T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Sentencia núm. 249/2018
Fecha de sentencia: 25/04/2018
Número del procedimiento: 3090/2017
En Madrid, a 25 de abril de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por doña Milagrosa , representado por la procuradora
doña María Dolores Fernández Prieto, bajo la dirección Letrada de doña Concepción Prieto Sánchez, contra la
sentencia dictada con fecha por la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Ávila, en los autos de juicio sobre
modificación de medidas n.º 821/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Ávila. Ha sido parte recurrida
don Jesus Miguel , representado por el procurador don Vicente Jesús Bermejo Galán, bajo la dirección letrada
de doña Rebeca Sánchez Nieto.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- 1.º- El procurador don Fernando López Barrio, en nombre y representación de don Damaso ,
interpuso demanda de juicio sobre modificación de medidas, contra doña Milagrosa y alegando los hechos
y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia
en el sentido siguiente:
«se modifiquen las medidas de la sentencia 120/2010 sobre adopción de medidas sobre el hijo menor
93/20100 dictada por el Juzgado de 1.ª instancia e Instrucción n.º 2 de Ávila para ser sustituidas por las que
a continuación se indican, todo ello con expresa imposición de cotas a la parte demandada.
»que se acuerde la guarda y custodia conjunta de la hija menor Cristina que se llevará a cabo de la siguiente
manera: mediante estancias de quince días en el domicilio de cada uno de los progenitores.
»la duración de las estancias hace necesario establecer además un régimen de comunicación con el progenitor
que no este en ese momento con su hija consistente en llamadas telefónicas diarias para comunicarse con
la menor».
2.º- El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que
estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a
los preceptos invocados.
3.º- El procurador don José Antonio García Cruces, en nombre y representación de doña Milagrosa , contestó
a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó
suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que:
«se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante»
SEGUNDO.- Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes
y admitidas el Sr. magistrado juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Ávila, dictó sentencia con fecha
31 de enero de 2017 , cuya parte dispositiva es como sigue FALLO:
«Que estimando esencialmente la demanda presentada por el procurador don Jesus Miguel en nombre y
representación de don Damaso , contra doña Milagrosa , debo acordar y acuerdo la modificación de las
medidas acordadas por la sentencia recaída en los autor de guarda y custodia y alimentos n.º 93/2010 de
este Juzgado, en el sentido de acordar el sistema de custodia compartida sobre la menor hija común de los
litigantes, y en consecuencia acordar.
» El reparto del tiempo se hará en un principio, atendiendo, a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento
entre los progenitores.
»A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será QUINCENAL, residiendo la menor durante ese
periodo, alternativamente, con cada progenitor, siendo el día de intercambio el lunes, en que el; progenitor/a
que ostente la custodia dejará a la menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo de la siguiente quincena
él otro progenitor/a y así sucesivamente de forma alternada.
»Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño lo dejará en el domicilio del otro.
»Los periodos vacacionales escolares de Verano, Semana Santa y Navidad serán por mitad entre los
progenitores pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre, y los impares
la madre.
»El progenitor que no tenga a la menor durante la estancia quincenal con el otro progenitor/a podrá
comunicarse con la menor, con la periodicidad y el tiempo que convengan los progenitores, siempre
respetando las actividades y horas de estudio, ocio y descanso de la menor, y a falta de acuerdo, dos veces por
semana de lunes a viernes y otra el fin de semana, en periodos de tiempo que no sobrepasen, cada contacto
telefónico, la media hora.
JURISPRUDENCIA
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»Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos de la menor en su propio domicilio, abonando los
gastos ordinarios que durante dicho periodo se precisen.
»Cada uno de los progenitores abonará el cincuenta por ciento de los siguientes gastos y desembolsos,
siempre que se justifiquen documentalmente, debiéndose consensuar previamente el gasto extraordinario de
que se trate, salvo los escolares corrientes, y a falta de acuerdo, someterlo a la previa decisión judicial, salvo
supuestos de urgencia o necesidad :
»1. Matricula escolar.
»2. Mensualidad escolar.
»3. Libros y material escolar.
»4. Actividades extraescolares.
»5.Gastos de enfermedad, farmacéuticos, odontológicas no cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier
otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores
»6.Ropa y otros equipamientos necesarios para el desarrollo de las actividades extraescolares anteriormente
mencionadas.
»Sin especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a costas».
TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de doña
Milagrosa . La Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Ávila, dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 2017 ,
cuya parte dispositiva es como sigue:
«Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Milagrosa contra
la sentencia de fecha 31 de enero de 2017 del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 2 de Ávila confirmando la misma
en todos sus extremos.
»Cada parte abonará sus propias costas en apelación».
CUARTO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación de doña Milagrosa
, con apoyo en el siguiente: Motivo: Único.- Aplicación incorrecta del principio de protección del interés del
menor y de los arts. 92.2 ., 6 , 8 y 9 CC , 3.1 y 12.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos
del Niño de 20 de noviembre de 1989, 39 CE, 2 y 11 2 a) de la Ley Orgánica de Protección del Menor.
