Caso Elholz VS Alemania

Publicado en 2001

A PROPOSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE

DERECHOS HUMANOS

Caso de Esholz contra Alemania (Demanda nº 25735/94)

SENTENCIA ESTRASBURGO 13 de julio de 2000

Desde hace tiempo, en Europa, se vienen produciendo numerosos casos, tras sentencias de separación y divorcio, en los que uno de los progenitores apenas tiene contacto con sus hijos, bien porque se lo impide el progenitor custodio, bien porque los menores son sometidos por el progenitor custodio al denominado síndrome de alienación parental, esto es, se le influye psicológicamente para que no tengan contacto o ganas de contactar con el progenitor no custodio. Este síndrome de alineación parental, es utilizado tanto por madres como por padres, aunque en mayor número por las madres que por los padres, debido a que la custodia monoparental se otorga en un 86% a las madres, mientras que el resto lo son al padre.

La lentitud en adoptar decisiones judiciales cuando hay menores de por medio, es uno de los graves problemas que se dan en todos los países de Europa, incluido en nuestro. Sabemos que esta lentitud está provocando no pocos problemas que incrementan la alarma social.

La lentitud, asimismo, en casos como la impugnación de declaraciones de desamparo, impugnación contra decreto gubernamentales de acogimiento de menores separados de sus padres, traslado ilícitos de menores o, en el caso que nos ocupa, cuando uno de los progenitores presiona a sus hijos de tal forma que es imposible el contacto de los menores con su progenitor no custodio, hace que busquemos soluciones que no encontramos en nuestro país, fuera del mismo.

El caso que nos ocupa es, en resumen, el siguiente: En diciembre de 1986 nace el menor C., cuyos padres conviven juntos sin estar casados. En junio de 1988, los padres se separan y la madre se va con su hijo a vivir a otro lugar, lejos de donde vive el padre, aunque dentro del mismo país, en este caso, Alemania. A partir de julio de 1991, la madre impide que el padre pueda ver a su hijo. El padre empieza un largo calvario judicial para lograr que se reconozca su derecho de visita y vacaciones, que las sucesivas instancias de los tribunales alemanes le deniegan. Por último, recurre al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que, en esta sentencia, dictada en julio de 2000, le da parcialmente la razón e impone al Estado alemán el pago de una indemnización. Para entonces han pasado diez años desde que dejó de ver a su hijo. Nadie puede devolver a este padre ya su hijo, diez años de nulo contacto.

Veamos, por tanto, los párrafos mas interesantes es esta Sentencia:

“..

3. El demandante alegó que la denegación de acceso a su hijo, nacido fuera del matrimonio, constituía una infracción del artículo 8 del Convenio; que, como padre de un niño nacido fuera de matrimonio, había sido víctima de discriminación contraria al artículo 14 del Convenio, considerado conjuntamente con su artículo 8; y que, con arreglo al párrafo 1 del artículo 6 del Convenio, las actuaciones llevadas a cabo en los tribunales alemanes eran contrarias a justicia.

4. El 30 de junio de 1997, la Comisión declaró parcialmente admisible la demanda.

9. El demandante, ciudadano alemán nacido en 1947, vive en Hamburgo y es padre del niño C., nacido fuera del matrimonio el 13 de diciembre de 1986. El 9 de enero de 1987, el demandante reconoció la paternidad y aceptó la responsabilidad del mantenimiento de C., obligación que cumplió regularmente.

10. Desde noviembre de 1985, el demandante convivió con la madre del niño y con Ch., hijo mayor de ésta. En junio de 1988, la madre abandonó la vivienda con ambos niños. El demandante siguió viendo frecuentemente a su hijo hasta julio de 1991. En varias ocasiones, pasó sus vacaciones con ambos niños y con la madre de éstos. Posteriormente, las visitas se interrumpieron.

11. El demandante trató de visitar a su hijo con asistencia de la Oficina de la Infancia y la Adolescencia (Jugendamt) de Erkrath, que actuó como mediadora. Cuando, en diciembre de 1991, un funcionario de la Oficina de la Infancia y la Adolescencia preguntó a C. de cinco años de edad entonces, éste manifestó que no deseaba tener más contactos con el demandante.

12. El 19 de agosto de 1992, el demandante solicitó al Tribunal de Distrito de Mettmann (Amtsgerich) un fallo en que se le reconociese el derecho de visita (Umgangsregelung) para con su hijo.

