martes, 26 de abril de 2022

Sobre la llamada violencia vicaria (Gobierno de México)

 






Auto SAP Madrid: el padre es víctima del delito de secuestro parental también.

Sección no 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

AUTO No 250/2022

Ilmas. Sras.:

MAGISTRADAS

Da Ma ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE

Dña. GEMMA GALLEGO SANCHEZ (ponente)

Dña. TANIA GARCIA SEDANO

En Madrid, a 17 de marzo de 2022.


VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Isabel Mora García, en nombre y representación de D. pepe, contra el Auto de fecha 08/10/2021 dictado en las Diligencias Previas 000/2021 del Juzgado de Instrucción no 00 de Móstoles. Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. DOÑA GEMMA GALLEGO SÁNCHEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha de 08/10/2021 el Juzgado de Instrucción no 00 de Móstoles dictó auto en las Diligencias Previas 0000/2021 donde se decretó el sobreseimiento libre y el archivo de estas actuaciones.

SEGUNDO.- La Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Mora García, en nombre y representación de D. PEPE interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra la citada resolución.

Admitido a trámite el recurso, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el oportuno rollo, señalándose día para la deliberación y resolución.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Se somete a la consideración del Tribunal, el Auto del Juzgado de Instrucción por el que se decretara la incoación y el sobreseimiento libre de la denuncia inicial de la causa, formulada con ocasión de la comisión por parte de la denunciada, madre de la hija menor del denunciante, de unos hechos supuestamente constitutivos del delito de sustracción de menores, por los que la progenitora custodia, infringiendo las condiciones impuestas por resolución judicial de autorización de traslado por vacaciones de la hija menor a EEUU, con ella se había quedado en dicho país donde la menor, según parecía, había sido escolarizada . 

El Auto de sobreseimiento libre apelado se criticaba, al considerar que se había incurrido en error en la valoración de los hechos y de los preceptos reguladores de las conductas de sustracción de menores y maltrato psicológico en el ámbito doméstico, por lo que interesaba su revocación y la instrucción de los hechos.

Opone el Auto apelado, la atipicidad de la conducta denunciada que también señala el Mo Fiscal, y de ambos criterios, discrepa el Tribunal.

Si el bien jurídico protegido por el artículo 225 bis es el derecho del menor a relacionarse regularmente con sus dos padres en caso de crisis familiar, pues el precepto se halla sistemáticamente incluido en el Capítulo "De los delitos contra los derechos y deberes familiares", el sujeto activo del delito es uno de los progenitores, y sujetos pasivos son el hijo menor y el otro progenitor, en cuanto titulares del bien jurídico lesionado por la conducta típica.

Las SS.TS STS 340/2021, con referencia del A.TS 20540/11 de febrero de 2012, y la de no1403/21 de 23 de abril, de interesante aportación doctrinal y posteriores a todas las que cita el Auto recurrido, establecen en relación con el delito de sustracción de menores del art. 225 bis 1 y 2 del C. Penal, la tipificación de la conducta del progenitor custodio que sustraiga a su hijo menor, incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial, en la que se encuentran medidas como el deber de relacionarse con ambos progenitores, mediante el régimen de visitas acordado.

A mayor abundamiento, la publicación de la Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio contempla en su Disposición Final 6.29 un nuevo redactado para el apartado 2 del artículo 225 bis simplificando su enunciado, y la simple referencia a la sustracción de menor cometida "sin consentimiento del otro progenitor" aglutina ya, como sujeto activo del delito, a cualquiera de ellos, con independencia de quién ostente la custodia.

En aplicación de lo expuesto al supuesto de autos, la nueva reforma del precepto aplicable entró en vigor el pasado 25 de junio, por lo que los hechos ya ocurrieron vigente la normativa actual y sin perjuicio de que, al tratarse el denunciado de un delito permanente, su aplicación podría igualmente predicarse.

Por ello, lo dicho enerva la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal que se pretende e impone practicar las diligencias de instrucción necesarias para la comprobación de los hechos, y entre ellas y con carácter principal, la declaración del denunciante para contrastar si la situación denunciada ha cambiado o perdura, a los efectos de contrastar la naturaleza jurídica de los mismos, su correcta tipificación y aun el momento de consumación del posible delito permanente.

SEGUNDO.-Las costas del recurso han de ser declaradas de oficio conformidad con el art. 240 LECR.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. PEPE, contra el auto dictado el día 08 de octubre de 2021, por el Juzgado de Instrucción no 05 de Móstoles, en las Diligencias Previas 1394/2021 dejando sin efecto el sobreseimiento libre, para practicar las diligencias de instrucción necesarias a fin de realizar una cumplida comprobación de los hechos, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución, contra la que no cabe recurso alguno y póngase en conocimiento del Juzgado de Instrucción, remitiendo certificación de la presente resolución.

Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

martes, 29 de marzo de 2022

Auto Juzgado 7 Móstoles de cuestión de inconstitucionalidad del art. 94 del Código Civil

 Órgano: Juzgado de Primera Instancia 

Sede: Móstoles Sección: 7 

Fecha: 22/03/2022 

Nº de Recurso: 

Tipo de Resolución: Auto 

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 MÓSTOLES JURISDICCIÓN VOLUNTARIA Nº PROTECCIÓN DE MENOR DEL ART. 158 CC AUTO DE PLANTEAMIENTO DE CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 

En Móstoles, a 22 de marzo de 2022 

ANTECEDENTES DE HECHO 

PRIMERO.- El día 7 de octubre de 2021, D. Alexander, representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Anaya García y asistido por la letrada Dª. Lorena Martínez Hernández, presentó solicitud de medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda del artículo 158 del Código Civil contra Dª. Bárbara. Reclamaba la suspensión del régimen de custodia a favor de la madre del menor Jose Ignacio, nacido el Num000 de 2015. Dicha solicitud recayó en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Móstoles y fue registrado con el nº 1006 de 2021. 

SEGUNDO.- Por Decreto de fecha 8 de octubre de 2021 se admitió a trámite la solicitud y se dio traslado a la parte contraria para oposición, lo cual llevó a efecto mediante escrito de fecha 7 de enero de 2022, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana María Galey Zafora y asistida por el Letrado D. Fernando Abascal Fraile, en el sentido de oponerse. En el mismo Decreto se convocó a las partes y al Ministerio Fiscal para la celebración de la comparecencia que tendría lugar el día 11 de enero de 2022. 

TERCERO.- El juicio tuvo lugar el día previsto. Las partes ratificaron oralmente sus escritos rectores y se propuso y admitió prueba, que fue practicada, concretamente el interrogatorio de las partes, la documental y la testifical de la tutora escolar del niño durante el curso 2020/2021, la profesora de inglés del menor y la tutora del actual curso escolar. La parte actora mantuvo su petición de suspensión urgente del régimen de custodia a favor de la madre y la parte demandada su petición de desestimación. La representante del Ministerio Fiscal se opuso a la petición de suspensión de la guarda de la madre puesto que no se había acreditado una situación de riesgo sino un hecho puntual que no se había repetido. Consideraba que lo pedido por la parte actora no redundaba en beneficio del menor y apuntaba al hecho de que en sede penal no se había acordado ninguna medida cautelar. No interesaba, por tanto, la suspensión del régimen de guarda y custodia compartida que ambos tenían, sin perjuicio de lo que pudiera dilucidarse en un procedimiento de modificación de medidas definitivas, con más acervo probatorio y con la práctica de la pericial psicosocial, en su caso. Celebrada la comparecencia, quedaron los autos vistos para dictar la resolución que procediera. 

CUARTO.- En el plazo para resolver por auto, esta juzgadora dictó providencia de fecha 17 de enero de 2022 en la que, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la LO/1979 de 3 de octubre del Tribunal Constitucional, daba traslado a las partes y al Ministerio Fiscal para que en el plazo común de diez días alegasen lo que consideraran oportuno sobre la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad o sobre el fondo de esta, en relación con el artículo 94 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 8/2021 de 2 de junio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Se declaraban como posiblemente infringidos los artículos 10.1, 14, 24.2, 39.1, 39.2 y 81.1 de la Constitución Española. 

QUINTO.- Mediante escrito de fecha 31 de enero de 2022, la representación procesal de la parte demandada informó en el sentido de considerar pertinente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad en los términos indicados en la providencia, a cuyo tenor me remito. La representación procesal de la parte actora, mediante escrito de fecha 1 de febrero de 2022, informó en el sentido de no considerar oportuno el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, en los términos interesados en el escrito a cuyo tenor me remito. Finalmente, el Ministerio Fiscal, mediante escrito de 8 de marzo de 2022, ha informado en el sentido de que el artículo 94 CC no impide al juzgador resolver el procedimiento en el sentido que considere más adecuado, atendiendo a la totalidad de la prueba que se haya aportado, por lo que no considera que deba plantearse la cuestión de inconstitucionalidad. 

SEXTO.- Mediante Diligencia de Ordenación de 16 de marzo de 2022, quedaron los autos pendientes de dictar auto por parte de S.Sª. 

FUNDAMENTOS JURÍDICOS 

PRIMERO.- El artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional establece que «Uno. Cuando un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que una norma con rango de Ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión al Tribunal Constitucional con sujeción a lo dispuesto en esta Ley. »Dos. El órgano judicial sólo podrá plantear la cuestión una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia, o la resolución jurisdiccional que procediese, y deberá concretar la ley o norma con fuerza de ley cuya constitucionalidad se cuestiona, el precepto constitucional que se supone infringido y especificar o justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión. Antes de adoptar mediante auto su decisión definitiva, el órgano judicial oirá a las partes y al Ministerio Fiscal para que en el plazo común e improrrogable de 10 días puedan alegar lo que deseen sobre la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad, o sobre el fondo de ésta; seguidamente y sin más trámite, el juez resolverá en el plazo de tres días. Dicho auto no será susceptible de recurso de ninguna clase. No obstante, la cuestión de inconstitucionalidad podrá ser intentada de nuevo en las sucesivas instancias o grados en tanto no se llegue a sentencia firme. »Tres. El planteamiento de la cuestión de constitucionalidad originará la suspensión provisional de las actuaciones en el proceso judicial hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre su admisión. Producida ésta el proceso judicial permanecerá suspendido hasta que el Tribunal Constitucional resuelva definitivamente sobre la cuestión.» En virtud de lo anterior y, dado trámite de alegaciones según establece el anterior precepto, se va a proceder a justificar la pertinencia del planteamiento de una 3 cuestión de inconstitucionalidad respecto del párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil según redacción dada por la Ley 8/2021 de 2 de junio. 

SEGUNDO.- DE LA NORMA APLICABLE CUYA CONSTITUCIONALIDAD SE CUESTIONA El supuesto de hecho del procedimiento en el que se plantea esta cuestión de inconstitucionalidad la constituye la solicitud del padre para que se suspenda el régimen de guarda y custodia compartida que ostenta junto con su expareja sobre el hijo común, nacido el Num000 de 2015. El juzgado de primera instancia nº 7 de Móstoles, en el procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos de hijo menor no matrimonial nº 1129/2016, dictó sentencia de fecha 16 de marzo de 2017 en la que se acordaba, en lo que a medidas personales con el hijo menor se refiere, lo siguiente: «corresponde a ambos progenitores la patria potestad de forma compartida y se establece un régimen de custodia compartida que se desarrollará en defecto de otro acuerdo: »Por semanas alternas, de lunes a lunes, siendo las entregas a las 17 horas y cuando esté escolarizado el hijo desde la salida del colegio. Corresponde al progenitor con el que no esté en esa semana el menor tenerlo en su compañía los martes y jueves desde las 17 horas y posteriormente desde la salida del colegio hasta las 20 horas. En la semana de estancias con la madre se intentará que coincida con las tardes o días libres del padre »Corresponde a cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, comprendiendo cada período de vacaciones desde la salida del colegio o en su defecto desde las 17:00 horas del último día lectivo hasta el comienzo de las clases. En caso de desacuerdo sobre el período correspondiente a cada progenitor elegirá la madre los años impares y el padre los pares. »Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto y se dividirán en quincenas alternas, en caso de desacuerdo sobre el período correspondiente a cada progenitor elegirá la madre los años impares y el padre los pares, debiendo comunicar al otro progenitor el período elegido con al menos dos meses de antelación al comienzo de su disfrute. »Pese a no estar escolarizado el menor se seguirá el calendario escolar de la Comunidad de Madrid. »Pudiendo auxiliarse los progenitores de terceras personas de su confianza en las entregas y recogidas del menor y en los tiempos de estancias con cada progenitor, en la compatibilización de sus obligaciones laborales y familiares. »Corresponde a ambos progenitores la patria potestad de forma compartida». Se refería en la solicitud que el menor había sido víctima de un maltrato por parte de la demandada el día 27 de septiembre de 2021, al haberle generado una contusión en el pómulo izquierdo. Por dichos hechos presentó denuncia, que dio lugar a las diligencias previas 1524/2021 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Móstoles. Continuaba exponiendo narraciones que, según su versión, el menor le habría ido relatando en los últimos meses sobre comportamientos inadecuados de la madre respecto de aquel y manifestaba que en el centro escolar eran conocedores de lo sucedido. Argumentaba el padre que había contactado con una psicóloga con el fin de que atendiera al menor, así como con los Servicios Sociales de Móstoles para solicitar ayuda, sin que se hubiera procedido a realizar intervención alguna al considerar que no estaban ante un supuesto de desprotección. La madre oponía que había habido una intervención del juzgado de instrucción que estaba conociendo de la denuncia sin que se hubiera adoptado ninguna medida cautelar, al desestimarse la petición de adopción de suspensión de las comunicaciones y estancias con la madre y alejamiento de esta. Argumentaba que había una prejudicialidad penal que impedía la adopción de medida alguna. Celebrado el juicio, el Ministerio Fiscal se ha opuesto a la medida solicitada. 4 No consta en estos momentos que se haya archivado o sobreseído el procedimiento penal iniciado por delito de violencia doméstica seguido contra la demandada, ni que se haya formulado acusación, ni que haya recaído sentencia sobre el fondo. El artículo 94 del Código Civil en la redacción dada por la Ley 8/2021 de 2 de junio establece que «la autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. »Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior. »La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. »No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial. »No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior. »Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad». En el presente caso, es de aplicación lo establecido en el párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil, por cuanto la progenitora demandada se halla incursa en un proceso penal iniciado por atentar contra la integridad física de su hijo. Por tanto, según la redacción del precepto, procedería suspender el régimen de visita o estancia del menor con la madre, tal y como solicita el progenitor demandante, si bien el juez, tal y como apunta el Ministerio Fiscal, puede motivadamente eludir la aplicación de tal consecuencia jurídica. Por tanto, tal y como exige el artículo 35 LOTC antes transcrito, se plantea la posible inconstitucionalidad del párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil, por ser la norma aplicable al caso. Por razones legales, no puede plantearse la inconstitucionalidad de ningún otro párrafo o precepto, dado lo limitado el objeto de la cuestión de inconstitucionalidad. 

