STS 14/10/15 estima custodia compartida es lo mejor

Roj: STS 4165/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4165

Id Cendoj: 28079110012015100541

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 772/2014

Nº de Resolución: 571/2015

Procedimiento: Casación

Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

Tipo de Resolución: Sentencia

Roj: STS 4165/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4165

Id Cendoj: 28079110012015100541

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 772/2014

Nº de Resolución: 571/2015

Procedimiento: Casación

Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil quince.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los magistrados al margen reseñados, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en recurso de apelación, núm. 116/2013, por la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid , como consecuencia de autos de juicio verbal núm. 1032/2011, para regulación de relaciones paterno-filiales, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 27 de Madrid, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la procuradora doña Ana María García Orcajo, en nombre y representación de don Rodolfo , compareciendo en esta alzada en su nombre y representación la misma procuradora en calidad de recurrente y la procuradora doña María Granizo Palomeque, en nombre y representación de doña Tatiana , en calidad de recurrido.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- 1.- La procuradora doña Ana María García Orcajo, en nombre y representación de don Rodolfo , interpuso demanda de juicio verbal, sobre medidas paterno filiales, contra doña Tatiana y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia «por la que estimando la demanda formulada se determine y declare:

a.- Que el hijo menor quede bajo la guarda y custodia compartida de su madre DOÑA Tatiana y de su padre DON Rodolfo y bajo la patria potestad de ambos progenitores, residiendo un mínimo de 3 meses en cada domicilio.

b.- Se determine que DOÑA Tatiana permanecerá en el uso de la vivienda que ha constituido el domicilio de la pareja, ya que se trata de un bien de carácter privativo.

c.- Se determine que el progenitor no custodio podrá estar con el menor en los siguientes períodos:

- Tres días en semana desde la salida del colegio hasta las 20:15 horas de la tarde reintegrando al menor en el domicilio del progenitor custodio.

- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio y acompañando al menor al centro escolar el lunes por la mañana.

- Festivos: el menor pasará la mañana, hasta las 14 horas con el progenitor no custodio siendo reintegrado al domicilio del progenitor custodio. Igualmente, previo acuerdo de las partes podrá pasar la tarde con el progenitor no custodio. Subsidiariamente los progenitores pueden repartirse los festivos anuales por mitad y en caso de que alguno de los progenitores no pueda disfrutar del festivo en cuestión por motivos laborales, el menor quedará en compañía del otro progenitor la jornada completa.

- Vacaciones verano, Navidad y Semana Santa: distribuidas por mitad, eligiendo los años pares el padre y los impares la madre y comunicando el período de disfrute a la otra parte con una antelación de un mes.

- Cumpleaños de cada progenitor, día del padre y día de la madre: Con independencia de quién ostente en ese momento la guarda y custodia el menor pasará el día con el progenitor celebrante.

- Cumpleaños de los abuelos maternos y paternos: el menor pasara el día en compañía de sus abuelos, siendo reintegrado en su caso antes de las 20:00 en el domicilio del progenitor no custodio en ese momento.

- Cumpleaños del menor: con independencia de quién ostente en ese momento la custodia, el menor pasará la mañana con el padre y la tarde con la madre, alternándose en años sucesivos. En todo caso si el menor celebra el festejo en compañía de amigos o compañeros de escuela podrán asistir a la misma ambos progenitores.

- Día de Reyes ( 6 de enero): con independencia de quién ostente en ese momento la custodia, el menor pasará la mañana con el padre y la tarde con la madre, alternándose en años sucesivos.

d.- En cuanto a los gastos ordinarios del hijo menor habrán ser atendidos por cada progenitor durante el tiempo que ostente temporalmente la guarda y custodia con la precisión de que los gastos derivados del colegio del menor sean atendidos en la proporción en la que se vinieron haciendo vigente la convivencia, esto es, 70% la madre, 30% el padre.

Cada progenitor contribuirá por mitad a los gastos extraordinarios de sanidad y educación que genere el hijo menor.

Y en definitiva condene al demandado a estar y pasar por estas declaraciones y al pago de las costas del procedimiento.»

2.- La procuradora doña María Granizo Palomeque, en nombre y representación de doña Tatiana , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia «por la que, con estimación de la presente contestación de la demanda de esta parte, las medidas paramatrimoniales relativas a la pareja formada por D. Rodolfo y D.ª Tatiana , dictando en su día Sentencia, por el que acuerde LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS:

I.- Patria Potestad sobre el menor:

Será de ejercicio compartida por ambos progenitores.

II.- Guarda y Custodia del hijo menor:

En función a la situación de hecho creada y existente en la actualidad como consecuencia y la marcha de EL ACTOR del hogar familiar, procede la consolidación de dicha situación de guarda y custodia asumida por la madre.

Queda de manifiesto la dedicación pasada y actual de LA MADRE a su niño, por lo que la guarda y custodia del hijo menor será atribuida A LA MADRE, D.ª Tatiana .

III.- Régimen de visitas a favor del padre:

Procede la confirmación y continuación con el régimen de visitas que las partes -y el propio actor, pues-vienen desempeñando:

- Fines de semana alternos, recogiendo el padre al menor desde el viernes a la salida del colegio y hasta el domingo hasta a las 20,15 horas, en que deberá ser reintegrado al domicilio materno, como hasta ahora vienen haciendo las partes.

- La mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad.

- Vacaciones de verano: Un mes en verano: Correspondiendo a cada uno de los progenitores los siguientes tiempos, a fin de que el niño no pase más de 15 días sin ver a cualquiera de sus padres:

- 15 días en julio y 15 días en agosto cada uno de los progenitores:

- Primera quincena de julio y primera quincena de agosto, para uno de los progenitores;

- Segunda quincena de julio y segunda de agosto para el otro progenitor;

- Últimos días de Junio (no lectivos): reparto por mitad: el progenitor que haya de estar con el menor la primera quincena le corresponde la primera mitad de los días no lectivos de junio;

- Primeros días de septiembre (no lectivos): reparto por mitad: el progenitor que haya estado con el menor la última quincena de agosto le corresponde estar con el menor los primeros días de los días no lectivos de septiembre, y el resto al otro progenitor;

- Días de visita intersemanal: uno o dos días entre semana, que en defecto de acuerdo serían los martes y jueves, si EL ACTOR lo considera, y como vienen haciendo en la actualidad.

PRECISIÓN:

Tal y como ha quedado acreditado y por necesidades del servicio en que trabaja la madre, la ELECCIÓN DE VACACIONES: Como consecuencia del sistema laboral de determinación de vacaciones en la entidad en la que trabaja la madre, el turno de VACACIONES ANUALES habrá de ELEGIRSE ANTES DEL 1° DE OCTUBRE DEL AÑO ANTERIOR Y SE PROLONGARÁ HASTA EL 15 DE ENERO DEL AÑO SIGUIENTE.

De no respetar lo anterior, se perjudicarán los intereses del menor, pudiendo darse el caso de que sea elegido un periodo vacacional o incluso de fin de semana, en el que la madre tenga que trabajar.

Ello, por el interés del menor.

