viernes, 26 de febrero de 2016

Sentencia #custodiacompartida STS 335/2016 de 4/2/16

Roj: STS 335/2016 - ECLI:ES:TS:2016:335 
Id Cendoj: 28079110012016100029 
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 
Nº de Recurso: 3045/2014 
Nº de Resolución: 33/2016 
Procedimiento: Casación 
Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA 
Tipo de Resolución: Sentencia 

SENTENCIA 

En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil dieciséis. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección 24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio de divorcio n.º 483/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Majadahonda, cuyo recurso fue interpuesto ante la mencionada Audiencia por la representación procesal de don Celso , representada ante esta Sala por el Procurador de los Tribunales don Juan Bosco Hornedo Muguiro; siendo parte recurrida doña Petra , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Almudena Astray González. Autos en los que también ha sido parte el Ministerio Fiscal. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La procuradora doña Almudena Astray González, en nombre y representación de doña Petra , interpuso demanda de juicio sobre divorcio contencioso, contra don Celso y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se acuerde lo siguiente : «1.- Patria potestad, compartida entre ambos progenitores. 2.- Guarda y custodia de la menor, será a favor de la madre. 3.- Domicilio familiar.- El uso del domicilio familiar, de titularidad ganancial, así como el ajuar familiar, se otorgara a Doña Petra , en cuya compañía quedará la hija, debiendo el esposo abandonar la vivienda llevándose consigo sus enseres de uso particular con carácter temporal, en concreto hasta el mes de junio de 2014 en atención a la edad de la menor. Estableciéndose en dicho momento como valor de la venta el valor medio de mercado de tres inmobiliarias de la zona. 4.- Derechos de visita.- El régimen económico matrimonial será lo más amplio y flexible posible a favor del padre, y en beneficio de la menor. A falta de acuerdo, el padre podrá estar y visitar a su hija: a) Los fines de semana alternos, desde la salida del colegio, donde recogerá a la menor, hasta el lunes por la mañana, en que reintegrará a la menor en el colegio. Asimismo, disfrutará de la menor, un día entre semana, los miércoles por la tarde, desde la salida del colegio, donde la recogerá, basta el día siguiente, en que llevará a la menor al colegio. b) Durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, serán disfrutadas a partes iguales entre ambos progenitores, y en caso de desacuerdo, elegirá el padre los años pares y la madre los impares. 5.- Pensión de alimentos.- El padre contribuirá económicamente al sostenimiento de su hija en la cuantía de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES (350 €), pagaderos los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que la madre a tal efecto designe, cantidad que será revalorizable anualmente conforme IPC o índica que lo sustituya. 6.- Los gastos extraordinarios de la menor, serán abonados al 50% entre cada progenitor. 7.- Disolución liquidación del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales a tenor de lo establecido en el art. 1.392 del CC , acordándose la venta de la ganancia e vivienda familiar y reparto entre 2 ambos cónyuges. En tanto en cuanto se proceda a su liquidación se atribuya el uso del vehículo Opel Corsa matrícula .... WKX a Doña Petra , y el vehículo Honda Accord matrícula .... JRQ a Don Celso . Ello sin perjuicio de los reintegros que pudieran corresponder como consecuencia de las diferencias de valor en la liquidación definitiva de la sociedad de gananciales». 8.- Inscripción de la disolución del matrimonio en el Registro Civil correspondiente. El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados. 2.- El procurador don Juan Bosco Horneroi Muguiro, en nombre y representación de don Celso , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se acuerde: «1º) La disolución por Divorcio del matrimonio celebrado entre Don Celso y Doña Petra . 2°) Que la patria potestad y su ejercicio sea conjunto. 3°) Conceder la guarda y custodia de la hija al padre, y en su defecto que la guarda y custodia sea compartida/alterna entre los progenitores, por los periodos que acuerden los padres o se señalen en el informe psicosocial del grupo familiar. 4°) Que el uso y disfrute del domicilio se atribuya a la hija y al padre, y en su defecto que la de guarda y custodia sea compartida/alterna sean los progenitores quienes en el uso del mismo, en función del que les corresponda la custodia de la menor, sin que coincidan ambos en su uso, todo ello periodo hasta que lleven a efecto la venta del mismo o liquiden la sociedad de gananciales en el momento oportuno. 5°) Que se conceda a la madre el mismo régimen de visitas y estancias que ella ofrece en su Demanda al padre, añadiendo que los "puentes" se incluirán en los fines de semana. Y que la hija permanezca con madre el Día de la Madre y los días del santo y cumpleaños de Doña Petra , así como 3 horas el día del santo y cumpleaños de la menor, y también la estancia con la misma los días de festividades o acontecimientos familiares de la familia materna, tales como bautizos, cumpleaños, bodas, etc. Y para el caso de guarda y custodia compartida! alterna se atribuya ambos padres el régimen de estancias y visitas que se señale por el equipo psicosocial del Juzgado. 6°) Que la madre abone al padre, en concepto de alimentos de la i)a, la cantidad de 200 euros mensuales. Cantidad que se abonará desde la echa de la interposición de la Demanda, por meses adelantados, del 1 al 5 de cada mes y actualizable anualmente de acuerdo con las variaciones del que emita el INE u Organismo que le sustituya. La primera actualización se realizará en enero de 2.012. En caso de guarda y custodia compartida/alterna cada uno de los progenitores abonará los gastos de alimentación de la hija durante los periodos de tiempo que permanezca con cada uno de ellos. El resto de los gastos de colegio, comedor, uniforme, ropa, seguro médico, etc., de la hija abonarán por mitad e iguales partes. 7º) Don Celso y Doña Petra abonarán por mitad e iguales partes los gastos extraordinarios de la hija, siendo requisito previo y necesario el conocimiento, aceptación y la conformidad de ambos progenitores en el concepto, cuantía e identidad del gasto. 8º) El pago de las cuotas de hipoteca, derramas, Impuestos y que graven al domicilio se abonarán por mitad e iguales partes. 9º) Que se atribuya el uso y administración del vehículo Honda Aacord matrícula .... JRQ a Don Celso y el uso y administración del vehículo Opel Corsa matrícula .... WKX a Doña Petra . I0º) La condena en costas a la actora. 11º) Lo demás procedente en Derecho. 3.- Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Majadahonda, dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 2012 cuya parte dispositiva es como sigue FALLO: «Que, debo DECLARAR y DECLARO disuelto por causa de divorcio el matrimonio contraído por Dª Petra y D. Celso . Se establecen como medidas reguladoras del divorcio las siguientes: 3 1ª) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor del 'matrimonio a la madre, ejercitando conjuntamente ambos padres la patria potestad. 2ª) Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas: - Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, donde será recogida por el padre, hasta las 20,00 horas del domingo que será reintegrada en el domicilio materno. - Los lunes y los miércoles por la tarde, desde la salida del colegio donde será recogida por el padre, hasta las 20,00 horas, siendo reintegrada la menor en el domicilio materno. - Los puentes se unirán al fin de semana correspondiente, mientras que Las fiestas independientes se disfrutaran de forma alterna por cada uno de los progenitores, comenzando la elección el padre en los años pares y la madre en los impares. - Vacaciones de Navidad y Semana Santa: se dividirán en dos períodos de igual duración correspondiendo el primero de ellos al padre en los años pares y a la madre en los años impares, y así de forma sucesiva. La recogida de la menor en el primer periodo se realizará en el colegio el ultimo día lectivo y la entrega en el segundo periodo se realizará a las 20,00 horas del día anterior al inicio de las clases. La entrega de la menor al final del primer periodo de vacaciones y la recogida de la menor el primer día del segundo periodo de vacaciones, se realizará a las 11,00 horas en el domicilio donde en ese momento se encuentre la menor realizando La entrega al otro progenitores. - Vacaciones de Verano: los meses de Julio y Agosto se dividirán en períodos de quince días correspondiendo da progenitor dos periodos de quince días que disfrutar de forma no consecutiva. El periodo comprendido entre el fin del curso escolar hasta el 30 de junio, y el periodo comprendido entre 1 de septiembre hasta el día anterior al inicio las clases, se repartirán entre ambos progenitores de forma que, los días del mes de junio corresponderán a aquel de los progenitores a quien haya correspondido la segunda quincena de julio y los días de septiembre al que le haya correspondido la primera quincena de agosto, de forma que existirá una alternancia en el disfrute de los referidos periodos vacacionales. La elección de los periodos corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los años impares, en defecto de acuerdo, y deberá comunicarse la elección al otro progenitor con al menos un mes de antelación al inicio del primer periodo. Los días y horarios de entrega se realizaran en el lugar y forma establecido en el apartado anterior para las vacaciones de Navidad y Semana Santa. -Durante los periodos vacacionales, se suspenderá el régimen de visitas ordinario. - Los días del padre y de la madre, y los días de cumpleaños y santo de éstos, la menor lo pasara con los respectivos progenitores aunque no le corresponda por el régimen de visitas. - La menor podrá acudir a celebraciones y acontecimientos familiares de los dos progenitores como bautizos, cumpleaños, bodas, ect, siempre y cuando se comunique con al menos una semana de antelación al progenitor a quien le corresponda ese día. - El día del cumpleaños de la menor, al progenitor que no le correspondiera ese día por el régimen de visitas establecido, podrá estar con Ja niña tres horas si el día fuese no lectivo, que, en defecto de acuerdo serán, desde las 11,00 horas hasta las 14,00 horas, y dos horas en caso de que el día fuera lectivo. Si el día lectivo le correspondiera al padre éste deberá reintegrar a la menor a las 19,00 horas en lugar de a las 20,00 horas. Si le correspondiera ese día a la madre, el padre podrá recoger a la menor a la salida del colegio y estar con ella hasta las 19,00 horas debiendo reintegrar a la menor en el domicilio materno. día. - Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la DIRECCION000 NUM000 NUM001 de Las Rozas, debe realizarse a favor de la madre y de la hija menor, hasta de junio de 2014, estableciéndose en ese momento como valor de la venta el valor medio de mercado de tres inmobiliarias de la zona. La hipoteca que grava la vivienda familiar asi como las derramas o cualquier otro impuesto o tasa que grave la piedad, deberá ser abonado por ambos progenitores el 50%. Los gastos de comunidad de propietarios y demás que graven el uso y disfrute de la vivienda serán asumidos íntegramente por la Sra. Petra . 