TERCERO.- POSIBLE VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 10.1 CE El artículo 10.1 CE establece que «1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social». 5 Esta juzgadora considera que el precepto de aplicación (artículo 94 párrafo 4º del Código Civil) vulnera el derecho de los menores al libre desarrollo de su personalidad como fundamento del orden político y de la paz social. El artículo 9 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño establece que «los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño (…). Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño (…)». En el mismo sentido, el artículo 14 de la Carta Europea de los derechos del niño y el artículo 24.3 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea reconocen el derecho del niño que está separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, interpretando el artículo 8 del Convenio Europea de Derechos Humanos, ha insistido en declarar que para un progenitor y su hijo estar juntos representa un elemento esencial de la vida familiar (STEDH Caso Olsson contra Suecia de 24 marzo 1988, STEDH Caso Buscemi contra Italia de 16 septiembre 1999, STEDH (Sección 3ª) Maximino contra Francia de 19 septiembre 2000, STEDH (Sección 2ª) Julio y Julio-Huiting contra Países Bajos de 17 diciembre 2002, STEDH (Sección 2ª) Paulino contra Italia de 24 febrero 2009, STEDH (Sección 3ª) Caso R.M.S. contra España de 18 junio 2013, STEDH (Sección 2ª) Caso Z.J. contra Lituania de 29 abril 2014). Evidentemente, cuando el trato con un progenitor puede ser pernicioso para el menor, el superior interés de este hace ceder el derecho reconocido en los tratados internacionales y en la propia constitución a relacionarse con su progenitor. El precepto de aplicación no sería -a juicio de esta juzgadora- inconstitucional si no impusiera al juez la obligación de suspender las comunicaciones y estancias con el progenitor incurso en un procedimiento penal por atentar contra la integridad física del menor, como más adelante examinaré, y que no queda satisfactoriamente salvado por la potestad del juez de razonar motivadamente la inaplicación de la norma, eliminando aparentemente su rigor. Hay que destacar que el libre desarrollo de la personalidad de un menor está íntimamente relacionado con el desarrollo afectivo y educativo que sus padres le proporcionan, contribuyendo estos por igual, cada uno con sus roles y con sus diferentes aportaciones, a la formación de su personalidad. Privarle del contacto automático con uno de ellos sin justificación, atenta contra el derecho del menor. 

CUARTO.- POSIBLE VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 14 CE El artículo 14 de la Constitución establece que «los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». El precepto de aplicación vulnera el derecho a la igualdad de los menores que ven cercenado su derecho a disfrutar de la compañía de sus padres sin justificación alguna y excluyendo o limitando hasta el extremo el control judicial, como veremos más adelante. Los menores tienen derecho a relacionarse en condiciones de igualdad con cada uno de sus progenitores, salvo que el superior interés de estos aconseje la limitación de este derecho con alguno de sus progenitores, lo cual debe ser examinado por el juez con plena libertad de decisión. 

QUINTO.- POSIBLE VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24.2 CE Y RELACIÓN CON LA INDEPENDENCIA JUDICIAL DEL ARTÍCULO 117 CE El artículo 24.2 de la Constitución establece que «Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. »La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos». Esta juzgadora considera que el precepto de aplicación (el artículo 94 párrafo cuarto del Código Civil) vulnera el derecho a la presunción de inocencia, al establecer de forma automática una sanción civil a la investigación de un delito. Si bien la privación del derecho a las visitas y estancias con los hijos puede ser acordada como medida cautelar en el procedimiento de instrucción que se siga, en este caso la adopción de la medida cautelar estaría plenamente justificada por obedecer a una decisión judicial libremente tomada atendiendo al juicio de proporcionalidad, necesidad e idoneidad tras el examen de los indicios probatorios existentes en la instrucción. Por el contrario, en el caso del artículo 94 párrafo cuarto, no nos hallamos ante una medida cautelar personal de carácter penal sino ante la consecuencia jurídica automática de la aplicación al supuesto de hecho de una norma civil. Dicha consecuencia jurídica tiene índole sancionadora, por privar de un derecho constitucional al investigado (el derecho a relacionarse con su hijo del artículo 39.2 CE), sin atender al principio de presunción de inocencia. El juez civil, con independencia de lo que se haya actuado en la investigación penal, está obligado a adoptar una consecuencia jurídica automática de índole sancionadora, aplicando la privación de un derecho a la mera investigación, conculcando, en mi opinión, el derecho a la presunción de inocencia. Si bien es cierto que el precepto, en su parte final establece que «No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial», establece como excepcional el mantenimiento de un derecho reconocido por la Constitución. Es decir, en lugar de reservar al juez la potestad de privar de un derecho constitucional al investigado, la reserva la tiene el legislador. En lugar de obligar al juez a motivar la privación del derecho, le obliga a razonar el porqué de su mantenimiento. Dicho de otra forma, el juez puede, de forma automática, privar al investigado del derecho a tener comunicaciones y estancias con el hijo por el mero hecho de estar incurso en un proceso penal por atentar contra la integridad física del menor, sin necesidad de más motivación que la remisión al precepto aplicado, que así lo permite. Sin embargo, si de lo que se trata es de mantener el derecho que, por el mero hecho de ser padre/madre e hijo/hija se le reconoce por la Constitución, el precepto obliga a motivar razonadamente la causa de tal decisión. La STC 128/2002, de 3 de junio resume la doctrina y recuerda que «la exigencia de motivación de las Sentencias está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho (art. 1.1 CE) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional (art. 117 CE, párrafos 1 y 3)», por lo que «la existencia de una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto, constituye una garantía esencial para el justiciable, ya que la exteriorización de los rasgos más esenciales del razonamiento que han llevado a los órganos judiciales a adoptar su decisión — 7 haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada interpretación y aplicación de la ley—, permite apreciar su racionalidad, además de facilitar el control de la actividad jurisdiccional por los Tribunales superiores, y, consecuentemente, mejorar las posibilidades de defensa por parte de los ciudadanos de sus derechos mediante el empleo de los recursos que en cada supuesto litigioso procedan (STC 209/1993, de 28 de junio, FJ 1.)». Es preciso que en estos procedimientos el canon de razonabilidad, quede reforzado por la conexión con el principio de interés del menor del art. 39 CE, y en este sentido afirma la STC 138/2014, de 8 de septiembre: «el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente por cuanto que se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional, al invocarse por el demandante de amparo el principio de interés superior del menor que tiene su proyección constitucional en el art. 39 CE y que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos». En el mismo sentido, es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que «En materia de relaciones personales, es el beneficio de los menores el que debe valorarse en cada caso, no un beneficio genérico y difuso, sino que debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor# atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor (...)». Por otra parte, si bien es cierto que el artículo cuestionado pone en manos del juzgador la posibilidad de practicar todas las pruebas que necesite para adoptar la decisión, parece imponer a este la necesaria realización de un informe de un equipo psicosocial, cuando obliga a una “previa evaluación de la situación paternofilial”, inmiscuyéndose de forma inaceptable desde el punto de vista de la independencia judicial recogida en el artículo 117 CE, en la función jurisdiccional. La imprecisión de aquella frase puede hacer que encaje también en ella la mera “evaluación subjetiva” del juzgador, pero no parece que sea esta la finalidad del precepto, sino que parece exigirse al juez un plus probatorio específico (la elaboración de la prueba psicosocial) para poder desechar la aplicación automática de la consecuencia jurídica consistente en la privación del derecho de visitas y comunicaciones con el progenitor investigado. En el caso de autos, dada la prueba practicada y la naturaleza del proceso –no olvidemos, además, que en los expedientes de jurisdicción voluntaria no es preceptiva la comparecencia con abogado y procurador- la prueba de la que se dispone es documental, testifical e interrogatorio, siendo la “evaluación de la situación paternofilial” el resultado de la valoración probatoria efectuada por la juzgadora conforme a la sana crítica. De la prueba practicada ha quedado acreditada la existencia de un procedimiento judicial penal abierto y donde se ha demostrado indiciariamente la veracidad de un episodio esporádico de posible maltrato. Por tanto, con estos elementos, el precepto cuestionado no parece permitir a la juzgadora adoptar una medida contraria al rigor del precepto. La imposición de un actuar al juez por parte del legislador inmiscuyéndose en su función jurisdiccional, excluye la libre valoración del superior interés del menor y, consecuentemente, lleva a la consolidación de una sanción civil por la mera existencia de una investigación penal, modificando el status jurídico del investigado y privándole de un derecho como si fuera culpable, conculcando, por tanto, su derecho a la presunción de inocencia. En opinión de esta juzgadora, el legislador pareciera como si en realidad pretendiera apartar a los jueces de la decisión imponiéndoles un automatismo legal en sus decisiones, algo que ya fue reprochado por el Alto Tribunal al que me dirijo en Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 185/2012, de 17 de 8 octubre, en la que se declaró nulo el inciso «favorable», al considerar que la exigencia del informe favorable del Ministerio Fiscal, del art. 92.8 CC era contraria a lo dispuesto en el art. 117.3 CE pues limita injustificadamente la potestad jurisdiccional que este precepto otorga con carácter exclusivo al Poder Judicial así como que la vinculación del Juez al informe del Fiscal infringe el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, pues al depender el pronunciamiento judicial de tal dictamen, menoscaba el derecho a obtener una resolución sobre el fondo. Con el actual precepto, se impone al juez la práctica de determinadas pruebas de forma preceptiva y le obliga a motivar el mantenimiento de un derecho, algo inaudito en nuestra jurisprudencia constitucional. 

SEXTO.- POSIBLE VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 39.1 Y 39.2 CE Los dos primeros párrafos del artículo 39 CE establecen que «1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. »2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad». El artículo 39 CE consagra el principio de superior interés del menor que debe guiar toda actuación judicial. Con la redacción del artículo de aplicación al caso (artículo 94 párrafo cuarto del Código Civil) se excluye la protección de la familia y el derecho de los hijos a relacionarse con sus padres, institucionalizando un automatismo en la decisión judicial objetivamente contrario al superior interés del menor, que no puede ser valorado. Por ley se elude el control judicial efectivo, por cuanto se deja escaso arbitrio al juez, que debe motivar el mantenimiento del derecho de los integrantes de la familia a relacionarse entre sí en lugar de obligar a motivar su privación. La aplicación del referido precepto contraviene lo establecido en el artículo 9 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, el artículo 14 de la Carta Europea de los derechos del niño, el artículo 24.3 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea y en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos interpretando el artículo 8 del Convenio Europea de Derechos Humanos, ha insistido en declarar que para un progenitor y su hijo estar juntos representa un elemento esencial de la vida familiar (STEDH Caso Olsson contra Suecia de 24 marzo 1988, STEDH Caso Buscemi contra Italia de 16 septiembre 1999, STEDH (Sección 3ª) Maximino contra Francia de 19 septiembre 2000, STEDH (Sección 2ª) Julio y Julio-Huiting contra Países Bajos de 17 diciembre 2002, STEDH (Sección 2ª) Paulino contra Italia de 24 febrero 2009, STEDH (Sección 3ª) Caso R.M.S. contra España de 18 junio 2013, STEDH (Sección 2ª) Caso Z.J. contra Lituania de 29 abril 2014), tal y como se ha dicho en el fundamento jurídico tercero. 

SÉPTIMO.- POSIBLE VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 81.1 CE Establece el artículo 81.1 CE «1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución». Si bien el Código Civil tiene rango de ley ordinaria y la Ley 8/2021 de 2 de junio tiene el mismo rango, al contener el artículo 94 párrafo cuarto una previsión de índole sancionadora que afecta al derecho fundamental a la presunción de inocencia, debió aprobarse por ley orgánica. No es comprensible que, habiéndose publicado la Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, dos días después de la ley que modificó el artículo 94 CC, no se haya incorporado la reforma a esta segunda ley que, además, por la materia, tiene mayor relación con la reforma operada por la ley ordinaria. Carece de sentido que se modifique por ley ordinaria en lugar por ley orgánica si 9 no fuera porque el legislador no contara con mayoría suficiente para la modificación del precepto, lo cual no justifica la elusión del mandato constitucional. OCTAVO.- En vista de todo lo anterior, cumpliéndose todos los requisitos establecidos en la ley para el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad y sin perjuicio de la decisión que por el alto tribunal se adopte, procede plantear la cuestión de inconstitucionalidad del párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil por posible vulneración de los artículos 10.1, 14, 24.2, 39.1, 39.2 y 81.1 de la Constitución Española. Procédase conforme a lo establecido en el artículo 35 LOTC. NOVENO.- El presente auto se dicta transcurrido el plazo de tres días establecido por la ley por la carga de trabajo que soporta este juzgado, de más de un 150% sobre el módulo de salida, según último informe elevado a la inspección del CGPJ. 

