Ley Francesa de Custodia compartida (comentarios)

Articulo publicado por Ed. Lex Nova para su revista semestral de Derecho de Familia de ámbito nacional en 2001.


LA CUSTODIA COMPARTIDA: PROYECTOS LEGISLATIVOS EN CURSO.


Tras varias décadas de aplicación de la custodia monoparental tras los procesos de separación y divorcio, en nuestro entorno cultural (Europa y América del Norte), la incorporación de las mujeres al mundo laboral, las políticas de igualdad de oportunidades, etc. han hecho que las relaciones parentales hayan sufrido un profundo cambio (aunque no espectacular) en las consecuencias de la educación de los niños y niñas tras la separación y/o divorcio de sus progenitores.

El logro por una efectiva igualdad de oportunidades es imparable, aunque aun nos queda mucho camino por andar, mas a los hombres que a las mujeres. Cada vez mas, los hombres van aceptando este tipo de cambios que significa la perdida de los privilegios de la sociedad patriarcal a favor de aquellos. Por ello, las sociedades mas igualitarias y con mayor afán en lograrlo a corto o medio plazo, se plantean distintas soluciones a los problemas que llevan aparejados todos los ámbitos de la vida.

Las distintas leyes que se han venido aplicando para las crisis matrimoniales o para los casos de ruptura familiar tras la separación o divorcio de la pareja, no dan ni están dando respuestas a los problemas de la gente. Así, ni las asociaciones de mujeres separadas, ni la de hombres separados están contentos con estas leyes en casi ningún país de nuestro entorno, ni en el nuestro.

Desde hace años, existe una tendencia mas cultural que legal, de otorgar el cuidado cotidiano (custodia monoparental) de los hijos a las madres. Esta tendencia ha influido bastante en la generación de nuevos tipos de problemas que, en nuestro país, eran desconocidos hasta la década de los ochenta, pero que cada año, se ven implicada mas gente, adultos y menores.

Por ejemplo, un informe de Caritas Diocesana (2000) en la C.A. de Madrid, arrojo el resultado que casi el 80% de los hombres que acuden a los comedores colectivos de esta organización, eran hombres que habían perdido todo tras una crisis familiar, especialmente, tras un proceso de separación matrimonial o divorcio. Así, otro informe realizado en Finlandia (1999) sobre los nuevos pobres, arrojaba el curioso resultado de que un hombre al afrontar un divorcio, tenia grandes posibilidades de entrar a vivir bajo en umbral de la pobreza, tras su divorcio. Los datos de dicho estudio, establecen que en Finlandia, 8 de cada diez pobres o nuevos pobres (nuevos parias, como los define el estudio) eran hombres que se habían divorciado en los 2-3 años anteriores a caer en la pobreza.

Otro informe, realizado por el Ayuntamiento de Sevilla, sobre monoparentalidad como causa de exclusión social, realizado por M. Mar González (2000) se llega, entre otras, a la conclusión que tras la separación y/o divorcio, las mujeres con cargas familiares tienen mayores posibilidades de entrar a vivir bajo el umbral de la pobreza, y que de facto una de cada tres familiares monoparentales encabezadas por una mujer es pobre o muy pobre, y que la tendencia es la de seguir aumentando esta cifra cada vez mas, no solo en el numero de familias pobres, sino que cada vez mas, serán familias encabezadas por una mujer.

Asimismo, existen numerosos estudios que indican que los hijos de parejas separadas o divorciadas, tienen una mayor tendencia a tener mayores problemas en su desarrollo, cuanto menor es el contacto con uno de los dos progenitores tras el divorcio de sus padres.

Todo este tipo de problemas sin resolver, y los nuevos tipos de problemas que están dando lugar el establecimiento del divorcio en nuestra sociedad, hace que se busquen nuevos tipos de soluciones a estos nuevos problemas.

El mas arraigado, por ser además mas positiva su aplicación practica, es el uso de las técnicas de mediación con sistema alternativo de resolución de conflictos. Por ello, la Comunidad Europea desde hace unos años, indico a sus estados miembros que debían de realizar esfuerzos legislativos y presupuestarios para la implantación de la mediación en cada país. Hasta ahora, en nuestro país, solo Cataluña tiene un proyecto elaborado de ley de mediación que, aunque no esta aprobada en el Parlamento Catalán, si al menos, se vienen aplicando programas gubernamentales de mediación en Juzgados y Tribunales. Este tipo de programas vienen desarrollándose mas como programas pilotos en otras CC.AA. como Madrid, País Vasco, Valencia.

En nuestro país, la búsqueda de soluciones distintas a problemas distintos, se incardina mas en declaraciones de intenciones de colectivos profesionales, o colectivos de asociaciones de mujeres y hombres, pero sin tener un respaldo político alguno, y menos aun, presupuestario.