4º) En concepto de alimentos a favor de la hija del matrimonio, el Sr. Celso deberá abonar la cantidad de 300 € mensuales, cantidad que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que será anualmente actualizada según las variaciones que experimente el Índice General de Precios al Consumo (I.P.C). 4 Asimismo se establece la obligación del padre de abonar la mitad de los gastos extraordinarios de la hija, previa presentación de la correspondiente factura por parte de la madre y previo acuerdo entre ambos para su devengo o en su defecto autorización judicial, salvo casos de urgencia. Se consideran gastos extraordinarios los médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado que tuviere la menor, así como las actividades extraescolares y clases de apoyo así como cualquier otro gasto imprevisible y necesario para la menor. 5ª) Se atribuye del uso del vehículo OPEL CORSA matrícula .... WKX a la Sra. Petra , y el vehículo HONDA ACCORD matrícula .... JRQ al Sr. Celso , hasta la liquidación del régimen económico matrimonial y sin perjuicio de lo que pueda acordarse en dicho procedimiento, asumiendo cada uno el abono de todos los gastos e impuestos relativos al vehículo cuyo uso tiene atribuido. 6) Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial. No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas». Con fecha 29 de febrero de 2012, se dicto auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva DICE: «SE RECTIFICA SENTENCIA de TRECE DE FEBRERO DE DOS MIL DOCE , en el sentido de que donde se dice: Vistos por mí, D ª BEATRIZ MARTINEZ RODRIGUEZ, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 7 de MAJADAHONDA y su partido, los autos de divorcio contencioso seguidos en este Juzgado bajo el número 483 del año 2011, a instancia de Dª. Petra , representada por la Procuradora Sra. Astray y defendida por la Letrada Sra. Cibeira, contra D. Celso , representado por el Procurador Sr. Hornedo y defendido por el Letrado Sr. De Miota, atendiendo a los siguientes. Debe decir: Vistos por mí, Dª BEATRIZ MARTINEZ RODRIGUEZ, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 7 de MAJADAHONDA y su partido, los autos de divorcio contencioso seguidos en este Juzgado bajo el número 483 del año 2011, a instancia de Dª Petra , representada por la Procuradora Sra. Astray y defendida por la Letrada Sra. Cibeira, contra D. Celso , representado por el Procurador Sr. Hornedo y defendido por el Letrado Sr. De Miota, atendiendo a los siguientes». SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación, por representación procesal de don Celso . La Sección 14.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 3 de febrero de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: «Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Celso , representado por el procurador don Juan Bosco Hornedo Muguiro, contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2012, del Juzgado de primera instancia nº 7 de Majadahonda , en autos de divorcio n.º 483/11, seguidos a instancia de doña Petra , representada por la procuradora doña Almudena Astray González, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que el régimen de visitas en los fines de semana alternos a favor del padre se extienda hasta el lunes por la mañana. debiendo reintegrar éste a la hija al Colegio, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al, pago de las cotas de la alzada». TERCERO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación de don Celso con apoyo en los siguientes MOTIVO: ÚNICO.- Infracción de los artículos 92.8 CC 3.1. de la Convención de las Naciones Unidad sobre los Derechos del Niño del art-39 CE y 2 LO 1/1996 , de protección de menor. Se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del T. Supremo. Cita sentencias de esta Sala de fecha 29 de abril de 2013 , 19 de julio de 2013 , 25 de noviembre de 2013 , 29 de noviembre de 2013 , 12 de diciembre de 2013 y 17 de diciembre de 2013 , todas ellas relativas a la guarda y custodia compartida. Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha 23 de septiembre de 2015 se acordó: «admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días». 2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Almudena Astray González, en nombre y representación de doña Petra presentó escrito de impugnación al mismo. Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la estimación del motivo de casación y la fijación de un régimen de custodia compartida. 3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 20 de enero de 2016, en que tuvo lugar. 5 Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana, FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- En el recurso de casación se impugna el pronunciamiento de la sentencia que niega al padre, ahora recurrente, la guarda y custodia compartida de ambos progenitores respecto de la hija menor del matrimonio, Isabel , nacida el día NUM002 de 2007, por cuanto se opone a la doctrina de esta Sala expresada en las resoluciones que cita. Se niega este sistema de guarda con el siguiente argumento: el demandado tiene capacidad para ostentar la guarda y custodia de la hija. Ha tenido una importante implicación en el cuidado y educación de la hija, a la que habitualmente trae al colegio a las 9,30 hora del comienzo de las clases, alternando la recogida con su madre, Ahora bien, dice, "no ha habido consecuencia negativa alguna para la hija desde que permanece bajo la guarda y custodia de la madre", añadiendo que "dada la fuerte implicación del padre en la educación de la hija, la buena vinculación efectiva entre ambos y que ésta necesita una presencia sólida de la figura paterna para su formación integral, procede, proyectando la doctrina expuesta al caso enunciado, ampliar el régimen de visitas en los fines de semana alternos en el sentido de que estos se extiendan hasta el lunes, en los que el padre debe reintegrar a la hija en el Colegio por la mañana". SEGUNDO.- El recurso se estima. La doctrina que dice proyectar sobre el caso nada tiene que ver con la expresada por esta Sala en numerosas sentencias, que la sentencia desconoce, sino la genérica que resulta de la cita de la normativa nacional e internacional sobre el interés del menor, con la que la sentencia es absolutamente incompatible y prácticamente inmotivada (cuatro líneas y media, como advierte el recurrente). En primer lugar, la sentencia no concreta el interés de la niña que va a verse afectada por la medida tomada, en la forma que esta Sala ha señalado con reiteración, a partir de la sentencia de 29 de abril de 2013 . La sentencia, además, petrifica la situación de la menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual amplia el régimen de visitas en favor del padre, impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación de la menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ). En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel" ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ). En tercer lugar, no se advierte un solo motivo negativo para privar a la hija de compaginar la custodia entre ambos progenitores, según resulta de la sentencia. Ambos se han implicado en el cuidado de la hija antes y después del divorcio y pueden seguir haciéndolo sin ningún problema tras la ruptura. Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. 6 d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. TERCERO.- En definitiva, se infringe el artículo 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla pues el interés de la niña no ha quedado adecuadamente salvaguardado en una resolución que no ha tenido en cuenta los parámetros reiteradamente establecidos por esta Sala, y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior. Asumiendo la instancia, se establece la guarda y custodia compartida en la forma que se dirá respecto de los periodos de convivencia de los padres con la niña y medidas económicas, sobre las que ha habido la necesaria contradicción, sin resolver sobre el uso de la vivienda pues nada se ha interesado una vez que la sentencia del juzgado dejó zanjado este problema a partir del mes de junio de 2014. CUARTO.- No se hace especial declaración sobre las costas de ninguna de las instancias ni de las de este recurso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1, que se remite al artículo 394, ambos de la LEC . Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS 1º.- Estimar en parte el recurso de casación formulado por don Celso , contra la sentencia dictada por la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha de 3 de febrero 2014 , cuya resolución anulamos en parte. 2º.- Se acuerda el sistema de guarda y custodia compartida en relación a la hija de los litigantes, y que, a falta de lo que las partes puedan decidir al respecto, se establece que sea por periodos de quince días desde el lunes a la salida del colegio, haciéndose ya cargo esa quincena el otro progenitor. Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega de la hija, la dejará en el domicilio del otro. Se señala una visita entre semana, los miércoles, a favor de quien no tenga la custodia, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, que deberá reintegrarla al domicilio del guardador. En Semana Santa la menor estará con el progenitor a quien le corresponda estar con ella hasta el miércoles a las 18 horas, en que pasará a estar con el otro hasta el domingo de resurrección. Se mantiene el resto de días festivos y vacaciones como se acuerda en la sentencia del Juzgado. Uno y otro deberán cooperar en relación a las responsabilidades y funciones referentes a la guarda y custodia del hijo y resolverán de mutuo acuerdo sobre cualquier otra cuestión no prevista, siendo responsabilidad de ambos colaborar con el otro ante cualquier contingencia, como enfermedad, asistencia sanitaria, etc. Cualquier desacuerdo de los padres sobre esta o sobre otra cuestión relacionada con este régimen se resolverá judicialmente. 3º.- Cada progenitor afrontará los alimentos en los periodos en que tenga la custodia del menor, con excepción de los de inicio del curso escolar (libros, material escolar, chándal, uniforme, si es el caso), que deberán compartirse que en cada periodo pese a la consideración de ordinarios. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad teniendo la consideración de tales los médico-farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, clases de apoyo escolar que pueda necesitar la menor y actividades extraordinarias consensuadas por ambas partes. 4º.- La sentencia se mantiene en todo lo demás. 5º.- Se reitera como doctrina la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, 7 porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". 6º.- No se imponen las costas de ninguna de las instancias. 7º.- No se hace especial declaración de las del recurso de casación. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana.Antonio Salas Carceller. Francisco Javier Arroyo Fiestas Eduardo Baena Ruiz. Fernando Pantaleon Prieto. Xavier O'Callaghan Muñoz.Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.