PARTE DISPOSITIVA 

Se acuerda elevar CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD al Tribunal Constitucional por posible inconstitucionalidad del artículo 94 párrafo cuarto del Código Civil según redacción dada por la Ley 8/2021 de 2 de junio, por ser precepto de aplicación al supuesto de autos e imprescindible para la resolución del asunto y por posiblemente vulnerar lo establecido en los artículos 10.1, 14, 24.2, 39.1, 39.2 y 81.1 de la Constitución Española. Queda en suspenso la decisión sobre el fondo del asunto en tanto no se resuelve la presente cuestión de inconstitucionalidad. Elévese al Tribunal Constitucional la presente cuestión de inconstitucionalidad junto con testimonio de los autos principales y de las alegaciones formuladas por el Ministerio Fiscal y las partes. Contra este auto no cabe recurso alguno (artículo 35 LOTC).

lunes, 21 de marzo de 2022

Custodia paterna pese a estar denunciado por supuestos malos tratos

Fuente: aeafa.es 


+JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER DE SAN SEBASTIÁN - UPAD PENAL  ZIGOR-ARLOKO ZULUP - DONOSTIAKO EMAKUMEEN AURKAKO INDARKERIAREN ARLOKO EPAITEGIA

    NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-21/001954
    NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2021/0001954
    Divorcio contencioso / Adostasunik gabeko dibortzioa .../2021 - L 
    Procedimiento Origen / Jatorriko Prozedura: Divorcio contencioso/Adostasunik gabeko
    dibortzioa .../2021
    S E N T E N C I A N.º 3/2022 
    MAGISTRADA QUE LA DICTA: D.9 AURORA GABINO AMANTEGUI
    Lugar: Donostia / San Sebastián
    Fecha: treinta y uno de enero de dos mil veintidós
    PARTE DEMANDANTE: ......
    Abogada: D.9 MARIA PAZ SA CASADO
Procuradora: D.9 .....
    PARTE DEMANDADA:
Abogado/a: D./D.9 ......
Procurador/a: D./D.9 ......
    OBJETO DEL JUICIO: DEMANDA DE DIVORCIO CONTENCIOSO
    ANTECEDENTES DE HECHO 
    PRIMERO.- Pretensiones de la demanda.
    El día 5 de febrero de 2021, la Procuradora Doña ...., en nombre y representación de D. Jose ...., presentó demanda de divorcio contencioso contra su cónyuge, Doña ... ....., interesando el dictado de una sentencia por la que se decretase el divorcio de las partes y la adopción de las siguientes medidas derivadas del mismo: a) la atribución al padre demandante de la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, ...., nacida el día 12 de septiembre de 2005, siendo compartido entre los dos progenitores el ejercicio de la patria potestad sobre ella; b) la atribución del uso del domicilio -y del mobiliario y ajuar- conyugal a favor del padre demandante, en beneficio de la hija menor de edad y de la otra hija mayor de edad, ..., mientras exista la obligación alimenticia de los padres para con ellas; c) el no establecimiento de un régimen de estancias judicial de la hija menor con la madre, siendo éste el que, dada la edad de la menor, libremente acuerde ésta con la madre; d) el establecimiento de la obligación de la madre de abonar, en concepto de pensión alimenticia de las dos hijas, ... y .....e, la suma de 700 euros (350 euros para cada uno de ellas) al mes, a abonar, dentro de los primeros cinco días del mes, en la cuenta bancaria designada por el padre y a actualizar, el uno de enero de cada año, de conformidad al IPC, así como el 60% de los gastos extraordinarios de las mismas, obligación que existirá, respecto de ..., hasta su independencia económica y, respecto de Andrea hasta que, siendo mayor de edad, alcance ésta y e) el establecimiento de la obligación de ambos cónyuges de abonar, por mitad, en concepto de contribución a las cargas del matrimonio, el préstamo con garantía hipotecaria existente sobre la vivienda conyugal, de titularidad común, el seguro de decesos, el seguro de hogar de la vivienda, el IBI de la vivienda, el IBI del garaje y un préstamo personal.
    Interesaba el actor, mediante otrosí a su demanda, la adopción, como medidas provisionales a aplicar durante la sustanciación del proceso de divorcio y hasta el dictado de la sentencia, de las mismas medidas que interesaba en el suplico principal.
    SEGUNDO.- Admisión de la demanda e intervención del Ministerio Fiscal.
    Por Decreto de 5 de marzo de 2021 se admitió la demanda presentada, emplazándose a la parte demandada y al Ministerio Fiscal para que pudieran contestarla en un plazo de veinte días.
    El Ministerio Fiscal contestó a la demanda mediante escrito presentado el día 25 de marzo de 2021.
    TERCERO.- Pretensiones de la demandada.
    El día 21 de abril de 2021, la Procuradora Doña ..., en nombre y representación de Doña     , presentó escrito de contestación a la demanda de divorcio mostrando conformidad con la disolución del matrimonio de las partes por divorcio y con el ejercicio compartido de la patria potestad sobre la hija, si bien no con el resto de las medidas interesadas por el actor, interesando, por su parte, las siguientes: a) con carácter principal, el establecimiento de un régimen de custodia compartida sobre la hija menor .... a desarrollar por periodos bisemanales alternos, residiendo la menor siempre en el domicilio conyugal y siendo los progenitores quienes alternarían en el uso del mismo en función de sus periodos de custodia, ello hasta que ... alcance la mayoría de edad, no estableciéndose régimen de estancias ordinario de la hija con el progenitor no custodio y distribuyéndose los periodos vacacionales escolares por mitad entre ambos progenitores, debiendo éstos abonar los gastos estrictamente alimenticios de las hijas durante los periodos de tiempo en que las mismas se hallen en compañía de cada uno de ellos, abonándose el resto de los gastos de éstas, tanto ordinarios (gastos escolares, de formación, ropa, material escolar...), como extraordinarios por mitad entre ambos y b) subsidiariamente, para el caso de que no se estime el régimen de custodia compartida, se atribuya la guarda y custodia de la menor a la madre, así como el uso de la vivienda familiar hasta la mayoría de edad de ésta, siendo las visitas de la menor con el padre libres y a determinar por acuerdo entre padre e hija, dividiéndose por mitad entre los progenitores los periodos vacacionales de la menor, debiendo el padre abonar, por cada una de las hijas, la suma de 250 euros al mes en concepto de pensión alimenticia y el 50% de los gastos extraordinarios.
    CUARTO.- Auto de medidas provisionales e informe del Equipo Psicosocial.
    El día 10 de junio de 2021, tras la exploración judicial de la menor ... y la celebración de la comparecencia del día 9 de junio de 2021 -a la que la demandada no asistió de modo personal-, se dictó, en la pieza separada de medidas provisionales, Auto por el que se adoptaron las siguiente medidas provisionales: a) atribución al padre de la guarda y custodia de la hija menor ...; b) el ejercicio compartido de la patria potestad sobre la hija menor; c) la atribución a favor del padre del uso del domicilio familiar hasta que la hija ... alcance la mayoría de edad; d) el establecimiento de un régimen libre de estancias y comunicaciones entre la madre y la hija en función de los acuerdos de ambas y e) el establecimiento de la obligación de la madre de abonar, en concepto de pensión alimenticia de la hija ...., la suma de 215 euros al mes y el 50% de los gastos extraordinarios de ésta y de la hija mayor de edad ......
    El día 23 de septiembre de 2021 se emitió informe por parte del Equipo Psicosocial Judicial.
    QUINTO.- Contenido de la comparecencia principal.
    El día señalado para la vista, comparecieron ambas partes en persona, así como sus respectivos Letrados/as y Procuradoras.
    Concedida la palabra a la Letrada del demandante, , se ratificó ésta en su escrito de demanda.
    Por su parte, el Letrado de la parte demandada modificó sus pretensiones de la contestación a la demanda, interesando, con carácter principal y único y no ya con carácter subsidiario a un régimen de custodia compartida, la atribución a su favor de la guarda y custodia de la hija menor, así como el uso de la vivienda conyugal hasta el momento en que la hija alcance la independencia económica, ratificándose en las restantes medidas interesadas en su contestación a la demanda -a partir de la página 21 de la misma- para el caso de la estimación de esta petición que, en su escrito inicial, articulaba como subsidiaria.
    El Ministerio Fiscal se ratificó en su contestación a la demanda.
    Recibido el acto a prueba, la parte actora propuso como tal: a) la documental ya obrante en autos, incluyendo el informe pericial aportado por dicha parte y manifestando impugnación del contenido del informe del EPJ; b) interrogatorio de la demandada; c) testifical de ..., la hija mayor de edad del matrimonio; d) más documental que se aporta en el acto y e) declaración, en calidad de perito, del psicólogo ...., autor del informe pericial de 29 de diciembre de 2021 aportado por la parte actora con anterioridad a los autos.
    Se admitió toda la prueba propuesta.
    El Ministerio Fiscal interesó, además de toda la documental obrante, el interrogatorio de ambas partes, lo que fue admitido.
    Y, finalmente, el Letrado de la demandada propuso, como medios de prueba: a) la documental ya obrante; b) nueva documental que se aporta en el acto; c) interrogatorio del actor y d) declaración en calidad de perito, de la autora del informe del Equipo Psicosocial Judicial.
    Admitida, igualmente, toda la prueba propuesta, se comenzó con la práctica de la
    declaración de Doña     , autora del informe del EPJ, practicándose seguidamente, el interrogatorio de la demandada y del actor, la testifical de la hija mayor de edad de las partes y la
    declaración, como perito, de     , autor del informe aportado por la parte demandante.
    Tras ello, las partes formularon, por su orden, sus alegaciones finales y el Ministerio Fiscal emitió su informe en el que interesó se atribuyera a la madre la guarda y custodia de la hija menor ...., siendo el ejercicio de la patria potestad compartido entre ambos progenitores, sin que se estableciera un régimen de estancias/comunicaciones de la hija con el padre pudiéndose éstos relacionar de modo libre en función de los pactos ente ellos y fijándose la suma de 250 euros al mes como cantidad a abonar por el padre en concepto de pensión alimenticia de la hija menor.
    FUNDAMENTOS DE DERECHO
    PRIMERO.- Objeto del proceso, legislación aplicable y contexto en el que el mismo se presenta.
    El presente proceso tiene por objeto resolver la pretensión de divorcio que ejercita la parte actora, a la que se aviene la demandada y pronunciarse sobre las medidas derivadas de esta nueva situación de disolución matrimonial, especialmente en relación a la hija menor común, ..., nacida el día 12 de septiembre de 2005 y por lo tanto, de 16 años de edad en la actualidad.
    En este sentido, debe señalarse que dado que ambas partes ostentan la vecindad civil vasca, es de aplicación, junto a los correspondientes preceptos del Código Civil (en relación a la pretensión de divorcio), los artículos de la Ley 7/2015, de 30 de junio, del Parlamento Vasco, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores (en relación a las medidas derivadas del divorcio, siendo de aplicación, en lo no previsto en ésta, los preceptos del Código Civil con carácter supletorio).
    Por lo que se refiere al contexto en el que el presente proceso se plantea, hemos de señalar que, en la actualidad, se tramita en este Juzgado de Violencia sobre la Mujer, un proceso penal (Diligencias Previas189/21) en el seno del cual, de una parte, se ha descartado la existencia de indicios de delito de maltrato/violencia habitual y, de otra parte, se han encontrado indicios de un posible delito de amenazas leves en relación a un episodio fáctico concreto habido el día 10 de julio de 2020, habiéndose dictado, con fecha de 22 de junio de 2021, Auto de prosecución de procedimiento abreviado por este suceso el cual, como decimos, presenta caracteres de un posible delito puntual de amenazas leves, Auto que ha sido confirmado por la Ilma, Audiencia Provincial de Gupúzcoa e fecha de 9 de diciembre de 2021.
    En el seno de este proceso penal, se dictó, con fecha de 14 de abril de 2021, Auto por el que se denegó la solicitud de Orden de Protección realizada por la madre por lo que no existen medidas cautelares adoptadas en el seno del mismo.
    SEGUNDO.- Divorcio. La pretensión de divorcio debe examinarse a la luz de la redacción dada a los artículos 86 y 81 del Código Civil (en adelante, CC), tras la reforma efectuada por Ley 15/2003, de 8 de julio, que ha eliminado el sistema de divorcio causal.
    El artículo 86 establece que "se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81" y el artículo 81 prevé, como único requisito a tal efecto, el transcurso del plazo de tres meses desde la celebración del matrimonio.
    Contraído el matrimonio entre las partes el día 22 de julio de 1995 (documento n° 1 de la demanda), ha trascurrido sobradamente el plazo de tres meses que exige el artículo 81. 2° CC. Procede, por ende, estimar la pretensión de disolución matrimonial ejercitada en el presente proceso, declarando tal disolución, por divorcio, del matrimonio contraído entre las partes.
    Declarada la disolución, por divorcio, del matrimonio corresponde establecer, por imperativo del artículo 91 del CC, las medidas que han de regular los efectos personales y patrimoniales derivados de la nueva situación jurídica. En efecto, dicho artículo dispone que "en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias".
    Y, por su parte, el artículo 7.1 de la Ley vasca establece que "a falta de acuerdo entre las partes, el juez determinará las medidas que hayan de regir las relaciones familiares a las que se refiere esta ley tras la ruptura de la convivencia, teniendo en cuenta los criterios que se establecen en los artículos siguientes".
    En el caso que nos ocupa, existe conformidad entre las partes en el establecimiento de un ejercicio compartido de la patria potestad sobre la hija menor pero no en el resto de las medidas paternofiliales relativas a la misma ni en el uso del domicilio conyugal ya que, mientras el padre interesa la atribución a su favor de la guarda y custodia de la hija y el uso del domicilio familiar hasta la independencia económica de ésta, la madre interesa la adopción a su favor de
    esas mismas medidas.
    TERCERO.- Guarda y custodia de la hija menor y ejercicio de la patria potestad.
