mediación en violencia familiar (A Coruña 2008)

LA MEDIACIÓN FAMILIAR ¿HERRAMIENTA CONTRA LA VIOLENCIA?

Siendo abogado de familia desde hace muchos años, comencé allá por principios de los noventa, a interesarme por esta metodología de trabajo en conflictos familiares, que ahora está tan de moda, y que se llama mediación o como a mi me gusta llamarlo, sistema de trabajo de resolución alternativa de conflictos para la búsqueda de soluciones alternativas a dichos conflictos, que no tradicionales.

Y me explico, las dinámicas familiares, al igual que las sociales han ido cambiando a un ritmo vertiginoso en las últimas décadas, y lo que antes se entendía que era una familia, ahora resulta que no, que hay muchos tipos de familias. Las tradicionales, las extensas, las nucleares, las monoparentales, las desestructuradas, las reestructuradas, las reconstituídas, etc. Ósea, que ya no sabemos muy bien que es una familia. Por ello, entiendo que las soluciones tradicionales a problemas nuevos no sirven. Y eso es lo que se hace desde hace mas de 30 años en nuestro país, dar soluciones pensadas para familias tradicionales, a familias que no lo son.

Entre todo este entramado, nos encontramos también con que el contrato social entre hombres y mujeres ha cambiado, y los roles de género han cambiado, hasta tal punto que las mujeres se incorporan al mundo laboral, y los hombres al mundo de lo privado, pero todo ello sin puente intermedio. Todo ello ha sido como un gran salto al vacío.

Mujeres y hombres educados de forma tradicional, y con fuertes convicciones culturales sobre lo que debe ser una mujer y lo que debe ser un hombre, de pronto se encuentran en una sociedad donde todo eso que se ha aprendido ya no sirve.

Ellas y nosotros nos encontramos descolocados y desorientados, a saber: Ellas porque han luchado y luchan por ser tratadas como iguales en un mundo (el publico y masculino) al que en su discurso rechazan (mundo machista y modelos patriarcales). Nosotros, porque no sabemos qué quieren realmente las mujeres de nosotros, ya que si nos comportamos como mas sensibles, pronto se cansan de tanta sensibilidad masculina y buscan un hombre mas masculino o macho, y llegan a suspirar por modelos como Brad Pitt en tal película donde aparece como un personaje totalmente machista.

En resumen, que al final, todos y todas desorientados, y los que mas, los que viven en pareja y se han acostumbrado a relacionarse con roles tradicionales de género.

Los hombres viven con gran inseguridad este nuevo proyecto de contrato social entre hombres y mujeres, y sobre todo a la hora de afrontar una situación de ruptura matrimonial, sobre todo en los últimos años, donde leyes injustas otorgan supuestamente todo a las mujeres. Casa, niños, pensiones, etc. Y ellos saben que se tendrán que ir a la calle y con lo puesto.

Ante la inmediata pérdida de todo aquello material y no material (casa, hijos, coche, dinero, esposa, etc.) que se supone que era por lo que debían luchar toda su vida, los hombres sienten miedo, y del miedo a la inseguridad y de ahí a la rabia hay un pequeño paso, y de ahí a la falta de control de la ira otro mas pequeño. Esto da lugar al uso de la fuerza para atajar la amenaza que sienten que les viene desde su pareja.

Este es un perfil demasiado usual en nuestro país ante un conflicto de pareja. De todo ello, el resultado es el uso de la violencia como forma de resolver los problemas con su pareja. Violencia física o psíquica.

La mayoría de aquellas situaciones donde el uso de violencia es continuada en el tiempo o denominada maltrato habitual, son fruto de la inseguridad de los hombres ante los cambios en los roles de género.

Si el modelo que han vivido en casa desde pequeños es que las esposas y madres tienen un determinado rol y son consideradas inferiores frente a la figura masculina y esposo mantenedor y controlador de todo, y pretendemos que cambien su modelo en tan poco tiempo y sin ninguna actuación pública, no podemos actuar tan a la ligera como se está haciendo.

Las feministas exigen el cambio de los hombres, pero en que lugar se imparten clases para que aprendan estos cambios. Si comparamos los recursos sociales de apoyos a mujeres con los destinados a los hombres en nuestro país, veremos que unos son cuantiosos y los otros inexistentes. Es como pretender que los niños aprendan inglés obligatorio en el colegio e instituto, sin ponerles ningún profesor, mientras que a las niñas si se les pone profesor desde el comienzo, y luego se les exige a ambos sexos que sepan el mismo nivel de inglés.

¿Cómo vamos a exigir el cambio a los chicos en este contexto?

Tras estas reflexiones, vayamos al tema de la violencia.

Debemos separar en este contexto aquellas situaciones que significan que existe violencia, de aquella en la existe un conflicto de intereses o pareceres. Para explicarlo mejor, debemos diferenciar aquellas situaciones donde hay una discusión puntual y los dos se empujan mutuamente bajo un prisma de hecho puntual entre ciudadanos iguales, de aquellas conductas donde partiendo de la premisa de la desigualdad entre las partes, una de ellas se ve sometida sistemáticamente a la voluntad de la otra parte, bien por el uso de la fuerza física (golpes) bien por la psicológica (control de la vida, del dinero, de las amistades, aislamiento de la familia, etc.)

Desde nuestra óptica de trabajo, creemos que la mediación es una herramienta muy positiva, e incluso me atrevería a decir que las mas eficaz que conozco, para trabajar en situaciones de violencia doméstica en sus primeros episodios, esto es, cuando se dan situaciones puntuales de violencia, y no existe una intencionalidad por ninguna de las partes de hacer daño a la otra, y aún no aparece un desequilibrio de poder importante.

En este tipo de situaciones partimos de la base que no se ha producido aún un desequilibrio del poder tal que no permita la mediación. La mediación es además una forma pacifica frente a otros sistemas de resolución de conflictos, como son la justicia (violenta por ser impuesta desde una posición de poder) la arbitral al igual que la anterior, o la negociadora y la conciliadora, que lo que hacen es proponer soluciones desde fuera del contexto familiar.

La mediación en cambio es una metodología de trabajo que busca el entendimiento de las partes en una esfera de dialogo entre iguales, y donde las soluciones y compromisos se adquieren y vienen impuestas por las mismas partes en conflicto, y no por terceras personas.

Ello hace que el éxito del cumplimiento de los compromisos adquiridos en el proceso y los acuerdos que se alcanzan mediante mediación sea cercano al 98% en países como Noruega, Finlandia o Canadá. Los acuerdos alcanzados en otros sistemas de trabajo, como la negociación, conciliación o la vía judicial, solo llegan al 35% de cumplimiento.

No debemos olvidar que la mediación posee en si misma un efecto terapéutico, ya que en dicha metodología de trabajo se trabaja la empatía, la asertividad, la connotación en positivo, la reformulación del conflicto desde perspectivas distintas, etc.

Tampoco debemos olvidar que la mediación, desde mi punto de vista tiene en si misma un efecto educativo, en el sentido de que haga reflexionar al hombre y la mujer sobre los nuevos roles de género y el nuevo papel de cada uno en una relación. Esta faceta de la mediación en violencia doméstica, ayuda mas al victimario que a la víctima, y además ayudarán mas a las futuras parejas del victimario.

En mediación, como en otros ámbitos, las partes están enfrentadas con posiciones contrarias, y verdades distintas. Es como si vemos un accidente de coche o una falta en un partido de futbol, y según a quién preguntemos, habrá visto una cosa u otra.

Por ello, creemos que siguiendo las experiencias de otros países y las que aquí se han llevado a cabo en ámbitos privados, debemos darle una oportunidad a la mediación como método de trabajo para estos casos de violencia.