13. El Tribunal de Distrito, tras la vista celebrada el 4 de noviembre de 1992 y tras haber oído a C. el 9 noviembre de 1992, desestimó la solicitud del demandante el 4 de diciembre de 1992. El Tribunal indicó que el párrafo 2 del artículo 1711 del Código Civil (Bürgerliches Gesetzbuch), relativo al derecho del padre al contacto personal con su hijo nacido fuera del matrimonio, se había concebido como cláusula de exención que había de interpretarse estrictamente. Así pues, el tribunal competente debería establecer ese régimen de visitas sólo si era ventajoso y beneficioso para el bienestar del niño. Según las conclusiones del tribunal, esas condiciones no se cumplían en el caso del demandante. El Tribunal de Distrito señaló que el niño había sido oído y había manifestado que no deseaba ver a su padre, quien, según el niño, era malo y había golpeado a su madre en repetidas ocasiones. Igualmente, la madre había inculcado en el niño una fuerte predisposición contra el demandante, de forma que el niño no tenía posibilidades de establecer una relación imparcial con su padre. El Tribunal de Distrito llegó a la conclusión de que el contacto con el padre no mejoraría el bienestar del niño.

16. Tras haber oído a C. el 8 de diciembre de 1993, y a sus padres en una vista oral celebrada el 15 de diciembre de 1993, el Tribunal de Distrito rechazó, el 17 de diciembre de 1993, la nueva solicitud del demandante de que se le reconociese el derecho de visita. Al hacerlo, el Tribunal se refirió a su anterior fallo del 4 de diciembre de 1992 y estableció que no se daban las condiciones previstas en el artículo 1711 del Código Civil. Asimismo, señaló que la relación del demandante con la madre del niño era tan tensa que no podía considerarse que la observancia del régimen de visitas resultase de interés para el bienestar del niño. Éste conocía las objeciones de su madre respecto del demandante y las había hecho suyas. Si C. hubiese de estar con el demandante contra la voluntad de su madre, experimentaría un conflicto de lealtad al que no podría hacer frente y que afectaría a su bienestar.

El Tribunal añadió que carecía de importancia cuál de los padres fuese responsable de las tensiones; y prestó particular atención al hecho de que existían tensiones importantes y el riesgo de que cualquier nuevo contacto con el padre afectase al desarrollo armonioso del niño en la familia del progenitor custodio. Tras dos largas entrevistas con el niño, el Tribunal de Distrito llegó a la conclusión de que el desarrollo del menor correría peligro si el niño hubiese de reanudar el contacto con su padre en contra de la voluntad de su madre. En esas entrevistas, el niño había llamado a su padre "asqueroso" o "estúpido", añadiendo que no quería en modo alguno verlo, y había dicho también: "Mamá siempre dice que Egbert no es mi padre. Mamá tiene miedo a Egbert".

32. En sus decisiones, tanto el Tribunal de Distrito de Mettman como el Tribunal Regional de Wuppertal denegaron al demandante el derecho de visitar a su hijo basándose en que la mala relación entre los padres exponía al niño a un conflicto de lealtad y en que en las dos vistas celebradas el niño había llamado a su padre "asqueroso" o "estúpido" y añadido que no deseaba verlo en modo alguno. En la segunda vista, el niño, que tenía entonces casi seis años, dijo: "Mamá siempre dice que Egbert no es mi padre. Mamá tiene miedo a Egbert”. Según el demandante, esa declaración se había realizado bajo la influencia de la madre o de uno de sus allegados cercanos y con aprobación de aquélla. Otra declaración realizada por el niño y registrada por el tribunal ponía de manifiesto que la madre había asustado al niño al alejarse corriendo cuando encontró casualmente al padre.

33. Esas declaraciones del niño eran, según la alegación del demandante, sumamente importantes, ya que mostraban que la madre predisponía al niño contra su padre y lo hacía víctima del denominado síndrome de alineación parental (PAS). Como resultado, el niño rechazaba totalmente cualquier contacto con su padre. Si en ese momento se hubiese obtenido un informe de una familia adecuada o un psicólogo infantil, el informe habría puesto de manifiesto que la madre influenciaba al niño o lo utilizaba contra el padre. Por esa razón, las decisiones de ambos tribunales de no designar un experto, como había pedido el demandante y recomendado la Oficina de la Infancia y la Adolescencia, no sólo constituían una violación de los intereses del padre, sino también de los del niño, ya que el contacto con el otro padre coincidía con el mejor interés del niño a medio y largo plazo tanto.