    Tras la Ley 15/2005, de 8 de julio el Código civil, en su artículo 92, establece que el Juez ha de indagar la idoneidad de cada uno de los progenitores con el régimen de guarda en el caso concreto. Deben ponderarse, entre otras, las circunstancias de carácter objetivo para acordar la modalidad de custodia más adecuada al menor o menores en el caso concreto. Así, deben analizarse la disponibilidad de tiempo de uno y otro progenitor para dedicarlo a los hijos; el aseguramiento de la estabilidad de los menores en relación a la situación precedente, procurando la continuidad en el entorno; las relaciones con la familia extensa, el colegio, los amigos, la ciudad o barrio; cuál de los dos progenitores ofrece más garantía para que la relación con el otro se desarrolle con normalidad; el rol de dedicación a los hijos de uno y otro de los progenitores en la etapa de convivencia anterior a la separación; la garantía del equilibrio psíquico del menor para que no sea vea afectado por desequilibrios graves que afecten a uno de sus progenitores, en su caso; la constancia de que queda deslindada la idoneidad de la custodia con el interés por la obtención de réditos materiales indirectos, no confesados, como el uso de la vivienda o la percepción o ahorro de pensiones. Y este juicio de valor debe hacerlo el Juez con los elementos probatorios que obran en autos sin que las alegaciones que se hagan por uno y otro progenitor sin base probatoria alguna puedan ser valoradas al faltarle el sustento que pueda dar lugar a su credibilidad.
    Por su parte, la cuestión de la guarda y custodia se encuentra regulada en el artículo 9 de la Ley Vasca, que, recogiendo sustancialmente los criterios jurisprudenciales en la materia, establece literalmente:
    " 1.- Cada uno de los progenitores por separado, o de común acuerdo, podrá solicitar al juez, en interés de los menores, que la guarda y custodia de los hijos e hijas menores o incapacitados sea ejercida de forma compartida o por uno solo de ellos. Dicha solicitud deberá ir acompañada de una propuesta fundada del régimen de desarrollo de la custodia, incluyendo la determinación de los periodos de convivencia y relación, así como las formas de comunicación con el progenitor no custodio y, en su caso, con los demás parientes y allegados.
    2.- La oposición a la custodia compartida de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ambos no serán obstáculo ni motivo suficiente para no otorgar la custodia compartida en interés del menor.
    3.- El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias: a) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores incapacitados con cada uno de sus progenitores; b) El número de hijos e hijas; c) La edad de los hijos e hijas; d) La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años; e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados; f) El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo; g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas; h) Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes; i) La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten; j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia.
    4.- Antes de adoptar su decisión, las partes podrán aportar, o el juez, de oficio o a instancia de parte, recabar informes del servicio de mediación familiar, médicos, sociales o psicológicos de especialistas debidamente cualificados e independientes, relativos a la idoneidad del modo del ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los y las menores, y, en su caso, sobre la estancia, relación y comunicación de estos con el progenitor no conviviente u otras personas.
    5.- En los casos de custodia compartida, el juez fijará un régimen de convivencia de cada uno de los miembros de pareja con los hijos e hijas, adaptado a las circunstancias de la situación familiar, que garantice a ambos el ejercicio de sus derechos y obligaciones en igualdad.
    6.- El juez podrá otorgar a uno solo de los progenitores la guarda y custodia de la persona menor de edad cuando lo considere necesario para garantizar el interés superior del menor y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En este supuesto podrá fijar un régimen de comunicación, estancia o visitas con el otro progenitor que garantice las relaciones paternofiliales así como, en su caso, con la familia extensa.
    7.- Salvo circunstancias que los informes anteriores así justifiquen, no se adoptarán soluciones que supongan la separación de los hermanos y hermanas".
    Como sabemos, en el caso planteado, el padre interesa la atribución a su favor de la guarda y custodia de la menor y la madre, si bien inicialmente en su contestación a la demanda presentada el día 21 de abril de 2021 interesaba el establecimiento de un régimen de custodia compartida por periodos bisemanales alternos, en la vista principal, celebrada el 12 de enero de 2022, interesa la atribución a su favor de la guarda y custodia de la hija.
    De esta forma se observa que la cuestión referida a a quién de los dos progenitores ha de atribuirse, siempre partiendo del superior interés de la menor, la guarda y custodia sobre ésta se erige, por ende, en este proceso de divorcio, en la cuestión principal y primordial a resolver por ser el punto en el que se centra sustancialmente la controversia de la partes y de cuya resolución dependerá el sentido del resto de las medidas que se adopten en esta sentencia como derivadas del divorcio.
    Pues bien, a la ahora de abordar esta cuestión, vamos a comenzar por aclarar que, si bien es cierto el artículo 92.7 del Código Civil establece que no procederá el establecimiento de un régimen de custodia compartida cuando uno de los progenitores se halle incurso en un proceso penal por atentar contra bienes jurídicos personales del otro y si bien, por lógica, puede entenderse aplicable esta prohibición también, no sólo a la medida de custodia compartida, sino también a una medida de custodia exclusiva a favor del progenitor investigado, no es menos cierto que el contenido de este precepto difiere de lo que establece a este respecto la Ley 7/2015, de 30 de junio, del Parlamento Vasco, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, la cual es plenamente aplicable, como hemos antes señalado, al caso que nos ocupa.
    Y es que el artículo 11 de esta Ley establece que esta prohibición de atribución de la custodia se circunscribe al supuesto en que haya recaído sentencia firme condenatoria del progenitor en cuestión por delito de violencia de género o doméstica, extendiéndose la misma hasta la extinción de la responsabilidad criminal, estableciéndose, para el caso de que, sin existir aún sentencia firme de condena, existan indicios fundados de la comisión de esos delitos, que estos indicios "serán tenidos en cuenta por el juez como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento o modificación de las medidas previstas en esta ley en relación con dicho régimen".
    Es decir, que, en los casos en los que, como el que nos ocupa, existen indicios fundados de un delito cometido en el ámbito de la violencia de género pero en que no existe sentencia de condena firme, no se impide legalmente, ni el establecimiento de un régimen de custodia compartida, ni una atribución de la custodia exclusiva al progenitor investigado penalmente, debiendo, eso sí, valorarse el contenido del proceso penal en cuestión, el tipo de hechos penalmente relevantes de los que se han apreciado indicios y la naturaleza de éstos a los efectos, lógicamente, de analizar la incidencia que éstos pudieran tener, tanto en las capacidades parentales del progenitor investigado, como en la situación de los menores de cuya custodia se trata.
    Y, en el caso que nos ocupa, diremos que los indicios apreciados en el proceso penal lo son de un único, concreto y puntual episodio fáctico habido el día 10 de julio de 2020 en el contexto de una relación de pareja de, al menos, 25 años de duración, que se halla en situación de crisis conyugal y que, de una parte, presenta un carácter "leve" -ya que la calificación jurídica provisional es de un delito de amenazas "leves"- y que, de otra, no permite inferir la concurrencia en su autor, ni de una peligrosidad relevante, ni de limitaciones en sus capacidades parentales.
    Esto se afirma en la medida en que, de un lado, no se han producido nuevos episodios penalmente relevantes de ningún tipo, no sólo antes del citado episodio, sino tampoco después, pues, habiendo convivido las partes desde el 10 de julio de 2020 hasta el mes de septiembre de 2020 -en que la madre abandona por vez primera el domicilio-, no se producen nuevos incidentes en este periodo, así como tampoco en los periodos posteriores, ni durante el tiempo en que la madre residió fuera del domicilio familiar, desde septiembre de 2020 hasta febrero de 2021, ni durante el periodo en que ésta, habiendo regresado al domicilio familiar en febrero de 2021, residió en él hasta que volvió a abandonarlo el 8 de abril de 2021, habiéndose acreditado que el padre, al objeto de evitar cualquier tipo de conflicto o incidente con su esposa, se trasladó durante este periodo de modo temporal al domicilio de su padre al objeto de evitar la convivencia con ella. Y, posteriormente y hasta la fecha, casi un año después, tampoco existen nuevos hechos, episodios o incidentes entre las partes con relevancia penal, habiendo el actor evitado todo contacto y conflictividad con la otra parte.
    De lo anterior se deriva la conclusión de que, sin perjuicio de que el suceso del 10 de julio de 2020 presente caracteres de delito de amenazas leves, del mismo no se infiere, ni que concurra una peligrosidad en el padre, ni que existan limitaciones o deficiencias en sus habilidades parentales pues, como decimos, nos hallamos ante un episodio puntual y muy concreto que tiene lugar en una relación de pareja que se halla en crisis, que tiene carácter leve y que es único y no repetido en una larga relación de pareja de más de 25 años de duración.
    De este modo, valorando el contenido del proceso penal en trámite en el que, como sabemos, no ha recaído en este instante sentencia condenatoria -y menos de carácter firme-, se concluye que éste no puede operar como obstáculo limitativo a la atribución a favor del esposo de la custodia de la hija menor por lo que, no existiendo prohibición legal en este sentido, procede analizar en toda su amplitud la cuestión referida a cuál de los dos progenitores ha de ostentar, en este instante y hasta su mayoría de edad -para la que quedan poco más de un año y siete meses- la custodia de la hija menor ....
    Pues bien, al objeto de resolver esta cuestión y, partiendo de que, tanto el padre como la madre interesan la atribución a su favor de la custodia de la hija, diremos que contamos, como medios probatorios, fundamentalmente, con la exploración de la menor realizada en el mes de junio de 2021 en sede de medidas provisionales; con el informe del Equipo Psicosocial de 23 de septiembre de 2021; con la testifical de la hija mayor de edad de las partes realizada en la vista de 12 de enero de 2022 y, finalmente, con los documentos aportados por las partes a los autos así como con el resultado del interrogatorio de éstas en la citada vista de este mes de enero de 2022.
    Y, en una valoración de todos estos medios de prueba, diremos que lo primero que llama poderosamente la atención es la contradicción que parece existir entre el sentido de la conclusión que se contiene en el informe del Equipo Psicosocial del mes de septiembre de 2021 -según el cual lo que resulta más beneficioso para la hija menor es convivir de modo continuado con su madre- y el sentido de las manifestaciones que, apenas tres meses antes, había realizado la menor .... en el acto de su exploración judicial. Manifestaciones de la menor en las que la misma refería sentirse bien y cómoda en la situación en que se hallaba conviviendo en el domicilio familiar con su padre y con su hermana, alegando no sentir necesidad de la presencia y contacto continuo y permanente con la madre, con quien se relacionada libremente por teléfono y de modo presencial en unos encuentros de una frecuencia mensual o quincenal aproximada y de unas pocas horas de duración.
    La autora del Equipo Psicosocial en su informe y en las explicaciones proporcionadas en la vista afirma que, en sus entrevistas con las partes y con la menor, observó y apreció que había sido la madre quien, a lo largo de la vida de las hijas, se había ocupado de sus necesidades con mucha más presencia e implicación que el padre de modo que las hijas mantenían un vínculo afectivo más fuerte con la madre, siendo más libres para expresarse con ella y siendo la madre más hábil y capaz para responder y atender las necesidades emocionales y afectivas de las hijas. También manifestó que, de la entrevista con la menor, se infería que la misma echaba de menos a su madre, llegando a declarar que la menor así se lo había manifestado de modo expreso.
    Sin embargo, y sin negar que las inferencias y las apreciaciones de la psicóloga Sra. .... sean acertadas en cuanto que referidas a una situación de convivencia marital normalizada, es decir, en cuanto aplicables al periodo de vigencia marital existente hasta el mes de septiembre de 2020 -en que no se niega la madre haya podido, en efecto, tener una mayor implicación en la vida y en la satisfacción de las necesidades de las hijas, habiendo el padre, en esa situación de normalidad conyugal, ocupado una posición menos implicada-, detectamos que el informe pericial no aborda ni considera la realidad de la situación familiar actual, consolidada en el tiempo desde hace nada menos que un año y cinco meses- ni la influencia que, en ésta y en su dinámica, han tenido los acontecimientos habidos desde entonces ni, por tanto, la forma en que estos han podido afectar, desde el punto de vista emocional, a las hijas y, especialmente y por lo que ahora nos ocupa, a la hija menor ... -adolescente de 16 años de edad- y al vínculo de ésta con su madre.
    Como decimos, no hay alusión alguna en el informe a la afectación que, en el vínculo parental madre-hija o en el estado emocional de la menor, han tenido los acontecimientos familiares habidos desde septiembre de 2020. Y es que, en el informe pericial, no se le pregunta expresamente sobre esta cuestión a la menor, ni sobre su situación actual, sus deseos, preferencias, preocupaciones actuales... o al menos, no se refleja esto en el informe de ninguna forma. Sólo se alude a que la menor manifiesta "echar de menos a su madre y necesitar estar más tiempo con ella", lo que sin duda puede ser cierto pero no se le pregunta por las razones por las que decide no relacionarse más frecuentemente y cotidianamente con su madre o mantener con ella una más intensa relación que la relación tan escasa que, resulta evidente, ella ha decidido mantener en estos momentos con la demandada.