¿Qué hacemos con los casos mas graves de violencia de genero? ¿Agravar las penas como hasta ahora?, no es que haya dado buenos resultados.

Aprobar leyes discriminatorias en excesos de tipos de discriminación positiva no ha traído la solución a esta lacra, y creo que nadie puede negarlo.

Cual es la respuesta?, cual la solución?

No puedo pretender decir que la mediación sea la solución, pero si sería un elemento muy importante que podría atender a mas del 80% de las situaciones que lo que hoy se han maldefinido violencia machista.

Constituir en cada ciudad mayor de 100 habitantes un centro de mediación, atendido por un profesional que ante cualquier noticia de un conflicto familiar e incluso no familiar, atienda de forma rápida y eficaz a la familia o pareja en donde hay un conflicto, pero no para darles ayuda de papá Estado, o de Papa Ayuntamiento o Comunidad, sino que les ayude a encontrar ellos mismos, la solución a su problema. De esta forma evitamos que comience la espiral de la violencia en muchos casos, cortándola desde el principio.

Crear grupos de trabajo en ayuntamientos de información de sistema de resolución de conflictos familiares, e impartir clases informativas en colegios y escuelas, formando en técnicas de mediación a profesorado y alumnos, evitando así que sigamos educando a futuros maltratadores.

Crear un grupo de trabajo a nivel autonómico para el control de los contenidos que entrañan e incluso llegan a justificar, relaciones de desigualdad y de violencia en televisiones públicas y privadas, así como en películas en cines.

Para aquellos que niegan la mediación en los casos de violencia de género, debo recordar que la mayoría de nuestro país estuvo en la calle manifestándose contra la guerra de IRAK porque no parecía humano resolver un problema con el uso de balas y bombas, y además nadie me negará que casi todos los aquí presentes estuvimos a favor de que se negociara una salida al genocidio de la antigua Yugoslavia, o que estamos de acuerdo que el genocidio de Palestina acabe de una vez por todas.

Los agresores son seres humanos y la Declaración Universal de Los derechos Humanos es aplicable también a ellos.

¿Quién no se ha pegado alguna vez con una hermana, con una amiga, o le ha dado un cachete a su hijo o hija pequeña? Por ello, somos maltratadores? pues si, nuestra actual y nefastas leyes dicen que si, que somos unos delincuentes que solo tendríamos derecho a ir a la cárcel muchos años.

Creo que esta no es la respuesta acertada, y por eso creo que la mediación, la cultura del diálogo, de la educación en igualdad y el respeto a los demás, si es la respuesta adecuada para afrontar la violencia.

Jose Luis Sariego Morillo
Abogado de Familia
Mediador Familiar
Sevilla
sariegoabogados@arrakis.es

Ley Francesa de Custodia compartida (comentarios)

Articulo publicado por Ed. Lex Nova para su revista semestral de Derecho de Familia de ámbito nacional en 2001.


LA CUSTODIA COMPARTIDA: PROYECTOS LEGISLATIVOS EN CURSO.


Tras varias décadas de aplicación de la custodia monoparental tras los procesos de separación y divorcio, en nuestro entorno cultural (Europa y América del Norte), la incorporación de las mujeres al mundo laboral, las políticas de igualdad de oportunidades, etc. han hecho que las relaciones parentales hayan sufrido un profundo cambio (aunque no espectacular) en las consecuencias de la educación de los niños y niñas tras la separación y/o divorcio de sus progenitores.

El logro por una efectiva igualdad de oportunidades es imparable, aunque aun nos queda mucho camino por andar, mas a los hombres que a las mujeres. Cada vez mas, los hombres van aceptando este tipo de cambios que significa la perdida de los privilegios de la sociedad patriarcal a favor de aquellos. Por ello, las sociedades mas igualitarias y con mayor afán en lograrlo a corto o medio plazo, se plantean distintas soluciones a los problemas que llevan aparejados todos los ámbitos de la vida.

Las distintas leyes que se han venido aplicando para las crisis matrimoniales o para los casos de ruptura familiar tras la separación o divorcio de la pareja, no dan ni están dando respuestas a los problemas de la gente. Así, ni las asociaciones de mujeres separadas, ni la de hombres separados están contentos con estas leyes en casi ningún país de nuestro entorno, ni en el nuestro.

Desde hace años, existe una tendencia mas cultural que legal, de otorgar el cuidado cotidiano (custodia monoparental) de los hijos a las madres. Esta tendencia ha influido bastante en la generación de nuevos tipos de problemas que, en nuestro país, eran desconocidos hasta la década de los ochenta, pero que cada año, se ven implicada mas gente, adultos y menores.

Por ejemplo, un informe de Caritas Diocesana (2000) en la C.A. de Madrid, arrojo el resultado que casi el 80% de los hombres que acuden a los comedores colectivos de esta organización, eran hombres que habían perdido todo tras una crisis familiar, especialmente, tras un proceso de separación matrimonial o divorcio. Así, otro informe realizado en Finlandia (1999) sobre los nuevos pobres, arrojaba el curioso resultado de que un hombre al afrontar un divorcio, tenia grandes posibilidades de entrar a vivir bajo en umbral de la pobreza, tras su divorcio. Los datos de dicho estudio, establecen que en Finlandia, 8 de cada diez pobres o nuevos pobres (nuevos parias, como los define el estudio) eran hombres que se habían divorciado en los 2-3 años anteriores a caer en la pobreza.

Otro informe, realizado por el Ayuntamiento de Sevilla, sobre monoparentalidad como causa de exclusión social, realizado por M. Mar González (2000) se llega, entre otras, a la conclusión que tras la separación y/o divorcio, las mujeres con cargas familiares tienen mayores posibilidades de entrar a vivir bajo el umbral de la pobreza, y que de facto una de cada tres familiares monoparentales encabezadas por una mujer es pobre o muy pobre, y que la tendencia es la de seguir aumentando esta cifra cada vez mas, no solo en el numero de familias pobres, sino que cada vez mas, serán familias encabezadas por una mujer.

Asimismo, existen numerosos estudios que indican que los hijos de parejas separadas o divorciadas, tienen una mayor tendencia a tener mayores problemas en su desarrollo, cuanto menor es el contacto con uno de los dos progenitores tras el divorcio de sus padres.

Todo este tipo de problemas sin resolver, y los nuevos tipos de problemas que están dando lugar el establecimiento del divorcio en nuestra sociedad, hace que se busquen nuevos tipos de soluciones a estos nuevos problemas.

El mas arraigado, por ser además mas positiva su aplicación practica, es el uso de las técnicas de mediación con sistema alternativo de resolución de conflictos. Por ello, la Comunidad Europea desde hace unos años, indico a sus estados miembros que debían de realizar esfuerzos legislativos y presupuestarios para la implantación de la mediación en cada país. Hasta ahora, en nuestro país, solo Cataluña tiene un proyecto elaborado de ley de mediación que, aunque no esta aprobada en el Parlamento Catalán, si al menos, se vienen aplicando programas gubernamentales de mediación en Juzgados y Tribunales. Este tipo de programas vienen desarrollándose mas como programas pilotos en otras CC.AA. como Madrid, País Vasco, Valencia.

En nuestro país, la búsqueda de soluciones distintas a problemas distintos, se incardina mas en declaraciones de intenciones de colectivos profesionales, o colectivos de asociaciones de mujeres y hombres, pero sin tener un respaldo político alguno, y menos aun, presupuestario.

Sin embargo, en países donde este tipo de problemas lleva mas años planteándose, parece que si se lo han tomado en serio.

