T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Sentencia núm. 242/2018
Fecha de sentencia: 24/04/2018
Número del procedimiento: 2556/2017
Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por don Norberto , representado por la procuradora doña
Reyes Abella García, bajo la dirección Letrada de don José Luis Fiuza Diego, contra la sentencia dictada con
fecha 26 de abril de 2017 por la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Lugo en los autos sobre modificación
de medidas n.º 737/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Sarria. Ha sido parte recurrida doña Silvia
, representado por la procuradora doña Begoña del Arco Herrero, bajo la dirección letrada de doña Berta López
Ferriero. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- 1.º- La procuradora doña Victoria Eugenia López Díaz, en nombre y representación de doña Silvia
, interpuso demanda de juicio sobre modificación de medidas, contra don Norberto y alegando los hechos
y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia
en el sentido siguiente.
«se declare la procedencia justificada de una MODIFICACIÓN de las medida relativas a la guarda y custodia del
menor siendo más beneficioso para éste establecer un NUEVO RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA A FAVOR
DE DÑA. Silvia Y MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS conforme se solicita en el cuerpo de la presente
demanda; se declare la procedencia de una pensión de 500 € mensuales en concepto de AUMENTOS, por parte
de D. Norberto y se condene a su obligado cumplimiento; así como se declare la NULIDAD DEL CONVENIO
REGULADOR FIRMADO POR LAS PARTES ante el Notario de Lugo, D. Manuel Ignacio Castro Gil, se proceda a
la moderación de las obligaciones de las partes en su relación familiar; se declare la independencia personal
de mi mandante, se apruebe el convenio regulador propuesto por esta parte y se condene a D. Norberto a su
obligado cumplimiento y; con expresa condena en costas a la parte demandada.»
2.º- El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que
estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a
los preceptos invocados.
3.º- La procuradora doña Reyes Abella García, en nombre y representación de don Norberto , contestó a la
demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando
al Juzgado dictase en su día sentencia por la que:
«se desestime la demanda con imposición de las costas procesales a la parte demandante, y con carácter
subsidiario y para el caso de que la juzgadora "a quo" considere inviable el régimen de custodia compartida
establecido, se interesa se atribuya al padre la guarda y custodia del menor, con el régimen de visitas a favor
de la madre, y la pensión de alimentos a cargo de la misma y a favor del hijo menor, que por el juzgado se
considere mas adecuada conforme al resultado de la prueba practicada».
SEGUNDO.- Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes
y admitidas el Sr. magistrado juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Sarria, dictó sentencia con fecha
30 de noviembre de 2016 cuya parte dispositiva es como sigue FALLO:
«Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por doña Silvia contra don Norberto , en la
cual se pretendía la modificación de las medidas establecidas en el convenio regulador aprobado por sentencia
dictada por el juzgado de Sarria el 27 de febrero de 2.014.
»No se imponen las costas a ninguna de las parte».
TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de doña Silvia
. La Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Lugo, dictó sentencia con fecha 26 de abril de 2017 , cuya parte
dispositiva es como sigue:
«Estimamos el recurso de apelación.
»Revocamos la resolución recurrida y, en su lugar, estimamos la demanda de modificación de medidas
formulada por doña Silvia de forma que se mantiene la patria potestad compartida por ambos cónyuges
pero el régimen de custodia compartida se sustituye por la atribución a la madre de la guarda y custodia del
hijo menor con el consiguiente establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio en
los términos indicados en la fundamentación jurídica de esta resolución, quien abonará mensualmente una
pensión de alimentos a favor de Norberto por importe de 450 euros, actualizable anualmente conforme al IPC.
»No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de instancia ni de esta alzada.
»Devuélvase al consignante el depósito constituido para recurrir».
JURISPRUDENCIA
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Con fecha 31 de mayo de 2017, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva la Sala Acuerda:
«se complementa la sentencia en sentido de añadir en su fallo que ambos progenitores contribuirán por mitad
a los gastos extraordinarios que precise el hijo común, Florencio .
»se rectifica la sentencia con indicación de que la letrada que asiste a la parte demandante es doña Amelia
Saavedra Castro».