Sentencia custodia compartida STS 149/2016 28/1/16

Roj: STS 149/2016 - ECLI:ES:TS:2016:149
Id Cendoj: 28079110012016100008
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1
Nº de Recurso: 2205/2014
Nº de Resolución: 9/2016
Procedimiento: Casación Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil dieciséis. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección 6 º de la Audiencia Provincial de Málaga, como consecuencia de autos de juicio ordinario n º 141/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuengirola, cuyo recurso fue interpuesto ante la mencionada Audiencia por la representación procesal de don Nicolas , representado ante esta Sala por el Procurador de los Tribunales don Miguel López Sánchez; siendo parte recurrida doña Belen , representada por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds Ramírez. Autos en los que también ha sido parte el Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La procuradora doña Elena Aurioles Rodríguez, en nombre y representación de don Nicolas , interpuso demanda de juicio de divorcio, contra doña Belen y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que: «1º.- Estimado la presente demanda, decrete la disolución del matrimonio formado por Don Nicolas y Doña Belen , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración. 2°.- Atribución de la guarda y custodia del menor Romeo al padre. Subsidiariamente y en el caso que no le fuese concedida la guarda y custodia a favor de mi representado, solicitamos se fije una guarda y custodia compartida por periodos mensuales, alternando los padres en el domicilio familiar, hasta tanto se produzca la liquidación de la sociedad legal de gananciales. 3°.- Atribución del uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 n°. NUM000 , Portal NUM001 , NUM001 - NUM000 , Mijas-Costa al hijo del matrimonio y al padre. 4°.- Fijación de pensión de alimentos a favor del hijo del matrimonio de doscientos cincuenta euros mensuales (250 €), con cargo a la madre y actualizada con efectos de 10 de enero de cada año, con arreglo al Porcentaje de variación experimentada por el índice general de precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya, la cual ingresará en la cuenta que por mi representado se designe. Contribuirá igualmente con el 50% de los gastos extraordinarios que la menor». 5º.- Fijación de a favor de esta el régimen de visitas que por SSº se estime conveniente teniendo en cuenta la edad del menor. 6º.- Establecer el abono del préstamo hipotecario de la vivienda familiar, así como del préstamo personal al 50% entre ambos cónyuges. Y ello con expresa condena en costas a la demandada. El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados. 2 2.- La procuradora doña María Benitez Donoso García, en nombre y representación de doña Belen , contestó a la demanda y formuló reconvención oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado: «dictase en su día sentencia por la que se decrete la disolución por divorcio del matrimonio de mi representada con los efectos a los que se ha hecho referencia en el cuerpo del escrito, todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas». La procuradora doña Elena Aurioles Rodríguez, en nombre y representación de don Nicolas contestó a la reconvención oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado « dictase en su día sentencia por la que se desestime la misma, acuerde conforme a los pedimentos de nuestra demanda principal». 3.- Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuengirola, dictó sentencia con fecha 15 de febrero de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue FALLO: «SE ACUERDA EL DIVORCIO de Doña. Belen Y D Nicolas , debo acordar y acuerdo las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: PRIMERA.- Por ministerio de la ley, que los cónyuges podrán vivir separados, así como el cese de la convivencia conyugal y la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos haya otorgado al Otro; y asimismo, salvo pacto en contrario, el cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. SEGUNDA.- La patria potestad del hijo menor de edad, Romeo de cuatro años de edad, será compartida por ambos progenitores. Se atribuye su guardia y custodia a la madre, a la que corresponderá el ejercicio ordinario de la patria potestad, no hay razones para modificar por el momento su situación actual. Teniendo en cuenta el informe psico-social elaborado de parte por Sra. Lina Y Marisa , se aprecia que el padre tiene muy buena relación con el menor y que posee las habilidades parentales necesarias, recordando que se trata de en un estudio parcial puesto que no se ha tenido encuentra la relación madre- hijo y es por todo ello se viene a acordar un régimen de visitas amplio pretendido por la parte actora de forma subsidiaria y no la guardia y custodia compartida, así como la posibilidad de comunicarse el menor con el padre y, la madre en su caso, en cualquier momento, siempre que sea posible. TERCERA.- El régimen de visitas, comunicación y estancia del padre, será el que determinen de común acuerdo ambos progenitores y en su defecto, Nicolas podrá comunicar con su hijo por carta, teléfono o cualquier otro medio de comunicación siempre que no perjudique las actividades escolares, extraescolares o las horas de estudio y de descanso del menor; y el padre podrá disfrutar de la compañía de su hijos los fines de semana alternos. Cuando corresponda, el hijo será retirado por el padre del colegio el viernes a la hora de salida del mismo y reintegrado en dicho colegio el lunes a la hora que le corresponda entrar en el colegio. En la semana que exista este régimen de visitas se acordará también dos días, martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 21 horas que será reintegrado al domicilio materno, y en las semanas que no existe régimen de visitas de fin de semana se establecerá también tres dias lunes miércoles y viernes desde la salida del colegio hasta las 21 horas que será reintegrado al domicilio materno. Correspondiendo a cada uno de los progenitores la mitad de los periodos vacacionales de Navidad de Semana Santa, y a las vacaciones de verano en defecto de acuerdo, eligiendo el período, la madre, los años los impares y el padre pares, que periodo estará el menor con cada uno de ellos. Respecto a las vacaciones. CUARTA.- Se atribuye a la esposa en compañía de su hijo el uso del domicilio familiar, Por lo que conforme a lo que se solicitó en la comparecencia, y con arreglo a lo previsto en el art. 103.2 del Código Civil , debe atribuirse el uso de la vivienda conyugal a la esposa por ser el interés familiar más necesitado de protección, pues no consta que perciba ingreso alguno y ha de estar al cargo del hijo, facultando al marido para retirar del mismo sus ropas y enseres personales, con previo Inventario si fuese necesario. QUINTA.- En concepto de contribución del marido en concepto de alimentos de sus hijos, se fija la cantidad de 300 euros mensuales, que habrá de abonar el marido a la esposa por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que la esposa señale, y que será actualizada automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida do anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que en su caso ejerza sus funciones, todo ello y habida cuenta el padre 3 está cobrando el desempleo, 1079€ aproximadamente, y no se ha podido demostrar que tenga otros ingresos ni que se encuentre trabajando en la actualidad. No acordándose a la pensión compensatoria para la esposa por cuanto tiene una formación académica y ha estado trabajando hasta que tuvo al hijo de ambos, pudiendo rehacer su laboral su vida laboral. Ambos progenitores sufragarán por mitad todos los gastos extraordinarios que por razones de salud, mejora o complemento de su formación y educación, viajes y vacaciones organizados y actividades escolares se produzcan se produzcan en la vida de sus hijos. El carácter de gasto extraordinarios y la necesidad del mismo deberá ser objeto de consulta entre ambos cónyuges, resolviéndose por el Juzgado en caso de discrepancia. Ambos progenitores sufragarán por mitad todos los gastos extraordinarios que por razones de salud, mejora o complemento de su formación y educación, viajes y vacaciones organizadas y otras actividades escolares se produzcan en la vida de sus hijos. El carácter de gasto extraordinario y la necesidad del mismo deberá ser objeto de consulta entre ambos progenitores, resolviéndose por el Juzgado en caso de discrepancia. Sobre la contribución del esposo a las cargas familiares, contribuyendo cada uno de los cónyuges al 50 % de los gastos del préstamo hipotecario de la vivienda familiar. No procede hacer expresa declaración sobre las costas causado».
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de doña Belen . La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, dictó sentencia con fecha 11 de marzo de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: «Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Belen y desestimar la impugnación formulada por la de D. Nicolas , ambos frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.° Cinco de Fuengirola, en los autos de Juicio de Divorcio N.° 141/11 a que este rollo se refiere y en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, en el sentido de disponer que las semanas cuyo fin de semana no corresponde al padre disfrutar de la compañía del menor, el padre tenga al menor en su compañía el miércoles desde la salida del colegio en el que recogerá al menor, hasta la mañana del jueves en que lo reintegrará al centro escolar; y, en la semana en la que el fin de semana corresponda al padre disfrutar de la compañía del menor, el padre pueda disfrutar de la compañía del menor, la tarde del miércoles, desde la salida del colegio, en cuyo centro recogerá al menor, hasta las 21 horas en que deberá reintegrar al menor al domicilio materno; confirmándose la Sentencia en todo lo demás, imponiéndose a la parte impugnante, las costas procesales devengadas en la alzada correspondientes a la impugnación, no haciéndose especial imposición de las correspondientes al recurso de apelación». «Con fecha 25 de abril de 2014 la Sala Acuerda: Denegar la solicitud de aclaración y subsanación de sentencia formulada por la representación procesal de don Nicolas en su escrito de 21 de marzo de 2014».
TERCERO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación de don Nicolas con apoyo en el siguiente MOTIVO: ÚNICO.- Infracción del artículo 92 del Código Civil por su aplicación indebida o incorrecta, al amparo de lo establecido en el artículo 477. 2. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 3.1. de la Convención de las Naciones Unidas, el artículo 2 de la LO 1/1996 de Protección del Menor , ya que entra en oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores y que viene recogida en las sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2011 , 25 de mayo de 2012 , 8 de octubre de 2009 , 9 de marzo de 2012 . Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha 16 de septiembre de 2015, se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días. 2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el procurador Ramiro Reynolds Martínez, en nombre y representación de doña Belen , presentó escrito de impugnación al mismo. Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la estimación del recurso. 3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 20 de Enero de 2016, en que tuvo lugar. 4 Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el recurso de casación se impugna el pronunciamiento de la sentencia que niega al padre, ahora recurrente, la guarda y custodia compartida de ambos progenitores respecto del hijo menor del matrimonio, Romeo , nacido el NUM002 de 2006, por cuanto se opone a la doctrina de esta Sala expresada en las resoluciones que cita. Se niega este sistema de guarda con el siguiente argumento: "consta en los autos que el menor, primero desde la separación de hecho de los padres, que al decir del actor acaeció en el mes de agosto de 2011 y más tarde por decisión judicial adoptada en Auto de 13 de octubre de 2011, ha permanecido viviendo en compañía de su madre, no habiéndose acreditado que el régimen de custodia existente sea perjudicial para el menor, el cual, mantiene y potencia los lazos de afectividad que sin duda tiene hacia su padre, a través del amplio régimen de visitas establecido, y por tanto , es la custodia materna, la opción que menos cambios introduce en la vida del menor, resultando así, la opción más idónea, sin que eso signifique que el padre carezca de condiciones y habilidades para atender a su hijo correctamente. Lo expuesto descarta también la pretensión subsidiaria de custodia compartida, pues uno de los requisitos para acceder a dicha forma de guarda de menores, es que solo con la misma, se proteja adecuadamente el interés del menor, lo cual, ciertamente, no acontece en el supuesto que se examina, desde el punto y hora en que ni el propio actor y ahora apelante, así lo considera cuando no pidió la guarda compartida con carácter principal, sino con carácter subsidiario para el supuesto de que se desestimara la pretensión de atribución paterna de la custodia del menor, postura esta que evidencia que es el propio padre, el que descarta el que, solamente con la guarda compartida, quede protegido adecuadamente el interés prioritario del menor. Por lo expuesto considerando la Sala que es la opción de custodia materna la que, en definitiva tutela en adecuada forma el interés prioritario del menor, siendo la figura parental que desde el nacimiento del menor, se ha dedicado en exclusiva al cuidado y atención del mismo, y con la que el menor ha permanecido desde la separación de hecho de sus progenitores, se ha de confirmar la Sentencia en cuanto al particular objeto de impugnación".
SEGUNDO.- El recurso se estima. En primer lugar, la sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, con nueve años de edad, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ). En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ). En tercer lugar, no se advierte un solo motivo negativo para privar al hijo de compaginar la custodia entre ambos progenitores, según resulta de la sentencia y lo que no es posible es negarlo porque habiendo solicitado con carácter principal en exclusiva su custodia pretenda este régimen de una forma subsidiaria, cuando se trata de una medida más favorable al interés del hijo y de los propios progenitores que la anterior. Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras: 5 a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
TERCERO.- En definitiva, se infringe el artículo 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla pues el interés del menor no ha quedado adecuadamente salvaguardado en una resolución que no ha tenido en cuenta los parámetros reiteradamente establecidos por esta Sala, y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.
CUARTO.- Esta Sala, en funciones de instancia, acuerda estimar el recurso y establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre el menor Romeo. Al carecer de conocimientos sobre las circunstancias fácticas de este caso que han podido cambiar después de la presentación de la demanda (el día 1 de septiembre de 2011) hasta la resolución de este recurso, se deja a la ejecución de esta sentencia la determinación de los periodos de estancia, convivencia y alimentos de los menores con cada uno de los progenitores, y en su caso vivienda, si bien se establecen las siguientes bases: 1ª.- Se primará el acuerdo entre ambas partes. 2ª.- Se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización del niño. 3ª.- El progenitor que no tenga consigo al hijo y durante el período de convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas. 4ª.- Estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal.
QUINTO.- No se hace especial declaración sobre las costas de ninguna de las instancias ni de las de este recurso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1, que se remite al artículo 394, ambos de la LEC. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
1. Estimar en parte el recurso de casación formulado por don Nicolas , contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga en fecha de 3 de febrero 2014, cuya resolución anulamos en parte.
2. Se acuerda el sistema de guarda y custodia compartida en relación al hijo de los litigantes.
3. Se deja a la ejecución de esta sentencia la determinación de los periodos de estancia, convivencia y alimentos del menor con cada uno de los progenitores, y en su caso del uso de la vivienda familiar, si bien se establecen las siguientes bases: 1ª.- Se primará el acuerdo entre ambas partes. 2ª.- Se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización del niño. 3ª.- El progenitor que no tenga consigo al hijo y durante el período de convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas. 4ª.- Estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal.
4. Se reitera como doctrina la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva 6 a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
5. Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia.
6. No se imponen las costas de ninguna de las instancias.
7. No se hace especial declaración de las del recurso de casación.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana. Antonio Salas Carceller Francisco Javier Arroyo Fiestas. Eduardo Baena Ruiz .Fernando Pantaleon Prieto Xavier O'Callaghan Muñoz.Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.