Asi, Ségolène Royal, Ministra Delegada de la Familia y la Infancia del Gobierno francés, presentó el 27 de febrero de 2001 un proyecto de reforma que, cuando se lleve a efecto, se plasmará en la instauración legal de la custodia compartida de los hijos de separados. La iniciativa, titulada "La reforma de la autoridad parental: los nuevos derechos de las familias", se enmarca en la reforma del derecho de la familia emprendida por el Gobierno Frances, que, asimismo, moderniza otros aspectos como la transmisión del apellido, los derechos sucesorios de viudos y viudas o el estatuto de los hijos adulterinos.

«Cada hijo tiene el derecho a ser educado por su padre y por su madre, con independencia de la situación familiar. Hay que reafirmar el papel del padre cuando está marginado por el divorcio», ha indicado la Ministra. A su juicio, «la fórmula de compartir el tiempo del hijo entre sus dos padres a partes iguales, según un ritmo general de una semana cada dos, es la que mejor puede responder a las necesidades del niño». En la propuesta se suprime el derecho de visita por entender que padre y madre tienen el derecho y el deber de mantener relaciones personales con el niño.

La iniciativa constituye, sin duda, un paso de gigante en medio de los obsoletos regímenes de divorcio occidentales, y hay que felicitarse por ello y esperar que el ejemplo cunda. También habrá que esperar hasta conocer la legislación resultante de esa iniciativa (el anteproyecto de ley se anuncia en la propuesta para un mes más tarde). Pero las miradas más atentas ya han visto en ella algunas fisuras por donde podría hacer agua, especialmente en los casos de poca voluntad conciliadora o excesiva hostilidad de las parejas (o de uno de sus miembros). La asociación francesa SOS PAPA, por ejemplo, lamenta que no se hayan previsto aspectos como los secuestros o huidas con los niños antes emprenderse cualquier acción judicial; que no se imponga a las partes una seria obligación de negociación, conciliación o mediación ni se distinga entre el progenitor "positivo" y el progenitor "negativo" que obstaculiza toda conciliación; o que se siga reconociendo a los magistrados un poder único e incontrolado que, en muchos casos, podría ejercerse de forma personal y discriminatoria. Por su parte KETH observa que "falta por convencer a los jueces, mayoritariamente opuestos a ese principio de igualdad parental por razones prácticas o culturales" y se pregunta si la futura ley tendrá carácter retroactivo y podrán reexaminarse determinados casos.

Veamos algunos aspectos de este proyecto de ley francesa.

PROYECTO DE REFORMA DE LA AUTORIDAD PARENTAL:

Principios inspiradores:
1. Afirmar el fundamento de la noción de autoridad otorgándole todo su sentido (refundar).
2. Ejercer en común la autoridad parental, en condiciones igualitarias entre el padre y la madre (coparentalidad) y, consecuentemente, consolidar la función de los padres y la función paterna (renovar y sostener).
3. Definir un derecho común a todos los niños, con independencia de que sus padres vivan juntos o estén divorciados, y sean o no casados, a fin de estabilizar la filiación (renovar).
4. Ayudar a las familias más necesitadas (sostener): grupo de trabajo sobre familia y pobreza; y reforma de la ASE, ya que las familias pobres no son pobres familias y los padres deben ejercer su responsabilidad con la misma dignidad y su autoridad con la misma eficacia.

Decisiones sobre las medidas concretas que se examinarán en la próxima Conferencia de la Familia, antes de elaborar el proyecto legislativo.

I - Igualar la responsabilidad parental entre el padre y la madre y, por tanto, consolidar la función paterna y revalorizar el papel de los padres.

Hay que tener en cuenta una serie de premisas que se están dando en la vida diaria:

Un adolescente de cada cuatro vive con uno solo de sus padres y, la mayor parte de ellos, no tiene contacto educativo con el padre.
Una pensión alimenticia de cada cinco queda sin pagar, y el sentimiento de marginación del padre tiene mucho que ver con ese hecho. Mejorando un aspecto, se mejorará el otro.
Debe darse prioridad a los acuerdos amistosos entre el padre la madre, sobre todo en lo que respecta a la organización de la custodia y a la función de terceros.

En consecuencia, es preciso:

1 – En cuanto a la reforma del derecho de familia (anteproyecto de ley):

- armonizar las reglas aplicables a todos los padres, y suprimir la condición de comunidad de vida para que los padres no casados puedan ejercer la autoridad parental
- introducir en el Código Civil la posibilidad de la custodia alterna de los niños en caso de divorcio;
- facilitar el acceso de las parejas al juez de familia para homologar los acuerdos que ambos miembros de la pareja establezcan entre ellos, con independencia de que estén o no casados;

2 - medidas concretas de coparentalidad

- crear un libro de paternidad, en el momento en que la madre recibe su documento de maternidad
- estudiar la posibilidad de establecer un permiso de paternidad, ya que estudios suecos han demostrado la presencia de vínculos más fuertes en los padres que se han ocupado del bebé (tres días, bonificación/35 horas, elaboración de un nuevo dispositivo);
- desarrollar la mediación familiar para evitar conflictos al niño;
- ayudar a los padres antes del nacimiento y durante el primer año: prevenir las separaciones debidas a la llegada del niño;
- igualdad de ambos padres respecto de la escolaridad de sus hijos: ficha informativa con ambas direcciones, boletines de notas, procedimientos disciplinarios, orientación, derecho de voto.
- doble libro de familia, para que el padre divorciado que no tenga la custodia no se vea privado de toda documentación relativa a su hijo;
- derecho de reembolso de ambos padres en la seguridad social;
- ampliar el libro de familia numerosa a las familias recompuestas con más de dos niños;
- proponer un baremo indicativo para la fijación de las pensiones alimenticias.


3 - Coparentalidad e igualdad hombre-mujer

- Crear un verdadero permiso para el padre cuando nace un niño.
- Modificar el dispositivo de permisos de ambos padres, a fin de que puedan repartirse mejor.
- Lanzar una campaña de comunicación y de sensibilización multimedia que destaque la igualdad padre-madre en la esfera familiar y doméstica y en el cuidado diario de los niños. El día del padre podría, por ejemplo, servir de punto de partida para una campaña de envergadura.


4 - La “custodia alterna”

Tras haber sido desprestigiada en nombre del interés del niño, la fórmula del reparto del tiempo del niño entre sus dos padres a partes iguales, según un ritmo general de semanas alternas, se reconoce hoy tan válida para responder a las necesidades del niño como las fórmulas más clásicas del reparto del tiempo entre días laborables y fines de semana. A partir de la ley de 1993, el juez fija la residencia habitual del niño "si no existe acuerdo entre los padres". Ambos padres conservan el ejercicio de la patria potestad, es decir, cada uno conserva "el derecho y el deber de custodia", que es uno de los atributos de la patria potestad.

Se propone en este proyecto:

- La palabra "custodia" define a la vez el derecho y el deber de un padre de mantener al hijo en su hogar familiar, así como el derecho y el deber de ese padre de atender las necesidades de su hijo y prodigarle los cuidados que necesite cada día.
- La separación conlleva necesariamente una alternancia de la custodia, ya que el niño debe repartir su tiempo entre ambos padres, con independencia del modo de alternancia establecido (por otra parte, los padres no separados que se reparten sus responsabilidades como padres, ¿no practican también una forma de alternancia respecto del niño?) En ese sentido, no se puede ya hablar de un padre custodio y un padre no custodio: cuando se fija una residencia habitual en el domicilio de uno de ellos, éste es el padre que aloja a título principal al niño, modalidad de repartición del tiempo del niño que no tiene ningún efecto jurídico.