Sin embargo, en países donde este tipo de problemas lleva mas años planteándose, parece que si se lo han tomado en serio.

Asi, Ségolène Royal, Ministra Delegada de la Familia y la Infancia del Gobierno francés, presentó el 27 de febrero de 2001 un proyecto de reforma que, cuando se lleve a efecto, se plasmará en la instauración legal de la custodia compartida de los hijos de separados. La iniciativa, titulada "La reforma de la autoridad parental: los nuevos derechos de las familias", se enmarca en la reforma del derecho de la familia emprendida por el Gobierno Frances, que, asimismo, moderniza otros aspectos como la transmisión del apellido, los derechos sucesorios de viudos y viudas o el estatuto de los hijos adulterinos.

«Cada hijo tiene el derecho a ser educado por su padre y por su madre, con independencia de la situación familiar. Hay que reafirmar el papel del padre cuando está marginado por el divorcio», ha indicado la Ministra. A su juicio, «la fórmula de compartir el tiempo del hijo entre sus dos padres a partes iguales, según un ritmo general de una semana cada dos, es la que mejor puede responder a las necesidades del niño». En la propuesta se suprime el derecho de visita por entender que padre y madre tienen el derecho y el deber de mantener relaciones personales con el niño.

La iniciativa constituye, sin duda, un paso de gigante en medio de los obsoletos regímenes de divorcio occidentales, y hay que felicitarse por ello y esperar que el ejemplo cunda. También habrá que esperar hasta conocer la legislación resultante de esa iniciativa (el anteproyecto de ley se anuncia en la propuesta para un mes más tarde). Pero las miradas más atentas ya han visto en ella algunas fisuras por donde podría hacer agua, especialmente en los casos de poca voluntad conciliadora o excesiva hostilidad de las parejas (o de uno de sus miembros). La asociación francesa SOS PAPA, por ejemplo, lamenta que no se hayan previsto aspectos como los secuestros o huidas con los niños antes emprenderse cualquier acción judicial; que no se imponga a las partes una seria obligación de negociación, conciliación o mediación ni se distinga entre el progenitor "positivo" y el progenitor "negativo" que obstaculiza toda conciliación; o que se siga reconociendo a los magistrados un poder único e incontrolado que, en muchos casos, podría ejercerse de forma personal y discriminatoria. Por su parte KETH observa que "falta por convencer a los jueces, mayoritariamente opuestos a ese principio de igualdad parental por razones prácticas o culturales" y se pregunta si la futura ley tendrá carácter retroactivo y podrán reexaminarse determinados casos.

Veamos algunos aspectos de este proyecto de ley francesa.

PROYECTO DE REFORMA DE LA AUTORIDAD PARENTAL:

Principios inspiradores:
1. Afirmar el fundamento de la noción de autoridad otorgándole todo su sentido (refundar).
2. Ejercer en común la autoridad parental, en condiciones igualitarias entre el padre y la madre (coparentalidad) y, consecuentemente, consolidar la función de los padres y la función paterna (renovar y sostener).
3. Definir un derecho común a todos los niños, con independencia de que sus padres vivan juntos o estén divorciados, y sean o no casados, a fin de estabilizar la filiación (renovar).
4. Ayudar a las familias más necesitadas (sostener): grupo de trabajo sobre familia y pobreza; y reforma de la ASE, ya que las familias pobres no son pobres familias y los padres deben ejercer su responsabilidad con la misma dignidad y su autoridad con la misma eficacia.

Decisiones sobre las medidas concretas que se examinarán en la próxima Conferencia de la Familia, antes de elaborar el proyecto legislativo.

I - Igualar la responsabilidad parental entre el padre y la madre y, por tanto, consolidar la función paterna y revalorizar el papel de los padres.

Hay que tener en cuenta una serie de premisas que se están dando en la vida diaria:

Un adolescente de cada cuatro vive con uno solo de sus padres y, la mayor parte de ellos, no tiene contacto educativo con el padre.
Una pensión alimenticia de cada cinco queda sin pagar, y el sentimiento de marginación del padre tiene mucho que ver con ese hecho. Mejorando un aspecto, se mejorará el otro.
Debe darse prioridad a los acuerdos amistosos entre el padre la madre, sobre todo en lo que respecta a la organización de la custodia y a la función de terceros.