Custodia compartida y ahorro de impuestos.España

Custodia compartida y ahorro de impuestos.
Desde que se está instaurando la custodia compartida en España, se vienen produciendo ciertas disfunciones inexplicables, como son:
1º.- ¿Se pueden empadronar a los niños en las dos casas?
2º.- ¿hay que pagar pensión en casos de custodia compartida?
3º.- ¿Quién deduce en impuestos a los niños?
4º.- ¿Pueden ambos progenitores acogerse a beneficios laborales por cuidado de hijos?
Y algunos temas más….
En este pequeño artículo, sólo vamos a dar respuesta a la tercera pregunta. Las otras se incluirán en su propio artículo, más adelante.
En custodias compartidas donde ambos progenitores obtienen ingresos, que representan casi el 90% de los casos, podemos decir que se han provocado muchos problemas con Hacienda por este tema, y muchos padres y madres han tenido revisiones fiscales.
No vamos a entrar en detalles demasiado técnicos, para dar más facilidad a los lectores sobre lo que podemos o no, hacer.
Ya, desde hace tiempo (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010), el Supremo viene estableciendo que la custodia compartida es lo mejor para los niños sin lugar a dudas, siempre que no perjudique al interés superior del menor.    
Pero en la doctrina que ha establecido el Supremo, pasa muy desapercibida que existen otros beneficios en ella, como es, por ejemplo la STS 758/13 de 25 de noviembre de 2013 que nos dice que:
               “…. se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia y confirmando en todos sus extremos la del Juzgado de Primera Instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:
               a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
               b) Se evita el sentimiento de pérdida.
               c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
               d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.”
               El último punto es el que nos interesa. Ya que, efectivamente la custodia compartida fomenta y estimula la cooperación de los padres, sobre todo en temas económicos, y más aún, cuando llega el momento de pagar más o menos, impuestos.
               Hemos visto multitud de parejas que después de una custodia compartida, empezaron a hablar de nuevo y, lo que es mejor, poderse de acuerdo en cómo declarar a los niños cuando hacían su declaración de IRPF.
               En este punto, debemos dejar patente que según el modelo de custodia compartida hemos visto soluciones muy eficaces y positivas para pagar menos impuestos, gracias a la custodia compartida:
               Hemos visto parejas que han hecho una simulación de sus impuestos, con su asesor, y según saliera a pagar más o menos, así declaraban.
               Con dos hijos algunas parejas decidían desgravarse cada progenitor a un hijo, para salir mejor parados en esta deducción, o incluso alguna familia en donde el padre ganaba mucho más que la madre, se decidía que era el padre quien deducía a los hijos y la madre no, y la madre era compensada de alguna forma. Al final se buscaba una solución legal para caso concreto, para pagar menos impuestos, ya que las parejas separadas, salvo pocas excepciones, pierden mucha capacidad contributiva tras un divorcio.
               No obstante, hemos descubierto con los años, que las familias con  custodia compartida pagan más impuestos, que las parejas casadas e incluso que las parejas que conviven pero no es están casadas.
               Otra conclusión a la que hemos llegado, es que Hacienda tiene un control fiscal más exhaustivo en los casos de familias con custodia compartida, que en las familias con custodia monoparental. Esto es, que con custodia monoparental el control fiscal es mucho más difícil, y las posibilidades de fraude mucho mayores.
              
               Tras estas ideas, quiero que este artículo tenga alguna información jurídica que pueda ser usada por abogados, y por afectados por un divorcio, y es dar a conocer, aunque otros compañeros ya lo han hecho antes en foros fiscales, pero no en foros de derecho de familia, y es la Sentencia del TEAC de fecha 11/09/2014 que trata sobre la compatibilidad entre el tratamiento fiscal de las anualidades por alimentos satisfechas en virtud de decisión judicial a favor de los hijos, en aquellos casos en los que el contribuyente ostente la guarda y custodia compartida respecto de sus hijos, y la aplicación del mínimo por descendientes.
La doctrina que establece el TEAC en este caso es que “el tratamiento previsto en los artículos 64 y 75 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, es aplicable para las anualidades por alimentos satisfechas en virtud de decisión judicial a favor de los hijos en aquellos casos en los que el contribuyente que satisface las anualidades ostente la guarda y custodia compartida respecto de sus hijos, contribuyente que también tendrá derecho a aplicar el mínimo por descendientes. En este mismo sentido se pronuncian no solo el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, sino también el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia en resolución 15/683/2013 de fecha 30 de julio de 2013; el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía (Sala Desconcentrada de Málaga) en resolución 29/3688/2012 de fecha 28 de marzo de 2014; así como el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias en resolución 52 /1175/ 2013 de fecha 16 de junio de 2014”. (Resolución del TEAC 03654/2014/00/00 de 11 de septiembre de 2014)
               Ósea, que en custodia compartida es posible desgravar las pensiones de alimentos satisfechas y además podemos aplicar el mínimo por descendientes.
En definitiva, que la custodia compartida es una forma de mejorar la gestión del impuesto sobre las rentas de las personas físicas. Esperemos que pronto el Tribunal Supremo se haga eco de esta “otra ventaja” de la custodia compartida.
Jose Luis Sariego Morillo

Abogado de familias

España, Sobre los informes de los equipos psicosociales, en los divorcios.

Sobre los informes de los equipos psicosociales, en los divorcios.

