La mediación : solución a los problemas de la Justicia?

articulo del año 2000


LA MEDIACION: ¿SOLUCION AL PROBLEMA DE LA JUSTICIA?

Sabemos que la Justicia se ha convertido en una industria del sector servicios, y que esta en crisis.

Según datos del Consejo General de Poder Judicial, a finales del año 2.000 habían cerca de 1.200.000 juicios pendientes de dictarse resolución. La gente no acude a la justicia mas que cuando esta desesperada o no tiene otra salida, aparte de las modas de cada momento.

En nuestros Juzgados de Familia, en aquellos lugares que tienen la suerte de contar con ellos, se llevan a cabo una media de 1.000 casos al año, mas las ejecuciones (demandas ejecutivas ahora) de sentencias. Entre los 1.000 casos que se llevan a cabo al año de media, se encuentran separaciones, divorcios, nulidades, modificaciones de medidas, adopciones, procesos de menores, liquidaciones de sociedad legal de gananciales, etc.

Es decir que la preparación que deben tener las personas que están al frente de dichos juzgados no es poca, sino que además del Derecho de Familia, deben conocer otras ramas del Derecho, por ejemplo fiscal, mercantil, civil, administrativo, laboral, etc. porque todas estas ramas de Derecho se tocan en un Juzgado de Familia.

Luego tenemos una mayoría de Juzgados que llevan casos de Familia en nuestro país, cuales son los Juzgados Mixtos, que además deben llevar todos los casos civiles de primera instancia, mercantil, civil, arrendamientos, etc., y además, como les queda tiempo para hacer algunas cosas mas, pues son también Juzgados de Instrucción con Guardias, con levantamientos de cadáveres, Diligencias Previas para investigación de delitos y faltas, accidentes de trafico, peleas entre vecinos, etc.

La Justicia no puede seguir así. En mi opinión hay que establecer una nueva ley de planta, crear mas Juzgados, pero no añadirlos a la organización actual, sino crear una nueva organización judicial mas acorde a la realidad, y con aportación de medios adecuados.

De que nos sirve crear Juzgados de Familia en capitales de provincias y grandes ciudades, si muchas de ellas tienen equipos psicosociales insuficientes, aquellos que tiene la suerte de tenerlos.

Para arreglar todo esto, nuestros gobernantes, sin consultar a nadie, o echando las consultas al cubo de la basura, aprueba una nueva ley procesal que ya han colapsado mas los Juzgados, sin entrar en el detalle de los Juzgados de Menores que han tenido la suerte de poner en marcha la estupenda Ley Penal del Menor que nos ha caído encima como una losa.

Hoy la Administración Justicia es lenta e ineficaz, y en los que es eficaz lo es gracias al voluntarismo de la gente que trabaja en ella, llevándose trabajo a casa las tardes y los fines de semana, pero dentro de unos años, si alguien no lo arregla, la Justicia va a ser un desastre.

Creo que todos los operadores jurídicos nos hemos quedado demasiado quietos ante la aprobación de las nuevas leyes de enjuiciamiento y penal del menor, y que tenemos que hacer algo. Desde la abogacía, al menos la asociación de abogados de familia ha intentado convencer a los gobernantes de que las cosas no se solucionan con una nueva ley, sino con mas medios. Así, distintas asociaciones de jueces y fiscales lo han intentado, pero todo ha sido en balde.

Espero que todos los operadores jurídicos se pongan de acuerdo en adoptar medidas de presión para dotar a la Sociedad de mas Juzgados y de mas medios, y que los políticos y políticas se den cuenta de ello.

Después de este panorama nada halagüeño que planteo, voy a centrarme en uno de los retos a los que nos enfrentamos en el Derecho de Familia.

Creo que una asignatura pendiente que tenemos en nuestro país, es el no estar dando oportunidades a otros sistema de resolución de conflictos familiares como son la mediación familiar, pese a que países de nuestro entorno si lo están haciendo hace tiempo y pese a la recomendaciones de la Comunidad Europea.

Hay tímidos intentos de poner en marcha este tipo de técnicas, y se esta haciendo desde el voluntarismo del Juzgado num. 5 de Málaga, utilizando medios que ya tienen colapsados, en otros lugares se ponen en marcha Puntos de Encuentro (Valladolid, Málaga y Sevilla) que aportan soluciones parciales a problemas familiares de fondo, y que al fin al cabo podrían solucionarse con el manejo de técnicas de mediación.