34. Al denegar al padre el derecho de visitar a su hijo y fallar a favor de la madre, a quien se había concedido la custodia en exclusiva, los tribunales alemanes, incluido el Tribunal Constitucional Federal, faltaron al deber constitucional del Estado de proteger a sus ciudadanos contra las violaciones de sus derechos por individuos particulares. El Estado está obligado a exigir la observancia de los derechos humanos en su ordenamiento jurídico interno.

43. El Tribunal recuerda que la noción de familia con arreglo a esa disposición [artículo 8 del Convenio] no se limita a las relaciones basadas en el matrimonio y puede abarcar otros lazos de "familia" de facto cuando las partes viven juntas sin estar casadas. Un niño nacido de tal relación forma parte ipso jure de esa unidad "familiar" desde el momento de su nacimiento y por el mismo hecho de ese nacimiento. Así, entre el niño y sus padres existe un vínculo equivalente a la vida familiar (véase la sentencia del caso Keegan contra Irlanda, de 26 de mayo de 1994, serie A, nº 290, páginas 18 y 19, párrafo 44). Además, el Tribunal recuerda que el disfrute mutuo de la compañía recíproca de cada uno de los padres y del hijo constituye un elemento fundamental de la vida familiar, aún cuando la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que obstaculicen ese disfrute constituyen una violación del derecho protegido por el artículo 8 del Convenio.

51. En el presente caso, el Tribunal observa que los tribunales nacionales competentes, al denegar la solicitud del demandante de que se estableciese un régimen de visitas, basándose para esa denegación en las declaraciones del niño, interrogado por el Tribunal de Distrito a la edad de aproximadamente 5 y 6 años en las ocasiones respectivas, tuvo en cuenta las tensas relaciones entre los padres, juzgando que no importaba quien fuese responsable de las tensiones, y concluyó que cualquier contacto afectaría negativamente al niño.

58. La Comisión sostuvo que las alegaciones del Gobierno demandado respecto de la distinción entre padres casados y no casados, implícita en el párrafo 2 del artículo 1711 del Código Civil no bastaba para la denegación del régimen de visitas. A juicio de la Comisión, el solicitante, al invocar ese derecho a visitar a su hijo, se hallaba en una situación comparable a la de un padre que, tras el divorcio, no ejerciese el derecho de custodia. Sin embargo, mientras que, con arreglo a la legislación alemana, el padre divorciado tenía derecho al régimen de visitas, salvo si ese régimen era contrario al bienestar del niño, el padre natural sólo tenía derecho al régimen de visitas si ese régimen redundaba en interés del niño. La Comisión concluyó que, en el presente caso, había existido violación del artículo 8 considerado conjuntamente con el artículo 14 del Convenio.

Por esas razones, el Tribunal

1.Decide por 13 votos contra 4 que ha habido violación del artículo 8 del Convenio;

2.Decide por unanimidad que ha habido violación del artículo 14 considerado conjuntamente con el artículo 8 del Convenio;

3.Decide por 13 votos contra 4 que ha habido violación del párrafo 1 del artículo 6 del Convenio;

4.Decide por unanimidad

a) que el Estado demandado ha de pagar al demandante, en el plazo de tres meses, junto con cualquier impuesto sobre el valor añadido que pudiese aplicarse:

1) 35.000 (treinta y cinco mil) marcos alemanes como resarcimiento de daños no pecuniarios;

2) 12.584 (doce mil quinientos ochenta y cuatro) marcos alemanes y 26 (veintiséis) pfennig en concepto de costas y gastos;

b) que se pagará un interés simple a un tipo anual del 4 por ciento desde que expire el plazo de tres meses mencionado hasta que se efectúe la liquidación;

5.Desestima por unanimidad el resto de la reclamación de justa satisfacción del demandante.

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Esta Sentencia fue dictada en inglés y en francés y notificada por escrito el 13 de julio de 2000, de conformidad con los párrafos 2 y 3 de la regla 77 del Reglamento del Tribunal.

Como vemos, esta sentencia establece por vez primera a nivel Europeo, varios conceptos interesantes:

- Síndrome de alineación parental (punto 33).

Este síndrome es mas usual de lo que pensamos, y en muchos casos no se estudia por los equipos psicosociales, ni por los profesionales de la psicología esta forma de influir en los menores, que provocan, no pocas ejecuciones de sentencias y denuncias por incumplimientos de régimen de visitas y/o convivencia.

En este sentido, se ha manifestado el Magistrado del Juzgado num. 7 de Sevilla, D. Francisco Serrano en su ponencia expuesta en el 8º Encuentro de Abogados de Familia realizado en Madrid en marzo del 2.001, al referirse al síndrome de reflejo de culpabilidad en el otro cónyuge, y a la manipulación psicológica que se da en los menores sometidos a este síndrome. El problema que plantea el Magistrado y yo mismo es qué hacemos con estos niños y niñas. ¿se les quita la custodia a sus madres? ¿Se les obliga a ver a sus padres? ¿Se utilizan Punto de Encuentro imparciales para apoyar los encuentros?