En muchos más casos de los deseados, en los Juzgados españoles se adoptan modelos de reorganización de la vida de los niños tras la separación o divorcio de sus padres, de forma automática o estandarizada.
Venimos de una cultura de divorcio basada en una ley de 1981, que apenas ha sido modificada, porque en el fondo nuestro país sigue teniendo una interpretación muy decimonónica y machistas en la creencia de cómo se debe criar un niño: los roles tradicionales de género siguen estando presentes en casi todas las resoluciones judiciales.
Encontramos en muchas sentencias judiciales acepciones de tipo machista e incluso como ahora está de moda, se traslucen expresiones  “post-machistas”, que son aquellas actitudes e ideas, que aparentemente parecen igualitarias, pero que discriminan a la mujer por el hecho de serlo.
Los propios legisladores, al hacer modificaciones, tal como la de 2005 instada por el partido socialista, no pudieron evitar en ser tan machistas a la hora de modificar el artículo 68 del Código Civil, cuando habla de que los “cónyuges” deben compartir el cuidado de los hijos. Esto es, se basan en conceptos basados en la idea del matrimonio como estructura patriarcal básica para perpetuar la tradicional dominación del hombre sobre la mujer, dentro de una estructura que sigue siendo machista desde su origen, hasta la actualidad.
Los políticos y las políticas feministas, nos siguen haciendo creer que legislan conforme a criterio de igualdad de derechos, cuando la verdadera igualdad es aquella que consiste en la igualdad de trato.
El engaño del discurso actual de igualdad de trato, es la piedra angular del concepto actual de la discriminación positiva.  Tanto es así, que no se persigue la igualdad de trato entre hombres y mujeres, o entre negros o “morenos” y blancos, entre hetero y homosexuales, sino que se trata de superar con estas ideas de talante fascista, los complejos y la culpabilidad de base cristiana que está presente en nuestra sociedad occidental, por los abusos cometidos desde la época de los descubrimientos, hasta el colonialismo más terrorífico.
Esta reflexión, con la que muchos no estarán conformes, las realizo para que los lectores puedan comprender por qué en una sociedad supuestamente igualitaria como la nuestra sigue pensando que los niños son algo de lo que deben ocuparse las mujeres.
Así, aún en nuestro código Civil se sigue mencionando como ejemplo a  seguir, el de la figura de un buen padre de familia, en todo lo relacionado con los determinados aspectos económicos de dicho código.
Lo peor a mi entender, es que para intentar disfrazar el machismo estructural de los tribunales a la hora de aplicar leyes tan patriarcales como nuestro código civil, los Jueces y Magistrados, mas incluso las mujeres juezas,  siguen amparándose en los informes de “supuestos equipos
psicosociales” y digo supuestos, porque sus métodos, faltos de metodología y regulación, dejan mucho que desear.  Incluso algún miembro de estos equipos en nuestro país, ha sido acusado/a de abusos, acoso, y otro tipo de delitos, ya que no se exige formación alguna.
Como digo, los juzgados se amparan en las ideas post-machistas y patriarcales de éstos equipos, a la hora de decidir que los hijos deben ser criados por las madres. Como en la
mejor época franquista.
Esta forma de trabajar es la mejor forma de perpetuar el machismo de la sociedad, ya que como mantienen famosas feministas, tras todo chico o chica feminista ha habido una mujer que lo o la ha educado así. Los líderes políticos, tanto hombres como mujeres, sean de un partido o de otro, mantienen estos roles tradicionales de género.
Tanto es así, que las mujeres que lideran un proyecto político, mantienen las estructuras patriarcales muy similares a los reinados, tribunales de la inquisición, e incluso el propio ejército.
La supuesta lucha por la igualdad en una guerra artificial políticamente construida, no es una herramienta más al servicio de mantener las estructuras patriarcales de la sociedad.
Las mujeres aprenden los roles tradicionales masculinos, a la hora de tener una vida pública, sin ser capaces de desapegarse de su rol tradicional femenino.
Los hombres que se incorporan al mundo de la familia, se sienten  fuera de contexto, no obtienen ningún reconocimiento social, y a la hora del divorcio, es un infravalor incluso.
Así se deduce de miles de sentencias judiciales en los tribunales españoles desde los años 80 hasta la actualidad, salvo excepciones.
Por ello, en este artículo pretendo desarrollar una pequeña crítica a los equipos técnicos cuando llevan a cabo las evaluaciones de planes de crianza para padres (guarda y custodia y visitas) en un divorcio.
Creo que los profesionales de salud mental tienen que ser conscientes de existe multitud de factores en estos procesos, que nunca evalúan. Es mucho más cómodo hacer “lo
de siempre”.
Más que en cualquier otra forma de evaluación forense, estos peritos deberían  poseer conocimientos de los hallazgos más actuales de la investigación en el desarrollo, la psicología del comportamiento, la teoría del apego, y repercusiones tanto  económicas como  legales
a la hora de dar sus  opiniones ante un Tribunal.
No comprendemos cómo se desconocen los más de 1.000 estudios que existen en la literatura científica desde 1964 sobre la bondad de la custodia compartida de los hijos, e ignoran los más de 2.000 artículos y estudios publicados sobre los perjuicios de la custodia monoparental exclusiva y excluyente,  y como se siguen agarrando a ideas machistas que sustentan muy escasos estudios de universidades muy tradicionales, casi todas ellas, con base e ideas religiosas muy tradicionales.
Intento dar en estas  pocas líneas un pequeño análisis organizado  de la investigación actual y ofrecer recomendaciones específicas para la aplicación de estos hallazgos para el proceso de evaluación a la hora de decidir sobre cómo organizar la vida de los niños, cuando sus progenitores se separan legalmente.
Distintas ideas suscritas por diferentes expertos en el campo de la custodia de los niños, tales como el apego y el necesario contacto con ambos progenitores a la durante la noche a la hora de acostarlos, compartiendo con los niños desde muy pequeños, la dinámica entre los padres
divorciados y el potencial de los niños para la adaptación al nuevo medio, la necesaria crianza compartida de los niños, especialmente cuando poseen problemas médicos crónicos y/o trastornos del desarrollo, o casos en los que existe violencia doméstica durante la separación y el divorcio (96% casos), familias de padres o madres del mismo sexo y la necesaria reubicación y reordenación de la vida del conjunto de la familia.
La visión científica de los siguientes pasos, ayudará a los profesionales de salud mental forense, abogados, jueces, fiscales  y padres involucrados en un proceso de divorcio, a hacerse una mejor y cercana idea de lo que es mejor para garantizar la salud mental de los niños, tras
un proceso de separación de sus progenitores, y poder encontrar mejores soluciones en distintos casos.
Es fundamental intentar hacer un Plan de parentalidad  en el que se introduzcan evaluaciones en todos los ámbitos de la vida de los niños, con visión de futuro y de cara a evitar futuros problemas, como ocurre en la actualidad en más del 80% de los casos de custodia monoparental, por ello, creo que esta pequeña guía sería de lectura obligada para los profesionales de la justicia, los jueces y abogados de familia y otros profesionales que tratan de entender más acerca de la ciencia que nos sirve para evaluar mejor la  custodia de los niños.
Puntos a tener en cuenta, en mi opinión:
1º.- Es necesario estudiar el desarrollo de la personalidad de cada progenitor y de cada hijo, y
comprobar si existe un apego de los niños a uno o a ambos progenitores, y la necesidad de crear este apego antes de los tres años. También es muy importante comprobar las habilidades parentales y marentales y ver los apoyos familiares en el caso de ser padres primerizos.
2º.- Nunca se tiene en cuenta la disponibilidad de tiempo de los padres a la hora de fijar el reparto de los tiempos de cuidado de los hijos. Hemos visto custodias maternas, que la ejercían empleadas domésticas, y eso no tenía ninguna importancia, cuando el padre si disponía de tiempo de cuidado.
3.- Es importante evaluar la predisposición de ambos progenitores a cambar y sacrificar sus aficiones para implicarse en el cuidado de sus hijos. Habría que evaluar los proyectos de futuro de cada progenitor.
4.- Nunca se evalúa el efecto negativo para los niños de perder la presencia cotidiana en sus vidas de uno de sus progenitores. Ya sabemos que tiene efectos muy negativos en el desarrollo armónico del niño el que pierdan esos tiempos tan importantes como son el baño, cena, y contar cuentos a la hora de dormir.
5.- tampoco se evalúa la excesiva protección de los niños de algunas madres que, incluso  llegan a cosificar a los hijos en el proceso.
6.- Nunca se estudia ni se evalúa los proyectos de futuro de cada progenitor, y cómo van a afrontar el futuro dialogo y cooperación en todo lo relacionado con los hijos.
7.- Tampoco se valora la predisposición de uno u otro, o ambos progenitores en la tarea de sacar a los hijos adelante en común, y nunca se pone en entredicho a aquel progenitor que pone obstáculos a la cooperación en el cuidado de los hijos.
8.- Cuando se establece una custodia  compartida, nunca se hacen periodos de adaptación, esto es, sin poner en práctica nada, se  condena a la familia a una forma de custodia compartida inflexible y no experimentada (véase  sistema Coy&Sariego).
9.- Sería bueno establecer una evaluación de custodia compartida de facto desde medidas provisionales, para poder evaluar qué cosas funcionan y cuáles no, para depurarlas en la pieza principal.
10.- Sería necesario evaluar y fijar un sistema de control en los temas relacionados con la salud y la educación reglada de los hijos, estableciendo incluso programas futuros de reparto de estas tareas.
11.- Sería necesario plantear los pros y los contras, de los planes de crianza que plantea cada progenitor, y decidir sobre cual es el mejor o si es posible un consenso sobre ambos.
12.- Sería necesario investigar por qué un niño pequeño rechaza a un progenitor o por qué se pone enfermo cuando se tiene que ir a casa de mamá o de papá. Si se está interfiriendo de forma negativa por algún contexto familiar, y establecer control sobre estas interferencias
parentales o marentales.
13.- En los casos de niños con especiales necesidades, debería establecerse una coordinación y cooperación necesaria a ambos progenitores, so pena de adoptar medidas cautelares ante la negativa de dicha cooperación y coordinación.
14.- En los casos en los que uno de los progenitores tenga algún trastorno mental, sería necesario contar con el apoyo del contexto familiar extenso para controlar dicha situación.
15.- Debería hacerse una relación de todas aquellas tareas relacionadas con los hijos, en los que los pares deberán acudir juntos o cooperar.
16.- Se echa de menos que se establezca cómo organizar la economía familiar para poder mantener los dos hogares, y la reorganización de la economía familiar para buscar
ahorros necesarios. Los trabajadores sociales nunca hablan de ello.
17.- Es fundamental hacer evaluación de los casos de alienación parental o de los hijos hacía los progenitores. Es fundamental adoptar medidas urgentes a fin de evitar dicha alienación., antes de que sea demasiado tarde.
18. En los casos de violencia doméstica, habría que traspasar el caso a un equipo especializado en tratamiento de este tipo de comportamientos. En todo caso, si la terapia no funciona, los equipos deberían exigir que los niños se vayan a vivir con terceras personas, hasta que la
pareja sea dada de alta, y establecer mecanismos de control tras la separación una vez que recuperen el padre y la madre el contacto con los hijos.
19.- En el caso de parejas no casadas o no convivientes, los anteriores puntos son muy necesarios, y en las parejas de familias homoparentales, es fundamental que los niños sigan las mismas pautas hacia una crianza compartida.
20.- En todos los casos es importante trabajar sobre los aspectos culturales de cada progenitor, y adoptar medidas de cara a evitar la sustracción física o emocional de los hijos,  Y en el caso de las nuevas parejas, éstas deben pasar por las mismas evaluaciones que los progenitores de
los hijos.
21.- Es fundamental establecer cómo orientar a las parejas a centros de mediación y/o terapia en los casos de futuros problemas o conflictos. Se considera que las escuelas de padres y madres son las mejores herramientas para ello.
22.- El mejor interés de los hijos, pasa antes por buscar el mejor interés de los progenitores, que son al fin y al cabo los que van a  tenerlo que criar el resto de sus vidas. Cualquier evaluación que perjudique a un progenitor frente al otro, estará abocado al fracaso en la defensa del beneficio de los hijos
En definitiva, los equipos psicosociales se le debería exigir que en la realización de evaluaciones de planes de cuidado y crianza de los hijos, que deban evaluar todos estos factores arriba descritos de forma somera. Y sería necesario que estuvieran al día en las últimas investigaciones existentes sobre que es mejor para los niños en los casos de separación de los padres y no como hasta ahora que se basan en estudios desfasados.
Termino este artículo haciendo una pregunta-reflexión que vengo haciendo desde hace años a estos equipos psicosociales:
¿Cómo es posible que recomienden custodia compartida en vacaciones y no es resto del tiempo, cuando los niños van al colegio, justo cuando es más necesaria la cooperación
de ambos contextos familiares?
José Luis Sariego Morillo
Abogado de Familias