    Decimos esto porque, tanto de la exploración de la menor, como de la testifical de la hermana, como del propio interrogatorio de las partes, se desprende con claridad que la menor y la madre, pudiendo relacionarse de modo mucho más frecuente, cotidiano y natural, no lo hacen, limitándose sus encuentros a unas salidas que se producen con una frecuencia quincenal o mensual durante unas horas en las que acuden a realizar compras, a la peluquería o a un restaurante... pero sin que, al margen de una puntual ocasión, la menor acuda al domicilio de su madre a pernoctar, a comer, cenar, ver una película o a realizar cualquier otro tipo de actividad o a pasar, sencillamente, tiempo en compañía de su madre. Y decimos que pueden relacionarse ambas con mayor frecuencia e intensidad puesto que no se han apreciado indicadores de que el padre limite la relación de la hija con la madre. En este sentido, hemos de señalar que, no sólo la hermana y el padre manifiestan que nadie interfiere en la relación madre-hija, sino que el hecho, acreditado, de que el padre permitió a la madre y a la hija disfrutar de unas vacaciones estivales en un piso propiedad de su propio padre constituye indicador, de una parte, de que, en efecto, el padre no limita sino que facilita en la medida de lo posible la relación de la hija con la madre y, de otra parte, de que la menor tiene capacidad para expresar, cuando así lo quiere, su necesidad y su deseo de estar en compañía de su madre. Y es que el padre manifestó que fue su hija quien le dijo que quería estar con su madre en las vacaciones y quien le pidió poder disfrutarlas en ese piso del abuelo paterno, a lo que el padre accedió sin poner obstáculos ni trabas.
    Por ello, siendo así las cosas, llama poderosamente la atención el hecho de que la menor, pudiendo hacerlo, no esté relacionándose con su madre de modo más cotidiano, frecuente e intenso que, como resulta obvio, lo está haciendo ahora, del mismo modo que llama la atención que ésta, en la exploración judicial, manifestara que estaba bien tal y como estaba en la situación convivencial en que se hallaba y que no deseaba cambiar ésta, así como tampoco mantener una relación más diaria, estrecha y cotidiana con su madre.
    Y es lo cierto que el informe del Equipo Psicosocial no da una respuesta ni un atisbo de ello a esta situación actualmente existente y a estas manifestaciones que la menor había realizado, apenas tres meses antes, ante quien suscribe.
    Pudiera ser que la conducta de la hija decidiendo mantener una relación limitada con su madre tuviera su origen en conductas o actitudes del padre limitativas de esta relación pero, como hemos dicho, no se detectan en absoluto estos indicadores en este caso. Y también pudiera ser que la menor estuviera sufriendo emocionalmente como consecuencia del impacto que, en ella, han tenido los acontecimientos -y, en concreto, la conducta de la madre- acaecidos desde el mes de septiembre de 2020 hasta la fecha y que ello pudiera ser la causa y el origen de esta contradicción que se aprecia existe entre la realidad de la escueta relación existente en la actualidad entre madre e hija -y lo que la menor expresó verbalmente ante quien suscribe en junio de 2021- y lo que percibe la psicóloga en su informe referido a que la menor echa de menos a la madre.
    Pero, como decimos, es lo cierto que no se aborda esta contradicción en el informe, ni, como hemos dicho, la influencia que, en la menor, han podido tener esos acontecimientos habidos en su vida desde septiembre de 2020 ni, en concreto, la forma en que la manera de actuar de la madre desde entonces y hasta la fecha ha podido afectar a la menor en su relación y en su vínculo con ella. Tampoco se recoge en el informe el resultado de la interacción entre ellas y, si bien es cierto la psicóloga manifestó que la menor se expresó con más libertad con la madre que con el padre, también es cierto que la perito llegó a manifestar que, en esta interacción, la madre realizó reproches a la hija referidos a su falta de respuesta a los mensajes que ella le remitía. Actitud recriminatoria que también se apreció en el propio interrogatorio de la madre en la vista en que ésta realizó reiterados reproches de carácter económico, si bien, es cierto, más referentes a su hija mayor de edad. Pero, en cualquier caso, se echa de menos, desde luego, en el informe, una referencia separada, descriptiva y específica de la forma en que tuvo lugar la interacción de la menor, tanto con la madre, como con el padre, a los efectos de que pudiera realizarse, por quien suscribe y por las partes, una valoración del estado en que, en este concreto momento, se encuentra la relación y el vínculo afectivo entre aquella y éstos.
    Y es que lo que, entendemos, no podemos dejar de abordar en este caso es cuál es la situación actual de la menor y cómo ha influido en ella la conducta de la madre desplegada por ésta desde el pasado mes de septiembre de 2020. Y es que, por más que la madre manifieste en su interrogatorio y se recoja, asimismo, en el informe del Equipo Psicosocial, que su auténtico deseo e intención es y siempre ha sido el de estar con sus hijas y ocuparse de ellas, no puede ignorarse que los actos realizados desde entonces por ella contradicen externamente esta manifestación, habiendo sido el comportamiento de la madre el que ha generado el "status quo" actual en que se halla la menor, así como el mantenimiento de éste desde entonces hasta la fecha.
    Y es que, de la prueba practicada, ha quedado acreditado que la madre arrendó una vivienda el día 2 de septiembre de 2020 (documento n° 8 de la contestación a la demanda), abandonando el domicilio familiar ese mismo mes de septiembre de 2020, tras lo cual, según resulta de la declaración testifical de la hija Leire y de los mensajes telefónicos aportados, estuvo unos dos meses sin comunicarse con las hijas y sin relacionarse con éstas. Consta, asimismo, acreditado, que la madre abonaba la suma de 600 euros al mes en concepto de arriendo de esa vivienda. Asimismo, resulta acreditado que, en esta situación en que el padre se hallaba en el domicilio familiar con las hijas y la madre residía en la vivienda por ella arrendada, las partes firmaron, el día 30 de noviembre de 2020, de modo privado, un convenio regulador por el que se atribuía al padre la guarda y custodia de la menor Andrea, así como el uso de la vivienda familiar hasta la mayoría de edad de ésta. Y, consta, asimismo, cómo las partes, una vez presentada en el Juzgado, con fecha de 10/12/2020, la demanda de divorcio de mutuo acuerdo con el convenio regulador anteriormente citado, firman, el día 17 de diciembre de 2020, ante Notario, capitulaciones matrimoniales por las que sustituyen el régimen económico matrimonial de gananciales por el régimen de separación de bienes, firmando la esposa, el mismo día 17 de diciembre de 2020, un contrato privado de compraventa sobre una vivienda por el importe de 185.000 euros.
    Es decir, de todo el conjunto de actos realizados por la esposa hasta ese momento, se desprende, con evidente claridad, que la intención de ésta era la de establecer, con carácter estable, permanente y con vocación de futuro, su domicilio en una vivienda diferente a la que, hasta ese momento, había sido el domicilio familiar. Ello en la medida en que, si bien la salida del domicilio de la esposa en un primer instante, septiembre de 2020, con destino a una vivienda de alquiler, podría entenderse, en un contexto de crisis conyugal y de existencia de alta tensión emocional en el domicilio, como una necesidad de poner fin, de modo urgente y rápido, a esa situación de convivencia evitando ésta durante el tiempo en que tardara en obtenerse una resolución judicial -provisional o definitiva- lo que no es compatible con esta finalidad es, desde luego, el hecho de que la esposa, sin tener ninguna necesidad de ello, firmara, primeramente, el convenio regulador de 30 de noviembre de 2020 -que se aporta en la demanda como documento n° 10- con el contenido antes señalado ni, menos aún, que firmara, siete días después de presentado ante el Juzgado el convenio, un contrato de compraventa, con los compromisos económicos que le suponían, sobre otra vivienda. Estas acciones de la madre sólo pueden entenderse partiendo de que su intención era, en aquel momento, la de fijar, en efecto, su domicilio y residencia habitual en la vivienda que compraba y la de aceptar y asumir que fuera su esposo quien quedara en el domicilio familiar con las dos hijas tal y como ya venía produciéndose, en la realidad, desde mediados de septiembre.
    Afirma la demandada en la vista que salió del domicilio familiar como consecuencia del miedo que sentía por las amenazas vertidas por su esposo. Sin embargo, esta salida del domicilio se produce en el mes de septiembre de 2020 cuando las supuestas amenazas se habrían producido más de dos meses antes, esto es, el 10 de julio de 2020, periodo durante el cual no se produjo, en esa convivencia de las partes, incidente alguno entre ellas. Por ello, es difícilmente aceptable esta explicación de la esposa, máxime cuando ésta regresó al domicilio posteriormente, en el periodo febrero/abril de 2021, sin exteriorizar que sintiera ningún miedo.
    Pero es que, incluso si aceptamos, como lo hacemos, que un cónyuge puede marcharse del domicilio familiar temporalmente para evitar la tensión de la convivencia o el malestar psíquico que ésta le produce en un contexto de predivorcio actuando, incluso, en beneficio y por interés de su descendencia, lo que no puede aceptarse, por racionalmente incompatible, es que ese cónyuge, en lugar de mantener la temporalidad y provisionalidad de la situación a la espera de la correspondiente resolución judicial, realice, antes de obtener ésta, actos que exterioricen una voluntad clara de salida definitiva del domicilio familiar -como lo es, sin duda, el consistente en firmar un contrato de compraventa sobre otra vivienda- y de aceptación, como definitiva, de la situación convivencial existente tras esa salida -con la firma del citado convenio regulador el 30 de noviembre de 2020- y que, posteriormente, trate de negar el evidente y manifiesto significado que, con carácter evidente y notorio, se desprende de tales actos.
    Y es que, si bien, nuevamente, la demandada alega, como motivo para la firma del contrato de compraventa, que el precio del arriendo le suponía un alto desembolso, es lo cierto que tampoco esta explicación es aceptable pues, según se acredita en los autos, el arriendo ascendía a la suma mensual de 600 euros mientras que la cuota hipotecaria, el seguro asociado a la hipoteca y el préstamo personal contraído para la compra de la vivienda le suponen, tal y como quedó fijado en el Auto de medidas provisionales, la suma mensual de 1.167,36 euros, esto es una suma que, prácticamente, dobla el importe del arriendo.
    En definitiva, lo que resulta de los hechos acreditados en autos es que la madre, en el momento en que firmó el Convenio Regulador de modo privado el 30 de noviembre de 2020 y firmó el contrato privado de compraventa sobre la vivienda el 17 de diciembre de 2020, tenía la firme y definitiva intención de trasladar, ella sola, su residencia habitual a la vivienda por ella adquirida, aceptando que, en el domicilio familiar, hasta la mayoría de edad de Andrea, quedara el padre con las dos hijas del matrimonio. Y es que, como decimos, no pueden entenderse de otro modo los actos llevados a cabo por la madre en este periodo por cuanto, como ya hemos antes señalado, si realmente tenía intención de cesar sólo temporalmente la convivencia con el marido y las hijas y retornar al domicilio conyugal con posterioridad cuando contara para ello con una resolución judicial, no se comprende, ni que firmara privadamente el Convenio Regulador, ni, desde luego, que firmara el contrato de compraventa sobre otra vivienda pocos días después, pues, si bien, tras la firma privada del Convenio, pudo haberse arrepentido de ello, forzoso es reconocer que no existía circunstancia alguna -salvo su propio deseo, intención y decisión- que le determinara, forzara u obligara a adquirir, con todo el compromiso, el gasto, carga y esfuerzo económico que le suponía, otra vivienda en aquellas circunstancias.
    Y, desde luego, no puede tampoco aceptarse que la madre pensara que las hijas iban a consentir en trasladarse temporalmente a la nueva vivienda adquirida por ella pues, del conjunto de lo actuado, se desprende, con claridad que, ya desde el momento inicial de la salida del domicilio de la madre en septiembre de 2020, esta parte, acepta y asume el presupuesto de que las hijas quedaran siempre residiendo en el domicilio conyugal. De hecho, según se desprende de la testifical de la hija ..., desde que la madre abandonó el domicilio hasta unos dos meses después, no tuvieron noticia de ella, ni sabían dónde se hallaba, resultando también de la exploración judicial de la menor, efectuada en el mes de junio de 2021, que las hijas ni siquiera conocían en aquella fecha el lugar en que la madre residía.
    Y, aceptando como acepta la madre -de lo que es prueba también el hecho de que no interesa que la custodia de la menor se desarrolle en el nuevo domicilio por ella adquirido o que la custodia compartida por quincenas alternas que inicialmente interesaba en su contestación tuviera lugar en los dos domicilios de las partes- que las hijas iban a residir siempre en el domicilio familiar, partiendo ella de este presupuesto y no obstante el mismo, firma, el 17 de diciembre de 2020, el contrato de compraventa de su nueva vivienda, asumiendo, de este modo, entendemos, pues no puede ser de otro modo, que no va a convivir con sus hijas en el mismo domicilio.
    Y si bien, al negarse la madre a ratificar, el 21 de enero de 2021, en el Juzgado el Convenio Regulador de 30 de noviembre de 2020, pudiera pensarse que la misma, habiendo tomado conciencia de que la firma del mismo implicaría para ella la pérdida de la convivencia con sus hijas, se había retractado y arrepentido de sus iniciales intenciones, es lo cierto que, habiendo regresado ésta al domicilio conyugal con las hijas a principios del mes de febrero de 2021 y habiendo abandonado el esposo el mismo con traslado al domicilio de su padre -algo que ha quedado acreditado por manifestaciones de las dos partes y de la hija-, la madre, en lugar de permanecer en esa situación mientras se tramitaban los presentes autos de divorcio contencioso -iniciados por demanda interpuesta por el esposo el 5 de febrero de 2021-, es decir, en lugar de permanecer conviviendo con sus hijas -tal y como ahora pretende- en el domicilio conyugal y sin la presencia de su esposo, decide continuar con sus iniciales intenciones de salida del domicilio y con la compraventa de la nueva vivienda, siendo así que, necesitando para ello de dinero líquido para la formalización de ésta, pacta con el esposo, en documento privado de 17 de marzo de 2021, que, una vez vendido el garaje común, el total del precio (10.791,49 euros) le sea entregado a ella a cambio de abandonar el domicilio familiar y de ceder el uso de éste al esposo hasta que la hija menor de edad cumpliera los 25 años.
