76 de Madrid (Procedimiento 476/2017).

QUINTO.- No procede imposición de las costas de la casación, con devolución del depósito constituido ( art. 398 LEC).

Se imponen a la demandada las costas de la apelación ( art. 398 LEC).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por D. Fulgencio , contra sentencia de fecha 18 de noviembre de 2019, de la Sección 24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid (apelación 182/2019).

2.0- Casar la sentencia recurrida y asumiendo la instancia confirmamos íntegramente la sentencia de 15 de octubre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 76 de Madrid (Procedimiento 476/2017).

3.0- No procede imposición de las costas de la casación, con devolución del depósito constituido.

Se imponen a la demandada las costas de la apelación.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

jueves, 15 de octubre de 2020

STS 488/2020 la vivienda pierde su uso familiar por una nueva pareja

 Roj: STS 3033/2020 - ECLI: ES:TS:2020:3033

Id Cendoj: 28079110012020100471

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Fecha: 23/09/2020

N° de Recurso: 4122/2019

N° de Resolución: 488/2020

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ

Tipo de Resolución: Sentencia

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 488/2020

Fecha de sentencia: 23/09/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 4122/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 17/06/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24.ª

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

Transcrito por: EZP/RDG

Nota:

CASACIÓN núm.: 4122/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 488/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Antonio Salas Carceller

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D. Eduardo Baena Ruiz

D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán

D. José Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 23 de septiembre de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 11 de abril de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid, (sección 24.ª), en el recurso de apelación n.° 1111/2018 dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.° 350/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.° 2 de DIRECCION000 .

Ha comparecido ante esta sala en calidad de parte recurrente, D. Edmundo , representado por el procurador Sr. Gómez Velasco.

Ha comparecido ante esta sala en calidad de parte recurrida D.ª Emilia , representada por la procuradora D.ª M.ª Carmen Barrera Rivas.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Tramitación en primera instancia

1.- El procurador D. Juan José Gómez Velasco en nombre y representación de D. Edmundo , y asistido de la letrada D.ª María del Mar Abril Pérez del Campo, formuló demanda de juicio sobre Incidente de Modificación de los efectos acordados en la sentencia definitiva de Divorcio de fecha 24 de enero de 2011 que aprobó el convenio de fecha 20 de octubre de 2010, contra D.ª Emilia , suplicando al Juzgado dictase sentencia con los siguientes pedimentos:

"Con estimación de la presente demanda, se modifique la medida relativa a la extinción del uso y disfrute, atribuido a la demandada y a los hijos, del domicilio conyugal en los siguientes términos:

"1.-Se solicita que se decrete la extinción de la atribución del derecho al uso y disfrute de la vivienda conyugal a favor de la demandada y los hijos, por haber hecho la demandada, un uso indebido de la misma al estar conviviendo desde el año 2012 con otra persona en relación análoga a la marital en diferentes periodos de tiempo ya partir del año 2015 de forma continuada y permanente tras el matrimonio de la Sra. Emilia con el Sr. Genaro , ya que ambos conviven maritalmente en el domicilio que fuera conyugal, cuyo uso y disfrute fue otorgado exclusivamente a los hijos en compañía de la madre por quedar bajo su custodia por sentencia de divorcio.

"2.-Subsidiariamente de no acordarse la extinción de forma inmediata se acuerde que el uso quedará extinguido al momento de la efectiva liquidación del bien, en virtud de las razones esgrimidas en el cuerpo de esta demanda y teniendo en cuenta que la Sra. Emilia ha venido disfrutando de esta casa durante más de 6 años se acuerde otorgar el uso del inmueble a mi representado para cubrir sus necesidades de alojamiento y de sus hijos en sus tiempos de convivencia con el hasta la efectiva liquidación del bien.

"3.- Subsidiariamente de no acordarse cualquiera de las dos peticiones anteriores se establezca que hasta la efectiva liquidación del inmueble el uso y disfrute de la vivienda será alternativo por dos anualidades a favor de cada uno de los ex cónyuges, comenzando el uso por el Sr. Edmundo , que residirá en la vivienda durante dos años, desde que se dicte la sentencia, y así alternativamente hasta la efectiva liquidación del bien inmueble, y acordándose que la Sra. Emilia debe salir de la vivienda en el plazo de diez días a contar desde la fecha en que se notifique la sentencia.

"4.-Que se impongan las costas a la Sra. Emilia por su temeridad y mala fe".

2.- Mediante auto de fecha 11 de septiembre de 2017 se admitió a trámite la demanda, dándose traslado a las partes para contestar.