CUARTO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación de don Norberto ,
con apoyo en el siguiente: Motivo: Único.- Infracción del art. 92 CC , en relación con el art. 3.1. de la Convención
de Naciones Unidas, 14 y 39 CE y 2 y 9 de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor .
QUINTO.- Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha 20 de
diciembre de 2017 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su
oposición en el plazo de veinte días.
SEXTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Begoña del Arco Herrero,
en nombre y representación de doña Silvia , presentó escrito de impugnación al mismo.
Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando se case
la sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia de Lugo.
SÉPTIMO. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para
votación y fallo el día 11 de Abril de 1018, en que tuvo lugar
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - El día 27 de febrero de 2014 se dictó sentencia de divorcio en la que se aprobó el convenio
regulador que incluía, entre otras medidas, la guarda y custodia compartida del único hijo habido del
matrimonio, Florencio , nacido el día NUM000 de 2007. El día 25 de diciembre del mismo año, se formula
demanda de modificación de medidas, interesando que se atribuya la guarda y custodia del menor a la madre.
Se argumenta que el convenio se firmó bajo intimidación; que el padre no cumple con sus obligaciones
parentales; que ella ejerce todas las funciones como madre, limitándose el padre a recoger al niño a las 20
horas del domicilio materno ya con los deberes, ducha y cena realizados, y a estar con su hijo hasta la mañana
siguiente que lo lleva al colegio; que el padre lleva a su hijo con asiduidad a los bares y toma consumiciones
alcohólicas en presencia del niño y que existe un procedimiento penal abierto entre las partes por violencia
doméstica, siendo conflictivas las relaciones entre ambos.
La sentencia del juzgado desmonta con absoluto detalle todas las causas que, a juicio de la demandante,
justificaban el cambio de la medida, incluida la posible intimidación en la suscripción del convenio regulador,
y llega a la conclusión de que no existe razón alguna que, en interés del menor, justifique el cambio interesado,
especialmente la que pudiera resultar del informe psicosocial emitido antes de que se hubiera dictado
sentencia absolutoria en el proceso penal seguido por denuncia de la esposa y, como consecuencia, elaborado
sobre premisas falsas facilitadas por ella al equipo psicosocial.
No entendió así la Audiencia Provincial que revocó la sentencia del juzgado ateniéndose sustancialmente al
informe del equipo psicosocial elaborado por IMELGA, según el cual: «confluyen múltiples factores de mal
pronóstico para garantizar el éxito de un sistema de custodia compartida: elevada conflictividad interparental
con no aislamiento del menor a la misma, escasa comunicación y nula colaboración para la gestión de
cuestiones de interés para el proceso socializador del menor, percepción negativa de la figura del otro,
inconsistencia en las prácticas de crianza y distanciamiento geográfico entre los domicilios. Se detecta
además que a la hora de distribuir los tiempos del menor con cada uno de los progenitores, no se han tenido en
cuenta de forma adecuada sus necesidades psicoevolutivas y tampoco posibilita la implicación y participación
de ambos progenitores en las atenciones diarias ni en el contexto socializador del mismo de una forma
equitativa».
SEGUNDO.- Se formula recurso de casación articulado en un único motivo en el que alega la infracción del
artículo 92 del Código Civil , además de la normativa propia nacional e internacional sobre la materia y diversas
sentencias de esta sala, sobre el interés del menor a la hora de adoptar un régimen de guarda y custodia,
que impone valorar todos los elementos obrantes en los autos a la hora de decidir cual se ajusta mejor al
interés del menor; régimen que se venía desarrollando por acuerdo entre las partes y sin problema alguno,
dándose excesiva importancia al informe del IMELGA que basa sus conclusiones prácticamente en las malas
relaciones existentes entre ambos progenitores, soslayando que ello fue debido a un proceso penal abierto
en el momento en que se confeccionó y que luego se ha visto contradicho con las sentencias absolutorias
recaídas en vía penal.
JURISPRUDENCIA
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Se estima, conforme también interesa el Ministerio Fiscal.