QUINTO.- Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha 29 de
noviembre de 2017 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su
oposición en el plazo de veinte días.
SEXTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el procurador don Jesus Miguel , en nombre
y representación de don Damaso , presentó escrito de impugnación al mismo.
Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando que
debe estimarse el recurso de casación y revocar la sentencia de la Audiencia y de instancia y haciendo suyo
el dictamen del gabinete médico forense.
SÉPTIMO. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para
votación y fallo el día 17 de Abril de 2018, en que tuvo lugar
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Doña Milagrosa tenía la guarda y custodia exclusiva de su hija, Cristina , nacida el NUM000 de
2008, desde la sentencia de 18 de junio de 2010 . El padre de la niña, Don Damaso interesó su modificación
para pasar a un sistema de guarda y custodia en periodos de 15 días, con supresión de la medida de alimentos,
basándose en que su hija tiene edad suficiente, la cercanía de los domicilio y del colegio y los problemas de
salud de la madre.
La demandada se opuso a este cambio porque considera que no beneficia a la menor; que el padre, de 70 años,
no está capacitado para ocuparse de la menor; que su domicilio se encuentra aislado y que las relaciones
entre ambos son negativas ya que apenas se comunican, siendo imposible alcanzar acuerdos.
La sentencia del juzgado estimó la demanda en el sentido pretendido y ha sido mantenida por la Audiencia
Provincial, al conocer del recurso de apelación formulado por la demandada, con el siguiente argumento:
JURISPRUDENCIA
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« El informe del Equipo del Instituto de Medicina Legal de Ávila que concluye diciendo: Este equipo, en
función de los resultados y análisis efectuados, no recomienda que se realice ningún cambio hasta que
lleven a cabo una intervención profesional especializada que les permita tomar decisiones en beneficio de la
menor, consensuar un modelo educativo común y resolver cuestiones, como la económica, que pueden estar
interfiriendo en la resolución del conflicto.
»También señala: Que la progenitora tiene un estilo más permisivo, aunque atiende las necesidades de la
menor adecuadamente. Puede estar influyendo en las opiniones de la menor hacia el entorno paterno.
»- el progenitor tiene un estilo más autoritario y carente de autocrítica, lo que dificulta el consenso interparental.
»- La comunicación entre los progenitores no es funcional. Durante el proceso de evaluación, este equipo
propuso que recurrieran a la vía de acuerdo para desbloquear el conflicto, pero no fue aceptado por la
progenitora.
»La menor que tiene 10 años (nacida el NUM000 de 2008) que conoce los motivos por los que acude al
Juzgado. Se lo ha explicado su padre, el cual quiere que pase 15 días con cada uno de ellos. Refiere que no se
ha atrevido a decirle nada sobre esta cuestión, pero que desea permanecer como hasta ahora.
»Describe que su padre de manera positiva y le gusta cuando la lleva al parque o a la piscina, aunque no lo
hace cuando ella se lo pide. No le gusta de él cuando ella hace algo mal, "me da fuerte en una pierna"
»A su madre la describe también en términos positivos y destaca que le gusta todo de ella, excepto que no
le gusta que "su padre la cae mal".
»Cree que su madre está más pendiente de ella y la cuida mejor que su padre.
»Refiere haber sido testigo de discusiones entre sus padres y sentirse mal por ello.
»Como datos a tener en cuenta el padre tiene en la actualidad 70 años y la madre 42 años, la pensión alimenticia
que hasta ahora ha de abonar el padre es de 300 € mensuales y percibe una pensión de 920 € mensuales,
teniendo una casa individual el padre a 6 km del Colegio DIRECCION000 , que sería el lugar donde vivirían el
padre y la hija el tiempo que correspondiera.
»-Del mismo modo señala el informe psico-social: 1. Ambos progenitores parecen capacitados para ejercer la
guarda y custodia, con implicación en la crianza de la hija. Existen, sin embargo, matices de parentalidad que
pueden verse mejorados con una asistencia especializada.
»2. Se han detectado dos indicadores susceptibles de ser considerados como riesgo en grado leve:
»- El padre puede estar ejerciendo un estilo educativo punitivo en grado leve, con objetivo finalista (obediencia
de la menor), sin que se observe componente de violencia. Es a su vez, un estilo divergente con respecto al
de la madre por ser el de ella más permisivo y conducente a la economía y el de él más directivo y generador
de dependencia.
»- La comunicación interparental es muy reducida, limitándose a contactos ocasionales a la menor como
intermediaria. No fue posible el acuerdo de medidas previo a este informe.
»3. La proximidad de los domicilios y de esto al colegio de la niña es suficiente y no supone desarraigo si se
ejerciera una custodia compartida. No obstante, el domicilio paterno no tiene la inmediatez de los servicios
de la comunidad que tiene el de la madre. Por otro lado, el entorno urbano del domicilio de ella presenta
vulnerabilidad por frecuentes conflictos vecinales.