Sevilla enero 2016.-

Sobre alienación parental reconocida en Rumania por colegios de psicólogos

College of Psychologists of Romania - COPSI

Order no. 2/2016 for recognition of parental alienation phenomenon / parental alienation and parental provisions of the Protocol on the recognition signed between Institute of Forensic Psychology and the Romanian Association for Joint Custody

Order no. 2/2016 for recognition of parental alienation phenomenon / parental alienation and parental provisions of the Protocol on the recognition signed between Institute of Forensic Psychology and the Romanian Association for Joint Custody
Pursuant to art. 51 of the Methodological Norms of Law no. 213/2004 on the profession of psychologist with the right of free practice, setting up, organization and functioning of the College of Psychologists in Romania, approved by Government Decision no. 788/2005,
based on the provisions of the Manual of Diagnostic and Statistical of Mental Disorders, fifth edition, abbreviated DSM-5, used by both psychiatrists and the psychologists, which recognize psihodiagnosticele psychological abuse against children and child affected by stress the relationship between parents,
Having regard to the specialty practice in the field of expertise psychological judiciary, which revealed identification expert reports psychological judicial phenomenon of alienation parental / parental recognized by courts in Romania, end of the first Protocol on the recognition of alienation parental / parental concluded Romania by the Institute of Forensic Psychology and the Romanian Association for joint custody to February 1, 2016 and terms of specialists from the Institute of Forensic Psychology,


Chairman of the Steering Committee of the College of Psychologists of Romania has:


Art. 1 - (1) recognizes the phenomenon of parental alienation / fathers as a form of psychological abuse (emotional) severe child consisting of its systematic denigration of a parent by the other parent, with the intention of alienation (alienation) of the child by the other parent.
(2) recognize the Protocol on recognition alienation parental concluded by the Institute of Psychology Judicial, as training provider complementary expertise field psychological judicial professional opinion by the College of Psychologists of Romania and the Romanian Association for joint custody to date by February 1, 2016.
(3) recognizes the need for continuous professional training of psychologists in the field of parental alienation / parental and psychological expertise in the field of child abuse / neglect, which is conducted in order to promote knowledge and interest of the child.

Art. 2 -This provision shall enter into force on its publication in the Official Gazette of Romania, Part I.

Chairman of the Steering Committee of the College of Psychologists of Romania,
Michael Aniţei

Bucharest, February 12, 2016.
Nr. 2.

--------------------------------- French translation -------------------------------------

N ° de commande. 2/2016 pour la reconnaissance du phénomène de l'aliénation parentale aliénation / parental et dispositions parentales du protocole sur la reconnaissance signée entre l'Institut de psychologie judiciaire et l'Association roumaine de garde conjointe


N ° de commande. 2/2016 pour la reconnaissance du phénomène de l'aliénation parentale aliénation / parental et dispositions parentales du protocole sur la reconnaissance signée entre l'Institut de psychologie judiciaire et l'Association roumaine de garde conjointe

Conformément à l'art. 51 des Normes méthodologiques de la loi n. 213/2004 sur la profession de psychologue avec le droit d'essais libres, la mise en place, l'organisation et le fonctionnement de l'Ordre des psychologues en Roumanie, approuvé par la décision du Gouvernement no. 788/2005,
sur la base des dispositions du Manuel de diagnostique et statistique des troubles mentaux, cinquième édition, en abrégé DSM-5, utilisée par les deux psychiatres et les psychologues, qui reconnaissent la violence psychologique psihodiagnosticele contre les enfants et les enfants touchés par le stress la relation entre les parents,
Vu la pratique de la spécialité dans le domaine de l'expertise judiciaire psychologique, qui a révélé des rapports d'experts d'identification phénomène judiciaire psychologique de l'aliénation parentale / parentale reconnue par les tribunaux en Roumanie, à la fin du premier protocole sur la reconnaissance de l'aliénation parentale / parental conclu Roumanie par l'Institut de psychologie judiciaire et l'Association roumaine pour la garde conjointe à 1 Février 2016 et termes de spécialistes de l'Institut de psychologie judiciaire,

Président du Comité directeur de l'Ordre des psychologues de la Roumanie a:

Art 1. -(1) reconnaît le phénomène de aliénation parentale / pères comme une forme de violence psychologique (émotionnelle) enfant sévère constitué de son dénigrement systématique d'un parent par l'autre parent, avec l'intention de l'aliénation (l'aliénation) de l'enfant par l'autre parent.
(2) reconnaître le Protocole sur la reconnaissance aliénation parental conclu par l'Institut de psychologie judiciaire, que le champ d'expertise complémentaire de fournisseur de formation psychologique opinion professionnelle judiciaire par le Collège des psychologues de la Roumanie et de l'Association roumaine pour la garde conjointe à ce jour le 1er Février, ici 2016.
(3) reconnaît la nécessité de la formation professionnelle continue des psychologues dans le domaine de l'expertise d'aliénation parentale / parental et psychologique dans le domaine de la maltraitance / négligence, qui est menée dans le but de promouvoir la connaissance et l'intérêt de l'enfant.

Art. 2 -Cette disposition entrera en vigueur dès sa publication au Journal Officiel de la Roumanie, Partie I.
Président du Comité directeur de l'Ordre des psychologues de la Roumanie,
Michael ANITEI


Bucarest, le 12 Février, ici 2016.

sábado, 20 de febrero de 2016

Sentencia Supremo de Rumanía sobre alienación parental

097/262/2014. Orden de la Corte Nº 569 / 09.22.2015

Resumen del fundamento recogido en dicha sentencia

"Por otro lado, durante la experiencia psicológica judicial presentada en este caso, el psicólogo experto determinó que la percepción (imagen) de la hija de la madre está en peligro y distorsionada como consecuencia del fenómeno de la alienación parental determinado por el padre. Es de suma importancia para mejorar las relaciones entre la madre y el niño para evitar la aparición de consecuencias psicológicas negativas (para el niño) que pueden surgir en el largo plazo (incluida la depresión). Si se demostrara la residencia del niño con el padre, las posibilidades de restaurar la relación entre la madre y su hija va a disminuir de manera significativa"