En consecuencia, es preciso:

1 – En cuanto a la reforma del derecho de familia (anteproyecto de ley):

- armonizar las reglas aplicables a todos los padres, y suprimir la condición de comunidad de vida para que los padres no casados puedan ejercer la autoridad parental
- introducir en el Código Civil la posibilidad de la custodia alterna de los niños en caso de divorcio;
- facilitar el acceso de las parejas al juez de familia para homologar los acuerdos que ambos miembros de la pareja establezcan entre ellos, con independencia de que estén o no casados;

2 - medidas concretas de coparentalidad

- crear un libro de paternidad, en el momento en que la madre recibe su documento de maternidad
- estudiar la posibilidad de establecer un permiso de paternidad, ya que estudios suecos han demostrado la presencia de vínculos más fuertes en los padres que se han ocupado del bebé (tres días, bonificación/35 horas, elaboración de un nuevo dispositivo);
- desarrollar la mediación familiar para evitar conflictos al niño;
- ayudar a los padres antes del nacimiento y durante el primer año: prevenir las separaciones debidas a la llegada del niño;
- igualdad de ambos padres respecto de la escolaridad de sus hijos: ficha informativa con ambas direcciones, boletines de notas, procedimientos disciplinarios, orientación, derecho de voto.
- doble libro de familia, para que el padre divorciado que no tenga la custodia no se vea privado de toda documentación relativa a su hijo;
- derecho de reembolso de ambos padres en la seguridad social;
- ampliar el libro de familia numerosa a las familias recompuestas con más de dos niños;
- proponer un baremo indicativo para la fijación de las pensiones alimenticias.


3 - Coparentalidad e igualdad hombre-mujer

- Crear un verdadero permiso para el padre cuando nace un niño.
- Modificar el dispositivo de permisos de ambos padres, a fin de que puedan repartirse mejor.
- Lanzar una campaña de comunicación y de sensibilización multimedia que destaque la igualdad padre-madre en la esfera familiar y doméstica y en el cuidado diario de los niños. El día del padre podría, por ejemplo, servir de punto de partida para una campaña de envergadura.


4 - La “custodia alterna”

Tras haber sido desprestigiada en nombre del interés del niño, la fórmula del reparto del tiempo del niño entre sus dos padres a partes iguales, según un ritmo general de semanas alternas, se reconoce hoy tan válida para responder a las necesidades del niño como las fórmulas más clásicas del reparto del tiempo entre días laborables y fines de semana. A partir de la ley de 1993, el juez fija la residencia habitual del niño "si no existe acuerdo entre los padres". Ambos padres conservan el ejercicio de la patria potestad, es decir, cada uno conserva "el derecho y el deber de custodia", que es uno de los atributos de la patria potestad.

Se propone en este proyecto:

- La palabra "custodia" define a la vez el derecho y el deber de un padre de mantener al hijo en su hogar familiar, así como el derecho y el deber de ese padre de atender las necesidades de su hijo y prodigarle los cuidados que necesite cada día.
- La separación conlleva necesariamente una alternancia de la custodia, ya que el niño debe repartir su tiempo entre ambos padres, con independencia del modo de alternancia establecido (por otra parte, los padres no separados que se reparten sus responsabilidades como padres, ¿no practican también una forma de alternancia respecto del niño?) En ese sentido, no se puede ya hablar de un padre custodio y un padre no custodio: cuando se fija una residencia habitual en el domicilio de uno de ellos, éste es el padre que aloja a título principal al niño, modalidad de repartición del tiempo del niño que no tiene ningún efecto jurídico.

5- La fijación de las pensiones alimenticias

La fijación de la cuantía de las pensiones alimenticias origina importantes y costosos contenciosos. Cada año, unos 40.000 procedimientos resultantes del divorcio se refieren únicamente a la cuestión de la pensión alimenticia, con intervención de abogados como asistencia jurídica en el 40% de esos procedimientos.

Se Propone
- Definir baremos indicativos simples basados en los ingresos del deudor de la pensión, así como en las situaciones que justifiquen un aumento o una disminución respecto de esos baremos, tomando como base, por ejemplo, el mecanismo puesto en funcionamiento en el Canadá en 1996.
- Reexaminar las normas del derecho fiscal aplicables a las pensiones alimenticias.
- Prevenir las dificultades de alojamiento del padre no custodio
- favorecer el acceso a la vivienda social del padre "no custodio" para permitirle acoger a sus hijos en buenas condiciones;
- promover la creación de lugares de acogida donde los padres no custodios en situación precaria puedan recibir a sus hijos durante el fin de semana y las vacaciones escolares.


Creo que estas ideas recogidas en el anteproyecto de Ley presentado en Francia, seria aplicable a nuestro país, y podría dar lugar a un efectivo reparto de responsabilidades entre los padres de la educación de los hijos. Con estas ideas, se podría lograr bajar el grado de incumplimientos de los efectos de los divorcios, cuales son incumplimientos de régimen de visitas e impago de pensiones. Si el progenitor no custodio obtiene mayor grado de responsabilidad y tener mayor tiempo de convivencia con los hijos, deberán tener mayor capacidad contributiva, y por ende, al tener ingresos que garanticen los gastos de tener a los hijos, se garantizaría de alguna forma el pago de las pensiones, en caso que las hubiera.



Jose Luis Sariego Morillo
Abogado de familia y mediador
Sevilla
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