¿Cuál es la edad mínima de un niño, para tener una custodia compartida?

Hace poco, nos encontramos con una sentencia de una Audiencia Provincial, que nos decía que:

“….Exponente de todo ello, es recogido por la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de ………. siendo doctrina ya consolidada la que mantiene el régimen de visitas del menor hasta los tres años sin pernocta siendo a partir de esta edad, progresiva, debiendo ser considerados hijos de corta edad los lactantes y los menores de tres años. Por otro lado, cuando se está en presencia de menores lactantes de corta edad no se suele acordar la pernocta en orden de evitar separaciones largas de uno u otro progenitor siendo la tendencia acudir a un régimen de visitas progresivo, es decir, un sistema transitorio en el que los contactos del menor con el progenitor no custodio se va ampliando sucesivamente hasta alcanzar el régimen normalizado.

Como apoyo de todo ello cita las sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga Sección 6ª de 13 de febrero de 2015, 10 de marzo de 2010, 18 de diciembre de 2015, 17 de marzo de 2005, y de otras Audiencia Provinciales como la de Barcelona (sentencia de 7 de mayo de 2015) Palma de Mallorca (18 de febrero de 2015)..”.

No hemos encontrado ninguna sentencia de AP alguna y mucho menos del Tribunal Supremo, que nos aclare cuál es la edad mínima para establecer la custodia compartida de un niño, cuyos padres se separan.

Lo anacrónico del asunto es que, sólo hemos encontrado una serie de sentencias que establecen edades diferentes, pero sólo para que el niño pueda dormir con su padre tras la separación.

Así, por ejemplo:

a.) Sentencias que recogían régimen de visitas con pernocta a partir de un año:

• SAP de la Audiencia Provincial de Soria de 21 de Octubre de 2002.
• SAP de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de Abril de 2007
• Y la SAP de la Audiencia Provincial de Cádiz de 17 de Diciembre de 2008.

b.) Sentencias que recogían régimen de visitas normalizado con pernocta a partir de dos años:

• SAP de la Audiencia Provincial de Cantabria de 10 de Noviembre de 2009.
• SAP de la Audiencia Provincial de Valencia de 28 de Mayo de 2008.
• SAP de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de Octubre de 2010.

c.) Sentencias que recogían un régimen de visitas normalizado a partir de los tres años:

• SAP de la Audiencia Provincial de Málaga de 28 de Junio de 2005.
• SAP de la Audiencia Provincial de Toledo de 9 de Marzo de 2005.
• SAP de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de Septiembre de 2007.
• SAP de Baleares de 7 de Julio de 2009, SAP Jaén 3ª de 20 de diciembre de 2010.
• SAP Murcia de Diciembre de 2010, SAP de Murcia de 15 de Diciembre de 2011.
• Y SAP de Barcelona de 9 de septiembre de 2014.

Pero en ninguna de ellas, se otorga la custodia compartida, ya que las últimas sentencias recogen solo pernoctas en casos de niños pequeños, cuando hay régimen de visitas con pernocta y la jurisprudencia es cada vez más partidaria de la pernocta en menores de corta edad, incluso siendo lactantes, tales como la SAP de Madrid de 12 de julio de 2016 y las más recientes, como las sentencias de Audiencia Provincial de Madrid de 1 de Marzo de 2016 y la de la Audiencia Provincial de Soria de 8 de Septiembre de 2016.

Muchas de estas sentencias recogen unos argumentos basados en las recomendaciones de la OMS, pero ésta sólo reconoce como recomendable la lactancia hasta los 6 meses de edad. Cualquier persona que haya tenido un bebé cerca, sabe que a partir de los 6 meses hay que dar al niño otro tipo de alimentación, y así lo recomienda también la OMS.