5- La fijación de las pensiones alimenticias

La fijación de la cuantía de las pensiones alimenticias origina importantes y costosos contenciosos. Cada año, unos 40.000 procedimientos resultantes del divorcio se refieren únicamente a la cuestión de la pensión alimenticia, con intervención de abogados como asistencia jurídica en el 40% de esos procedimientos.

Se Propone
- Definir baremos indicativos simples basados en los ingresos del deudor de la pensión, así como en las situaciones que justifiquen un aumento o una disminución respecto de esos baremos, tomando como base, por ejemplo, el mecanismo puesto en funcionamiento en el Canadá en 1996.
- Reexaminar las normas del derecho fiscal aplicables a las pensiones alimenticias.
- Prevenir las dificultades de alojamiento del padre no custodio
- favorecer el acceso a la vivienda social del padre "no custodio" para permitirle acoger a sus hijos en buenas condiciones;
- promover la creación de lugares de acogida donde los padres no custodios en situación precaria puedan recibir a sus hijos durante el fin de semana y las vacaciones escolares.


Creo que estas ideas recogidas en el anteproyecto de Ley presentado en Francia, seria aplicable a nuestro país, y podría dar lugar a un efectivo reparto de responsabilidades entre los padres de la educación de los hijos. Con estas ideas, se podría lograr bajar el grado de incumplimientos de los efectos de los divorcios, cuales son incumplimientos de régimen de visitas e impago de pensiones. Si el progenitor no custodio obtiene mayor grado de responsabilidad y tener mayor tiempo de convivencia con los hijos, deberán tener mayor capacidad contributiva, y por ende, al tener ingresos que garanticen los gastos de tener a los hijos, se garantizaría de alguna forma el pago de las pensiones, en caso que las hubiera.



Jose Luis Sariego Morillo
Abogado de familia y mediador
Sevilla
34 954563041
sariego@arrakis.es

Caso Elholz VS Alemania

Publicado en 2001

A PROPOSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE

DERECHOS HUMANOS

Caso de Esholz contra Alemania (Demanda nº 25735/94)

SENTENCIA ESTRASBURGO 13 de julio de 2000

Desde hace tiempo, en Europa, se vienen produciendo numerosos casos, tras sentencias de separación y divorcio, en los que uno de los progenitores apenas tiene contacto con sus hijos, bien porque se lo impide el progenitor custodio, bien porque los menores son sometidos por el progenitor custodio al denominado síndrome de alienación parental, esto es, se le influye psicológicamente para que no tengan contacto o ganas de contactar con el progenitor no custodio. Este síndrome de alineación parental, es utilizado tanto por madres como por padres, aunque en mayor número por las madres que por los padres, debido a que la custodia monoparental se otorga en un 86% a las madres, mientras que el resto lo son al padre.

La lentitud en adoptar decisiones judiciales cuando hay menores de por medio, es uno de los graves problemas que se dan en todos los países de Europa, incluido en nuestro. Sabemos que esta lentitud está provocando no pocos problemas que incrementan la alarma social.

La lentitud, asimismo, en casos como la impugnación de declaraciones de desamparo, impugnación contra decreto gubernamentales de acogimiento de menores separados de sus padres, traslado ilícitos de menores o, en el caso que nos ocupa, cuando uno de los progenitores presiona a sus hijos de tal forma que es imposible el contacto de los menores con su progenitor no custodio, hace que busquemos soluciones que no encontramos en nuestro país, fuera del mismo.

El caso que nos ocupa es, en resumen, el siguiente: En diciembre de 1986 nace el menor C., cuyos padres conviven juntos sin estar casados. En junio de 1988, los padres se separan y la madre se va con su hijo a vivir a otro lugar, lejos de donde vive el padre, aunque dentro del mismo país, en este caso, Alemania. A partir de julio de 1991, la madre impide que el padre pueda ver a su hijo. El padre empieza un largo calvario judicial para lograr que se reconozca su derecho de visita y vacaciones, que las sucesivas instancias de los tribunales alemanes le deniegan. Por último, recurre al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que, en esta sentencia, dictada en julio de 2000, le da parcialmente la razón e impone al Estado alemán el pago de una indemnización. Para entonces han pasado diez años desde que dejó de ver a su hijo. Nadie puede devolver a este padre ya su hijo, diez años de nulo contacto.

Veamos, por tanto, los párrafos mas interesantes es esta Sentencia:

“..

3. El demandante alegó que la denegación de acceso a su hijo, nacido fuera del matrimonio, constituía una infracción del artículo 8 del Convenio; que, como padre de un niño nacido fuera de matrimonio, había sido víctima de discriminación contraria al artículo 14 del Convenio, considerado conjuntamente con su artículo 8; y que, con arreglo al párrafo 1 del artículo 6 del Convenio, las actuaciones llevadas a cabo en los tribunales alemanes eran contrarias a justicia.

4. El 30 de junio de 1997, la Comisión declaró parcialmente admisible la demanda.

9. El demandante, ciudadano alemán nacido en 1947, vive en Hamburgo y es padre del niño C., nacido fuera del matrimonio el 13 de diciembre de 1986. El 9 de enero de 1987, el demandante reconoció la paternidad y aceptó la responsabilidad del mantenimiento de C., obligación que cumplió regularmente.

10. Desde noviembre de 1985, el demandante convivió con la madre del niño y con Ch., hijo mayor de ésta. En junio de 1988, la madre abandonó la vivienda con ambos niños. El demandante siguió viendo frecuentemente a su hijo hasta julio de 1991. En varias ocasiones, pasó sus vacaciones con ambos niños y con la madre de éstos. Posteriormente, las visitas se interrumpieron.

11. El demandante trató de visitar a su hijo con asistencia de la Oficina de la Infancia y la Adolescencia (Jugendamt) de Erkrath, que actuó como mediadora. Cuando, en diciembre de 1991, un funcionario de la Oficina de la Infancia y la Adolescencia preguntó a C. de cinco años de edad entonces, éste manifestó que no deseaba tener más contactos con el demandante.

12. El 19 de agosto de 1992, el demandante solicitó al Tribunal de Distrito de Mettmann (Amtsgerich) un fallo en que se le reconociese el derecho de visita (Umgangsregelung) para con su hijo.

13. El Tribunal de Distrito, tras la vista celebrada el 4 de noviembre de 1992 y tras haber oído a C. el 9 noviembre de 1992, desestimó la solicitud del demandante el 4 de diciembre de 1992. El Tribunal indicó que el párrafo 2 del artículo 1711 del Código Civil (Bürgerliches Gesetzbuch), relativo al derecho del padre al contacto personal con su hijo nacido fuera del matrimonio, se había concebido como cláusula de exención que había de interpretarse estrictamente. Así pues, el tribunal competente debería establecer ese régimen de visitas sólo si era ventajoso y beneficioso para el bienestar del niño. Según las conclusiones del tribunal, esas condiciones no se cumplían en el caso del demandante. El Tribunal de Distrito señaló que el niño había sido oído y había manifestado que no deseaba ver a su padre, quien, según el niño, era malo y había golpeado a su madre en repetidas ocasiones. Igualmente, la madre había inculcado en el niño una fuerte predisposición contra el demandante, de forma que el niño no tenía posibilidades de establecer una relación imparcial con su padre. El Tribunal de Distrito llegó a la conclusión de que el contacto con el padre no mejoraría el bienestar del niño.