    Esto es, tras negarse a la ratificación del Convenio Regulador ante el Juzgado el día 21 de enero de 2021, la madre firma, en marzo de 2021, un nuevo documento privado con el esposo en el que, a cambio de que se le entregue el 100% del precio de venta de un garaje común, acepta que el esposo tenga el uso del domicilio hasta que la hija cumpla 25 años, lo que, evidentemente, supone también que está aceptando y dando su consentimiento al hecho de que la hija conviva con el padre en el citado domicilio. Y, tras la firma de ese documento, la obtención de aquel citado dinero y la segunda salida del domicilio, protagonizada por ésta el 8 de abril de 2021, la esposa nuevamente se retracta de lo firmado con su esposo y presenta, en estos autos, el día 21 de abril de 2021, una contestación a la demanda en la que pretende el uso del domicilio familiar, bien compartidamente con el esposo, bien exclusivamente. Eso sí, después de haber obtenido ella el 100% del precio de venta del garaje común al objeto de poder formalizar la compraventa sobre la vivienda por ella adquirida.
    Esta forma de proceder de la esposa, en la medida en sus actos presentan un sentido y un significado contrario a su manifestación relativa a que lo que siempre ha querido y pretendido es convivir con sus hijas, atenderlas y estar con ellas, genera una duda, racional y fundada, bien acerca de la sinceridad de esta manifestación, bien acerca de la capacidad de la madre para actuar de modo reflexivo, racional, lógico y meditado y para asumir, de modo maduro y responsable, las consecuencias de sus propios actos y decisiones.
    Y es que tampoco puede ignorarse que la madre, tras no haber prestado declaración judicial en el proceso penal que se abrió el 10 de julio de 2020 por la supuesta amenaza y tras haberse sobreseído provisionalmente éste, interpone, el 13 de abril de 2021, precisamente tras haber firmado el citado documento de cesión del uso del domicilio al esposo a cambio de obtener el precio total de la venta del garaje, una denuncia contra éste en la que, además de aquel episodio sucedido casi un año antes, refiere que su esposo le ha hecho firmar, de modo obligado y coaccionado, el citado documento. Es decir, la esposa se considera coaccionada por una conducta del esposo que no es sino consecuencia de una negociación entre ellos en la que, cada uno, obtiene del otro, una ventaja, beneficio o contraprestación a cambio de una cesión por su parte, teniendo la misma, como no puede ser de otro modo, carácter plenamente voluntario para ambos. Si la esposa no quería abandonar el domicilio y quería permanecer en el mismo con sus hijas, podía haberlo hecho en aquel instante, en abril de 2021, renunciando, eso sí, a la obtención del 100% del precio de venta del garaje común y, con ello, a la adquisición de la nueva vivienda.
    Por todo ello, como decimos, los actos de la madre, realizados, desde el mes de septiembre de 2020 hasta, por lo menos, el mes de abril de 2021 e incluso, hasta el mes de junio de 2021, son actos que ponen de manifiesto que la intención de aquella, desde el primer momento, fue la de establecer su residencia habitual, de modo definitivo y con vocación de permanencia, en un domicilio diferente al conyugal con conocimiento de que sus hijas permanecerían residiendo con su padre en éste. Decimos lo anterior en la medida en que, en el mismo mes de junio de 2021, la madre dejó de comparecer a la vista de medidas provisionales, siendo así que, si bien ha tratado de justificar esta ausencia por motivos médicos, es lo cierto que, como ya se puso de manifiesto en aquel instante, la misma fue dada de alta hospitalaria el mismo día de la comparecencia a primera hora de la mañana y pudo haber asistido a la misma.
    Es decir, la madre es quien, con su conducta, ha creado el nuevo "status quo" -o situación fáctica actual- en que sus hijas se hallan y en que las mismas permanecen desde nada menos que el mes de septiembre de 2020 hasta la fecha, no pudiendo ahora ignorarse la existencia actual de esta realidad. Es decir, no podemos ahora ignorar que ... desde que tenía 15 años recién cumplidos hasta este momento en que cuenta con casi 16 años y medio, ha venido residiendo en el domicilio familiar con su padre, con su hermana mayor -quien casi no tiene relación con la madre- y en ausencia de su madre, siendo, como decimos, la madre quien, sin que existiera circunstancia externa alguna que la obligara o determinara a ello, ha realizado los actos que han generado esta nueva situación convivencial de sus hijas, la cual se ha mantenido hasta el momento, es decir, durante un año y cinco meses.
    Y, como antes exponíamos, entendemos que, en el informe del Equipo Psicosocial, no se ha valorado ni considerado ni tratado el efecto e influencia que este errático e incoherente comportamiento de la madre ha podido tener en la hija menor -tampoco en la mayor- y que nosotros entendemos que, sin duda, está en el origen de las manifestaciones de la menor ante quien suscribe en el mes de junio de 2021 relativas a que está bien tal y como ésta, así como en el origen de su conducta consistente en que, pudiendo relacionarse de modo mucho más frecuente, amplia e intensamente con su madre, decida hacerlo de la forma tan escueta y ocasional en que lo hace. Insistimos, en este punto, en que no se han detectado conductas ni actitudes del padre limitativas u obstaculizadoras de la relación de la hija con la madre.
    Por ello, siendo ésta la situación actual, es decir una situación en que padre e hijas conviven juntos desde septiembre de 2020 hasta la fecha; siendo ésta la situación en que Andrea, en junio de 2021, manifestó ante quien suscribe, con casi 16 años de edad, querer y desear permanecer; siendo, además, que se constata que la menor, pudiendo estar con más frecuencia e intensidad con la madre, no lo hace sin que exista causa o motivo alguno que se lo impida; siendo que la madre, con su conducta, ha exteriorizado ante sus hijas desde septiembre de 2020 una intención de establecer una residencia distinta e independiente de la de ellas habiendo, incluso, permanecido ausente de la vida de éstas durante algunos meses -tal y como se desprendió de la testifical de la hija ...- y, siendo ésta, finalmente, la única situación convivencial en que se garantiza la relación diaria y cotidiana de las hermanas -ya que la hija mayor Leire manifestó tener muy poca relación con la madre limitándose ésta a mensajes telefónicos de la madre en que ésta le realiza constantes reproches de índole económica, actitud ésta recriminatoria que pudo, efectivamente, observarse el día de la vista-, se concluye que, por todo ello, la decisión que, en este momento, se presenta como la más adecuada y beneficiosa para la menor es la consistente en que ésta permanezca en la situación convivencial en que se encuentra y en la que, como decimos, ella ha manifestado, expresamente, desear permanecer, de forma que no se introduzcan nuevos cambios en su régimen y estilo actual de vida.
    Debe señalarse que, en la situación actual en que la menor se halla, se cubren adecuadamente sus necesidades, habiéndolo así manifestado, tanto la hermana ..., quien afirma que la situación en casa es buena, que hay buen ambiente, que su padre se ocupa de sus necesidades y que es afectivo y cercano, como la propia perito del Equipo Psicosocial, quien, si bien manifestó que el padre era afectivamente más frio y menos cercano, teniendo la madre más habilidades para cubrir las necesidades emocionales de las hijas, también manifestó que el padre cubría adecuadamente las necesidades instrumentales de la menor. E, insistimos, la hermana ... manifestó que el ambiente en casa era bueno, que su hermana menor estaba bien, que ésta siempre ha dicho que se quiere quedar en el domicilio familiar con ella y con el padre, que tiene amigas, que se le ve bien..., siendo esto, igualmente, lo que la menor Andrea manifestó en su exploración judicial.
    Y, asimismo, se constata que el padre no limita ni obstaculiza la relación de la menor con la madre, derivándose ello, tanto de las manifestaciones de la hermana, como de las alegaciones del padre y de las propias manifestaciones de la madre ya que, de todas ellas, se desprende que madre e hija mantienen una relación comunicativa libre en la que no interfiere nadie, ni el padre ni la hermana y que la menor decide siempre si quiere o no quiere estar con su madre en función de su libre autonomía. Y se constata, asimismo, que, cuando la menor ha querido y necesitado estar con la madre, ha tenido la libertad de expresarlo al padre, facilitando éste, incluso cediendo el alojamiento, la estancia y la relación de la menor con la madre. Por ello, se evidencia que, en la situación actual de convivencia de la menor con el padre y con la hermana, se garantiza y se asegura la posibilidad de que ...se relacione, cuando desee y cuando lo necesite, con su madre, pudiendo, por ello, aunque no conviva con ella de modo permanente, disfrutar de su compañía siempre que lo quiera y lo precise y beneficiarse, por ello, de su aporte afectivo. Ha de señalarse, asimismo, que, a tan solo un año y siete meses de la mayoría de edad de ..., no parece, desde luego, adecuado ni conveniente ni beneficioso para ella imponerle un régimen de vida y una situación convivencial que ella, según resulta de lo por ella expresado y de lo por ella actuado, no parece querer ni desear.
    Por todo ello, por todo lo expuesto y argumentado, se adopta la decisión consistente en atribuir al padre demandante, D. ....., la guarda y custodia de su hija menor ..., nacida el día 12 de septiembre de 2005.
    La patria potestad sobre la hija menor ... continuará ejerciéndose de forma conjunta por los dos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a la vida de la hija menor -en el ámbito sanitario, educativo, formativo, administrativo...- serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo. Los progenitores deben tener abierto un canal de comunicación para poder alcanzar estos acuerdos. En defecto de designación de otro medio de comunicación, las comunicaciones entre ellos se harán por correo electrónico, entendiéndose que si el otro progenitor no contesta, en un plazo de siete días, a través del medio designado o, en su defecto, el correo electrónico, presta su conformidad a la decisión que deba adoptarse y haya sido propuesta por el otro. En caso de discrepancia, resolverá el Juzgado de conformidad al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil.
    CUARTO.- Régimen de estancias y comunicaciones.
    Establece el artículo 94 CC que "el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía".
    Por su parte, el artículo 11.1 de la Ley Vasca establece que "el progenitor que no tenga consigo a los hijos e hijas menores o incapacitados gozará, con carácter general, del derecho a visitarles, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía". Y en el artículo 11.2 de la misma Ley se establece que "el juez determinará el tiempo, modo y lugar para el ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran circunstancias que así lo aconsejen".
    Pues bien, atribuida al padre la guarda y custodia de la menor ..., teniendo ésta, en estos momentos, más de 16 años de edad y, constatándose que, hasta el momento, la menor y la madre se vienen relacionando de modo libre, sin interferencias de ningún tipo por parte de terceras personas, no poniendo el padre objeciones ni limitaciones o dificultades a esta relación, pudiendo la menor expresar, cuando lo necesita, su deseo de estar con la madre y teniendo la libertad de hacerlo cuando así lo desea, se concluye, como ya dijimos en el Auto de medidas provisionales del pasado mes de junio de 2021, que no resulta adecuado, ni útil, ni necesario ni beneficioso fijar un régimen judicializado rígido y de obligado cumplimiento para las partes y para la menor pues, de una parte, se aprecia que, aun estableciéndose éste, el mismo resultaría de difícil o imposible cumplimiento forzoso para la menor si ésta se negara a realizarlo -dada la edad con la que cuenta- y, de otra parte, se aprecia también que este establecimiento obligado podría resultar contraproducente pues, caso de sentirse forzada o presionada ésta por la madre al cumplimiento del mismo, podría generarse en ella un sentimiento de rechazo hacia ésta y de rebeldía ante la misma.
    Lo que se observa en el momento actual es que la menor expresa en ocasiones su deseo y necesidad de estar con la madre, que el padre acepta y atiende la expresión de esta necesidad de la hija y que facilita que la misma se satisfaga, pareciendo, por ello, lo más adecuado y beneficioso el mantenimiento de la situación actual en que madre e hija se relacionan, tanto
    comunicativamente, como presencialmente, de modo libre y en la forma, modo, circunstancias y condiciones en que ambas, libremente y sin interferencias ajenas, pactan y acuerdan. Unicamente, ha de señalarse, aun cuando parezca innecesario, que, el padre, si bien ostenta la custodia de la hija, no podrá negarse ni oponerse a cualquier tipo de encuentro, estancia o comunicación que la menor acuerde libremente con su madre salvo concurrencia de una causa muy justificada para ello y que, antes al contrario, deberá, en la medida de lo posible, facilitar, como parece ha venido realizando hasta el momento, el desarrollo y el desenvolvimiento de esta relación.
    QUINTO.- Uso del domicilio, ajuar y mobiliario familiar y distribución de gastos en relación al mismo.
    En el caso que nos ocupa y dado que, de conformidad a la legislación en la materia contenida en el artículo 12.2 de la Ley 7/2015, de 30 de junio del Parlamento Vasco, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de la progenitores, el uso del domicilio familiar debe atribuirse preferentemente al progenitor a quien se atribuya la custodia de los hijos comunes menores, procede, sin necesidad de mayores argumentaciones en este punto, vista la atribución al padre de la guarda y custodia de la hija Andrea, la atribución a éste, del uso del domicilio familiar, sito en calle Baso Txiki, 27, 4º izquierda de esta ciudad de San Sebastián, así como obviamente, el del mobiliario y ajuar existente en el mismo.
    Ahora bien, ha de señalarse que este uso se atribuye al padre en atención a la guarda y custodia monoparental que, sobre la hija, se le atribuye en esta sentencia, de modo que, por aplicación de lo establecido en el articulo 12.11.e) de la citada Ley, este uso se extinguirá por la finalización de la institución de la guarda y custodia por mayoría de edad de Andrea, sin que proceda, como pretende el padre en su demanda, el mantenimiento de este uso judicial del domicilio familiar hasta que ésta alcance la independencia económica.