Hay excepciones a la regla como son estas dos interesantes sentencias:

La SAP Barcelona 12ª de 14 de mayo de 2010 nos explica que:

“…no por ello debe dejar de señalarse que la teoría de que los niños menores de esa edad (3 años) no deben pernoctar fuera del domicilio materno (pero sí paterno) responde a prejuicios que descansan en la discriminación sexista. Salvo el supuesto de lactancia natural, no así cuando es artificial, debe partirse de la capacidad abstracta de ambos progenitores para cuidar adecuadamente a su descendencia. Cosa distinta es que conste que un progenitor (que también puede ser la madre) ha demostrado incapacidad, imposibilidad y /o indisposición para el cuidado de un bebé o criatura. Ésa es la otra razón que esgrime la apelante. En el presente caso, nada consta en autos que indique que el padre no quiere y es capaz de cuidar a su hija y por ello no puede ser privado, de acuerdo con el artículo 135 del Codi de Família, del régimen de relación con su hija que la sentencia apelada ha fijado, que debe, por ello, confirmarse.”

La SAP de Madrid de 12 de Julio de 2016 nos dice que, en un caso de visitas con pernoctas con el padre no custodio:

“Valorando por esta Sala toda la prueba obrante y visionado el CD, se ha confirmar el régimen de estancias y visitas establecido en la sentencia, sin apreciar, sin que se acredite ninguna razón para reducir los horarios de estancias con el padre del menor: la madre interesa una reducción de horas, alegando en su recurso que el menor es lactante, los costosos desplazamientos del padre para estar con su hijo, la falta de acreditación de la disponibilidad de los abuelos paternos, que podría afectar a la rutina de alimentación y al sueño del bebe; razones todas ellas, que no se pueden estimar; en cuanto a la lactancia, porque el menor asiste a una guardería, según declaraciones de la propia madre, y la leche materna se puede congelar, por lo que sí está el tiempo señalado en la sentencia la madre puede hacer lo mismo que en el horario prolongado de la guardería u optar por congelar la leche materna; respecto del coste de los traslados, porque tan importante es que el menor tenga unos alimentos que cubra sus necesidades reales, como que tenga la máxima relación posible con sus dos progenitores, en especial con su padre, progenitor no custodio para poder desarrollar debidamente el apego y la relación afectiva con él; por último, porque el régimen de estancias y visitas se ha fijado únicamente con el padre, sin perjuicio de la colaboración de los abuelos paternos en este régimen”.

Como vemos es difícil analizar una sentencia sobre la custodia compartida de un bebé, porque no existen.

Por eso, vamos a exponer argumentos sobre si es buena o no la custodia compartida de los bebés.

Y todos los que nos encontramos, son buenos, incluso los propios legisladores piensan que es bueno y lo mejor para los niños.

Basta comprobar como cuando nace un niño, nunca les dicen a los padres que se lo lleven del hospital, de forma progresiva.

También es curioso que cuando dejamos a los niños con el canguro o con los abuelos, nunca lo hacemos de forma progresiva, y quienes lo pasamos mal al principio, somos los padres, que no paramos de llamar por teléfono y para comprobar que todo va bien.

Normalmente, nos sorprendemos en estas ocasiones, de lo bien que se adaptan los niños a estas “dejadas”, en manos de terceras personas.

Incluso, cuando comienzan a ir al colegio o la guardería, los niños suelen tardar en adaptarse no más de una semana, como mucho.

Pero cuando entra la justicia de familia en juego, los niños son tratados como si fueran de otro planeta y se les impone un “régimen progresivo” de meses, o incluso años. Lo que me preocupa es que esto, se haya convertido en una verdad judicial universal, sin ningún fundamento científico que lo apoye.

En todo caso, la ley establece la filiación (compartida) desde el nacimiento, y ambos padres adquieren las obligaciones y facultades inherentes a la patria potestad y custodia de los hijos de forma compartida.

Esto nadie lo discute, sino todo lo contrario, ya que se exige que exista una corresponsabilidad parental desde el nacimiento del hijo, en todos los órdenes.

Además, desde el año 2005 tenemos el art. 68 del Código Civil que dice que:

“Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”.

O sea, que queda claro que es una obligación, por lo que a sensu contrario, es un derecho de los niños, el que sus padres compartan sus vidas.

Pero si no ha quedado claro, veamos qué dice la gente que saben de esto, los científicos, psicólogos y médicos.