16. Tras haber oído a C. el 8 de diciembre de 1993, y a sus padres en una vista oral celebrada el 15 de diciembre de 1993, el Tribunal de Distrito rechazó, el 17 de diciembre de 1993, la nueva solicitud del demandante de que se le reconociese el derecho de visita. Al hacerlo, el Tribunal se refirió a su anterior fallo del 4 de diciembre de 1992 y estableció que no se daban las condiciones previstas en el artículo 1711 del Código Civil. Asimismo, señaló que la relación del demandante con la madre del niño era tan tensa que no podía considerarse que la observancia del régimen de visitas resultase de interés para el bienestar del niño. Éste conocía las objeciones de su madre respecto del demandante y las había hecho suyas. Si C. hubiese de estar con el demandante contra la voluntad de su madre, experimentaría un conflicto de lealtad al que no podría hacer frente y que afectaría a su bienestar.

El Tribunal añadió que carecía de importancia cuál de los padres fuese responsable de las tensiones; y prestó particular atención al hecho de que existían tensiones importantes y el riesgo de que cualquier nuevo contacto con el padre afectase al desarrollo armonioso del niño en la familia del progenitor custodio. Tras dos largas entrevistas con el niño, el Tribunal de Distrito llegó a la conclusión de que el desarrollo del menor correría peligro si el niño hubiese de reanudar el contacto con su padre en contra de la voluntad de su madre. En esas entrevistas, el niño había llamado a su padre "asqueroso" o "estúpido", añadiendo que no quería en modo alguno verlo, y había dicho también: "Mamá siempre dice que Egbert no es mi padre. Mamá tiene miedo a Egbert".

32. En sus decisiones, tanto el Tribunal de Distrito de Mettman como el Tribunal Regional de Wuppertal denegaron al demandante el derecho de visitar a su hijo basándose en que la mala relación entre los padres exponía al niño a un conflicto de lealtad y en que en las dos vistas celebradas el niño había llamado a su padre "asqueroso" o "estúpido" y añadido que no deseaba verlo en modo alguno. En la segunda vista, el niño, que tenía entonces casi seis años, dijo: "Mamá siempre dice que Egbert no es mi padre. Mamá tiene miedo a Egbert”. Según el demandante, esa declaración se había realizado bajo la influencia de la madre o de uno de sus allegados cercanos y con aprobación de aquélla. Otra declaración realizada por el niño y registrada por el tribunal ponía de manifiesto que la madre había asustado al niño al alejarse corriendo cuando encontró casualmente al padre.

33. Esas declaraciones del niño eran, según la alegación del demandante, sumamente importantes, ya que mostraban que la madre predisponía al niño contra su padre y lo hacía víctima del denominado síndrome de alineación parental (PAS). Como resultado, el niño rechazaba totalmente cualquier contacto con su padre. Si en ese momento se hubiese obtenido un informe de una familia adecuada o un psicólogo infantil, el informe habría puesto de manifiesto que la madre influenciaba al niño o lo utilizaba contra el padre. Por esa razón, las decisiones de ambos tribunales de no designar un experto, como había pedido el demandante y recomendado la Oficina de la Infancia y la Adolescencia, no sólo constituían una violación de los intereses del padre, sino también de los del niño, ya que el contacto con el otro padre coincidía con el mejor interés del niño a medio y largo plazo tanto.

34. Al denegar al padre el derecho de visitar a su hijo y fallar a favor de la madre, a quien se había concedido la custodia en exclusiva, los tribunales alemanes, incluido el Tribunal Constitucional Federal, faltaron al deber constitucional del Estado de proteger a sus ciudadanos contra las violaciones de sus derechos por individuos particulares. El Estado está obligado a exigir la observancia de los derechos humanos en su ordenamiento jurídico interno.

43. El Tribunal recuerda que la noción de familia con arreglo a esa disposición [artículo 8 del Convenio] no se limita a las relaciones basadas en el matrimonio y puede abarcar otros lazos de "familia" de facto cuando las partes viven juntas sin estar casadas. Un niño nacido de tal relación forma parte ipso jure de esa unidad "familiar" desde el momento de su nacimiento y por el mismo hecho de ese nacimiento. Así, entre el niño y sus padres existe un vínculo equivalente a la vida familiar (véase la sentencia del caso Keegan contra Irlanda, de 26 de mayo de 1994, serie A, nº 290, páginas 18 y 19, párrafo 44). Además, el Tribunal recuerda que el disfrute mutuo de la compañía recíproca de cada uno de los padres y del hijo constituye un elemento fundamental de la vida familiar, aún cuando la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que obstaculicen ese disfrute constituyen una violación del derecho protegido por el artículo 8 del Convenio.

51. En el presente caso, el Tribunal observa que los tribunales nacionales competentes, al denegar la solicitud del demandante de que se estableciese un régimen de visitas, basándose para esa denegación en las declaraciones del niño, interrogado por el Tribunal de Distrito a la edad de aproximadamente 5 y 6 años en las ocasiones respectivas, tuvo en cuenta las tensas relaciones entre los padres, juzgando que no importaba quien fuese responsable de las tensiones, y concluyó que cualquier contacto afectaría negativamente al niño.

58. La Comisión sostuvo que las alegaciones del Gobierno demandado respecto de la distinción entre padres casados y no casados, implícita en el párrafo 2 del artículo 1711 del Código Civil no bastaba para la denegación del régimen de visitas. A juicio de la Comisión, el solicitante, al invocar ese derecho a visitar a su hijo, se hallaba en una situación comparable a la de un padre que, tras el divorcio, no ejerciese el derecho de custodia. Sin embargo, mientras que, con arreglo a la legislación alemana, el padre divorciado tenía derecho al régimen de visitas, salvo si ese régimen era contrario al bienestar del niño, el padre natural sólo tenía derecho al régimen de visitas si ese régimen redundaba en interés del niño. La Comisión concluyó que, en el presente caso, había existido violación del artículo 8 considerado conjuntamente con el artículo 14 del Convenio.

Por esas razones, el Tribunal

1.Decide por 13 votos contra 4 que ha habido violación del artículo 8 del Convenio;

2.Decide por unanimidad que ha habido violación del artículo 14 considerado conjuntamente con el artículo 8 del Convenio;

3.Decide por 13 votos contra 4 que ha habido violación del párrafo 1 del artículo 6 del Convenio;

4.Decide por unanimidad

a) que el Estado demandado ha de pagar al demandante, en el plazo de tres meses, junto con cualquier impuesto sobre el valor añadido que pudiese aplicarse:

1) 35.000 (treinta y cinco mil) marcos alemanes como resarcimiento de daños no pecuniarios;

2) 12.584 (doce mil quinientos ochenta y cuatro) marcos alemanes y 26 (veintiséis) pfennig en concepto de costas y gastos;

b) que se pagará un interés simple a un tipo anual del 4 por ciento desde que expire el plazo de tres meses mencionado hasta que se efectúe la liquidación;

5.Desestima por unanimidad el resto de la reclamación de justa satisfacción del demandante.

..//

Esta Sentencia fue dictada en inglés y en francés y notificada por escrito el 13 de julio de 2000, de conformidad con los párrafos 2 y 3 de la regla 77 del Reglamento del Tribunal.

Como vemos, esta sentencia establece por vez primera a nivel Europeo, varios conceptos interesantes:

- Síndrome de alineación parental (punto 33).

Este síndrome es mas usual de lo que pensamos, y en muchos casos no se estudia por los equipos psicosociales, ni por los profesionales de la psicología esta forma de influir en los menores, que provocan, no pocas ejecuciones de sentencias y denuncias por incumplimientos de régimen de visitas y/o convivencia.

En este sentido, se ha manifestado el Magistrado del Juzgado num. 7 de Sevilla, D. Francisco Serrano en su ponencia expuesta en el 8º Encuentro de Abogados de Familia realizado en Madrid en marzo del 2.001, al referirse al síndrome de reflejo de culpabilidad en el otro cónyuge, y a la manipulación psicológica que se da en los menores sometidos a este síndrome. El problema que plantea el Magistrado y yo mismo es qué hacemos con estos niños y niñas. ¿se les quita la custodia a sus madres? ¿Se les obliga a ver a sus padres? ¿Se utilizan Punto de Encuentro imparciales para apoyar los encuentros?