    Una vez ... alcance la mayoría de edad, cualquiera de las partes podrá instar la liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales que estuvo vigente, en el matrimonio, hasta el 17 diciembre de 2020 según lo que resulta en autos -o acordar ambos la venta o arriendo de la vivienda-, sin que esté ya afectado ni limitado el derecho de propiedad de las partes sobre el domicilio familiar por este derecho de uso judicial que se atribuye en esta sentencia al esposo.
    Por lo que se refiere a los gastos de la vivienda familiar, haciéndose aplicación literal de lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley Vasca, se establece que las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los préstamos hipotecarios y los seguros vinculados a esta finalidad, se satisfarán por las partes de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución.
    Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual corren a cargo del beneficiario del derecho de uso, mientras éste dure, sea jurídica o materialmente, lo que significa que el padre, mientras ostente el uso del domicilio familiar, deberá abonar, además de los gastos de suministros, las cuotas ordinarias de la comunidad de
    propietarios, el IBI, la tasa municipal de basuras, así como los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la misma.
    SEXTO.- Contribución de los progenitores a los gastos, ordinarios y extraordinarios, de la hija menor ....
    Por lo que respecta a esta cuestión, podemos dar por reproducidas las consideraciones y las argumentaciones contenidas en el Auto de medidas provisionales de 10 de junio de 2021, con una pequeña corrección que alude a la situación económica de la madre -pues de la declaración de renta de 2020 se desprende que percibe, netos, al mes, más de 2300 euros y no los 2150 euros que se consideraron en el citado Auto. Reproducimos, a continuación, con la modificación anunciada y con algunas ligeras modificaciones el contenido de la referida resolución.
    La Ley vasca de relaciones familiares en caso de separación o ruptura de los proegnitores establece, en su artículo 10.1, que “el Juez determinará, cuando proceda: a) la contribución de cada progenitor al sostenimiento de las cargas familiares y la pensión de alimentos para satisfacer las necesidades de los hijos e hijas; b) la proporción en que deben contribuir a los gastos por sus necesidades extraordinarias; c) la periodicidad, forma de pago y bases de actualización de las anteriores”.
    Por su parte, el artículo 10.3 de la misma Ley establece que “para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios deberán tenerse en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares, en su caso”.
    En el caso que nos ocupa, la menor Andrea acude a un colegio concertado por el que abona la suma media de 80 euros al mes (documentos 13 y 14 de la demanda). Cantidad a la que hemos de añadir los gastos alimenticios ordinarios de una menor de 15/16 años de edad, los cuales pueden desglosarse de la siguiente forma: 1) 200 euros al mes de alimentación en sentido estricto; 2) 50 euros al mes en concepto de ropa/calzado; 3) 50 euros al mes en concepto de parte proporcional de servicios y suministros del hogar (agua, luz, gas,...); 4) 15 euros al mes en concepto de teléfono; 5) 20 euros al mes en concepto de transporte; 6) 20 euros al mes en concepto de material escolar; 7) 40 euros al mes en concepto de ocio y 8) 20 euros al mes en concepto de imprevistos tales como medicamentos, productos de parafarmacia, artículos de higiene, cremas, salidas, excursiones... Todo ello arroja una suma mensual ordinaria ponderada de unos 495/500 euros al mes de gasto mensual ordinario de la menor.
    Por lo que se refiere a la situación económica del padre, éste, tal y como debidamente acredita con el documento n° 11 de su demanda, trabaja por cuenta ajena para la empresa E..n y percibe unas nóminas de 1.513 euros netos al mes sin incluir las pagas extraordinarias. Abona, en el momento actual, según resulta de la demanda, del documento n° 6 de la demanda y de sus alegaciones en el acto de la vista de medidas provisionales, la suma de 43,44 euros en concepto de cuota mensual hipotecaria de la vivienda en que reside con las hijas, que es común de ambas partes y la cantidad de 165,42 euros al mes en concepto de cuota de un préstamo personal
    contraído por el matrimonio. Ello, en total, supone un gasto de 208,86 euros, lo que supone que, tras su abono, queda al padre disponible la suma de 1.300 euros al mes.
    En cuanto a la situación económica de la madre, del justificante de la declaración de renta del ejercicio 2020 que obra en los autos (folio 411) se desprende que la misma percibe, en catorce mensulidades y descontados los pagos a la seguridad social y la cuota líquida de impuesto, la suma mensual neta de 2.318,50 euros. De esta suma ha de abonar, según se alegó y se acreditó en su momento en sede de medidas provisionales y se recogió en el Auto del mes de junio del pasado año, la cantidad de 1.167,36 euros en concepto de prestamo hiptecario, prestamo personal contraído para la adquisición de la vivienda y seguro de vida asociado a la hipoteca. No incluimos aquí el gasto de seguro de hogar pues el padre, por su parte, también ha de abonar este gasto en relación a la vivienda en que reside con las hijas.
    De esta forma, si descontamos esta suma mensual de 1.167,36 euros que abona la demandada en concepto de “alojamiento” a la cantidad reseñada de 2.318, 50 euros al mes que ésta percibe por su trabajo, se concluye que resta a la misma, cada mes, la suma de 1.151,14 euros. Ello frente a los 1300 euros al mes que, según antes hemos expuesto, quedan disponibles al padre tras al abono de la cuota mensual hipotecaria de la vivienda en que reside con las hijas y la cuota del préstamo personal contraído por el matrimonio. Cantidades con las que los progenitores tendrán que abonar sus necesidades alimenticias, los gastos de uso de sus respectivas viviendas y su contribución a las necesidades de la hija o hijas.
    Lo anterior significa que al padre queda disponible mensualmente una cantidad que representa, ya no 1,3 veces la cantidad que tiene disponible la madre, sino sólo 1,13 veces la misma, por lo que, a la hora de fijar la contribución de la madre a la satisfacción de las necesidades alimenticias de la hija menor, es justo, adecuado, equitativo y proporcionado que, manteniéndose esta misma proporción, se aumente ligeramente, respecto de la que se fijó en el mes de junio de 2021, la cantidad que a la madre corresponde abonar en concepto de pensión alimenticia de su hija menor.
    De esta forma, si hemos fijado en 500 euros al mes el gasto ordinado de la menor, resulta adecuado, justo y equitativo que se fije en 235 euros al mes la contribución de la madre y en 265 euros al mes la contribución a satisfacer por el padre.
    Se establece, por ende, que la madre abonará, por ende, en concepto de pensión de alimentos ordinarios de la hija menor Andrea, la cantidad de 235 euros mensuales.
    La referida suma se abonará en doce mensualidades dentro los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre.
    Esta cantidad se actualizará anualmente, en la fecha en que se cumpla cada año desde la fecha de esta sentencia, mediante aplicación del incremento experimentado por el IPC publicado por el INE en los doce meses inmediatamente anteriores.
    Ahora bien, ha de señalarse que la la citada cantidad de 235 euros será la que la madre tenga que abonar, en concepto de pensión alimenticia de su hija, durante el periodo de tiempo en que el
    padre, por hallarse en el uso de la vivienda familiar, tenga limitado su gasto de alojamiento mensual a la citada suma de 43,44 euros, debiendo, sin duda, aumentarse la proporción de contribución de la madre al sostenimiento alimenticio de su hija desde el momento en que el padre deje de hallarse en el uso judicial de la citada vivienda que le atribuye esta sentencia siempre que la hija ... continué residiendo con él y continúe en situación de dependencia económica. Y es que, a partir de ese momento, liquidado el régimen de gananciales o la copropiedad de las partes sobre el domicilio, resulta obvio que el padre deberá sufragarse el coste de otro alojamiento mientras que la madre verá aumentado su haber con el importe que se obtenga de la liquidación de esta copropiedad, por lo que, a partir de ese instante, a la hora de comparar las situaciones económicas de los progenitores debe partirse, sencillamente, de que, mientras la madre percibe 2.318,50 euros netos al mes en 14 mensualidades, el padre percibe 1.513 euros pues, como decimos, ambos se hallaran en igualdad de condiciones a la hora de sufragarse el coste de un alojamiento.
    De este modo, en esa futura e hipotética situación, los ingresos de la madre supondrán una suma que representa 1,5 veces los ingresos del padre por lo que, si hemos fijado en 500 euros al mes las necesidades alimenticias de la hija ..., la madre debería contribuir a éstas en una suma de 300 euros al mes y el padre en los 200 euros al mes restantes.
    Por ello se establece que, a partir del momento en que el padre deje de hallarse en el uso del domicilio familiar, siempre que ...continué en situación de dependencia económica y siempre que continúe conviviendo con él, la madre deberá abonar, en concepto de pensión alimenticia ordinaria de ésta, la suma de 300 euros al mes. Si, por el contrario, tras la mayoría de edad de ..., ésta pasara a convivir con la madre continuando en situación de dependencia económica, será el padre quien deberá abonar, como pensión alimenticia ordinaria de la misma, la suma de 200 euros al mes en la cuenta bancaria que designe la madre.
    La obligación de abonar por los progenitores la pensión alimenticia se extinguirá cuando la hija ..., siendo mayor de edad o emancipada legalmente, alcance la independencia económica, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152.
    Los gastos extraordinarios de la hija serán satisfechos por iguales partes por ambos progenitores dado que, si bien existe diferencia entre los ingresos libres disponibles de uno y otro, la misma no excesivamente grande, siendo así que la madre, en su contestación a la demanda, acepta se establezca el abono por mitad de estos gastos.
    De forma genérica y sin exclusión de otros posibles, tendrán la consideración expresa de gastos extraordinarios: 1) las actividades extraescolares (tanto de apoyo o complemento escolar, como deportivas, musicales, artísticas o de cualquier otro tipo) junto con la ropa o artículos necesarios para su desarrollo; 2) material escolar extraordinario por su excepcionalidad, unicidad y no reiteración periódica, como por ejemplo, la compra de un ordenador, una tableta digital u otros artículos similares; 3) los gastos de carácter médico y sanitario no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado correspondiente (gastos odontológicos, oftalmológicos, psicólogos, psiquiatras, tratamientos especiales...) y 4) estudios superiores o universitarios, traslados al extranjero por motivos académicos, alojamiento por motivos de estudios fuera del hogar familiar...
    La realización de los gastos extraordinarios enumerados en el párrafo anterior deberá ser decidida de común acuerdo por parte de ambos progenitores y siempre con carácter previo a su realización siendo así que, si se suscita discrepancia sobre su realización o no, deberá someterse la cuestión al órgano judicial quien decidirá si el gasto debe afrontarse por ambos progenitores en la proporción establecida en esta resolución. Se resolverá en sentido afirmativo si el gasto es estrictamente necesario o si el mismo es muy conveniente para la hija y acomodado a las circunstancias económicas de la familia. Se exceptúan de este régimen los gastos urgentes de carácter estrictamente necesario, respecto de los que bastará que se informe con posterioridad al otro progenitor si no fuera posible hacerlo previamente.
    La obligación de abonar los gastos extraordinarios se extinguirá cuando la hija, siendo mayor de edad o emancipada legalmente, alcance la independencia económica, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152.
    SEPTIMO.- Contribución a las cargas del matrimonio y alimentos en favor de la hija mayor de edad.
    El artículo 10.4 de la Ley vasca establece que “si convivieran en el domicilio familiar hijos o hijas mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, a instancia del progenitor con quien conviva, fijará en la misma resolución, los alimentos que sean debidos conforme a la normativa en vigor”.
    En el caso que nos ocupa, convive en el domicilio familiar una hija común mayor de edad, Leire, nacida el día 16 de abril de 1999 que cuenta, por lo tanto, con 22 años de edad.
    Ha quedado acreditado en autos, por aportación del documento n° 15 de la demanda, que la hija se hallaba en periodo formativo pues, el curso pasado 2020/2021 realizó un curso de formación profesional grado superior por el cual se abonaba la suma de 286 euros al mes, lo que se acredita con el documento n° 16 y con el documento n° 6 en el que se reflejan los cobros mensuales de este importe en la cuenta bancaria del padre.
    Ahora bien, también ha quedado acreditado, por las manifestaciones del padre en la vista provisional y por las alegaciones de la contestación a la demanda, acreditados por la aportación de los documentos 24 a 27, que la hija trabaja a tiempo parcial y que percibe, por ello, una cantidad que, si bien el padre en la vista provisional cifró en 500/600 euros al mes, parece ser superior a ésta pues la madre, con los citados documentos, acredita que la hija percibió, el 3 de noviembre de 2020 la suma de 855,25 euros; el día 2 de septiembre de 2020, la suma de 636,74 euros y el día 31 de marzo de 2021, la cantidad total de 726,94 euros. Manifiestó el padre en la vista provisional, así como la hija Leire en la comparecenia principal que compagina el trabajo con los estudios, que trabaja en Macdonals y que lo hace fundamentalmente el fin de semana aunque también en ocasiones entre semana. Manifestaba el padre en la vista principal y confirma la hija en la principal que, en este curso 2021/2022 realiza otro curso de formación profesional de grado superior por el que se ha abonado la suma totalde 3000 euros (es decir 250 euros al mes).