courtesy of the Romanian Association for Joint Custody 2016

jueves, 18 de febrero de 2016

STS 5804/2015 30/12/2015 custodia compartida de hijo de 3 años

Roj: STS 5804/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5804
Id Cendoj: 28079110012015100738
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 183/2015
Nº de Resolución: 753/2015
Procedimiento: Casación
Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil quince.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, como consecuencia de autos de juicio de divorcio nº 554/13, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº uno de O Porrino, cuyo recurso fue interpuesto ante la mencionada Audiencia por la representación procesal de don Juan Miguel , representada ante esta Sala por la Procuradora de los Tribunales doña Silvia Barreiro Teijeiro; siendo parte recurrida doña Jacinta , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Mónica de la Paloma Fente Delgado. Autos en los que también ha sido parte el Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La procuradora doña Eva Martínez Paz, en nombre y representación de doña Jacinta , interpuso demanda de divorcio contra don Juan Miguel y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia acordando la disolución por divorcio del matrimonio formado por Doña Jacinta y Don Juan Miguel establecieran como medidas derivadas del mismo las siguientes:
1) La atribución de la guarda y custodia del hijo del matrimonio, Onesimo , a la progenitora, Doña Jacinta , y el ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores.
El establecimiento de un régimen de comunicaciones y estancias entre padre e hijo consistente en:
Semanal - El padre estará con su hijo los flnes de semana alternos de cada mes, desde e! viernes a las 20:00 h. hasta el domingo a las 20:00 h. debiendo recoger y entregar al menor en el domicilio de la progenitora.
El padre también estará con su hijo las tardes de los martes y jueves en que trabaja en turno de mañana, con recogida en el centro escolar a la salida del colegio y entrega posterior en el domicilio materno a las 20:00 h., debiendo llevarlo a las actividades extraescolares a las que acuda el menor cuando coincidan con las referidas tardes.
Periodos vacacionales:
La Navidad se dividirá en dos períodos iguales, uno, del 22 al 30 de diciembre, y otro, de del 30 de diciembre al 7 de enero, correspondiendo, a falta de acuerdo entre los mismos, a la madre el primer turno en los años pares y al padre en los impares,
El progenitor al que le corresponda disfrutar del segundo periodo, permitirá, con el fin de compartir el día de Reyes con el menor, que el otro progenitor recoja a su hijo el día 6 de enero a las 18:00 h. en el domicilio del progenitor con quien esté disfrutando este periodo Y lo devuelva en el mismo lugar a las 20:00 h. del día en cuestión.
Semana Santa
Durante el período de vacaciones escolares de Semana Santa (desde el lunes de inicio de las vacaciones escolares hasta el día anterior al inicio de las clases) el menor permanecerá con la madre en los años pares y con el padre en los años impares.
Verano. - En los años impares el padre estará con su hijo las primeras quincenas de los meses de julio y agosto y la madre las segundas quincenas de julio y agosto y en los años impares a la inversa.
En los periodos vacacionales que le correspondan, el progenitor recogerá a su hijo a las 10:00 h. en el domicilio materno y lo entregará a las 20:00 h. en el mismo lugar.
3) Que se atribuya el uso del domicilio conyugal, sito en la CALLE002 núm. NUM000 NUM001 de Salceda de Caselas, al esposo.
Que se fije, una pensión alimenticia a cargo del progenitor para el hijo con un importe de 270 euros mensuales. Dicha cantidad se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe Doña Jacinta y será actualiza anualmente según las alteraciones que experimente el I.P.C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.
Asimismo se establezca la participación de ambos progenitores al 50% en los gastos extraordinarios de su hijo, previa exhibición de facturas.
El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados.
2.- La procuradora doña Celsa Muñoz Leira, en nombre y representación de don Juan Miguel , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que:
A) DisoIución del matrimonio por divorcio.
Atribución del uso del domicilio familiar a mi representado por ser una medida no controvertida
Patria potestad compartida de ambos cónyuges interesando que en todo caso deberán adoptarse de común acuerdo y no podrán ser adoptadas unilateralmente por uno solo de los progenitores sea la custodia compartida o exclusiva las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia de los menores y los posteriores traslados de domicilio de éste; las referidas a elección del centro escolar o institución de enseñanza y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa religiosa o laica, al adoctrinamiento de los menores en una determinada confesión religiosa e a realización por los menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento de los menores a tratamientos médicos preventivos, curativos o quirúrgicos, incluidas las estéticos, salvo en los casos de urgente necesidad, la aplicación de terapias psiquiátricas o sicológicas y las actividades extraescolares, de carácter deportivo, formativo o lúdico que realice el menor y cualquier otra que afecte al menor más allá de lo que puedan considerarse cuestiones ordinarias. Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión sobre el menor que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entenderá prestado tácitamente el mismo si en el plazo de los treinta días naturales siguientes no lo deniega. En este supuesto será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.
Respecto a la guardia y custodia del menor:
GUARDIA Y CUSTODIA COMPARTIDA: Se organizará el régimen por semanas, la semana que el padre esté de mañana tendrá al menor en su compañía ejerciendo la guardia y custodia completa del menor. El fin de semana de esta semana se atribuirá a la madre que podrá recoger al menor el sábado por la mañana a las 10 a.m en el domicilio paterno y ya se lo quedará dado que la semana siguiente el padre estará de tarde, recogiendo éste nuevamente al menor el sábado por la mañana a las 10 a.m. en el domicilio materno y teniéndolo el fin de semana y su semana correspondiente. Las entregas y recogidas se harán en el domicilio de aquel progenitor que esté ostentando la guardia y custodia. El padre la semana que está de tarde llevará al menor al centro escolar recogiéndolo en el domicilio materno.
PETICIÓN SUBSIDIARIA y TRANSITORIA RESPECTO AL REGIMEN DE CUSTODIA: Sin perjuicio del derecho a recurso que pueda ejercitarse en aras de lograr la custodia compartida y por considerar insuficiente el fijado en las medidas previas, solicitamos que en todo caso no se mantenga el del auto en vigor sino que el padre pueda tener al menor en su compañía todas las tardes de la semana que trabaja de mañana desde la salida del colegio, recogiéndolo directamente y hasta las 20 horas en horario de invierno y hasta las 21 horas en los meses en los que los días son ya más largos Mayo, Junio y Septiembre.
E) Respecto al régimen de vacaciones y otras cuestiones a aplicar independientemente del régimen de custodia:
E. 1) RÉGIMEN DE VACACIONES: todos los periodos de vacaciones deben entenderse Iniciados el primer día no lectivo y finalizados el día inmediatamente anterior al primer día lectivo haciéndose coincidir con los períodos escolares.
Vacaciones de Navidad: Se establecen dos turnos uno desde el primer día de vacaciones escolares hasta el día 30 de Diciembre a las 21 p.m. horas. El otro desde ese momento hasta el día antes de comienzo de curso escolar a las nueve de la noche. A falta de acuerdo primer turno para el padre en años impares y segundo en pares.
En cuanto al día 6 de Enero festividad de Reyes se propone que el padre que no disfrute del segundo turno pueda tener en su compañía al menor desde las 18 horas hasta las 20 horas
Semana Santa: El menor permanecerá con el padre en Semana Santa en años pares y la madre en los impares, siendo el primer día del turno el día siguiente al que se den las vacaciones y el último el día antes de retomar el curso a las horas.
Vacaciones de Verano: Se establecen dos turnos, el primero comprenderá una fase deI 1 a 15 de Julio y otra del 1 al 15 de Agosto; el segundo una fase del 16 de Julio al 31 de Julio y otra del 16 al 31 de Agosto. El horario de entrega se efectuará a las 12 horas del primer día y la entrega a las 21 horas del último día en el domicilio materno. Ambas partes el padre disfrutará el primer turno los años pares y el segundo los impares.
Los días de Junio y Septiembre que el menor no esté en periodo escolar (siendo el primero el día siguiente al que se den las vacaciones y el último el día antes de inicio de curso a las 9 de la noche) se repartirán alternativamente entre los padres atribuyéndose el mes de Junio al padre que tenga las segundas quincenas de Julio y Agosto y los días de Septiembre al que tenga las primeras quincenas de Julio y Agosto.
D 2) RESPECTO DIAS ESPECIALES: El día del cumpleaños del menor el progenitor que no lo tenga consigo tendrá derecho a ver al niño durante dos horas por la tarde entre las 18 y 20 horas. Igualmente se interesa que el día del padre y su cumpleaños y el día de la madre y su cumpleaños si es voluntad de los padres y previa comunicación se altere el régimen que corresponda pudiendo pasarlo con el menor.
E 3) RESPECTO A LA ENTRADA DEL MENOR EN CENTRO ESCOLAR: El padre la semana que está de tarde llevará al menor al centro escolar recogiéndolo en el domicilio materno.
F) PENSIÓN ALIMENTICIA: Para el caso de guardia y custodia compartida no procede fijación debiendo cada progenitor afrontar los ordinarios en los periodos en que tienen la custodia del menor, con la excepción en este caso de los de inicio de curso escolar (libros, material escolar, chándal, uniforme si es el caso) que deberán compartirse pese a su consideración de ordinarios.
De fijarse pensión debe mantenerse la acordada en medidas previas por las razones expuestas en el hecho sexto al no concurrir circunstancia alguna que lleve a su variación, con obligación de ambos progenitores de sufragar los extraordinarios por mitad teniendo la consideración de tales los médico-farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, clases de apoyo escolar que pueda necesitar el menor por recomendación del colegio, y actividades extraordinarias si son consensuadas por ambas partes.
3.- Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº uno de O Porriño, dictó sentencia con fecha 23 de abril de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue.
FALLO: Que debo declarar y declaro por causa de divorcio la disolución del matrimonio civil formado por Jacinta y Juan Miguel . Que igualmente acuerdo: La revocación de los poderes que reciprocamente se hubiesen otorgado ambos cónyuge. Atribuir la Patria Potestad sobre el hijo menor común de ambas partes, Onesimo , a ambos progenitores,
Atribuir la guardia y custodia del hijo menor, Onesimo , a la madre, Jacinta .
Fijar un régimen de visitas al hijo en favor del padre, de acuerdo con lo dispuesto en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución:
Fines de semana alternos con entrega y recogida de la menor en el domicilio materno, desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo hasta las 20:00 horas. Derecho a visitar el padre al hijo los martes, miércoles y jueves de la semana en que trabaja el padre de turno de mañana, con recogida en el centro escolar a la salida del colegio y entrega posterior en el domicilio materno a las 20:00.
Las vacaciones de verano, que comprenderán desde el día de la finalización del curso escolar hasta el día inmediatamente anterior al primero del siguiente curso escolar, corresponderá en los años pares a la madre tener consigo al menor desde el día de la finalización del curso escolar hasta el día 15 de julio, y del uno al 15 de agosto; y corresponderá al padre podrá disfrutar de su hijo desde el 16 al 31 de julio, y desde el 16 de agosto hasta el día anterior al comienzo del curso escolar siguiente.
El padre (o familiar cercano de no ser posible ir aquél personalmente) recogerá al hijo menor en su domicilio el día 16 de julio a las 11:00 h. y lo restituirá en su domicilio el día 31 de julio a las 20:00 h.; igualmente recogerá aquél al hijo menor en su domicilio el día 16 de agosto a las 11 00 h y lo restituirá al mismo domicilio el día anterior al primero del curso escolar a las 19 00 h. En los años impares, corresponderá al padre tener consigo al menor desde el día de la finalización del curso escolar hasta el día 15 de julio, y del uno al 15 de agosto; y corresponderá a la madre disfrutar de su hijo desde el 16 al 31 de julio, y desde el 16 de agosto hasta el día anterior al comienzo del curso escolar siguiente.
El padre (o familiar cercano de no ser posible ir aquél personalmente) recogerá al hijo menor en su domicilio el día que finalice el curso escolar a las 19:00 h. y lo restituirá el día 15 de julio a las 20:00 h. en el mismo domicilio; igualmente recogerá aquél al hijo menor en su domicilio el día 1 de agosto a las 11:00 h. y lo restituirá al mismo domicilio el día 15 de agosto a las 20:00 h.
En las vacaciones de Navidad, corresponderán por mitad a cada progenitor las vacaciones escolares, siendo la primera mitad desde el día 24 de diciembre a las 11:00 h. hasta el día 31 de diciembre a las 11:00 h. y la segunda mitad desde las 11:00 h. del 31 de diciembre hasta el día 5 de enero a las 11:00 horas. Corresponderá al padre la elección de su respectivo período en los años impares y a la madre en los pares. Las entregas y recogidas serán en el domicilio materno por parte del padre cuando su horario laboral se lo permita, y de no ser así, será un familiar cercano al padre quien lo entregará y recogerá en el domicilio paterno.