IV.- Uso y disfrute de la vivienda conyugal:

En virtud de la situación de hecho existente y consentida (incluso provocada) por el actor, habrá de consolidarse la atribución del inmueble familiar al menor y a la madre en cuya compañía ha quedado.

A mayor abundamiento, la vivienda pertenece privativamente y en exclusiva a la demandada.

V.- Pensión por alimentos a favor del hijo menor:

Habida cuenta de los gastos justificados del hijo, los derivados del trabajo de ambos progenitores así como la dedicación de LA DEMANDADA a la familia habrá de establecerse una PENSIÓN DE ALIMENTOS Y CONTRIBUCIÓN A CARGAS FAMILIARES a cargo DEL ACTOR de SEISCIENTOS EUROS AL MES (600,00 #) AL MES.

Teniendo en cuenta:

- las necesidades del menor, en especial las derivadas del Centro PRIVADO al que asiste, su entorno social y los gastos propios del inmueble de las características del que constituye el hogar familiar;

- Las posibilidades económicas del padre, progenitor no custodio, quien viene percibiendo como decimos -y probamos- más de UN SALARIO DE MÁS DE DOS MIL SEISCIENTOS EUROS AL MES (exactamente: 2.661,23 #/mes), MÁS LOS IMPORTANTES RENDIMIENTOS PATRIMONIALES (CAPITAL MOBILIARIO) Y SU PATRIMONIO.

Procede el abono de una contribución a cargas de la familia por importe de SEISCIENTOS EUROS AL MES (600,00 #/MES) a cargo DEL ACTOR.

Dicha cantidad se abonará por el padre en la cuenta que a tal efecto tiene designada la madre en los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará conforme al IPC que publique el I.N.E. el día 1º de enero de los sucesivos años, comenzando por el año 2013 y tomando siempre como base para la actualización el importe de la última mensualidad abonada o que se debió abonar.

VI.- Gastos extraordinarios:

Igualmente ambas partes sufragarán al 50% los gastos extraordinarios que se generen en relación con el menor, siempre que los mismos estén reconocidos, aceptados y tengan dicha consideración y naturaleza legal y/o jurisprudencialmente.

VII.- OTRAS CARGAS FAMILIARES:

LA DEMANDADA tiene en vigor y como carga un préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar en la que viven madre e hijo, con una cuota mensual de 1.838,74 #/mes que habrá ser abonado por LA DEMANDADA asimismo y en exclusiva, de conformidad con el título constitutivo de dicho préstamo.

CUOTA PRÉSTAMO demandada 1.838,74 #/mes.

Por lo demás, las partes carecen de otros préstamos e hipotecas comunes o proindiviso, habida cuenta de la propiedad de la vivienda de LA DEMANDADA que actualmente disfrutan la madre y el menor.

Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte contraria, si se opusiere».

3.- El Ministerio Fiscal, contestó a la demanda con los hechos y fundamentos jurídicos que estimó oportunos suplicando al Juzgado el dictado de una sentencia de conformidad con lo probado y acreditado en autos.

4.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 27 de Madrid se dictó sentencia, con fecha 20 de junio de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLO: Estimando en parte la demanda promovida por la Procuradora Doña Ana María García Orcajo, en nombre y representación de D. Rodolfo frente a D.ª Tatiana sobre regulación de relaciones paterno filiales en relación con el menor Alejandro , se acuerda la adopción de las siguientes medidas:

PRIMERA.- Se atribuye la guarda y custodia del citado menor a su madre D.ª Tatiana , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, sin que ninguno de ellos pueda decidir, sin el consentimiento del otro o atribución judicial, sobre cuestiones de relevancia en la vida del menor y en particular sobre el lugar de su residencia, si ello impide o dificulta el desarrollo del sistema de visitas.

SEGUNDA.- El régimen de estancias, comunicación y visitas del progenitor D. Rodolfo con su hijo menor se determinará libremente entre el padre y la madre en interés filial, exhortándose a ambos a que lleguen a acuerdos sobre el particular.

En caso de discrepancia, el menor permanecerá en compañía de su padre los fines de semanas alternos -en el sentido que después se dirá-, dos tardes entre semana y el primer período de las vacaciones escolares de Navidad y Verano en los años pares y el segundo en los impares, así como la totalidad de las vacaciones de la Semana Blanca (u otras que pudieran figurar en el calendario escolar) en los años pares y de la Semana Santa en los impares.

Los fines de semana comprenderán desde las 18 horas del viernes hasta el comienzo de la actividad escolar el lunes y en el supuesto de que a tales fines de semana vaya unido algún día no lectivo, abarcarán desde las 18 horas del último día lectivo hasta el comienzo de las clases el primer día lectivo.

Las tardes entre semana serán -en caso de desacuerdo- las de los martes y jueves desde la salida del centro escolar en los días lectivos -o las 14 horas en los días no lectivos- hasta las 20 horas en ambos casos.

El primer período de las vacaciones escolares de Navidad y Verano comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 21 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo período desde las 11 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta las 19 horas del último día no lectivo, en tanto que las vacaciones de la Semana Santa y la Semana Blanca abarcarán desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 19 horas del último día no lectivo.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos y tardes entre semana quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, Semana Blanca y Verano.

Salvo causa justificada, y a excepción de los lunes lectivos y las tardes entre semana en los que, según el caso, se entregará y recogerá al menor en el centro escolar, los intercambios para el desarrollo de las visitas se realizarán en su domicilio habitual.

TERCERA.- El uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 - NUM001 NUM002 . de esta ciudad se atribuye al hijo común, así como a su madre por quedar en su compañía, quedando el Sr. Rodolfo autorizado para retirar sus efectos de uso personal, si no lo ha realizado con anterioridad.

CUARTA.- Se fija como pensión para el mantenimiento del referido hijo a satisfacer por el progenitor no custodio la cantidad de cuatrocientos cincuenta (450) euros mensuales que habrá de ser abonada por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, en la cuenta bancaria que al efecto se designe; cantidad que se revalorizará anualmente cada 1° de Enero y a partir del año 2013 conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle.

Dicha pensión alimenticia se abonará hasta que el hijo menor de edad, una vez alcanzada su mayoría de edad, consiga su independencia económica o esté en condiciones de conseguirla conforme a las exigencias de la buena fe.

Los gastos de esta naturaleza que el padre abone directa y unilateralmente, no se deducirán de la pensión que éste deba satisfacer conforme a la presente resolución.

Los gastos extraordinarios referentes a la salud del menor que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico, se abonarán por mitad por cada progenitor, previa acreditación de su importe.

Los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención del hijo tales como actividades o clases extra escolares se sufragarán igualmente por ambos progenitores por partes iguales, previo consentimiento por parte de cada progenitor. Debiendo entenderse que los gastos de material escolar y académicos ordinarios se encuentran incluidos dentro de la suma fijada para su sostenimiento.

No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en el presente procedimiento.