»4. Cristina manifiesta querer vivir con su madre en medio de otras expresiones que parecen inducidas por el
entorno diario. No obstante, se observa buena relación con ambos y es capaz de hablar en positivo y negativo
de los dos progenitores. Parece que considera más seguro el hogar materno.
»5. El progenitor aporta, por estar jubilado, mayor disponibilidad que la madre, aunque se considera que la
menor comparte el tiempo con la madre de forma más intensa».
SEGUNDO.- El recurso cuestiona que se haya producido un alteración esencial de las circunstancias que se
tuvieron en cuenta cuando se adoptó la medida de guarda, especialmente cuando el sistema que se pretende
modificar ha sido beneficioso para la menor, apartándose del criterio de los informes obrantes en autos y del
Ministerio Fiscal, así como de la voluntad de la hija de seguir viviendo con su madre al menos «hasta que
lleven a cabo una intervención profesional especializada que les permita tomar decisiones en beneficio de la
menor, consensuar un modelo educativo común y resolver cuestiones, como la económica, que pueden estar
interfiriendo en la resolución del conflicto», como se dice en el informe psicosocial.
Se estima, conforme también interesa el Ministerio Fiscal.
JURISPRUDENCIA
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1. La revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse « (...) si el juez a quo ha
aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en
la sentencia que se recurre» ( sentencia 154/2012, de 9 marzo , que cita las sentencias 579/2011, de 22 julio
y 578/2011, de 21 julio ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de
custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( sentencia 261/2012, de 27 de abril ).
2. El problema en este caso consiste en determinar si la decisión adoptada en ambas instancias ha tenido en
cuenta ese interés superior de la menor, de aplicación obligatoria, en el momento en que se dictan, partiendo
para ello de que esta sala, antes y después de la redacción dada al artículo 90.3 del Código Civil , referido
a la modificación de las medidas, venía a recoger lo que ahora es ley en el sentido de dar preeminencia al
interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando
que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto
( sentencias 242/2016, de 12 de abril ; 576/2017, de 19 de octubre ; 595/2017, de 8 de noviembre , entre otras).
3. El presente supuesto se resuelve en ambas de instancia como si se tratara de instaurar entre los progenitores
el régimen de custodia compartida en el curso inicial de su ruptura, y no como consecuencia de una demanda
de modificación de la medida impuesta en la sentencia 18 de junio de 2010 , que dejó a la niña bajo la custodia
de su madre. No se discute por tanto la bondad de este régimen, recordado en numerosas veces por esta sala
a partir de la sentencia de 29 de abril de 2013 , sino si es posible adoptarlo en estos momentos, siempre en
beneficio e interés de la menor, y es evidente no se dan circunstancias necesarias para ello puesto que son
las mismas que existían cuando se acordó la medida de custodia.
4. Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias,
incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos,
pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó
judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor. Y lo cierto es que ningún argumento
encuentra para, con los datos que se han tenido en cuenta en la sentencia, reconocer que algo ha cambiado
de una forma significativa para justificar un régimen de custodia distinto, algo que es negado en el informe
emitido por el gabinete médico forense, en el que, entre otras cosas, no aconseja el cambio sin consensuar
un modelo educativo común y resolver cuestiones como la económica, que pueden estar interfiriendo en la
resolución del conflicto, dando a entender que en estos momentos prima más el interés del padre que el de
su hija.
5. Es cierto que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, y que el artículo 92 del Código Civil , en
relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , no
indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia, salvo el que
resulta de la unión entre los hermanos, como tampoco el carácter o no de prueba del derecho a ser oído (la
sentencia 18/2018, de 15 de enero , señala que no puede confundirse la exploración del menor con un simple
medio de prueba), ni el grado de confidencialidad que debe presidir la exploración de los menores, siempre en
su interés, especialmente tras la reforma del artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996 por la Ley Orgánica 8/2015,
de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, al señalar que «En
las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia del menor,
así como su valoración».
Esta Sala, en lo que aquí interesa -sentencia ya citada 29 de abril de 2013 -, ha utilizado algunos criterios tales
como los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente, además
de cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá
ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, y es evidente que la valoración
conjunta de este informe y la opinión de la menor expresada en el mismo, determinan una solución distinta de
la que fue adoptada en ambas instancias, máxime cuando el intento de custodia compartida genera a la niña
un problema de lealtades nada favorable para su estabilidad emocional.
TERCERO.- En cuanto a costas de este recurso de casación no se hace especial declaración, como tampoco de
las causadas en ambas instancias, siguiendo las pautas establecidas en ambas instancias para no imponerlas;
todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.º- Estimar el recurso de casación formulado por la representación procesal de doña Milagrosa contra la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila - Sección 1.ª-, de 10 de mayo de 2017 , que se casa y anula.
JURISPRUDENCIA
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2.º- Estimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el juzgado de 1.ª instancia
n.º 2 de Avila, y desestimar la demanda formulada por Don Damaso , en autos de modificación de medidas
número 821/2015.
3.º- No hacer especial declaración sobre las costas causadas en ambas instancias ni de las del recurso de
casación.
Líbrese al mencionado Tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
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