Ninguna de estas soluciones son del interés del menor, pero concluyo que según la L.O. 1/96 de Protección del Menor, estos niños había que declararlos en desamparo con respecto del progenitor que los ha utilizado y presionado, y que deberían ser los Fiscales los que deberían adoptar esta solución, y entregarlos al progenitor no custodio, siempre y cuando se pudiera hacer un seguimiento trimestral, de que éste y sus hijos/as han ido a una terapia familiar, para intentar que los menores puedan seguir siendo objeto del sínforme de alienación parental.

El Código de Familia del Estado de California, favorece siempre al progenitor que cumple con las decisiones judiciales, y favorece la custodia a favor de aquel progenitor que es menos conflictivo.

Entiendo que la nueva LEC favorece en estos casos el cambio de custodia, el problema reside en que el progenitor no custodio tiene muy difícil demostrar la existencia del S.A.P.

- El contacto de los menores con ambos progenitores como derecho humano. (punto 34).

Este punto es interesante porque se reconoce que los Estados de la Unión Europea deben reconocer y respetar los derechos humanos, y entre ellos el del menor a tener contacto con ambos progenitores, y el de progenitor no custodio a tener contacto con sus hijos.

- El reconocimiento de igualdad de derechos de padres casados con los no casados a tener contacto con sus hijos. (punto 51).

Este punto es particularmente importante, porque en nuestro Código Civil, sigue existiendo normas especiales para los padres casados, que los padres no casados no pueden alegar al solicitar el derecho de ver a los hijos.

- Diferencia conceptual del interés del menor. (punto 58).

Se declara discriminatorio que a los padres divorciados se les otorgue por ley un derecho de visitas siempre que no sea contrario al bienestar del menor, y a los padres naturales (no casados) solo tiene derecho de visitas si se demuestra que es bueno para el menor.

En nuestro país, el Código Civil establece para los padres que se separan legalmente, que se otorga el derecho de comunicación y visitas, a no ser que sea perjudicial para el menor, pero a los padres separados no casados, no tienen este derecho per se, cuando la pareja se separa, sino que debe acudir a un proceso especial para obtener el derecho de comunicación y visitas, y demostrar que no es perjudicial para el menor el tener contacto con él.

Creo que es interesante saber que cuando un progenitor no custodio pide que el Juzgado actúe porque no puede ejercer el derecho de visitas, normalmente es el progenitor no custodio el que debe demostrar que no es perjudicial para el menor dicho contacto. Normalmente esto es así porque los progenitores custodios (casi siempre madres) alegan que dicho contacto es perjudicial y por ello hay que evitarlo. Ósea, que estamos dentro de lo que podríamos denominar prueba diabólica, ya que es el progenitor no custodio debe demostrar que algo no es perjudicial y ello sin tener posibilidad de ver a su hijo/a.

De todas formas, creo que esta sentencia marca un hito importante como precedente en la Justicia Europea, que podrá ser alegada como jurisprudencia en los procedimientos que tengamos que versen sobre este tipo de problemática, que cada vez tiene mayor incidencia en nuestro país.

Asimismo es importante tener en cuenta que esta sentencia nos servirá para pedir indemnizaciones por el retraso en adoptar medidas judiciales, ya que lo habitual en nuestros Juzgados, es que a pesar de que los procesos donde hay involucrados menores son sumarísimos, lo cierto es que se tarda demasiado tiempo en adoptar medidas con respecto a los menores.

Pongamos por caso una demanda de separación con medidas provisionales donde hay hijos con la nueva LEC. En los Juzgados de nuestras ciudades se está tardando unos cinco o seis meses en celebrar la comparecencia de medidas. Durante todo ése tiempo los/as hijos/as no puede ver a uno de sus progenitores, porque el otro se lo impide hasta que haya una resolución judicial. Que puede hacer el progenitor que no tiene a los hijos/as con él. Protestar ante el Decanato, ante el Defensor del Pueblo, e instar una demanda de responsabilidad contra la administración de Justicia, basándose en la jurisprudencia establecida en la Sentencia que estudiamos en este artículo.

No nos queda mucho mas que esperar que la utilicemos y nuestros Juzgados y Audiencias se hagan eco de la misma.

Sevilla, verano de 2.001.

Estudio custodia compartida 1995-2008

Las nuevas pobres

publicado en lex familiy en otoño de 2008

La nueva regulación de las pensiones de viudedad

Desde la reinstauración de la institución del divorcio en España en 1.981 se han producido más de diez millones de conflictos jurisdiccionales en torno a esta institución.

Las formas de estos conflictos han sido encauzadas a través de distintos procedimientos tales como los de separación, divorcio, modificación de medidas, ejecuciones de sentencia, medidas en relación a los hijos comunes en parejas de hecho, adopciones, impugnaciones de paternidad, etc.

Una de las características de la ley del divorcio de 1981, es que se intentó dar una solución a aquellas parejas que de hecho vivían separadas pero que no pudieron legalizar su situación, por la prohibición del divorcio en nuestro país durante la dictadura.

Tenemos que tener en cuenta que la ley del divorcio de 1981, regulaba también una nueva forma de contraer matrimonio en igualdad de derechos y obligaciones de los cónyuges, siguiendo las directrices de la Constitución Española de 1978. Dicha ley fue elaborada por un equipo de personas afines al entonces ministro de la UCD Fernández Ordóñez, de una ideología demócrata cristiana, y ello quedo patente en la letra de la ley.

Así la regulación exhaustiva del art.97 del Código Civil tendía a proteger de forma muy clara a aquellas mujeres que durante la dictadura habían realizado su vida como amas de casa, y que tras la separación o el divorcio, podrían quedar en la indigencia.

Así, se establecieron dos tipos de pensiones en la ley de 1981: la de alimentos que se otorgaba exclusivamente a los hijos menores o mayores de edad pero económicamente dependientes, y la pensión compensatoria a favor de la esposa que había dedicado su vida a cuidar de la casa, de la familia y del marido.

Se partía de un concepto y modelo de familia de tipo tradicional, y no se tenían en cuenta otros tipos de familias.

Asimismo, y debido a que las esposas y las mujeres tenían sus derechos civiles limitados frente a los de los hombres (no podían abrir una cuenta corriente sin el consentimiento de su marido, por ejemplo) se estableció una modificación introduciendo la figura de la compensación económica del Derecho Foral de Catalunya para aquellas mujeres que trabajaban en el negocio del marido, y que eran trabajadoras sin sueldo ni seguridad social.

En caso de separación y/o divorcio, a dichas mujeres se les reconocía un derecho de percibir una compensación económica por su contribución a que el negocio del esposo hubiera estado mantenido o hubiera mejorado, gracias al esfuerzo de todos ellos y como trabajadora, de la esposa también.

Siguiendo esta tesis de que las mujeres durante siglos y especialmente durante la dictadura habían estado sometidas al poder del esposo y de los hombres, se consideró necesario que se estableciera que los hijos debían quedar con aquella persona que los había cuidado durante el matrimonio.

Como se partía de la base de una familia tradicional donde el padre y esposo era el sostenedor de la familia (trabajo fuera de casa) y la madre y esposa la encargada del cuidado de la casa y los hijos, se consideró adecuado, a la hora de establecer a quien le correspondía la custodia de los hijos, no perder de vista el concepto de familia del que se partía, esto es, la familia tradicional. Hay que añadir en este punto que el legislador no se atrevió a modificar el art. 159 del Código Civil originario, que decía que los hijos menores de siete años quedaban al cuidado de la madre exclusivamente, en caso de que los padres vivieran por separado.