En todos los países de nuestra órbita cultural occidental, se han puesto en marcha sistemas oficiales de mediación familiar que están ayudando a la gente a resolver sus problemas de una forma distinta, y están ayudando a la Administración de Justicia a tener menos colapso en su trabajo.

Tenemos que ser eficaces y dar respuesta a los problemas que se plantean por los ciudadanos, pero la administración de justicia, con su actual estructura y medios no da respuesta a los problemas de la gente.

Que hacemos con el hombre que convive con un niño de su mujer muchos años, tras la separación de la pareja. Que hacemos con los derechos humanos de las mujeres maltratadas que llegan a un Juzgado de Familia pero no denuncian, y con un hombre agresor, que estamos haciendo. Nada.
Que hacemos con la mujer con pensión compensatoria que al llegar a edad de jubilación de su esposo, no le queda para sobrevivir.

La sociedad esta en continua evolución, y la familia tradicional no es la única forma de organización familiar. La Administración de Justicia ofrece soluciones tradicionales a familias tradicionales, pero ¿y los demás tipos de familia?

En mi opinión uno de los grandes retos de este siglo XXI es lograr instaurar una nueva cultura de la gestión de conflictos, educar a la ciudadanía en la búsqueda de soluciones a los conflictos familiares no exclusivamente judiciales.

Sabemos que en las separaciones y divorcios contenciosos, las sentencias nunca satisfacen a ninguna de las partes, y los jueces deben organizar la vida de una familia a la que incluso en muchas ocasiones ni llegan a conocer.

Creo que una forma de lograr descolapsar en gran medida los Juzgados de su situación actual, seria instaurar un proceso de mediación previo obligatorio, antes de que pueda acudirse a un Juzgado de Familia, y darle herramientas a la gente para que puedan aprender a solucionar sus conflictos de otra forma.

Me hago la siguiente pregunta: Si nuestra organización de la Administración de Justicia es del siglo XIX, si la sociedad en la que vivimos es del siglo XXI, ¿como podemos aplicar herramientas y sistemas del siglo XIX a problemas que se crean en familias del siglo XXI?.

La mediación no es la panacea, pero si un parche importante que puede tapar muchos de los problemas actuales en la Justicia.

Se que los Colegios de Abogados no les gusta la mediación, o dicen que hacen mediación desde hace años, porque logran acuerdos en los Convenios que redactan, pero todos y todas sabemos que pocos son los Convenios que no causan problemas dejando pasar un poco el tiempo.

Creo que desde la Judicatura se debería apoyar la puesta en marcha de estos sistemas de mediación, y dejar que los Jueces se dediquen a impartir justicia, cuando se produce una injusticia, una ilegalidad, una desigualdad jurídica, o un desamparo legal a algún ciudadano.

Creo que el mayor reto que tenemos ante el futuro es la falta de preparación (educación) de jueces, fiscales, abogados, etc., que participamos desde la administración de Justicia para resolver problemas familiares, y uno de los mayores problemas estriba en que solo conocemos soluciones jurídicas para resolver estos conflictos que no son jurídicos exclusivamente.

No hace mucho, en las Jornadas de Derecho de Familia organizadas por la AEAF en Sevilla, pregunte a una Jueza de Madrid si llamaba a los niños para exploración en caso de mutuo acuerdo, y me contesto que si, que en los convenios normales (custodia monoparental) no los llamaba, pero en los Convenios extraños (custodias compartidas) si los llamaba. Osea que lo normal para un niño o una niña es que lo separen de uno de sus progenitores, pero si estos convenían una custodia compartida, donde los niños y niñas podrían seguir viendo a sus dos progenitores con mas frecuencia y normalidad, esto era anormal. La verdad es que es preocupante que veamos como normal que un niño o una niña deje de ver a uno de sus progenitores, y lo convirtamos en un visitador de fines de semanas alternos.

Algo no funciona bien en nuestro sistema de resolver problemas donde hay niños y niñas involucrados.