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, impugnada la sentencia por la parte demandada, la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia, con fecha 31 de enero de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLAMOS.- Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Ana Mª García Orcajo, en nombre y representación de Don Rodolfo , y desestimando la Impugnación planteada por la Procurador doña María Granizo Palomeque en nombre y representación de Doña Tatiana contra la sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia n° 27 de los de Madrid , en autos de relaciones paterno-filiales n° 1032/11, seguidos entre los citados, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso ni de la impugnación.

TERCERO .- 1.- Por la representación procesal de don Rodolfo se interpuso recurso de casación basado en los siguientes motivos:

Motivo primero y único.- Infracción de lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil apartados 8 y 9 y la sentencia se aparta de la doctrina seguida por esta Sala en lo que respecta a la concesión de la guardia y custodia compartida.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 2 de septiembre de 2014 se acordó admitir los recursos interpuestos y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido la procuradora doña María Granizo Palomeque, en nombre y representación de doña Tatiana , presentó escrito de oposición mientras que el Ministerio Fiscal argumentó su conformidad con el recurso de casación.

3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 15 de abril del 2015, suspendiéndose por baja del ponente, señalándose nuevamente para el día 7 de octubre del 2015, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Consta acreditado y no contradicho que D. Rodolfo (médico) y D.ª Tatiana (controladora aérea), convivían de hecho desde el año 2006, de cuya relación nació el común hijo Alejandro el NUM003 de 2008. La relación afectiva se rompió en febrero de 2011. Se interpuso demanda de regulación de relaciones paternofiliales por D. Rodolfo en noviembre de 2011, interesando la custodia compartida. Desde febrero de 2011 el menor estuvo con su madre, al salir D. Rodolfo del domicilio familiar, que es propiedad de D.ª Tatiana , sin perjuicio de un régimen de visitas tolerado por ambos (fines de semana alternos y dos tardes entre semana).

El juzgado estimó parcialmente la demanda, atribuyendo la guarda y custodia a la madre, con fines de semana alternos a favor del padre, más dos tardes entre semana (martes y jueves), sin perjuicio del régimen vacacional, como consta en los antecedentes de hecho de la presente sentencia.

La sentencia del Juzgado reconoce igual capacidad en ambos progenitores y entiende que la permanencia del menor en el domicilio con la madre desde febrero de 2011 " supone un implícito reconocimiento de la mejor aptitud de la demandada para este cometido ...".

La sentencia de la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación interpuesto por D. Rodolfo , por entender:

1. " Se hace necesario acreditar, cuando se interesa la guarda y custodia compartida, los beneficios concretos y expresos que se derivan de la adopción de dicha medida... ".

2. No consideró necesario alterar la situación de hecho, mantenida desde febrero de 2011, unido a que al padre se le había fijado un amplio régimen de visitas.

Por el Ministerio Fiscal, ante esta Sala, se solicitó la estimación del recurso con fijación de un sistema de custodia compartida.

SEGUNDO .- Motivo único. Infracción de lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil apartados 8 y 9 y la sentencia se aparta de la doctrina seguida por esta Sala en lo que respecta a la concesión de la guardia y custodia compartida.

Se estima el motivo.

Alega el recurrente que se infringe la doctrina jurisprudencial en interpretación de los arts. 92. 8 y 9 del C. Civil .

Añadió que la salida del domicilio familiar fue debida a la ruptura afectiva que desaconsejaba su permanencia en el mismo, unido a que D.ª Tatiana era la propietaria de la vivienda. Que no se ha respetado el interés del menor. Que la guarda y custodia compartida no es un sistema excepcional sino que debe considerarse el normal y deseable.

Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 ).

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

TERCERO .- A la luz de lo expuesto debemos declarar que en la sentencia recurrida se considera a la custodia compartida, de facto, como un sistema excepcional que exige una acreditación especial, cuando la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable, cuando ello sea posible.

En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores poseen capacidad para la educación de su hijo y, de hecho, mantiene la ampliación del sistema de visitas, aproximándolo al de custodia compartida, pero sin adoptarlo, sin causa que lo justifique y sin riesgo objetivable.

Esta Sala no puede aceptar que la salida civilizada de uno de los progenitores de la vivienda familiar (propiedad de ella) pueda calificarse jurídicamente como aceptación de la guarda y custodia por el otro progenitor.

No se aprecian especiales factores de conflicto entre los progenitores que dificulten el diálogo, máxime cuando fueron capaces de adoptar un amplio sistema de estancias del menor con el padre.

A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

CUARTO .- El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, que el progenitor que ostente la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.

Si fuese festivo el lunes el progenitor, que ha de hacer la entrega del niño, lo dejará en el domicilio del otro.

Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares la madre.

Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%.

No procede pronunciamiento sobre la vivienda, dado que era privativa de la demandada y sobre la cual nada reclama el demandante, que salió de la misma debido al conflicto existente entre ambos.

QUINTO .- Esta Sala, en funciones de instancia, acuerda estimar el recurso y establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre el menor Alejandro .

SEXTO .- Estimado el recurso no procede imposición de costas ( arts. 394 y 398 LEC ). Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1. ESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por D. Rodolfo , representada por la Procuradora D.ª Ana María García Orcajo, contra sentencia de 31 de enero de 2014 de la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid .

2. Casar la sentencia recurrida, excepto en cuanto acepta la definición de gastos extraordinarios efectuada por el Juzgado en su sentencia, pronunciamiento que esta Sala mantiene.

3. Se establece el sistema de custodia compartida.

El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, que el progenitor que ostente la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.

Si fuese festivo el lunes el progenitor, que ha de hacer la entrega del niño, lo dejará en el domicilio del otro.

Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares la madre.

Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%.

4. No procede imposición en las costas del recurso de casación al recurrente.

5. Procédase a la devolución del depósito para recurrir.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Antonio Seijas Quintana, Antonio Salas Carceller, Francisco Javier Arroyo Fiestas. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Resolución del Consejo de Europa 2079 (2015) sobre igualdady corresponsabilidad

Resolución 2079 (2015)

Asamblea Parlamentaria Consejo de Europa

1.-  La Asamblea Parlamentaria ha promovido sistemáticamente la igualdad entre mujeres y hombres tanto en la vida profesional como en el ámbito privado. Se han producido avances importantes, aunque todavía insuficientes, que se pueden encontrar en esta área en la mayoría de los Estados miembros del Consejo de Europa. En materia de familia, la igualdad entre los padres debe ser garantizada y promovida desde el nacimiento del niño.

La participación de los padres en la educación de sus hijos es beneficioso para su desarrollo. El papel de los padres en la vida de los niños, incluyendo bebés, deben estar mejor reconocidos y valorados.

2.- La corresponsabilidad de ambos padres implica que los padres compartan los derechos de sus hijos, así como sus deberes y responsabilidades. Sin embargo, parece que los padres varones a veces se enfrentan a leyes, prácticas y prejuicios que pueden conducir a privarles de las relaciones con sus hijos. En su Resolución 1921 (2013) "La igualdad de género, la conciliación del trabajo y la vida privada y la corresponsabilidad" la Asamblea pidió a las autoridades públicas de los Estados miembros de respetar el derecho de los padres a una responsabilidad compartida a fin de garantizar lo que el Derecho de Familia ofrece, en caso de separación o divorcio, y regular la posibilidad la custodia compartida de los niños, en el mejor interés de ellos, sobre la base de un acuerdo mutuo entre los padres.