Lógicamente, el legislador no se planteó la posibilidad de una guarda y custodia compartida o conjunta de los hijos tras el divorcio, ya que se partía de la base que era la madre quien había cuidado en exclusiva a los hijos durante el matrimonio, y así debía ser después del divorcio.

El padre y esposo ausente y mantenedor, debía seguir su rol tradicional y convertirse en un mero visitador de los hijos y un mantenedor pagando pensiones.

Nadie puso en tela de juicio dichos conceptos y así se aprobó la ley sin ningún problema, y se empezó a aplicar de forma sistemática, esto es, se otorgaba a las madres y esposa la custodia de los hijos y el uso de la vivienda familiar y a los padres y esposos se les otorgaba un derecho de visitas con los hijos.

Creemos que en el contexto histórico en que se aprobó la ley del divorcio de 1981, fue correcta y precisa la legislación que se hizo y tal como se hizo, teniendo en cuenta el rechazo de gran parte de la sociedad española a la aprobación de dicha ley, aunque como todo hubiera sido manifiestamente mejorable.

Por ello, en la ley de 1981, se intentó dar la máxima importancia al interés superior de los menores sobre cualquier otro, y en nombre de dicho interés superior de los hijos, se elaboró el resto de la ley, aunque desgraciadamente nunca se legisló o se definió que era lo mejor para los menores.

No es que se aprobasen normas apoyando mas a las madres que a los padres, sino que por el contrario, se buscaba cual era lo mejor para los hijos, partiendo de la base de un concepto de familia tradicional, y se llegaba a la conclusión que el mejor interés de los hijos era quedarse a vivir (guarda y custodia) con la madre en el domicilio que había sido familiar o conyugal, y que el padre, que podía ganar dinero fuera de casa, se fuera de ella, y buscase otro lugar para vivir.

Tan tradicional era la ley de 1981 que se estableció el derecho de las mujeres a obtener el reconocimiento de la litis expensas, que no era otra cosa que lograr que el esposo pagase los gastos de abogado y procurador que la esposa eligiera para su defensa en el juicio de separación y/o divorcio, ya que el procedimiento a la obtención de la justicia gratuita alargaba en demasía el proceso mismo de separación y/o divorcio, en perjuicio de los hijos. Este supuesto derecho a la litis expensas, no deja ser humillante para las mujeres, ya que se partía de la idea, de que éstas eran inferiores y necesitaban una especial protección.

No debemos olvidar que junto a la ley del matrimonio y divorcio del 1981, se aprobaron leyes sobre el régimen económico matrimonial que intentaron equiparar los derechos de las mujeres con respecto a sus maridos, en cuanto a la administración de los bienes del matrimonio, adecuando así la situación de las mujeres a los derechos consagrados en la nueva CE, aunque sin dejar de considerarlas inferiores a sus esposos, ya que en algunos artículos (hoy día aún en vigor) los maridos podían disponer en determinados casos de los bienes de la familia sin autorización de las esposas.

Hasta hace mas bien poco, el Ministerio de Hacienda no exigía la firma de la esposa, para hacer la declaración de la Renta, e incluso en muchos actos notariales de disposición sobre bienes gananciales, no se exigía la firma de las esposas en las notarias.

Tan pernicioso era el concepto que esta ley daba a las mujeres que les otorgaba el derecho a percibir una pensión de sus ex maridos sine die, aunque no de forma vitalicia, siempre y cuando se cumplieran dos requisitos:

1.- Que no trabajasen fuera del hogar.

2.- Que no tuvieran nueva pareja.

En ambos casos el ex marido podría exigir la extinción de la pensión compensatoria que recibía la esposa. Esto es, que fuera independiente económicamente o pasara a depender de otro hombre. Era inaudito.

Llegamos por ello, a varias conclusiones sobre la ley del divorcio de 1981, y es que es una ley que tiene un concepto muy tradicional de la familia y de la pareja, y más aún a la hora de legislar sobre las consecuencias de la ruptura de pareja. Otra conclusión es que sigue considerando a la mujer y esposa como inferior y por ello, merece un trato distinto. Se intenta establecer que el mejor interés para los hijos, no sea que estén bien tras la ruptura de la pareja de sus padres, sino que se supone que lo mejor para ellos es que queden bajo la custodia exclusiva de su madre, que es quien los cuidaba antes de la ruptura.

Por último, es tan tradicional esta ley que en sus disposiciones adicionales, nos llama poderosamente la atención que se estableciera una modificación legislativa de la Ley General de la Seguridad Social, en donde se establecen unas modificaciones lógicas, si partimos de la base de que la mujer y esposa era inferior al esposo, en cuanto a medios económicos.

Así en la D. Adicional décima, se regula la resolución al problema de que la mujer y esposa quedara viuda, esto es, si cobraba una pensión compensatoria de su ex marido, que pasaba con ella, si el ex marido se moría. Así se reguló la posibilidad de que estas mujeres siguieran teniendo derecho a percibir una pensión de viudedad a pesar de que legalmente no eran ya viudas, al estar divorciadas.

Esta D. Adicional Décima no previó la posibilidad de las segundas esposas, y fue la jurisprudencia la encargada de ir dando soluciones a este tema.

En todo caso, esta ley de 1981, no ha sufrido ninguna modificación hasta el año 2005, aunque si hubo una modificación importante del Código Civil en 1990, cuando se declaró que era discriminatorio atribuir la custodia de los hijos menores de siete años a la madre en caso de separación. Ello fue posible a la ley 11/1990 de 15 de octubre que modificó así el art. 159 del Código Civil, aunque sirvió de mas bien poco, debido fundamentalmente al concepto tradicional de la familia que seguían teniendo los operadores jurídicos, entre ellos los jueces y los abogados.

Esto es, hasta el año 1990 por imperativo legal, junto a la ley de 1981 del divorcio, en aplicación del artículo 159, se otorgaba la custodia de los menores de siete años a las madres, salvo que estas estuvieran incapacitadas para ello. Aunque parezca increíble, este criterio se sigue aplicando hoy día en muchos juzgados.

Con el paso del tiempo y la adecuación de la realidad social a los valores del siglo XXI (igualdad y libertad), se da una importante incorporación de las mujeres al mundo laboral. Tanto es así que los índices de dependencia económica de las esposas con respecto a sus maridos han disminuido ostensiblemente.

La libertad de las mujeres a la hora de poder vivir su propia sexualidad y el tiempo para ser madres, hacen que se desencadene el fenómeno de la mujer independiente y libre con respecto al marido y padre.

La Familia Tradicional entra en crisis, y se integra la sociedad hacia modelos de familias distintas, tales como la nuclear con o sin hijos, la monoparental la reestructurada, la de parejas del mismo sexo, etc. Lógicamente, este fenómeno, hace que el reparto de tareas en el hogar y que el reparto de las responsabilidades parentales y marentales, son mas igualitarias en el seno de la familia, o simplemente desaparezcan, y se cambie el cuidado de los hijos a favor de terceras personas.

La mayoría de las asociaciones feministas caen tarde, pero caen en la cuenta que en todo este fenómeno existe una trampa, y es que las mujeres se adaptan bien al mundo laboral, pero no dejan de seguir comportándose en el mundo familiar mas que de la manera que conocen y que no es otra que la forma tradicional como madres y esposas, aunque cada vez menos.

Apenas aprenden cómo delegar funciones de cuidado de los hijos, salvo a otras mujeres (cuidadoras o empleadas del hogar) y menos aún las propias asociaciones de mujeres apoyan que éstas no pierdan los privilegios que ofrece la ley de divorcio de 1981 a las mujeres.