Ninguna de estas soluciones son del interés del menor, pero concluyo que según la L.O. 1/96 de Protección del Menor, estos niños había que declararlos en desamparo con respecto del progenitor que los ha utilizado y presionado, y que deberían ser los Fiscales los que deberían adoptar esta solución, y entregarlos al progenitor no custodio, siempre y cuando se pudiera hacer un seguimiento trimestral, de que éste y sus hijos/as han ido a una terapia familiar, para intentar que los menores puedan seguir siendo objeto del sínforme de alienación parental.

El Código de Familia del Estado de California, favorece siempre al progenitor que cumple con las decisiones judiciales, y favorece la custodia a favor de aquel progenitor que es menos conflictivo.

Entiendo que la nueva LEC favorece en estos casos el cambio de custodia, el problema reside en que el progenitor no custodio tiene muy difícil demostrar la existencia del S.A.P.

- El contacto de los menores con ambos progenitores como derecho humano. (punto 34).

Este punto es interesante porque se reconoce que los Estados de la Unión Europea deben reconocer y respetar los derechos humanos, y entre ellos el del menor a tener contacto con ambos progenitores, y el de progenitor no custodio a tener contacto con sus hijos.

- El reconocimiento de igualdad de derechos de padres casados con los no casados a tener contacto con sus hijos. (punto 51).

Este punto es particularmente importante, porque en nuestro Código Civil, sigue existiendo normas especiales para los padres casados, que los padres no casados no pueden alegar al solicitar el derecho de ver a los hijos.

- Diferencia conceptual del interés del menor. (punto 58).

Se declara discriminatorio que a los padres divorciados se les otorgue por ley un derecho de visitas siempre que no sea contrario al bienestar del menor, y a los padres naturales (no casados) solo tiene derecho de visitas si se demuestra que es bueno para el menor.

En nuestro país, el Código Civil establece para los padres que se separan legalmente, que se otorga el derecho de comunicación y visitas, a no ser que sea perjudicial para el menor, pero a los padres separados no casados, no tienen este derecho per se, cuando la pareja se separa, sino que debe acudir a un proceso especial para obtener el derecho de comunicación y visitas, y demostrar que no es perjudicial para el menor el tener contacto con él.

Creo que es interesante saber que cuando un progenitor no custodio pide que el Juzgado actúe porque no puede ejercer el derecho de visitas, normalmente es el progenitor no custodio el que debe demostrar que no es perjudicial para el menor dicho contacto. Normalmente esto es así porque los progenitores custodios (casi siempre madres) alegan que dicho contacto es perjudicial y por ello hay que evitarlo. Ósea, que estamos dentro de lo que podríamos denominar prueba diabólica, ya que es el progenitor no custodio debe demostrar que algo no es perjudicial y ello sin tener posibilidad de ver a su hijo/a.

De todas formas, creo que esta sentencia marca un hito importante como precedente en la Justicia Europea, que podrá ser alegada como jurisprudencia en los procedimientos que tengamos que versen sobre este tipo de problemática, que cada vez tiene mayor incidencia en nuestro país.

Asimismo es importante tener en cuenta que esta sentencia nos servirá para pedir indemnizaciones por el retraso en adoptar medidas judiciales, ya que lo habitual en nuestros Juzgados, es que a pesar de que los procesos donde hay involucrados menores son sumarísimos, lo cierto es que se tarda demasiado tiempo en adoptar medidas con respecto a los menores.

Pongamos por caso una demanda de separación con medidas provisionales donde hay hijos con la nueva LEC. En los Juzgados de nuestras ciudades se está tardando unos cinco o seis meses en celebrar la comparecencia de medidas. Durante todo ése tiempo los/as hijos/as no puede ver a uno de sus progenitores, porque el otro se lo impide hasta que haya una resolución judicial. Que puede hacer el progenitor que no tiene a los hijos/as con él. Protestar ante el Decanato, ante el Defensor del Pueblo, e instar una demanda de responsabilidad contra la administración de Justicia, basándose en la jurisprudencia establecida en la Sentencia que estudiamos en este artículo.

No nos queda mucho mas que esperar que la utilicemos y nuestros Juzgados y Audiencias se hagan eco de la misma.

Sevilla, verano de 2.001.