3. La Asamblea desea recordar que el respeto de la vida familiar es un derecho fundamental consagrado El artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (STE nº 5) y en muchos tratados internacionales. El hecho de que uno de los padres y el niño estén juntos es un elemento esencial para garantizar la vida familiar. Una separación entre padres e hijos tiene efectos irreversibles en sus relaciones.

Sólo circunstancias excepcionales y, especialmente graves, teniendo en cuenta el interés superior del niño, puede justificar una separación (padre-hijo), ordenada por un juez.

4.- La Asamblea también está convencida de que el desarrollo de la corresponsabilidad de los padres ayuda a superar los estereotipos de género sobre presuntos roles asignados a la mujer y el hombre en la familia y, simplemente refleja el desarrollo sociológico producido a los largo del último medio siglo, en la organización de la esfera privada y familiar.

5.- A la vista de estas consideraciones, la Asamblea pide a los Estados miembros:

5.1.- A firmar y / o ratificar, si aún no lo ha hecho, la Convención sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño (STE nº 160) y el Convenio sobre la visita a menores (STE nº 192);

5.2.- A firmar y / o ratificar, si aún no lo ha hecho, la Convención de La Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores y a garantizar la aplicación efectiva, incluida la garantía la cooperación y la rápida reacción de las autoridades responsables de su aplicación; Debate 02 de octubre 2015 (36a Sentado) 1. Asamblea (ver Doc. 13870, el informe de la Comisión de Igualdad y la no discriminación, ponente: Sra Françoise Hetto-Gaas; y Doc. 13896, la opinión de la Comisión de asuntos social, la salud y el desarrollo sostenible, ponente: Sr. Stefan Schennach). Texto aprobado por la Asamblea el 02 de octubre 2015 (36a Sentado). 02 2079 Resolución (2015)

5.3.- Para garantizar la igualdad efectiva de ambos progenitores con respecto a sus hijos, tanto en su legislación como en las prácticas administrativas, asegurando a cada progenitor el derecho a ser informado y participar las decisiones importantes para la vida y el desarrollo de su hijo, en el mejor interés del mismo;

5.4.- Legislación para eliminar las diferencias entre los padres que reconocieron su hijo basándose en el estado civil (parejas de hecho)

5.5.- Introducir en su legislación el principio de alternancia de custodia de los hijos después de una separación, al tiempo que limita las excepciones a los casos de abuso o negligencia de un niño, o la violencia doméstica, y ajustar el tiempo de residencia de acuerdo a las necesidades e intereses de los niños

5.6.- A respetar el derecho del niño a ser oído en todas las cuestiones relativas al derecho cuando se supone que tiene suficiente discernimiento en cuanto a los casos de que se trate

5.7.- Considerar el modo de residencia alternativa en la asignación de los beneficios sociales

5.8.- A tomar todas las medidas necesarias para garantizar la plena aplicación de las resoluciones judiciales del lugar de residencia de los hijos y el derecho de visita, incluso mediante el seguimiento de las quejas sobre los incumplimientos.

5.9.- Fomentar y, en su caso, el desarrollo de la mediación en el procedimiento Judicial de asuntos familiares en los existan niños, incluido el establecimiento de una sesión de información obligatoria ordenada por un juez para sensibilizar a los padres sobre el hecho de que la residencia alterna puede ser la mejor opción en el interés superior del niño, y trabajar para tales soluciones, asegurando que los mediadores reciben la formación adecuada y la promoción la cooperación multidisciplinar basado en el modelo Cochem

5.10.-  Para asegurarse de que los profesionales que trabajan con los niños en los procedimientos judiciales de Familia han recibido la formación interdisciplinaria necesaria sobre los derechos y necesidades especiales niños de diferentes grupos de edad, así como los procedimientos adecuados para estos últimos, bajo las directrices del Consejo de Europa sobre la justicia amigable para los niños;

5.11.- Para fomentar el desarrollo de los planes de crianza que permiten a los padres reflejar por sí mismos, los principales aspectos de la vida de su hijo e introducir la posibilidad de que los niños puedan pedir una la revisión de los acuerdos en forma directa, en especial en el que viven;

5.12.- Para introducir la licencia de paternidad remunerada que los padres pueden beneficiarse al centrarse en el modelo los períodos de licencia restringida.

Enlace a la Resolución oficial en 

http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/X2H-Xref-ViewPDF.asp?FileID=22220&lang=fr

INSTRUCCIÓN 2/2015, SOBRE DIRECTRICES INICIALES TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA NUEVA LEY DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

INSTRUCCIÓN 2/2015, SOBRE DIRECTRICES INICIALES TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA NUEVA LEY DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

1. Propósito de la Instrucción

2. Requerimientos de la LJV

3. Posibilidades para hacer frente a los requerimientos de la LJV

3.1 Concentración de señalamientos en los que deba intervenir el Fiscal

3.2 Uso de la videoconferencia

3.3. Empleo de dictamen escrito

3.4 Recapitulación

4. Cuestiones generales de derecho transitorio

4.1. Introducción

4.2 Expedientes no recogidos en la LEC 1881

5. Conclusiones.

1. Propósito de la Instrucción La nueva Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (en adelante, LJV) ha introducido modificaciones de gran importancia en este sector del ordenamiento jurídico. Uno de sus aspectos más sobresalientes radica en el reforzamiento de los principios de oralidad, inmediación y concentración que se plasman en el papel central de la comparecencia y que se recoge en el artículo 18 de la norma. Lo limitado de los recursos humanos y materiales del Ministerio Fiscal unido al reducido período de tiempo entre la publicación y la entrada en vigor (veinte días, con las excepciones previstas en la disposición final vigésima primera) plantea problemas y dudas sobre la mejor forma de dar cumplimiento a los requerimientos de la LJV. La preocupación de las Fiscalías Provinciales por la cuestión antedicha ha dado lugar a numerosas consultas sobre la forma de intervenir en estos procedimientos junto con otros particulares referentes a aspectos prácticos y organizativos. La necesidad urgente de atender a tales peticiones hace necesario emitir una primera Instrucción, sin perjuicio de abordar en otra posterior con mayor profundidad todos los aspectos que atañen a la intervención del Ministerio Fiscal en los expedientes de jurisdicción voluntaria.