Los jueces, apenas tienen formación en la teoría del apego, pero lo equipos psicosociales de los Juzgados, tampoco. Veamos un poco de todo esto.

Así Bolwby (1985) nos dice que: “se explica el miedo común que todos los niños tienen a la oscuridad y a dormir solos, generando un especial vínculo de apego con aquellos que le rodean y le protegen, brindándole cuidado alimenticio y protección. De tal manera que, si este vínculo es desarrollado únicamente por un progenitor, el menor desarrollará un apego inseguro, que pudiera manifestarse de forma evitativa, o ambivalente”.

Y el profesor de la universidad de Málaga, Doctor en psicología Sr. Chapado nos recuerda que:

“Oliva (1999) en su clasificación de los distintos tipos de apego, el apego seguro se desarrollaría en función de la calidad y cantidad (frecuencia) de los cuidados que se ofrecen al niño. Si estos son adecuados y promueven que el niño pueda interactuar con ambos progenitores sin ansiedad, no se espera que aparezcan problemas emocionales.

Por otra parte, la experiencia clínica ha aportado sobre ciertos elementos a tener en cuenta en estos casos. Brazelton (1992) indica la importancia de que los progenitores que reconocen los sentimientos dolorosos asociados a dejar al niño con el otro progenitor por verse desprovisto de este de forma artificial. Este autor recomienda para facilitar la transición del hogar del niño, facilitar el intercambio del mismo en lugares naturales y neutros como el colegio o la escuela infantil”.

El profesor Bronchal, llega aún más lejos en sus afirmaciones sobre la necesidad, de un bebé, de tener contacto fluido con ambos progenitores. Nos dice, entre otras cosas que:

“Las investigaciones sobre la conveniencia o no de que un niño menor de cinco años pernocte con el padre no custodio nos abren los ojos de qué es el interés superior del menor en estos casos. Así, hace algún tiempo ya afirmaba Kellys (1982) lo siguiente:

¿Alguien ha cuestionado sobre qué base manifiesto que los niños y bebes necesitan pernoctar con el padre no custodio? Necesitan pasar juntos las noches para poder desarrollar su relación con él. Los niños no tienen un sentido del tiempo similar al de los adultos. Si tienen que esperar 14 días o incluso 7 días para ver a su padre no tienen ninguna forma de saber cuándo va a ocurrir el encuentro. No manejan el lenguaje como los adultos y no pueden ir dando vueltas diciendo “papá, papá”, tampoco “¿dónde está mi papá? A esa edad no disponen de una imagen consolidada y permanente del padre ausente… Aquello que podríamos llamar permanencia de objeto o sentido de que el objeto permanece. Las pernoctaciones, además, crean “tiempo real” en contraposición a “tiempo de juego” con sus hijos, que implica disciplina, cariño, rutina, deberes escolares… vida real en contraposición a una vida no tan real”.

Más recientemente el doctor Richard A. Warshak de la Universidad de Texas llamaba la atención sobre las contradicciones que se derivan del prejuicio no científico de restringir las pernoctas con los padres varones.

Por lo visto no hay ningún problema en que los niños duerman con extraños alejados de sus padres – incluyendo, por supuesto a la madre- en el autobús, en los cochecitos, en la guardería –y desde muy corta edad- con cuidadores extraños que pueden ser impuestos a capricho de la dirección del centro, en los brazos y casas de tías y tíos, de abuelos y abuelas, y hasta de vecinos… Pero, sin embargo, hay ocasiones en que un vendaval de prejuicios y de mitos levanta una polvareda de impedimentos si se plantea la demanda de un padre varón que solicita que su hijo menor de tres años pernocte con él, o pida dedicarse a compartir la custodia de su hijo.