¿Como se explica que a los padres se pida que compartan todo lo referente a los cuidados del hijo y de su educación, a semejanza de la madre, y tras el divorcio se trate como un inepto, un incapaz, una persona inútil para educar, y solo sirva para pagar y visitar a sus hijos?

Estamos confundiendo patriarcado o paternalismo excesivo con paternidad, y nuestra sociedad esta sufriendo sus consecuencias, y pronto veremos como los niveles de violencia postseparacion ira aumentando en vez de disminuyendo. Veremos como los adolescentes que vieron como su padre fue tratado como un paria de la sociedad, quitándole cualquier tipo de autoritas sobre los hijos que con el no vivían, aprenderán y aprenden que ellos pueden hacer lo mismo con su madre. Cada vez mas madres separadas con hijos son agredidas por sus hijos varones. Cada vez mas, mas madres separadas con hijos entran a vivir bajo el umbral de la pobreza, porque el padre al ser tratado como un paria social, se introduce en la autodestrucción. (dejan sus trabajos, dejan de pagar, de visitar a sus hijos, etc.)

Creo que debemos aprender de la experiencia de los suecos, cuando descubrieron que la monoparentalidad femenina tras el divorcio no solo es un fenómeno que agrava la desigualdad de genero, sino que es un problema social grave, para niños que crecen sin padre, y para mujeres a las que condenamos a seguir dependiendo de los hombres y del dinero que esto les pagan o no.

Así Suecia fue la primera en introducir en su ley del divorcio la palabra coparentalidad, para definir las facultades y funciones (que padres y madres viven como derechos y obligaciones) de ambos progenitores tras el divorcio. Esto ha hecho que la familia vuelva a ser lo que era, un lugar donde alguien encuentra ayuda, comprensión, cariño y esperanza en el futuro.

Creo que deberíamos plantearnos seriamente en estudiar y profundizar sobre que significa aquello del interés del menor. No he encontrado sentencia alguna que detrás de la definición interés del hijo no haya una referencia, patente o subliminal al papel tradicional de la madre competente de forma natural.

Según una encuesta realizada en un país vecino a jueces y magistrados, se llego a la conclusión que estos opinaban casi al 95% que las madres son mas madres que los padres, y que les repugnaba la idea de separar a una madre sus hijos. Lo que no se daban cuenta estos magistrados es que aplicación de la ley (interés del menor, progenitor mas adecuado, etc.) se separaba al hijo de su padre, y no pasa nada.
Yo creo que el problema es que no estamos educados mas que en la incomprensión y en los prejuicios, cuando de antemano, incluso a un cliente mío, yo llego a justificar que es una locura pedir la custodia de sus hijos, cuando un juez ni siquiera sopesa la posibilidad de dar la custodia a un padre. Solo en casos muy atípicos que confirman la regla esto ocurre.

No estamos administrando justicia en los Juzgados de Familia, estamos sepultando las igualdades de oportunidades, estamos afianzando el papel secundario de la madre frente al padre, a un alto coste, el de los niños y niñas que aprenden que las cosas no pueden ser de otra forma.

Vamos a ver que dicen los estudios que se han hecho sobre el tema:

En Estados Unidos de América un estudio realizado en 1.980 por la socióloga Beth Ehrenreich denominado El Corazón de los Hombres: El sueño americano y la fuga del padre comprometido, llega a la conclusión que el rechazo hacia darle responsabilidades a los padres tras el divorcio explica por si mismo la alta proporción de padres que desaparecen de la vida de sus hijos tras el divorcio.

Así en Francia, un estudio realizado en 1.990 por Daniel Bertaux y Catherine Delcroix establece que la responsabilidad recae en primer lugar sobre las conductas maternas excluyentes cuales solo pueden desarrollarse debido a que existe un consenso social cual es que en la actualidad todas las instituciones están de acuerdo en confiar los hijos a las madres. Así, la responsabilidad se desplaza desde los individuos hasta un modelo cultural colectivo que lleva a hacer mas frágil la relación paterna.

Los padres divorciados saben que deben pagar, e incluso que si no pagan pueden ir a cárcel. ¿Porque lo hacen entonces?