2. Requerimientos de la LJV Si bien la nueva norma ha supuesto una reducción de las materias en las que interviene el Ministerio Público, ello no significa que la disminución en cuanto al número de asuntos vaya a ser proporcional. Particularmente en el ámbito de familia, menores y personas con capacidad modificada judicialmente, el volumen de expedientes va a ser muy elevado, manteniéndose a lo largo del tiempo debido a la obligación prevista en el Código Civil de seguimiento y revisión periódica. Lo cierto es que la exigencia de comparecencia en los expedientes y la duplicación del número de instancias de decisión (Juez y Letrado de la Administración de Justicia) van a generar problemas prácticos. Ya apuntó el Consejo Fiscal en su informe que “en la mayoría de los expedientes de jurisdicción voluntaria (…) el resultado final de los mismos viene determinado por la fuerza probatoria de los documentos que se acompañan con la solicitud, no siendo en modo alguno determinante para aquel lo que pueda convenirse o debatirse en las comparecencias que, para cada expediente, se prevén”. En este sentido, valoró la habilitación de un trámite escrito “como el hasta ahora vigente” para que el Ministerio Fiscal “pueda dejar constancia de su posición en relación con la cuestión debatida en defensa de los intereses que tiene encomendados, y ello sin perjuicio de que en determinados supuestos en los que, por los singulares intereses en juego o la relevancia práctica de la comparecencia prevista, se pudiese determinar la necesidad de su efectiva presencia física en la misma”. Como señala el referido informe “uno de los retos más difíciles de superar en cualquier Fiscalía Provincial es el elevado número de señalamientos a distribuir entre los Fiscales de la plantilla”. Un claro fenómeno de expansión de las competencias del Ministerio Fiscal no acompasado de un paralelo crecimiento en medios humanos y materiales es fácilmente observable en las últimas décadas. De hecho, en el Libro Blanco del Ministerio Fiscal (2013) se hacía mención directa a que “los datos revelan una generalizada insuficiencia de plantilla”. El Consejo Fiscal señaló en su informe que el “incremento exponencial del número de señalamientos en los que la presencia física del Fiscal deviene indispensable, lo cual (…) resultará, en la práctica, del todo inasumible por la Institución”. Estas situaciones a las que debe enfrentarse el Ministerio Fiscal no son novedosas: la Circular 3/1986, de 15 de diciembre, sobre la intervención del Ministerio Fiscal en los procesos de separación y divorcio expresaba con marcado realismo que, en las comparecencias de medidas provisionales, “el Ministerio Fiscal estará presente si fuera posible, o al menos en las que se presuman más trascendentes o conflictivas”. La Instrucción nº 3/1989, de 9 de marzo, sobre intervención del Ministerio Fiscal en el orden jurisdiccional civil volvía a insistir en que “se debe realizar una intervención activa y eficaz en los procesos en los que somos parte, abandonando viejas rutinas y posiciones meramente formularias, acudiendo a las comparecencias que requieran nuestra presencia, ejercitando todas las facultades procesales legalmente reconocidas, e interponiendo o preparando, en su caso, los oportunos recursos, incluso el de casación”. La entrada en vigor de la nueva LEC 1/2000 no estuvo exenta de los problemas ya enunciados. En la Memoria de 2002, la Fiscalía General del Estado exponía que “transcurrido ya un año desde la entrada en vigor de la Ley, a medida que los procedimientos se han ido tramitando, ya bajo la vigencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, se constata la dificultad de poder cumplir las previsiones establecidas en la misma por parte del Ministerio Fiscal, ante la insuficiencia de la plantilla actual, en relación con los órganos judiciales existentes y la escasa o nula colaboración de los jueces que realizan los señalamientos civiles, sin tener en cuenta que el Fiscal debe atender los señalamientos efectuados por distintos juzgados, por lo que es frecuente la coincidencia de asistencia a vistas civiles de distintos juzgados atendidos por un mismo Fiscal o coincidencia de vistas civiles con juicios penales, que impiden que aquél pueda estar presente en ambos”. La propia Memoria (páginas 391 a 393) da cuenta de que, pese a estimar los aspectos positivos de la nueva Ley, hubo coincidencia unánime de todas las Fiscalías en la visión crítica de la imposibilidad de atender a los numerosos señalamientos que la nueva regulación traía consigo. De hecho, muchas de ellas reconocían “abiertamente el ocasional incumplimiento de ese deber legal de presencia, por razones de imposibilidad material”, su encomienda a los Fiscales sustitutos o el hecho de que los juzgados hayan optado “por celebrar la vista o comparecencia en ausencia del Fiscal y posteriormente darle traslado de los autos para que formule las correspondientes alegaciones, con la ayuda proporcionada por la cinta de vídeo en que ha quedado grabada la celebración del acto procesal”. La Memoria de 2003 vuelve a resumir las dificultades prácticas derivadas de “la necesidad de disponer en un momento determinado y en puntos concretos, a veces geográficamente alejados, de un gran número de fiscales”, las “dificultades en la coordinación entre los señalamientos de los Jueces y los servicios de la Fiscalía”, el hecho de que generarse “esperas improductivas del Fiscal que pierde toda una mañana para un único señalamiento si se ha tenido que desplazar al Juzgado”, “coincidencias de servicios que conlleva la imposibilidad de asistir a todas las comparecencias” o la simple inexistencia de “Fiscales suficientes para atender todos los señalamientos” que, a veces, incluye el hecho de que hay “menos Fiscales que órganos jurisdiccionales, lo que explica que sin la adecuada coordinación de señalamientos con los órganos jurisdiccionales la asistencia a unos servicios implica la necesaria inasistencia a otros”. En muchos casos tuvo que decidirse “qué servicios se consideraban prioritarios”, optando los jueces en algunas ocasiones por la suspensión y en otras por la celebración pese a la ausencia del Fiscal. Interesante era destacar que “la situación se agrava en época de vacaciones o permisos, enfermedades, asistencia a cursos, etc., pues en Fiscalías medias y pequeñas puede llegar a ocurrir que haya más señalamientos en un día que Fiscales”.

3. Posibilidades para hacer frente a los requerimientos de la LJV

3.1 Concentración de señalamientos en los que deba intervenir el Fiscal El apartado cuarto del art. 182 LEC establece, como una de las circunstancias a tener en cuenta por los Secretarios Judiciales (Letrados de la Administración de Justicia, en la terminología introducida por la LO 7/2015) a la hora de establecer la fecha y hora de las vistas “la coordinación con el Ministerio Fiscal en los procedimientos en que las leyes prevean su intervención”. Una de las propuestas contenidas en el Libro Blanco del Ministerio Fiscal fue la de “establecer como obligatoria la coordinación de señalamientos con el Fiscal, sustituyendo la fórmula potestativa del artículo 182.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil –reformada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre–, por una expresión imperativa que permita cumplir de manera real con la finalidad de esta norma, que es posibilitar la adecuada coordinación entre los órganos judiciales y la Fiscalía, para que cada cual pueda ejercer sus respectivas funciones”. Hasta tanto no se progrese en la dirección apuntada por el Libro Blanco, será conveniente que las Fiscalías, en aplicación de las previsiones del art. 182.4 LEC, promuevan la concentración de señalamientos a los que debe asistir el Fiscal, llegando a acuerdos con los órganos jurisdiccionales que permitan consensuar y concentrar en los mismos días y en las mismas franjas horarias las vistas de jurisdicción voluntaria en las que deba intervenir el Fiscal.