1. Sin duda, las discrepancias que existen entre la resolución del juzgado y la de la Audiencia Provincial no solo
son llamativas, sino que ponen de manifiesto las serias dificultades que una y otra han tenido para poner en
practica la regla respecto a que el bienestar del niño es primordial, en todo el entramado normativo nacional
o internacional sobre los derechos del niño, que es de orden público, que está por encima del vínculo parental
y que debe presidir cualquier interpretación y decisión que le afecte durante su minoría de edad.
Lo cierto es que este interés, conforme resulta de la valoración que se ha hecho en ambas instancias de los
datos de prueba, demanda que lo mejor, o lo más conveniente para el menor, es que siga bajo la custodia de
ambos padres en la forma que acordaron en el momento de la ruptura conyugal. Una cosa es que el divorcio
haya alejado o dividido a los cónyuges y otra distinta que esta situación se traslade al hijo cuya relación con
ambos no puede ser extinguida con evidente perjuicio a sus intereses.
2. Se podrá cuestionar, como se dice en el informe psicosocial, que la distribución de los tiempos del menor
con cada uno de los progenitores en cumplimiento de este régimen de custodia no es el más acertado, pero
ello no lo elimina sin más, y si se confeccionó más en beneficio del padre que del menor, como se argumenta
en la sentencia, la modificación ahora pretendida por la madre obedece más a sus intereses que a los del
hijo. Fue lo que acordaron unos meses antes en el convenio regulador aprobado de mutuo acuerdo sin tacha
alguna en contra, y no consta que su desarrollo haya sido perjudicial para el menor durante este corto espacio
de tiempo transcurrido desde que se adoptó hasta que ha sido impugnado.
Se han invocado asimismo las malas relaciones entre ambos padres, pero de estas malas relaciones, que
tienen posiblemente su origen en la denuncia penal, no existe constancia alguna y menos aún que, de ser
ciertas, hayan repercutido en contra del interés del menor. La custodia compartida conlleva como premisa la
necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes
y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva
de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de
su personalidad ( sentencias 619/2014, de 30 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ; 529/2017, de 27 de
septiembre ; 579/2017, de 25 de octubre ). Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios
de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo
relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no
adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio
de una situación de crisis matrimonial ( sentencias 566/2014 de 16 de octubre ; 433/2016, de 27 de junio ,
409/2015, de 17 de julio ).
Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas
jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos
judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos
( sentencias; 135/2017, de 28 de febrero , 296/2017, de 12 de mayo , entre otras).
3. Tampoco se dice que el padre sea una persona con serios problemas de alcohol, que la sentencia del juzgado
descartó, como descartó que la asiduidad con la que acude a los bares acompañado del niño sea distinta de
la que la que hacía el matrimonio con el hijo durante la vigencia del matrimonio, circunstancia, además, que
no se compadece con el amplio régimen de visitas que la sentencia ha establecido a favor un padre de estas
características.
4. Los derechos derivados de la relación paterno filial exige que ambos progenitores se aparten de divergencias
puntuales en relación a la crianza y educación del hijo y adquieran un mayor compromiso para hacer efectivo el
principio de corresponsabilidad en el ejercicio de sus funciones después del divorcio, compartiendo lo que es
propio de este sistema de guarda y custodia, llamada compartida, que es el sistema normal e incluso deseable,
como se ha dicho por esta sala a partir de la sentencia de 29 de abril de 2003 .
TERCERO. - Al asumir la instancia, se desestima el recurso de apelación formulado contra la sentencia
del juzgado, que confirmamos, desestimatoria de la demanda; todo ello con expresa imposición a la parte
recurrente en apelación de las costas causadas por dicho recurso, y sin hacer especial declaración de las
originadas por el recurso de casación, en correcta aplicación de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos
de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
JURISPRUDENCIA
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1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por D. Norberto contra la sentencia de fecha 26 de abril de
2017, dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1ª, en el recurso de apelación núm. 81/2017 .
2.º- Anular dicha sentencia y desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Silvia contra la
sentencia dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia e instrucción único de Sarria, que mantenemos en su
integridad.
3.º- Condenar a esta parte al pago de las costas causadas en apelación y no hacer expresa imposición de las
costas causadas por el recurso de casación.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
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