    Pues bien, en base a las anteriores alegaciones y acreditaciones, podemos concluir que la hija ... no puede afirmarse sea, pese a que trabaja y percibe ingresos, independiente económicamente, pues se halla aún en periodo formativo y precisa, por ello, de compatibilizar el trabajo que realiza con el estudio, necesitando, además, que sus padres le satisfagan la necesidad de alojamiento pues sus ingresos no alcanzan para el abono del coste de esta necesidad. Nos hallamos, por ende, ante una hija que, aun cuando percibe ingresos y trabaja, no puede afirmarse sea independiente económicamente por los motivos expuestos y por cuanto, dado el carácter del trabajo que realiza, el mismo se efectúa, no como actividad principal de la vida de la misma, sino como un complemento de ésta con el objeto de conseguir ingresos con los que poder aliviar la carga alimenticia de sus padres mientras ella sigue formándose y preparándose académicamente de cara a poder acceder, en su momento, a un trabajo más cualificado adaptado ya a los estudios realizados.
    Por lo tanto, en la medida en que pueda afirmarse que la hija ... no es, a día de hoy, independiente económicamente pese a percibir ingresos por su trabajo, debe analizarse la situación concurrente a los efectos de determinar si procede o no procede, por aplicación de lo establecido en los artículos 142 y siguientes del Código Civil y, en especial, de lo establecido también en el artículo 146 de éste, el establecimiento de una pensión alimenticia ordinaria a abonar por la madre en favor de la hija en este concreto instante en que nos hallamos, en fase de medidas provisionales y con las circunstancias actualmente concurrentes.
    Y la respuesta a esta cuestión, vistas las circunstancias concurrentes en este concreto y preciso instante, es que no procede tampoco en este momento el establecimiento de una pensión alimenticia ordinaria a cargo de la madre y en favor de la hija mayor de edad.
    Decimos lo anterior por cuanto, en este momento ha de señalarse que la madre, propietaria del 50% de la vivienda familiar, está contribuyendo ya a la satisfacción de la necesidad de alojamiento de su hija, la cual forma parte de la carga alimenticia a la que se refiere el artículo 142 del Código Civil. Y esta contribución de la madre se prolongará, por lo menos, hasta la mayoría de edad de ..., es decir, hasta el mes de septiembre de 2023, fecha en que Leire contará ya con más de 24 años y resulta ya muy probable que haya finalizado sus estudios y que ya esté incorporada, plena y principalmente, al mercado laboral.
    Y, en segundo lugar, ha de señalarse que, descontado el coste del curso (250 eruos el mes en doce mensualidades) no puede fijarse en ningún caso una suma de más de 500 euros al mes como gasto mensual alimenticio ordinario de la hija (200 euros de alimentos en sentido estricto, 50 euros de suministros, 50 euros de ropa, 15 euros de teléfono, 80 euros de transporte, 20 euros de imprevistos y 80 euros de ocio), el cual, por otra parte, excede ya de los conceptos alimenticios estrictos establecidos en el artículo 142 del Código Civil y, por ende, de la obligación alimenticia de la madre, quien, siendo aquella mayor de edad, no tendría ya obligación de satisfacer ciertos conceptos como el teléfono y el ocio.
    De esta forma, siendo así que la hija, como mínimo, percibe en este momento ya la suma de 500 euros al mes por su trabajo, resulta evidente que no se halla en situación de necesitar, al margen del alojamiento que ya se le proporciona por sus dos progenitores, una contribución adicional de éstos para la satisfacción de sus necesidades alimenticias ordinarias.
    Por lo tanto, se concluye que, en este momento, no procede el establecimiento de una pensión alimenticia ordinaria a abonar por la madre en favor de la hija ... mayor de edad.
    Sí procede establecer, dado que, como antes hemos señalado, la hija no goza de independencia económica y dado que sus ingresos actuales alcanzan sólo para sus necesidades alimenticias ordinarias, -no siendo suficientes para sufragar gastos extraordinarios, como el que supone u formación actual- que los gastos extraordinarios de la hija serán satisfechos por iguales partes por ambos progenitores.
    De forma genérica y sin exclusión de otros posibles, tendrán la consideración expresa de gastos extraordinarios: 1) los gastos de carácter médico y sanitario no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado correspondiente (gastos odontológicos, oftalmológicos, psicólogos, psiquiatras, tratamientos especiales...) y 2) estudios superiores o universitarios, traslados al extranjero por motivos académicos, alojamiento por motivos de estudios fuera del hogar familiar...
    La realización de los gastos extraordinarios enumerados en el párrafo anterior deberá ser decidida de común acuerdo por parte de ambos progenitores y siempre con carácter previo a su realización siendo así que, si se suscita discrepancia sobre su realización o no, deberá someterse la cuestión al órgano judicial quien decidirá si el gasto debe afrontarse por ambos progenitores en la proporción establecida en esta resolución. Se resolverá en sentido afirmativo si el gasto es estrictamente necesario o si el mismo es muy conveniente para la hija y acomodado a las circunstancias económicas de la familia. Se exceptúan de este régimen los gastos urgentes de carácter estrictamente necesario, respecto de los que bastará que se informe con posterioridad al otro progenitor si no fuera posible hacerlo previamente.
    La obligación de abonar los gastos extraordinarios se extinguirá cuando la hija alcance la independencia económica, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152.
    OCTAVO.- Costas.
    No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas dada la especial naturaleza del procedimiento y los intereses públicos implicados.
    En atención a todo lo expuesto y argumentado
    FALLO
    Que, en relación a la demanda de divorcio formulada Don ... y Doña    , ACUERDO:
    A.- DECRETAR la disolución por divorcio del matrimonio celebrado el día 22 de julio
    de 1995 entre Don    . y Doña    ..
    B.- ADOPTAR las siguientes medidas definitivas derivadas del divorcio:
    1.- Se atribuye al padre, D. ....., la guarda y custodia de su hija menor ..., nacida el día 12 de septiembre de 2005.
    2.- La patria potestad sobre la hija menor ....continuará ejerciéndose de forma conjunta por los dos progenitores.
    Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a la vida de la hija menor -en el ámbito sanitario, educativo, formativo, administrativo...- serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo. Los progenitores deben tener abierto un canal de comunicación para poder alcanzar estos acuerdos. En defecto de designación de otro medio de comunicación, las comunicaciones entre ellos se harán por correo electrónico, entendiéndose que si el otro progenitor no contesta, en un plazo de siete días, a través del medio designado o, en su defecto, el correo electrónico, presta su conformidad a la decisión que deba adoptarse y haya sido propuesta por el otro. En caso de discrepancia, resolverá el Juzgado de conformidad al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil.
    3.- La madre y la hija se relacionarán y se comunicarán de forma libre en la forma, condiciones, momentos y circunstancias en que ambas así lo determinen de común acuerdo, sin que proceda el establecimiento de un régimen de estancias/comunicaciones de carácter fijo y predeterminado judicialmente.
    El padre no podrá negarse ni oponerse a cualquier tipo de encuentro, estancia o comunicación que la menor acuerde libremente con su madre salvo concurrencia de una causa muy justificada para ello y deberá, en la medida de lo posible, facilitar, promover y fomentar, el desarrollo y el desenvolvimiento de esta relación.
    4.- Se atribuye al padre el uso del domicilio familiar, sito en calle Baso .... ..., 4º izquierda de esta ciudad de San Sebastián, así como el del mobiliario y ajuar existente en el mismo.
    Este derecho de uso que se atribuye al padre se extinguirá por la finalización de la institución de la guarda y custodia por mayoría de edad de la hija ..., momento a partir del cual cualquiera de las partes podrá instar la liquidación del régimen económico matrimonial o la disolución de la copropiedad.
    Las obligaciones contraídas por razón de la adquisición o mejora del domicilio familiar, incluidos los préstamos hipotecarios y los seguros vinculados a esta finalidad, se satisfarán por las partes de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución.
    El padre, mientras ostente el uso del domicilio familiar, deberá abonar, además de los gastos de suministros, las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios, el IBI, la tasa municipal de basuras, así como los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la misma.
    5.- La madre abonará, en concepto de pensión alimenticia ordinaria de la hija menor ....a, la cantidad de 235 euros mensuales.
    La referida suma se abonará en doce mensualidades dentro los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe el padre.
    Esta cantidad se actualizará anualmente, en la fecha en que se cumpla cada año desde la fecha de esta sentencia, mediante aplicación del incremento experimentado por el IPC publicado por el INE en los doce meses inmediatamente anteriores.
    A partir del momento en que el padre deje de hallarse en el uso del domicilio familiar, siempre que Andrea continué en situación de dependencia económica y siempre que continúe conviviendo con él, la madre deberá abonar, en concepto de pensión alimenticia ordinaria de ésta, la suma de 300 euros al mes. Si, por el contrario, tras la mayoría de edad de ...., ésta pasara a convivir con la madre continuando en situación de dependencia económica, será el padre quien deberá abonar, como pensión alimenticia ordinaria de la misma, la suma de 200 euros al mes en la cuenta bancaria que designe la madre.
    La obligación de abonar por los progenitores la pensión alimenticia se extinguirá cuando la hija .....a, siendo mayor de edad o emancipada legalmente, alcance la independencia económica, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152.
    6.- Los gastos extraordinarios de la hija menor ... serán satisfechos por iguales partes por ambos progenitores.
    De forma genérica y sin exclusión de otros posibles, tendrán la consideración expresa de gastos extraordinarios: 1) las actividades extraescolares (tanto de apoyo o complemento escolar, como deportivas, musicales, artísticas o de cualquier otro tipo) junto con la ropa o artículos necesarios para su desarrollo; 2) material escolar extraordinario por su excepcionalidad, unicidad y no reiteración periódica, como por ejemplo, la compra de un ordenador, una tableta digital u otros artículos similares; 3) los gastos de carácter médico y sanitario no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado correspondiente (gastos odontológicos, oftalmológicos, psicólogos, psiquiatras, tratamientos especiales...) y 4) estudios superiores o universitarios, traslados al extranjero por motivos académicos, alojamiento por motivos de estudios fuera del hogar familiar...
    La realización de los gastos extraordinarios enumerados en el párrafo anterior deberá ser decidida de común acuerdo por parte de ambos progenitores y siempre con carácter previo a su realización siendo así que, si se suscita discrepancia sobre su realización o no, deberá someterse la cuestión al órgano judicial quien decidirá si el gasto debe afrontarse por ambos progenitores en la proporción establecida en esta resolución. Se resolverá en sentido afirmativo si el gasto es estrictamente necesario o si el mismo es muy conveniente para la hija y acomodado a las circunstancias económicas de la familia. Se exceptúan de este régimen los gastos urgentes de carácter estrictamente necesario, respecto de los que bastará que se informe con posterioridad al otro progenitor si no fuera posible hacerlo previamente.
    La obligación de abonar los gastos extraordinarios se extinguirá cuando la hija ...a, siendo mayor de edad o emancipada legalmente, alcance la independencia económica, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152.
    7.- No procede el establecimiento en este momento de una pensión alimenticia ordinaria a abonar por la madre en favor de la hija ...e mayor de edad.
    Los gastos extraordinarios de la hija mayor de edad ....e serán satisfechos por iguales partes por ambos progenitores.
    De forma genérica y sin exclusión de otros posibles, tendrán la consideración expresa de gastos extraordinarios: 1) los gastos de carácter médico y sanitario no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado correspondiente (gastos odontológicos, oftalmológicos, psicólogos, psiquiatras, tratamientos especiales...) y 2) estudios superiores o universitarios, traslados al extranjero por motivos académicos, alojamiento por motivos de estudios fuera del hogar familiar...
    La realización de los gastos extraordinarios enumerados en el párrafo anterior deberá ser decidida de común acuerdo por parte de ambos progenitores y siempre con carácter previo a su realización siendo así que, si se suscita discrepancia sobre su realización o no, deberá someterse la cuestión al órgano judicial quien decidirá si el gasto debe afrontarse por ambos progenitores en la proporción establecida en esta resolución. Se resolverá en sentido afirmativo si el gasto es estrictamente necesario o si el mismo es muy conveniente para la hija y acomodado a las circunstancias económicas de la familia. Se exceptúan de este régimen los gastos urgentes de carácter estrictamente necesario, respecto de los que bastará que se informe con posterioridad al otro progenitor si no fuera posible hacerlo previamente.
    La obligación de abonar los gastos extraordinarios se extinguirá cuando la hija alcance la independencia económica, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152.
    Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas procesales.
    Líbrese exhorto al Registro Civil de San Sebastián al objeto de que se efectué en la anotación correspondiente en la inscripción de matrimonio de los cónyuges a que afecta esta sentencia.
    Notífiquese a las partes y al Ministerio Fiscal.
    Las medidas adoptadas son inmediatamente ejecutivas y no se suspende su eficacia por la interposición contra esta sentencia del recurso de apelación.
    MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de GIPUZKOA (artículo 455 LEC). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados (artículo 458.2 LEC).
    Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 00493569920005001274, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso (DA 15.ª de la LOPJ).
    Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
    Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
    La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
    Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
    PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr./Sra. Magistrado(a) que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia doy fe, en Donostia / San Sebastián, a treinta y uno de enero de dos mil veintidós.