3.2 Uso de la videoconferencia Una de las posibilidades para poder dar debido cumplimiento a la intervención en las comparecencias será el empleo de videoconferencia. La Fiscalía General del Estado ya se ha pronunciado al respecto en las Instrucciones 1/2002, de 7 de febrero, acerca de la posibilidad de celebrar juicios orales penales por video conferencia, y 3/2002, de 1 de marzo, sobre actos procesales que pueden celebrarse a través de videoconferencia. Las conclusiones vigentes sobre su utilización podrían sintetizarse en los siguientes puntos: − El criterio general para el uso de la videoconferencia en las actuaciones procesales es el de posibilidad. − Sólo en casos de posible afectación de derechos fundamentales sin la necesaria cobertura legal debe entenderse ordinariamente exceptuada la anterior regla, de acuerdo con lo señalado en la Instrucción 1/2002. − El uso de videoconferencia en las actuaciones judiciales debe efectuarse con la necesaria motivación, que garantice el principio de proporcionalidad y la posibilidad de impugnación por las partes procesales. − El criterio favorable a la conversión de la ausencia física en presencia jurídica de carácter virtual deberá decidirse en cada caso, a la luz de las circunstancias y vicisitudes concurrentes. − Existe ya una legislación que permite el uso de las nuevas tecnologías en casos concretos, que deberán ser posibilitados. El uso de medios tecnológicos ha ido desarrollándose. Muestra de ello es la Instrucción nº 2/2008, de 11 de marzo, sobre las funciones del Fiscal en la fase de Instrucción, en la que se expresa “con vocación de generalidad y tratando de evitar que la falta de efectivos pueda tornarse en obstáculo para la presencia activa del Fiscal en la instrucción, el último párrafo del art. 306 LECrim, añadido por LO 13/2003 de 24 octubre, admite su intervención en las actuaciones de cualquier procedimiento penal, incluida la comparecencia del art. 505, mediante videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido”. La LOPJ permite (art. 229, apartados 2 y 3) la práctica de “declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de las periciales y vistas” mediante “videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el Juez o Tribunal”. La LOPJ señalaba que “los Juzgados y Tribunales podrán utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con las limitaciones que a la utilización de tales medios establece la Ley Orgánica 5/1992 de 29 octubre, y demás leyes que resulten de aplicación” (art. 230.1). Tras la reforma operada por LO 7/2015, de 21 de julio el art. 230.1 LOPJ dispone ahora que “los Juzgados y Tribunales y las Fiscalías están obligados a utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, puestos a su disposición para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con las limitaciones que a la utilización de tales medios establecen el Capítulo I bis de este Título, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y las demás leyes que resulten de aplicación. Las instrucciones generales o singulares de uso de las nuevas tecnologías que el Consejo General del Poder Judicial o la Fiscalía General del Estado dirijan a los Jueces y Magistrados o a los Fiscales, respectivamente, determinando su utilización, serán de obligado cumplimiento”. Por su parte, la Disposición adicional cuarta de la LO 7/2015 dispone en su apartado primero que “la utilización de los sistemas informáticos puestos al servicio de la Administración de Justicia será de uso obligatorio para Jueces y Magistrados”. En su apartado segundo se establece que “el Consejo General del Poder Judicial, en el ámbito de sus competencias, podrá dictar instrucciones de obligado cumplimiento con el fin de garantizar la adecuada utilización de los recursos materiales que las Administraciones pongan a disposición de Juzgados y Tribunales para el desempeño de sus funciones”. Parece claro que estas innovaciones introducidas en la LOPJ suponen un claro refuerzo para la utilización de la videoconferencia, proporcionando mayores argumentos para solicitarla y haciendo mucho más exigente la motivación para denegar su utilización. El nuevo art. 230 LOPJ ofrece también argumentos para interesar que la utilización de la videoconferencia se acompañe de la remisión al Fiscal por medios tecnológicos de los documentos que se presenten en los actos procesales a los que asista virtualmente, de modo especial en la comparecencia del art. 18 LJV. Por todo ello, una de las vías a utilizar para poder dar debido cumplimiento a la asistencia a vistas en actos de jurisdicción voluntaria será la del empleo de videoconferencia o sistema similar. En caso de estimarse conveniente o necesaria la comparecencia mediante el empleo de videoconferencia o sistema similar, comunicarán los Sres. Fiscales tal decisión debidamente motivada al Juzgado ante el que haya de celebrarse el acto procesal. Debe en todo caso partirse de que la opción por la utilización de estos medios tecnológicos para comparecer debe ser una decisión del Fiscal que se comunica al órgano judicial. Debe repararse que en estos casos no se trata de determinar cuándo o en qué condiciones puede ser admisible la utilización de la videoconferencia para la realización de determinadas diligencias procesales que tienen como finalidad recabar declaraciones de partes, testigos o pericias, sino de definir en qué casos los miembros del Ministerio Fiscal podrán utilizar este sistema técnico para la realización de las funciones que tienen encomendadas. No parece razonable que sea el órgano judicial quien decida sobre la oportunidad o conveniencia de que el Fiscal pueda comparecer mediante videoconferencia en las actuaciones. Es ésta una decisión que inicialmente ha de corresponder al Ministerio Fiscal, valorando los intereses en juego, la función que el Ministerio Público está llamado a desempeñar, así como los medios personales y materiales con los que cuenta. La Fiscalía es una Institución del Estado sometida a medios inelásticos, que requiere una determinada racionalización de éstos y que, en definitiva, ha de acudir a ciertas normas de organización interna que son, por otra parte, una de las manifestaciones de la autonomía funcional que tiene legalmente reconocida. Y esto ha de ser así, entre otras razones, porque el órgano judicial carece de la información necesaria acerca de los efectivos disponibles en cada momento dentro de la Fiscalía, del número de señalamientos existentes en el territorio de ésta y, en definitiva, no dispone de los datos imprescindibles para poder determinar qué actuaciones han de considerarse prioritarias desde la perspectiva de la presencia física de los Fiscales de la plantilla. Sólo las Fiscalías poseen este caudal de información y, por ende, sólo ellas están en disposición de determinar cuándo las circunstancias concurrentes justifican el recurso a la videoconferencia para una determinada diligencia. No obstante, no puede desconocerse que, en definitiva, es el Juez la autoridad ante la que se realizan las actuaciones, y a la que corresponde en último término salvaguardar las garantías del proceso y los principios que lo informan, de conformidad con los arts. 24 CE y 7 LOPJ. Y es precisamente por esto por lo que cabe admitir que, pese a que se hayan extremado las cautelas por parte del Ministerio Fiscal a la hora de decidir su intervención mediante videoconferencia, puedan existir argumentos que, a juicio del titular del órgano jurisdiccional, desaconsejen su uso por afectar a las mencionadas garantías. La discrepancia del órgano judicial podrá basarse en estos o en cualesquiera otros argumentos que su titular estime pertinentes, pero en todo caso habrá de articularse mediante una resolución debidamente motivada en la que deberán constar aquellas razones por las que se veta el uso de una facultad legalmente reconocida al Ministerio Fiscal. No puede tratarse, obvio es decirlo, de una negativa caprichosa o arbitraria, o basada en criterios de mayor comodidad para el Juzgado. Ante la resolución judicial negativa a su pretensión, la Fiscalía tendrá la posibilidad de admitir los argumentos esgrimidos y, por tanto, proceder a reorganizar sus servicios ante las razones aducidas por el órgano judicial si se entiende que razonablemente determinan la necesidad de acudir físicamente a la diligencia de que se trate. Si tal reorganización no es posible, podrá, conforme se expone infra, optarse por interesar la suspensión y nuevo señalamiento o por la emisión de dictamen por escrito.