3.- La representación procesal de D.ª Emilia , contestó a la demanda formulada de contrario y suplicó al Juzgado:

"Estime nuestras alegaciones y acuerde desestimar la demanda interpuesta manteniendo la atribución a la misma y a su hijo menor del derecho de uso sobre la que fue vivienda conyugal situada en la CALLE000 n.° NUM000 de DIRECCION000 (Madrid), con expresa imposición de las costas a la parte demandante".

4.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 2 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 2 de febrero de 2018 con la siguiente parte dispositiva:

"Que desestimando íntegramente como desestimo la demanda de modificación de medidas presentada por la representación procesal de D. Edmundo contra D.ª Emilia , debo declarar y declaro no haber lugar a la

modificación de las medidas acordadas en la Sentencia de divorcio de 24 de enero de 2011, dictada por este Juzgado en el Procedimiento no 951/2010.

"No procede hacer expresa imposición".

SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación.

1.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de D. Edmundo .

Correspondiendo conocer de él a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24.ª, que en fecha 11 de abril de 2019 dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Edmundo , representado por el Procurador don Juan José Gómez Velasco, contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2.018; del Juzgado de 1.ª Instancia n.° 2 de DIRECCION000 ; dictada en el proceso de Modificación de Medidas no 350/2.017; seguidos con doña Emilia , representada por la Procuradora doña María Del Carmen Barrera Rivas; debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas, en esta alzada, a ninguno de los litigantes".

TERCERO.- Interposición y tramitación del recurso de casación.

1.- Contra la citada sentencia se interpuso recurso de casación por la representación procesal de D. Edmundo , fundado en un único motivo por infracción, aplicación indebida, del art. 96.1 CC.

2.- La sala dictó auto el 15 de enero de 2020 con la siguiente parte dispositiva:

"1.°) Admitir el recurso de casación interpuesto por D. Edmundo contra la sentencia dictada con fecha de 11 de abril de 2019 por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 24.ª), en el rollo de apelación n.° 350/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.° 2 de DIRECCION000 .

"2.°) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice escrito su oposición al recurso. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría. Transcurrido dicho plazo, dese traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal".

3.- El Ministerio Fiscal interesa que se case la sentencia de la Audiencia Provincial y se dicte otra por la que se estime la pretensión principal del demandante recurrente.

4.- La representación procesal de la parte recurrida, no formuló oposición al recurso interpuesto de contrario.

5.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo del recurso el día 17 de junio de 2020, en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia. Por auto de fecha 14 de septiembre de 2020, se declara la nulidad de la sentencia al detectarse un error informático que ha sido corregido, procediéndose a dictar la misma nuevamente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación

1.- Acción ejercitada y sentencia de primera instancia.

El recurso interpuesto trae causa de la demanda de modificación de medidas promovida por el actor, en la que alega la existencia de una modificación sustancial de las circunstancias al tiempo de adoptarse las medidas relativas al uso de la vivienda familiar. En concreto se invoca respecto de la medida de atribución del derecho del uso de la vivienda familiar -que en sentencia de divorcio de 24 de enero de 2011, se atribuyó a la madre y a los tres hijos menores, de los que actualmente solo uno es menor, la nacida en NUM001 de 2009- la circunstancia sobrevenida de haber contraído la demandada matrimonio con su nueva pareja, y conviven en el domicilio familiar, razón por la que insta la extinción de dicho uso, de forma principal, y subsidiariamente, hasta la liquidación de gananciales, y subsidiariamente un uso alternativo por dos años a cada uno, hasta la liquidación.

La demanda se desestima en primera instancia. Considera el juzgador que la circunstancia alegada de la convivencia de la progenitora custodia con su nuevo esposo, en el domicilio familiar -que está acreditado- nunca podría servir de base para extinguir el derecho de uso atribuido por sentencia de divorcio a la esposa e hija, pues conforme al art. 96 CC, el uso se atribuye al progenitor que ostente la custodia del menor. Considera, por tanto, que dicha convivencia no fundamenta una extinción del derecho del uso, conforme a los arts. 90, 91 y 96 CC, que responde al interés superior del menor. Por último indica que no se ha planteado por el actor una alternativa, como la de aumentar el importe de la pensión de alimentos a abonar por el padre, que permitiera la extinción del uso.

2.-Sentencia de segunda instancia.

Recurrida la sentencia por el actor, ahora recurrente, recurso al que se opone la exesposa, se delimita el debate por la audiencia en si procede mantener el uso de la vivienda familiar a la hija menor y la madre custodia por la convivencia habitual acreditada en la vivienda familiar de un tercero -nuevo esposo de la progenitora-. La sentencia de la audiencia considera que no obstante el matrimonio de la apelada con otra persona, -y que esta habita en el domicilio familiar- ello no es suficiente para acordar la extinción, por existir todavía un hijo menor de edad -de nueve años-, por lo que subsiste el derecho a seguir usando y de manera preferente dicho domicilio junto a su madre per relationem, como guardadora. Añade que es el criterio del Fiscal que ha informado en tal sentido.