El estudio realizado en Francia demuestra que estos padres dejan de vivir la paternidad como algo real, y la convierten en algo imaginario. La Unica obra de valor de su vida, a la que no tienen acceso libre. Otros entierran a sus hijos en vida.

En los servicios de personas sin hogar de Francia el mayor numero de personas que pasan por ellos son padres divorciados, con problemas posdivorcio. Al igual ocurre con el estudio realizado en Finlandia sobre los Nuevos Parias Sociales, realizado por el Ministerio de Asuntos Sociales Finlandés, donde se trasluce la gran preocupación que existe en dicho país ante la aparición de una nueva figura social (y problema social), el nuevo paria social es un hombre de 40-45 años, que ha perdido todo tras el divorcio, y sobre todo su autoestima.

En los países del Este europeo, entre el 60 y el 80% de los padres divorciados no pagan sus pensiones, y en USA el porcentaje llega en algunos estados al 90%. Porque ocurre esto.

En todos lados los padres dejan de serlo porque no solo pierden sus estatus, sino que realmente pierden a sus hijos, y cuando solo les quedan los hijos para seguir creyendo que lo que hacen es velar por el futuro de unos hijos que ya o le odian, o no les quieren ver, les importa un pimiento todo lo demás.

En una encuesta realizada por Caritas en Madrid (2000) entre indigentes, se descubrió que casi el 60% de los hombres tenían hijos que desconocían su situación, y casi el 95% de estos hombres habían llegado a esta situación tras el divorcio.

En un estudio realizado por la Comunidad Europea en 1.989 sobre las familias europeas, se reunieron a una serie de especialistas que trabajaron sobre las familias europeas, y en este estudio, la Belga María Teresa Meulders, dijo que se observa un curioso vuelco de las relaciones de fuerza tras el divorcio a favor de la madre en perjuicio del padre, de modo que de el resultan nuevas discriminaciones por razones de sexo, las cuales repercuten directamente en los hijos, y en la forma de educarse y de desarrollarse.

En Suecia tras la ley de 1.984 se opto por legalizar la custodia compartida y conjunta, incluso dentro de las uniones de hecho. Gracias a estas leyes nórdicas, en Francia se aprobó la ley Malhuret en 1.987 que permite legalizar las custodias conjuntas en las parejas de hecho.

Tenemos que cambiar las cosas, en primer lugar la ley y salir de ese conformismo establecido en torno a ideas feministas (?) pocos reflexivas.

Creo que debemos presentar aquí una de las reflexiones que introduce la ley del Estado de California en su exposición de motivos cuando habla sobre custodias conjuntas, cuando dice que la idea consiste en que un progenitor que pide la custodia conjunta y acepta tolerar al otro en una organización de este tipo tiene menos propensión a la agresión física o verbal y a los procedimientos contenciosos y es, en realidad, un litigante menos eficaz que no envenenará el conflicto.

La Ley californiana establece que los jueces, cuando deban decidir sobre una custodia monoparental, deberán elegir a aquel progenitor que este mas dispuesto a conceder derechos de visitas y contactos continuos al otro, y no teniendo en cuenta en ningún caso su sexo, profesión, disponibilidad, etc.

Si un progenitor pide la custodia conjunta y el otro la monoparental, los jueces deben otorgar la custodia conjunta, primero para favorecer al progenitor mas colaborador y cooperador y segundo, porque es lo mejor para los hijos.

Una vez aprobada esta ley de custodia conjunta, ha hecho que el numero de divorcios consensuados se eleve en los tres ultimos años un 85% cada año, lo que hace que en California, los procesos contenciosos hayan disminuidos y solo representen al 8% de los casos. También he de indicar que en California es obligatorio el proceso de mediación extrajudicial y previo al juzgado, que también ha ayudado a que disminuya la conflictividad, máxime cuando hay una ley que favorece la custodia conjunta y desaparece un elemento de discusión que enmaraña la fase de negociación.

Con todo esto que expongo, solo aporto algunas reflexiones sobre que nos espera si seguimos actuando con mecanismos de poder del siglo XIX, entendiendo la Administración de Justicia como algo por encima de los ciudadanos y ciudadanas, sino buscando soluciones que ya existen en otros países y que vemos que, aunque no sena panaceas, si están ayudando a la gente a solucionar sus problemas de una forma mas eficaz.