3.3 Empleo de dictamen escrito

A diferencia de la regulación contenida en las leyes de 1855 y 1881, en los que primaba el dictamen por escrito, la LJV potencia la forma oral, de conformidad con lo dispuesto en el art. 120.2 CE. La comparecencia constituye la parte central de la tramitación de los expedientes. El derogado art. 1.815 de la LEC 1881, cuyo párrafo segundo establecía que “el Fiscal emitirá por escrito su dictamen, a cuyo efecto se le entregará el expediente”, ha cedido el protagonismo al informe oral. En este sentido, el apartado segundo, regla 5ª del art. 18 LJV dispone que tras la práctica de las pruebas en la comparecencia, se formularán las conclusiones oralmente. Sin embargo, el dictamen escrito no ha desaparecido por completo. La comparecencia no es obligatoria “si sólo hubiera que oír al Ministerio Fiscal y no fuera necesaria la realización de prueba” en cuyo caso, el artículo 17.2 matiza que el Ministerio Fiscal “emitirá su informe por escrito en el plazo de diez días”. Por otro lado, junto con peticiones en las que expresamente se determina su carácter escrito (por ejemplo, en el art. 15.2 LJV para la solicitud de acumulación de expedientes), la norma se refiere en ocasiones a la “previa audiencia del Ministerio Fiscal” o “tras haber oído al Ministerio Fiscal” (por ejemplo, en el art. 16 LJV –apreciación de oficio de la falta de competencia al inicio del expediente-). Cuando la LJV emplee estos términos u otros semejantes, habrá de entenderse por los Sres. Fiscales que será posible evacuar el trámite por escrito. La LJV no arbitra lo que podría ser el equivalente a un trámite de contestación a la demanda, pero prevé la posibilidad de presentar escritos de oposición (art. 17.3, párrafo segundo LJV) y también permite trámites de alegaciones escritas en los casos de traslado después de la práctica de diligencias que no se hayan podido efectuar durante la comparecencia, lo que no es infrecuente (vid. art. 85.2 LJV). Se prevé también la presentación de informe escrito cuando la audiencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente se lleva a cabo después de la comparecencia (art. 18.4 párrafos segundo y tercero LJV) y cuando las diligencias de prueba se practican en los diez días siguientes a la comparecencia, en el que por analogía con la previsión del art. 85.2 y de conformidad con los principios del proceso habrá de darse traslado al Ministerio Fiscal para evacuar informe por escrito art. 18.4 párrafo primero LJV). El art. 8 LJV declara el carácter supletorio de la Ley de Enjuiciamiento Civil: las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil serán de aplicación supletoria a los expedientes de jurisdicción voluntaria en todo lo no regulado por la presente Ley. En base a tal supletoriedad, siempre cabrá la posibilidad de que ante la imposibilidad de asistir a la comparecencia desde la Fiscalía, haciendo uso del art. 183 LEC, se anuncie que no se podrá asistir el día señalado y se interese el traslado a la fecha más próxima en que esté prevista la asistencia del Fiscal. En efecto, conforme al art. 183.1 LEC “si a cualquiera de los que hubieren de acudir a una vista le resultare imposible asistir a ella en el día señalado, por causa de fuerza mayor u otro motivo de análoga entidad, lo manifestará de inmediato al Tribunal, acreditando cumplidamente la causa o motivo y solicitando señalamiento de nueva vista o resolución que atienda a la situación”. Desde luego, la falta de medios personales es “motivo análogo” a la fuerza mayor que funda la posibilidad de solicitar nuevo señalamiento, como se desprende, entre otras, de la SAP Madrid, secc. 22ª nº 256/2012, de 20 de julio. Debe repararse en que el art. 183.1 LEC también permite solicitar como alternativa al nuevo señalamiento una “resolución que atienda a la situación”. Tal expresión legal indeterminada, por su propia naturaleza orientada a atender situaciones de necesidad, permite interesar del órgano jurisdiccional que autorice la sustitución de la asistencia a la cita por la emisión por escrito del informe correspondiente. Habrán de proceder los Sres. Fiscales a una valoración singular en cada caso sobre el alcance de la flexibilidad que pueda darse a la posibilidad de emitir informe escrito, valoración que en última instancia deberá inspirarse en el propósito de buscar la justicia material (art. 1 CE), lograr una presencia que derive en la defensa efectiva en las materias encomendadas al Ministerio Fiscal y evitar suspensiones y retrasos en la Administración de Justicia. Debe igualmente tenerse presente que las resoluciones judiciales, ante determinadas deficiencias organizativas del Ministerio Fiscal, han optado por soluciones tendentes a evitar perjuicios para una correcta Administración de Justicia. Así, por ejemplo, en procesos civiles sobre derechos fundamentales, se ha entendido admisible que la intervención del Ministerio Fiscal en la segunda instancia subsane su ausencia en la primera (STS, Sala 1ª, nº 645/2000, de 27 de junio), omisión que puede suplirse en cualquier momento incluso en el recurso de casación (STS, Sala 1ª, nº 1262/2004, de 30 de diciembre y todas las que en ellas se cita). También las audiencias se han pronunciado sobre estas cuestiones. Así, la SAP Barcelona secc. 12ª, nº 694/2005, de 8 de noviembre, expresamente señala en relación con la falta de asistencia del Ministerio Fiscal a la vista, que “efectivamente así sucedió, según consta en el Acta correspondiente, no consta en la misma que la parte solicitara la subsanación o hiciera constar su protesta. Ello no obstante, el Ministerio Fiscal contestó a la demanda y en su oposición al recurso de apelación ha hecho sus alegaciones y conclusiones, subsanando con ello su inactividad anterior”. En el mismo sentido, cabe citar la SAP Madrid, secc. 24ª, nº 234/2010, de 24 de febrero, que expresa que la ausencia del Fiscal en la vista, “no acarrea forzosamente la nulidad de lo actuado” y trata del hecho de que “se abstuviera de asistir al meritado acto de la vista, por imposibilidad material en atención al volumen de servicios asignados en la plantilla de la Adscripción Territorial, no es en modo alguno causa de nulidad”. En idéntico sentido, pueden citarse otras como la SAP Toledo nº 22/2007, de 25 de enero (que añade que el legislador no ha previsto “como causa de suspensión de las comparecencias o vistas la incomparecencia del Ministerio Fiscal [art. 770.3 en relación con el art. 188 o 442 de la L.E.C.]” y que, “aunque la intervención del Ministerio Fiscal en este tipo de procedimientos es preceptiva […] ello no significa que el proceso no pueda desarrollarse sin su intervención y presencia física, pues, en el caso que nos ocupa, no concurre una imposibilidad de realización de los actos procesales sin su intervención directa, dado que el Ministerio Fiscal interviene en defensa de la legalidad y como garantía de los derechos de los menores, que en cualquier caso se encuentra plenamente amparados por el Tribunal”). Interesante también es el AAP Madrid, secc. 22ª, nº 256/2012, de 20 de julio, que declara que “la mera inasistencia del representante del Ministerio Fiscal a vista de medidas provisionales, en el presente caso no hubiera permitido acceder a la pretendida nulidad de actuaciones, cuando la propia parte no interesó la suspensión para contar con la presencia personal de dicho Ministerio Público quien tuvo conocimiento de la totalidad de lo actuado, recibió traslado de la demanda, fue citado a vista y previamente excusó asistencia, quedando justificada suficientemente su incomparecencia en el colapso laboral de la sede de la propia Fiscalía, por razón de su estructura, servicios y funciones que le vienen encomendados, sin que ello implique desconocimiento puntual de todo lo actuado, ni en nada se haya perjudicado con tal motivo a la recurrente en el marco de la pieza de medidas provisionales.” En definitiva, partiendo del principio general de obligación de asistir a las comparecencias en que la intervención del Fiscal sea preceptiva, bajo un criterio de prudencia y teniendo en cuenta siempre los objetivos de “velar porque la función jurisdiccional se ejerza eficazmente” (art. 3.2 EOMF), de evitar la “indefensión a las partes” (art. 238.3 LOPJ) y de atender de la mejor manera posible a los intereses encomendados en cada tipo de expediente previsto en la LJV, los Sres. Fiscales Jefes valorarán en cada caso concreto el cauce más adecuado para solventar eventuales faltas de disponibilidad de medios personales. Conforme a la regulación del art. 18.2 LJV, la inasistencia al acto de la comparecencia de los citados que no sean solicitantes no impedirá su celebración. Además, habrán de entender los Sres. Fiscales que los expedientes que establecen una intervención de oficio por el Juzgado no podrán ser archivados por desistimiento por falta de asistencia a la comparecencia del solicitante. A la hora de examinar las posibilidades en cuanto a las modalidades de intervención del Fiscal, deberán tenerse en cuenta los estándares que introduce la Recomendación Rec (2012) 11 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre el papel del Ministerio Público fuera del sistema de Justicia Penal, en particular en lo que afecta a que las partes en el procedimiento deberían ser informadas del dictamen del Fiscal y tener la oportunidad de contraargumentar sobre la posición de este último. El memorando de la Recomendación explica que, dada la influencia que puede ejercer la opinión del Fiscal, en aplicación del principio de contradicción del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, las partes no pueden verse sorprendidas por decisiones fundadas en alegaciones de las que no han tenido conocimiento.