El día de Reyes (6 de enero), con especial significado infantil, procede estimar la pretensión de la parte demandada relativa a que el progenitor que no disfrute del segundo turno del período vacacional navideño podrá estar en compañía del hijo menor desde las 18:00 h. a las 20:00 h.
El día del cumpleaños de Onesimo ( NUM002 ), el padre podrá disfrutar de la compañía del hijo, o bien celebrándolo junto a la madre, o bien disfrutando el padre de la compañía del hijo desde las 18:00 h. hasta las 20:00 h, debiendo el padre recogerlo en el lugar que la madre le indique y restituirlo en el domicilio del menor.
El día del padre y del cumpleaños de éste, así como el día de la madre y del cumpleaños de ésta, si es voluntad estos y previa comunicación al otro progenitor, podrán disfrutar de la compañía del hijo, sin alterar su horario escolar ni sus necesidades alimenticias ni de descanso, debiendo restituirlo en todo caso como máximo a las 20:00 h. en el domicilio del progenitor cuya custodia tenga ene se encomendada.
En las vacaciones de Semana Santa y carnaval se disfrutarán alternativamente y anualmente por cada progenitor, de forma tal que la madre tenderá consigo al menor las Semanas Santas y los carnavales en los años pares y los impares el padre, desde el último día de colegio a las 19:00 h. hasta la misma hora del día inmediatamente anterior al inicio de las clases.
En cualquier caso, AMBOS PROGENITORES APLICARÁN ESTE RÉGIMEN DE VISITAS CON LA MAYOR FLEXIBILIDAD Y EN BENEFICIO DEL MENOR, PUDIENDO LLEGAR A TODOS LOS ACUERDOS QUE CREAN CONVENIENTES. La fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre, Juan Miguel , en favor del hijo menor antes mentado, de 200 euros que se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes a la madre en la cuenta corriente que a estos efectos designe la madre.
Dicha cantidad habrá de actualizarse anualmente conforme a la variación que experimente el índice de precios al consumo o el que sustituya.
Los gastos extraescolares y extraordinarios, satisfechos de acuerdo con lo explicado en el jurídico cuarto de la presente resolución.
SIN IMPOSICIÓN DE COSTAS a ninguna de las partes.
Con fecha 13 de mayo de 2014, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva DICE. Acuerda estimar la petición formulada por la procuradora Eva Martínez Paz en nombre y representación de Jacinta de aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento en fecha veintitrés de abril de dos mil catorce, en el sentido que se indica:
El fundamento de derecho Tercero debe decir: "En las vacaciones de Navidad... del 31 de diciembre hasta el día 7 de enero a las 11,00 horas. Corresponderá..."
El Fallo debe decir: "En las vacaciones de Navidad... del 31 de diciembre hasta el día 7 de enero a las 11.00 horas . Corresponderá..."
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de don Juan Miguel . La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dictó sentencia con fecha 25 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue:
FALLO : Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Celsa Muñoz Leira, en nombre y representación de Juan Miguel , y revocar parcialmente la sentencia impugnada, dictada en fecha 23 de abril de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia n°1 de Porriño , en el exclusivo sentido de:
a) En régimen de visitas de la parte dispositiva, suprimir el pronunciamiento "Fines de semana alternos con entrega y recogida del menor en el domicilio materno, desde el viernes a las 20,00 horas hasta el domingo hasta las 20,00 horas", e integrar en su lugar "Fines de semana alternos, con recogida del menor por el padre el viernes a la salida del colegio, y devolución el domingo a las 20,00 horas en el domicilio materno" Y,
También en capítulo de régimen de visitas, suprimir el pronunciamiento del fallo, "En las vacaciones de Semana Santa y Carnaval se disfrutarán alternativamente y anualmente por cada progenitor, de forma tal que la madre tendrá consigo al menor las Semanas Santas y los Carnavales en los años pares y los impares el padre, desde el último día de colegio a las 19,00 horas hasta la misma hora del día inmediatamente anterior al inicio de las clases", que quedará redactado del siguiente modo: "Se dividen por mitad las vacaciones de Semana Santa y Carnaval, disfrutando el progenitor el primer periodo de Carnaval y el segundo de Semana Santa en los años pares, y el segundo período de Carnaval y el primero de Semana Santa en los años impares, y la progenitora a la inversa".
Se mantienen en su integridad los restantes pronunciamientos de la parte dispositiva de la sentencia. Y no se efectúa pronunciamiento en costas de la alzada.
TERCERO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación de don Juan Miguel con apoyo en los siguientes MOTIVO: PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.3. de la LEC , puesto que la sentencia objeto de este recurso, presenta interés casacional pues se opone a la Doctrina del Tribunal Supremo, infringiendo por aplicación indebida los artículos 90 y 92 y siguientes del Código Civil y la doctrina jurisprudencia en interpretación de dichos preceptos. SEGUNDO.- Se ha infringido la doctrina jurisprudencia de esta Sala como refleja la sentencia de 25 de noviembre de 2013 .
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha 27 de mayo de 2015 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.
2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Mónica de la Paloma Fente Delgado, en nombre y representación de doña Jacinta presentó escrito de impugnación al mismo.
Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la estimación del recurso.
2.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 16 de diciembre de 2015, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el recurso de casación se impugna el pronunciamiento de la sentencia que niega al padre, ahora recurrente, la guarda y custodia compartida de ambos progenitores respecto del hijo menor del matrimonio, Onesimo , nacido el NUM002 de 2010, por cuanto se opone a la doctrina de esta Sala expresada en las resoluciones que cita.
Se niega este sistema de guarda porque, sin desconocer la influencia de reciente doctrina jurisprudencial, con prevalencia siempre del interés del menor en función de las circunstancias concurrentes, y admitiendo " la capacidad e idoneidad inicial del padre para asumir la custodia, advirtiéndose marco geográfico y salvables diferencias entre los litigantes que, de principio, posibilitarían la función compartida planteada en el caso enjuiciado" , considera que " concurren particulares circunstancias que aconsejan atribuir la función a la madre en aras del interés primordial del hijo Onesimo , sin perjuicio del amplio régimen de visitas establecido".
Estas circunstancias refieren que el niño, "de sólo tres años en la actualidad, permanece bajo el cuidado materno desde el cese de convivencia conyugal en agosto de 2013, considerándose intrascendente la asignación de días alternos desarrollada hasta el dictado de auto de medidas provisionales el 24-10-2013, dado que persistió siempre la pernocta con la madre. Consta la actual adaptación del menor al régimen establecido por la antedicha resolución. Y se ofrece particularmente relevante al respecto, atendiendo a la corta edad de Onesimo y en evitación de excesivos traslados y cambios de domicilio desestabilizantes, la diferente situación laboral de ambos progenitores, la madre empleada en empresa VIZA AUTOMOCIÓN en semanas alternas con horarios de mañana (6 a 14 horas) o tarde (14 a 22), extremo, ajeno ciertamente a la voluntad del progenitor, pero que influye poderosamente en el efectivo desarrollo cotidiano y regular de la custodia" .
SEGUNDO.- El recurso se estima.
Es cierto que la sentencia conoce la jurisprudencia de esta Sala expresada en la sentencia de 29 de abril de 2013 , que no es de Pleno, pero más allá de este conocimiento lo cierto es que no la tiene en cuenta pese a constatar la idoneidad de ambos padres para asumir los menesteres propios de este sistema de guarda y custodia y las diferencias salvables por el domicilio.
En primer lugar, la sentencia no concreta el interés del menor que va a quedar afectado por la medida tomada, en la forma que esta Sala ha señalado con reiteración, a partir de la citada sentencia. La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en razón a su escasa edad, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que, a partir de un sistema de guarda y custodia compartido, crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. Laadaptación del menor al régimen establecido por una previa resolución de medidas provisionales no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).
En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , modificada por la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adoslescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel" ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).
En tercer lugar, las sentencias de 11 de marzo 2010 y 7 de julio 2011 rechazaron el criterio de la "deslocalización" de los niños para no aplicar la guarda y custodia compartida, por ser los cambios de domicilio una consecuencia inherente a este tipo de guarda, que hay que decidir precisamente cuando los padres han acordado no vivir juntos.
Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras:
a)Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d)Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
TERCERO.- En definitiva, se infringe el artículo 92 del C Civil y jurisprudencia que lo desarrolla pues el interés del menor no ha quedado adecuadamente salvaguardado en una resolución que no ha tenido en cuenta los parámetros reiteradamente establecidos por esta Sala, y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.
Asumiendo la instancia, se establece la guarda y custodia compartida en la forma que se dirá respecto de los periodos de convivencia de los padres con el niño, medidas económicas y vivienda, sobre las que ha habido la necesaria contradicción, existiendo acuerdo sobre el uso de la vivienda por el esposo.
CUARTO. - No se hace especial declaración sobre las costas de ninguna de las instancias ni de las de este recurso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1, que se remite al artículo 394, ambos de la LEC .
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
1º.- Estimar en parte el recurso de casación formulado por don Juan Miguel , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra en fecha de 25 de noviembre de 2014 , cuya resolución anulamos en parte.
2º.- Se acuerda el sistema de guarda y custodia compartida en relación al hijo de los litigantes, y que, a falta de lo que las partes puedan decidir al respecto, se establece que sea por periodos semanales desde el lunes a la salida del colegio hasta el lunes siguiente a la entrada en el centro educativo (a las 12 en ambos casos si fuera festivo). Será tarea del progenitor al que corresponda la semana de estancia con la menor recogerla del colegio o de la casa del otro progenitor y la llevará al colegio o la casa al terminar la estancia.
En Semana Santa el menor estará con el progenitor a quien le corresponda estar con el hasta el miércoles a las 18 horas, en que pasará a estar con el otro hasta el domingo de resurrección.
En verano se repartirán los periodos vacacionales por mitad, eligiendo el padre dichos periodos en los años pares y la madre los impares.
En Navidad, Onesimo estará con el padre los años pares la primera mitad que va desde el comienzo de las vacaciones escolares oficiales, hasta las 18 horas del 31 de diciembre, en que pasará a estar con su madre hasta el día de reintegro al centro escolar.
Uno y otro deberán cooperar en relación a las responsabilidades y funciones referentes a la guarda y custodia del hijo y resolverán de mutuo acuerdo sobre cualquier otra cuestión no prevista, siendo responsabilidad de ambos colaborar con el otro ante cualquier contingencia, como enfermedad, asistencia sanitaria, etc.
Cualquier desacuerdo de los padres sobre esta o sobre otra cuestión relacionada con este régimen se resolverá judicialmente.
3º Cada progenitor afrontará los alimentos en los periodos en que tenga la custodia del menor, con excepción de los de inicio del curso escolar (libros, material escolar, chándal, uniforme, si es el caso), que deberán compartirse que en cada periodo pese a la consideración de ordinarios. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad teniendo la consideración de tales los médico-farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, clases de apoyo escolar que pueda necesitar el menor y actividades extraordinarias consensuadas por ambas partes.
4º.- Se asigna el uso de la vivienda familiar al esposo.
5 º.- La sentencia se mantiene en todo lo demás.
6º.- Se reitera como doctrina la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
7º.- No se imponen las costas de ninguna de las instancias.
8º.- No se hace especial declaración de las del recurso de casación.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana Antonio Salas Carceller. Fernando Pantaleon Prieto. Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.

modelo de elevacion a público acuerdo de mediacion

  Elevación a Escritura Pública Al Notario de                                                                        D/Dª           ...