Si las mujeres siguen comportándose de forma tradicional en la familia, a la hora del conflicto, podrán sacar todos los beneficios que una ley que favorece a aquellas mujeres que han vivido de forma tradicional y bajo la dependencia del marido.

Así, muchas organizaciones de mujeres se estructuran en torno a la idea de que las mujeres son las únicas válidas para ejercer un cuidado responsable del cuidado de los hijos, condenándolas a perpetuar el modelo de familia tradicional del que trataban de huir, a la hora de plantear un divorcio.

Asociaciones de madres separadas, de mujeres separadas, de abogadas juristas, etc. Defienden durante casi tres décadas la legitimidad de la custodia exclusiva de los hijos a favor de las mujeres y madres, en caso de conflicto judicial, pero a la vez, consideran en publico que el rol tradicional no es mas que un elemento mas del ejercicio del poder masculino sobre las mujeres y exigen leyes que hagan que ello desaparezca, que no deja de ser contradictorio y paradójico.

Todas las ayudas y programas de trabajo con estas organizaciones desde 1981 están encaminadas a fortalecer la idea de que las mujeres son las mejores capacitadas para el cuidado de los hijos que el padre y esposo. Véanse los programas de ayudas económicas a mujeres separadas o a madres solas (antes denominadas madres solteras).

No debemos olvidar que desde 1981, el Código Civil obligaba a los jueces a establecer en sus sentencias cuatro puntos fundamentales:

1.- Conceder la custodia de los hijos menores de siete años a las madres y

2.- No separar a los hermanos

3.- dar la casa a la mujer e hijos

4.- Establecer una pensión para los hijos y para la madre a cargo del padre y esposo.

Ante ello, no es extraño, que con la ley de 1981, se hayan estado concediendo en el 98% de los casos de separaciones, medidas y divorcio de la custodia exclusiva y excluyente a las madres.

Decimos exclusiva, por cuanto en un artículo anterior yo mismo hacia referencia al significado en nuestro país sobre qué era la custodia en realidad, y cuales sus consecuencias jurídicas y practicas en la vida de los hijos. En dicho artículo llegaba a la conclusión que prácticamente la custodia exclusiva es igual al ejercicio de la patria potestad en exclusiva, ya que quien ostenta la custodia de los hijos, puede cambiar de colegio a los mismos, o incluso de lugar de residencia sin consentimiento del Juez, y menos aún del otro progenitor. El progenitor no custodio no tiene ni voz ni voto en la vida de sus propios hijos.

Y decimos custodia excluyente, porque no es de extrañar que surjan en todo el territorio español organizaciones de padres separados que entiendan que son discriminados por el hecho de ser hombres, a la hora de ser enjuiciadas sus rupturas matrimoniales o de parejas con hijos, ya que pierden de un plumazo la paternidad, con todo sus ventajas e inconvenientes, pero sobre todo el poder ejercer la paternidad responsable que venían ejerciendo durante el matrimonio.

Ante la petición de estas organizaciones, y la necesidad de intentar ser coherentes por parte del gobierno de Rodríguez Zapatero, en el año 2005 se acomete la primera reforma de la Ley de Divorcio de 1981, en la que se intenta dar mayor coherencia y adecuar las consecuencias de las separaciones y divorcios a la realidad social del país.

Se dan grandes avances pero sólo en teoría, a saber:

1.- Desaparecen las causas de divorcio.

2.- Ya no es el Juez quien decide en algunos casos sino el fiscal cuando hay menores.

3.- Aparece mencionada (tan sólo) la custodia compartida.

4.- Necesidad de informes de expertos en temas de familia.

5.- Posibilidad de poner plazos a las pensiones de alimentos y compensatorias.

Este no es el tema de este artículo, pero queremos dejar sentado que todo lo recogido en la nueva ley del divorcio de 2005 no es más pura falacia, ya que se siguen aplicando los criterios jurisprudenciales de los años 80 cada día en nuestros Juzgados de Familia.

El problema radica en lo siguiente y este es el motivo de este artículo:

Desde la ley de 1981, ha sido muchos los hombres divorciados que han vuelto a contraer matrimonio, y la seguridad social, cuando este fallecía, no tuvo mas remedio que reconocer como viuda a la segunda esposa del fallecido, y a las primeras para no dejarlas en la pobreza, pues se les reconocía una pensión de viudedad teniendo en cuenta los años de convivencia.

En los últimos años esta interpretación se hacia, repartiendo la pensión de viudedad entre las dos esposas, la que fue esposa y la que era esposa al momento del fallecimiento, repartiendo la pensión proporcionalmente al tiempo de duración de cada matrimonio, lo cual era bastante discutible, en mi opinión.

Como quiera que los divorcios son cada vez entre parejas mas jóvenes, desde finales de los años noventa, se comenzaron a establecer pensiones compensatorias de carácter temporal, máxime cuando el T. Supremo estableció el carácter indefinido de una pensión compensatoria, y que éste no podía confundirse con el carácter vitalicio de la misma, lo cual no era ajustado a derecho.

Ante todos estos problemas y la mas que previsible crisis del sistema universal de pensiones de nuestro país, debido a la inversión de la pirámide de edad de la población, nos encontramos ahora, con que la Ley General de Seguridad Social ha sido modificada a finales del año 2007, y en ella se modifica entre otros el art. 174 en el sentido que las mujeres separadas y/o divorciadas ya no tendrán derecho al percibo de pensiones del estado de viudedad, salvo que en el momento del fallecimiento del ex marido, estuviesen cobrando la pensión compensatoria en dicho momento.

Esta modificación se ha realizado ante la previsión de que el numero de pensionistas viudas/os separadas/os aumentase de forma muy llamativa, ya que el numero de mujeres que dejan viudos separados o divorciados es ya del casi el 35% con respecto a las mujeres viudas separadas o divorciadas.

Esto es, que debido a que también los hombres separados y/o divorciados pueden pedir la pensión de viudedad, dada la alta incorporación de las mujeres al mundo laboral, y a que el sistema no va a poder soportar dicho gasto, pues de un plumazo, se inventan que es necesario cobrar previamente y al mismo tiempo del fallecimiento una pensión compensatoria del ex cónyuge.

Como quiera que las mujeres trabajaban fuera de casa y obtenían ingresos propios, en los últimos quince años, la tendencia era renunciar a la pensión compensatoria y ponerla a favor de los hijos, sobre todo porque la pensión compensatoria había que declararla como ingreso en el IRPF, y la de los hijos no, y si se cobraba la pensión compensatoria, las mujeres veían como subían sus impuestos. .

Muchas mujeres y sus abogados, así como jueces decidieron poner mas pensión de alimentos (que no ataban a la mujer a su casa y a ser célibe) y no poner pensión compensatoria alguna.

Cuando los hijos crecieran, ellas podrían cobrar una pensión no contributiva o su propia pensión, y además si el ex marido se moría, podrían cobrar la pensión de viudedad.

Ya con la reforma esto no es posible, y nos encontramos ante una encrucijada, y es la de mujeres que no cobran pensiones compensatorias y que tampoco perciben ya pensiones de alimentos para sus hijos, porque estos se han ido de casa o son económicamente independientes, y que se encuentran con que su ex marido se ha muerto, se encuentran que ya no pueden cobrar una pensión de viudedad.

Aunque este cambio legislativo ha pasado muy desapercibido, no deja de establecer un nuevo reto para los juristas de familia, que deberemos de buscar soluciones para evitar que nos encontremos ante nuevos pobres como consecuencia de los divorcios Express de los de la ley de 2005.

Jose Luis Sariego Morillo

Abogado de familia y Mediador

Sevilla verano de 2008.