3.- Recurso de casación .

Contra la citada sentencia se interpone recurso de casación por el demandante, apelante, fundado en un único motivo por infracción, aplicación indebida, del art. 96.1 CC, por oposición a la doctrina jurisprudencial contenida en STS del Pleno 641 /2018 de 20 de noviembre, y considera que se infringe, pues la sentencia recurrida en casación sigue considerando la vivienda como domicilio familiar a pesar de declarar probado la convivencia en el citado domicilio del actual esposo de la madre custodia. Pretende que se aplique la doctrina contenida en la STS del Pleno citada, y es que, alega, el domicilio familiar pierde tal carácter cuando sirve a otra familia distinta, sin que pueda mantenerse la atribución en base al art. 96.1 CC, una vez declarado probado que se ha introducido un tercero, marido de la progenitora guardadora en el indicado domicilio.

Interesa a través del recurso que se declare extinguido el derecho de uso de la vivienda atribuido a la ex esposa y la hija menor, que en su día constituyó la vivienda familiar. Subsidiariamente interesa la extinción a la liquidación de la sociedad de gananciales, y subsidiariamente, que el uso sea alternativo por dos años a cada progenitor hasta la liquidación del inmueble.

4.- La sala dictó auto el 15 de enero de 2020 por el que acordó admitir el recurso de casación. La parte recurrida no formuló escrito de oposición al recurso.

5.- El Ministerio Fiscal interesa que se case la sentencia de la Audiencia Provincial y se dicte otra por la que se estime la pretensión principal del demandante recurrente.

SEGUNDO.- Decisión de la sala.

1.- Antes de ofrecer respuesta al recurso de casación conviene hacer brevemente algunas consideraciones:

(i) La primera, que extraña sobremanera que la sentencia recurrida, de fecha 11 de abril de 2019, no se haga eco ni cite la jurisprudencia de la sala respecto del supuesto sobre el que decide, en concreto de la sentencia de pleno número 641/2018, de 20 de noviembre anterior a la fecha en que se dictó la recurrida.

(ii) La segunda, que la medida relativa a la vivienda familiar es origen, en general, de tensiones y conflictos entre los excónyuges que tenían en ella la sede del núcleo familiar.

De ahí que la doctrina postule que el legislador aborde una nueva regulación sobre la materia, pues las nuevas realidades familiares y de uniones de pareja así lo demandan; y todo ello en estrecha relación con la superior protección del interés del menor; conciliando los intereses en conflicto y poniendo coto a un nicho de litigios y de tensiones deplorables, y a veces reprobables.

Consciente de ese problema la sala abordó el supuesto en el que, existiendo una vivienda familiar, sede del núcleo primigenio en la que convivían ambos cónyuges con sus hijos, tras la disolución del matrimonio, y atribuido el uso a los hijos menores y al progenitor a quien se confía su guarda y custodia, este contrae matrimonio o crea una unión de hecho con una tercera persona, con la que constituye otro núcleo familiar.

Pero con la paradoja de fijar su sede en la vivienda familiar del núcleo primigenio en la que convivirá la nueva pareja y los hijos menores de la primigenia.

2.- Los intereses que confluyen los tiene en consideración la sentencia de pleno número 641/2018, de 20 de noviembre.

Afirma lo siguiente:

"(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (sentencia 726 /2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida.

"(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

"El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda".

Es decir, se ofrecen pautas de conducta para que la nueva situación no perjudique el interés de los hijos menores de edad.

Se ha de tener en cuenta que dentro del concepto de alimentos se integra el de proporcionarles vivienda a los hijos menores.

Para que las partes se acomoden a la nueva situación y tengan tiempo de ordenarla, sin poner en riesgo el interés de los menores, es por lo que la sentencia número 568/2019, de 29 de octubre, permitió a la menor y a la madre permanecer en la vivienda por un tiempo prudencial de un año, tras el cual cesaría el uso de la misma.

Esto es, se evitó un automatismo inmediato.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de casación, con la matización temporal a que se ha hecho mención.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC no procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- Estimar el recurso de casación interpuesto por D. Edmundo contra la sentencia dictada con fecha de 11 de abril de 2019 por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 24.ª), en el rollo de apelación n.° 1111/2018, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.° 350/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.° 2 de DIRECCION000 .

2.- Casar la sentencia recurrida y en su lugar acordar la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y a los hijos, prolongándose el citado uso un máximo de un año.

3.- No se imponen a la parte recurrente las costas del recurso.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

STS 559/2020 custodia compartida y cambio de circunstancias cierto

  Roj: STS 3561/2020 - ECLI: ES:TS:2020:3561 Id Cendoj: 28079110012020100545 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección...