Roj: STS 149/2016 - ECLI:ES:TS:2016:149
Id Cendoj: 28079110012016100008
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 2205/2014
Nº de Resolución: 9/2016
Procedimiento: Casación Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS
QUINTANA
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a
veintiocho de Enero de dos mil dieciséis. Visto por la Sala Primera del
Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso
de casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección 6
º de la Audiencia Provincial de Málaga, como consecuencia de autos de juicio
ordinario n º 141/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de
Fuengirola, cuyo recurso fue interpuesto ante la mencionada Audiencia por la
representación procesal de don Nicolas , representado ante esta Sala por el
Procurador de los Tribunales don Miguel López Sánchez; siendo parte recurrida
doña Belen , representada por el Procurador de los Tribunales don Ramiro
Reynolds Ramírez. Autos en los que también ha sido parte el Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La procuradora doña
Elena Aurioles Rodríguez, en nombre y representación de don Nicolas , interpuso
demanda de juicio de divorcio, contra doña Belen y alegando los hechos y
fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al
Juzgado se dictara sentencia por la que: «1º.- Estimado la presente demanda,
decrete la disolución del matrimonio formado por Don Nicolas y Doña Belen , con
todos los efectos legales inherentes a tal declaración. 2°.- Atribución de la
guarda y custodia del menor Romeo al padre. Subsidiariamente y en el caso que
no le fuese concedida la guarda y custodia a favor de mi representado,
solicitamos se fije una guarda y custodia compartida por periodos mensuales,
alternando los padres en el domicilio familiar, hasta tanto se produzca la
liquidación de la sociedad legal de gananciales. 3°.- Atribución del uso de la
vivienda familiar sita en CALLE000 n°. NUM000 , Portal NUM001 , NUM001 - NUM000
, Mijas-Costa al hijo del matrimonio y al padre. 4°.- Fijación de pensión de
alimentos a favor del hijo del matrimonio de doscientos cincuenta euros
mensuales (250 €), con cargo a la madre y actualizada con efectos de 10 de
enero de cada año, con arreglo al Porcentaje de variación experimentada por el
índice general de precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de
Estadística u Organismo que le sustituya, la cual ingresará en la cuenta que
por mi representado se designe. Contribuirá igualmente con el 50% de los gastos
extraordinarios que la menor». 5º.- Fijación de a favor de esta el régimen de
visitas que por SSº se estime conveniente teniendo en cuenta la edad del menor.
6º.- Establecer el abono del préstamo hipotecario de la vivienda familiar, así
como del préstamo personal al 50% entre ambos cónyuges. Y ello con expresa
condena en costas a la demandada. El Ministerio Fiscal presentó escrito
contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que estimó de
aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte
probado y en base a los preceptos invocados. 2 2.- La procuradora doña María
Benitez Donoso García, en nombre y representación de doña Belen , contestó a la
demanda y formuló reconvención oponiendo los hechos y fundamentos de derecho
que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado: «dictase en su día
sentencia por la que se decrete la disolución por divorcio del matrimonio de mi
representada con los efectos a los que se ha hecho referencia en el cuerpo del
escrito, todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas». La
procuradora doña Elena Aurioles Rodríguez, en nombre y representación de don
Nicolas contestó a la reconvención oponiendo los hechos y fundamentos de
derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado « dictase en
su día sentencia por la que se desestime la misma, acuerde conforme a los
pedimentos de nuestra demanda principal». 3.- Previos los trámites procesales
correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el
Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuengirola,
dictó sentencia con fecha 15 de febrero de 2012 , cuya parte dispositiva es
como sigue FALLO: «SE ACUERDA EL DIVORCIO de Doña. Belen Y D Nicolas , debo
acordar y acuerdo las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: PRIMERA.- Por ministerio
de la ley, que los cónyuges podrán vivir separados, así como el cese de la
convivencia conyugal y la revocación de los consentimientos y poderes que
cualquiera de ellos haya otorgado al Otro; y asimismo, salvo pacto en
contrario, el cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro
cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. SEGUNDA.- La patria potestad
del hijo menor de edad, Romeo de cuatro años de edad, será compartida por ambos
progenitores. Se atribuye su guardia y custodia a la madre, a la que
corresponderá el ejercicio ordinario de la patria potestad, no hay razones para
modificar por el momento su situación actual. Teniendo en cuenta el informe psico-social
elaborado de parte por Sra. Lina Y Marisa , se aprecia que el padre tiene muy
buena relación con el menor y que posee las habilidades parentales necesarias,
recordando que se trata de en un estudio parcial puesto que no se ha tenido
encuentra la relación madre- hijo y es por todo ello se viene a acordar un
régimen de visitas amplio pretendido por la parte actora de forma subsidiaria y
no la guardia y custodia compartida, así como la posibilidad de comunicarse el
menor con el padre y, la madre en su caso, en cualquier momento, siempre que
sea posible. TERCERA.- El régimen de visitas, comunicación y estancia del
padre, será el que determinen de común acuerdo ambos progenitores y en su
defecto, Nicolas podrá comunicar con su hijo por carta, teléfono o cualquier
otro medio de comunicación siempre que no perjudique las actividades escolares,
extraescolares o las horas de estudio y de descanso del menor; y el padre podrá
disfrutar de la compañía de su hijos los fines de semana alternos. Cuando
corresponda, el hijo será retirado por el padre del colegio el viernes a la
hora de salida del mismo y reintegrado en dicho colegio el lunes a la hora que
le corresponda entrar en el colegio. En la semana que exista este régimen de
visitas se acordará también dos días, martes y jueves desde la salida del
colegio hasta las 21 horas que será reintegrado al domicilio materno, y en las
semanas que no existe régimen de visitas de fin de semana se establecerá
también tres dias lunes miércoles y viernes desde la salida del colegio hasta
las 21 horas que será reintegrado al domicilio materno. Correspondiendo a cada
uno de los progenitores la mitad de los periodos vacacionales de Navidad de
Semana Santa, y a las vacaciones de verano en defecto de acuerdo, eligiendo el
período, la madre, los años los impares y el padre pares, que periodo estará el
menor con cada uno de ellos. Respecto a las vacaciones. CUARTA.- Se atribuye a
la esposa en compañía de su hijo el uso del domicilio familiar, Por lo que
conforme a lo que se solicitó en la comparecencia, y con arreglo a lo previsto
en el art. 103.2 del Código Civil , debe atribuirse el uso de la vivienda
conyugal a la esposa por ser el interés familiar más necesitado de protección,
pues no consta que perciba ingreso alguno y ha de estar al cargo del hijo,
facultando al marido para retirar del mismo sus ropas y enseres personales, con
previo Inventario si fuese necesario. QUINTA.- En concepto de contribución del
marido en concepto de alimentos de sus hijos, se fija la cantidad de 300 euros
mensuales, que habrá de abonar el marido a la esposa por meses anticipados y
dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta
de ahorros que la esposa señale, y que será actualizada automáticamente con
efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que
experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida do
anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que en su
caso ejerza sus funciones, todo ello y habida cuenta el padre 3 está cobrando
el desempleo, 1079€ aproximadamente, y no se ha podido demostrar que tenga
otros ingresos ni que se encuentre trabajando en la actualidad. No acordándose
a la pensión compensatoria para la esposa por cuanto tiene una formación
académica y ha estado trabajando hasta que tuvo al hijo de ambos, pudiendo
rehacer su laboral su vida laboral. Ambos progenitores sufragarán por mitad
todos los gastos extraordinarios que por razones de salud, mejora o complemento
de su formación y educación, viajes y vacaciones organizados y actividades
escolares se produzcan se produzcan en la vida de sus hijos. El carácter de
gasto extraordinarios y la necesidad del mismo deberá ser objeto de consulta
entre ambos cónyuges, resolviéndose por el Juzgado en caso de discrepancia.
Ambos progenitores sufragarán por mitad todos los gastos extraordinarios que
por razones de salud, mejora o complemento de su formación y educación, viajes
y vacaciones organizadas y otras actividades escolares se produzcan en la vida
de sus hijos. El carácter de gasto extraordinario y la necesidad del mismo
deberá ser objeto de consulta entre ambos progenitores, resolviéndose por el
Juzgado en caso de discrepancia. Sobre la contribución del esposo a las cargas
familiares, contribuyendo cada uno de los cónyuges al 50 % de los gastos del
préstamo hipotecario de la vivienda familiar. No procede hacer expresa
declaración sobre las costas causado».
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia
interpuso recurso de apelación la representación procesal de doña Belen . La
Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, dictó sentencia con fecha
11 de marzo de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: «Estimar en
parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña
Belen y desestimar la impugnación formulada por la de D. Nicolas , ambos frente
a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera
Instancia N.° Cinco de Fuengirola, en los autos de Juicio de Divorcio N.°
141/11 a que este rollo se refiere y en su virtud, debemos revocar y revocamos
en parte dicha resolución, en el sentido de disponer que las semanas cuyo fin
de semana no corresponde al padre disfrutar de la compañía del menor, el padre
tenga al menor en su compañía el miércoles desde la salida del colegio en el
que recogerá al menor, hasta la mañana del jueves en que lo reintegrará al
centro escolar; y, en la semana en la que el fin de semana corresponda al padre
disfrutar de la compañía del menor, el padre pueda disfrutar de la compañía del
menor, la tarde del miércoles, desde la salida del colegio, en cuyo centro
recogerá al menor, hasta las 21 horas en que deberá reintegrar al menor al
domicilio materno; confirmándose la Sentencia en todo lo demás, imponiéndose a
la parte impugnante, las costas procesales devengadas en la alzada
correspondientes a la impugnación, no haciéndose especial imposición de las
correspondientes al recurso de apelación». «Con fecha 25 de abril de 2014 la
Sala Acuerda: Denegar la solicitud de aclaración y subsanación de sentencia
formulada por la representación procesal de don Nicolas en su escrito de 21 de
marzo de 2014».
TERCERO.- Contra la expresada
sentencia interpuso recurso de casación la representación de don Nicolas con
apoyo en el siguiente MOTIVO: ÚNICO.- Infracción del artículo 92 del Código
Civil por su aplicación indebida o incorrecta, al amparo de lo establecido en
el artículo 477. 2. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el
artículo 3.1. de la Convención de las Naciones Unidas, el artículo 2 de la LO
1/1996 de Protección del Menor , ya que entra en oposición a la doctrina del
Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que
determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores
y que viene recogida en las sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de
2011 , 25 de mayo de 2012 , 8 de octubre de 2009 , 9 de marzo de 2012 .
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto
de fecha 16 de septiembre de 2015, se acordó admitir el recurso interpuesto y
dar traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de
veinte días. 2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el
procurador Ramiro Reynolds Martínez, en nombre y representación de doña Belen ,
presentó escrito de impugnación al mismo. Admitido el recurso y evacuado el
traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la
estimación del recurso. 3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la
celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 20 de
Enero de 2016, en que tuvo lugar. 4 Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D.
Jose Antonio Seijas Quintana.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el recurso de
casación se impugna el pronunciamiento de la sentencia que niega al padre,
ahora recurrente, la guarda y custodia compartida de ambos progenitores
respecto del hijo menor del matrimonio, Romeo , nacido el NUM002 de 2006, por
cuanto se opone a la doctrina de esta Sala expresada en las resoluciones que
cita. Se niega este sistema de guarda con el siguiente argumento: "consta
en los autos que el menor, primero desde la separación de hecho de los padres,
que al decir del actor acaeció en el mes de agosto de 2011 y más tarde por decisión
judicial adoptada en Auto de 13 de octubre de 2011, ha permanecido viviendo en
compañía de su madre, no habiéndose acreditado que el régimen de custodia
existente sea perjudicial para el menor, el cual, mantiene y potencia los lazos
de afectividad que sin duda tiene hacia su padre, a través del amplio régimen
de visitas establecido, y por tanto , es la custodia materna, la opción que
menos cambios introduce en la vida del menor, resultando así, la opción más
idónea, sin que eso signifique que el padre carezca de condiciones y
habilidades para atender a su hijo correctamente. Lo expuesto descarta también
la pretensión subsidiaria de custodia compartida, pues uno de los requisitos
para acceder a dicha forma de guarda de menores, es que solo con la misma, se
proteja adecuadamente el interés del menor, lo cual, ciertamente, no acontece
en el supuesto que se examina, desde el punto y hora en que ni el propio actor
y ahora apelante, así lo considera cuando no pidió la guarda compartida con
carácter principal, sino con carácter subsidiario para el supuesto de que se
desestimara la pretensión de atribución paterna de la custodia del menor,
postura esta que evidencia que es el propio padre, el que descarta el que,
solamente con la guarda compartida, quede protegido adecuadamente el interés
prioritario del menor. Por lo expuesto considerando la Sala que es la opción de
custodia materna la que, en definitiva tutela en adecuada forma el interés
prioritario del menor, siendo la figura parental que desde el nacimiento del
menor, se ha dedicado en exclusiva al cuidado y atención del mismo, y con la
que el menor ha permanecido desde la separación de hecho de sus progenitores,
se ha de confirmar la Sentencia en cuanto al particular objeto de
impugnación".
SEGUNDO.- El recurso se estima.
En primer lugar, la sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en
razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, con nueve años de edad,
bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio
régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el
indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su
padre", impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores
con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la
ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es
especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el
sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida
que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea
efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores,
aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es
aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura
matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir
ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o
responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el
desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso
para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).
En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo
92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero,
de Protección Jurídica del Menor , que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica
8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y
a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y
una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se
resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una
relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin
la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la
relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS 19 de
julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ). En tercer lugar, no se
advierte un solo motivo negativo para privar al hijo de compaginar la custodia
entre ambos progenitores, según resulta de la sentencia y lo que no es posible
es negarlo porque habiendo solicitado con carácter principal en exclusiva su custodia
pretenda este régimen de una forma subsidiaria, cuando se trata de una medida
más favorable al interés del hijo y de los propios progenitores que la
anterior. Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de
noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras: 5 a)
Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando
desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de
pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la
cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido
desarrollando con eficiencia.
TERCERO.- En definitiva, se
infringe el artículo 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla pues el
interés del menor no ha quedado adecuadamente salvaguardado en una resolución
que no ha tenido en cuenta los parámetros reiteradamente establecidos por esta
Sala, y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se
demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias
permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un
momento anterior.
CUARTO.- Esta Sala, en funciones
de instancia, acuerda estimar el recurso y establecer el régimen de la guarda y
custodia compartida sobre el menor Romeo. Al carecer de conocimientos sobre las
circunstancias fácticas de este caso que han podido cambiar después de la
presentación de la demanda (el día 1 de septiembre de 2011) hasta la resolución
de este recurso, se deja a la ejecución de esta sentencia la determinación de
los periodos de estancia, convivencia y alimentos de los menores con cada uno
de los progenitores, y en su caso vivienda, si bien se establecen las
siguientes bases: 1ª.- Se primará el acuerdo entre ambas partes. 2ª.- Se
procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora
posible en relación a la escolarización del niño. 3ª.- El progenitor que no
tenga consigo al hijo y durante el período de convivencia con el otro
progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas. 4ª.- Estas medidas se
tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal.
QUINTO.- No se hace especial
declaración sobre las costas de ninguna de las instancias ni de las de este
recurso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1, que se remite al
artículo 394, ambos de la LEC. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la
autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
1. Estimar en parte el recurso de
casación formulado por don Nicolas , contra la sentencia dictada por la Sección
Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga en fecha de 3 de febrero 2014, cuya
resolución anulamos en parte.
2. Se acuerda el sistema de
guarda y custodia compartida en relación al hijo de los litigantes.
3. Se deja a la ejecución de esta
sentencia la determinación de los periodos de estancia, convivencia y alimentos
del menor con cada uno de los progenitores, y en su caso del uso de la vivienda
familiar, si bien se establecen las siguientes bases: 1ª.- Se primará el acuerdo
entre ambas partes. 2ª.- Se procurará que la convivencia con cada progenitor
sea lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización del niño.
3ª.- El progenitor que no tenga consigo al hijo y durante el período de
convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas.
4ª.- Estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del
Ministerio Fiscal.
4. Se reitera como doctrina la
siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar
fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida
que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la
práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus
aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el
número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes
en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el
resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro
que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser
más compleja que la que se lleva 6 a cabo cuando los progenitores conviven.
Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de
una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e
incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos
tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis,
siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
5. Se mantienen los demás
pronunciamientos de la sentencia.
6. No se imponen las costas de
ninguna de las instancias.
7. No se hace especial
declaración de las del recurso de casación.
Líbrese a la mencionada Audiencia
la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de
apelación remitidos. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la
COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas
Quintana. Antonio Salas Carceller Francisco Javier Arroyo Fiestas. Eduardo
Baena Ruiz .Fernando Pantaleon Prieto Xavier O'Callaghan Muñoz.Firmado y
Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el
EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite
de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera
del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Letrado/a de la
Administración de Justicia de la misma, certifico.
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