En el fondo, toda esta polémica hace patente una confusión sobre la clase de estabilidad que requiere la crianza de un niño. El error más frecuente es confundir la estabilidad horaria y contextual con la estabilidad emocional. Si el principal argumento a favor de la estabilidad emocional de un niño fuera la estabilidad contextual habría que considerar, llevando este argumento al extremo, a los orfanatos, los reformatorios, los cuarteles y las cárceles como ambientes ideales para la crianza de los niños, habida cuenta de sus perennes e inmutables condiciones físicas y determinaciones horarias. La experiencia, la intuición y el sentido común sugieren lo contrario. Suelen ser ambientes severamente empobrecidos desde el punto de vista de los requerimientos exigibles a cualquier marco de crianza saludable.

Así pues, la restricción de la pernocta de los menores de tres años con su progenitor carece de evidencia científica. No deja de ser una consecuencia arbitraria del prejuicio rebatido en el punto siguiente del presente informe de la preeminencia materna en el cuidado de los hijos. Tampoco se sostiene a la luz de la necesidad de estabilidad emocional.

Lo cierto y acreditado científicamente, es que la convivencia realista, amplia y significativa con ambos progenitores –lo que obligatoriamente se ve enriquecido por la experiencia de la pernocta con los dos-, resulta de todo punto imprescindible para que un menor crezca seguro, en un ambiente emocionalmente predictible y para la construcción de vínculos de apego seguros y adaptativos con sus padres. Debe pensarse que un bebé menor de 3 años se encuentra en el periodo evolutivo denominado Periodo Sensomotor (J. Piaget), de Confianza Básica Vs. Desconfianza (E. Erikson), Estadio Impulsivo-Emocional (Wallon), donde se forman los vínculos de apego con sus padres, con ambos padres y que serán determinantes para la formación de su personalidad futura: “Un niño que sabe que sus figuras de apego son accesibles y sensibles a sus demandas, adquiere un fuerte y penetrante sentimiento de seguridad, y le alienta a valorar y continuar la relación “ (John Bowlby).

Efectivamente, el momento del sueño del menor, cuando éste se entrega a su cuidador antes de quedar dormido, marca un momento en el que se fomenta un vínculo de confianza –de manera tan natural como instintiva- entre padre/madre e hijo. El mensaje subyacente e implícito es, por parte del infante: “puedo descansar tranquilo porque tú me proteges”. Este evento tiene un valor evolutivo importante en la consolidación y mantenimiento de los vínculos de apego parentofiliales y debe ser cuidado y favorecido en aras de una mejor relación afectiva parentofilial y la sana construcción de los vínculos de apego.

La limitación de las pernoctas con cualquiera de sus dos padres –padre o madre- hasta el tercer aniversario, no deja de ser sólo un prejuicio inercial y arbitrario de una cultura marcada por sesgos sexistas, y un obstáculo para la construcción sana del vínculo de apego con la figura paterna, y por ello una amenaza para el mejor desarrollo de una personalidad sana a futuro. Conviene reiterarlo: una amenaza para el mejor desarrollo actual y futuro de cualquier niño, al interferir en la construcción natural de sus vínculos de apego con sus figuras parentales.

En todo caso, la investigación psicológica científica apoya la tesis de que la custodia compartida es, en general, la opción más favorable para conseguir el mejor ajuste de los hijos en las esferas psicológica, familiar, escolar y social tras la separación o divorcio de sus padres y la mejor solución para propiciar el entendimiento entre los progenitores, disminuyendo así la eventual tensión que entre ellos pudiera existir”.

Creo que los argumentos que se exponen en este breve artículo, son los suficientemente claros como para dejar patente que, en nuestros Juzgados de Familia, cuando se habla de progresividad, limitación de contacto, o incluso impedimento de pernoctas de un niño con alguno de sus progenitores, no estamos protegiendo los intereses de los niños, sino otro tipo de intereses e ideas prejuiciosas, sin sustento científico alguno.

Todo esto me recuerda a cuando no hace tanto tiempo, los Juzgados de Familia y los abogados, consideraban a la homosexualidad como una enfermedad grave de un progenitor.

Sevilla, 12 de julio 2018. JL Sariego

fuente: 

https://adefinitivas.com/2018/07/12/cual-es-la-edad-minima-de-un-nino-para-tener-una-custodia-compartida-a-cargo-de-jose-luis-sariego-morillo/amp/?__twitter_impression=true