3.4 Recapitulación Debe partirse del principio general de obligación de asistir a las comparecencias en que la intervención del Fiscal sea preceptiva. En aplicación de las previsiones del art. 182.4 LEC, habrá de promoverse la concentración de señalamientos a los que debe asistir el Fiscal, llegando a acuerdos con los órganos jurisdiccionales que permitan consensuar y concentrar en los mismos días y en las mismas franjas horarias las vistas de jurisdicción voluntaria en las que deba intervenir el Fiscal. Podrá promoverse la comparecencia virtual, mediante video conferencia o sistema asimilado. En los supuestos en los que concurra imposibilidad de asistir tanto física como virtualmente a la comparecencia desde la Fiscalía, haciendo uso del art. 183 LEC, los Sres. Fiscales podrán anunciar que no se podrá asistir el día señalado, interesando bien la suspensión y el traslado a la fecha más próxima en que esté prevista la asistencia del Fiscal, bien la autorización para emitir informe por escrito. Con el fin de no retrasar el curso de los autos, ni causar perjuicio a los interesados cuyos intereses y derechos fundamentales pueden verse afectados por la dilación del procedimiento, la pauta general en supuestos de imposibilidad de asistencia será la de interesar preferentemente la autorización para emitir informe por escrito.

4. Cuestiones generales de derecho transitorio

4.1. Introducción

El proceso de derogación de la LEC 1881 ha sido largo y, sin duda, complejo. La disposición derogatoria única de la LEC 1/2000 comenzó expresando que “se deroga la Ley de Enjuiciamiento Civil, aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881”, pero, acto seguido, establecía una serie de excepciones hasta la entrada en vigor de tres normas que anunciaba: la ley concursal, la ley sobre jurisdicción voluntaria y la ley sobre cooperación jurídica internacional en materia civil. La Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal supuso la derogación de los Títulos XII y XIII del Libro II. La entrada en vigor de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, conforme a su disposición derogatoria única deja sin vigencia los arts. 951 a 958 de la LEC 1881. Sin embargo, en lo que concierne a la jurisdicción voluntaria, la materialización de la derogación se ha realizado en diversas leyes. La propia LEC 1/2000 ya derogó el art. 1.827 y los arts. 1.880 a 1.900 (estos últimos referidos a las antiguas “medidas provisionales en relación con la mujer casada”). La Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación marítima, derogó los arts. 2131 a 2161 y 2168 a 2174 de la LEC 1881, integrados en la segunda parte del Libro III. La disposición derogatoria única de la LJV supuso la derogación de los arts. 4, 10, 11, 63, 460 a 480 (Título I del Libro II sobre la conciliación), 977 a 1.000 (sección 2ª del Título IX del Libro II sobre la declaración de herederos abintestato), 1.811 a 1.879, 1901 a 1918 y 1.943 a 2.174 (tales preceptos constituían los artículos vigentes del Libro III). La disposición transitoria primera de la LJV señala que los expedientes “que se encontraran en tramitación al tiempo de su entrada en vigor, se continuarán tramitando conforme a la legislación anterior”. Es importante destacar que existen expedientes que implican revisiones periódicas, particularmente las tutelas. Por ello, trámites como los informes anuales o la revisión de medidas de expedientes iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la LJV se ajustarán a los trámites de la legislación que se deroga. Debe hacerse mención, a la previsión de un régimen transitorio específico para expedientes sobre herencias abintestato a favor de la Administración, expedientes de subastas voluntarias, expedientes de adopción y matrimoniales y expedientes sobre matrimonios celebrados por las confesiones religiosas evangélicas, judías e islámicas y por las que hayan obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en España (disposiciones transitorias segunda a quinta).

4.2 Expedientes no recogidos en la LEC 1881

Existían fuera de la LEC 1881 algunos expedientes de jurisdicción voluntaria en los que tenía intervención el Ministerio Fiscal. Los arts. 84 a 87 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, establecían un procedimiento para los casos de extravío, sustracción o destrucción de la letra de cambio, cuyo artículo 86 exigía la audiencia del Ministerio Fiscal. Estos preceptos han sido derogados por la LJV. El art. 551 del Código de Comercio también exigía la intervención del Ministerio Fiscal en los casos de robo, hurto o extravío de los documentos de crédito y efectos al portador. Este precepto debe entenderse tácitamente derogado por la entrada en vigor de la LJV que regula un procedimiento sobre el robo, hurto, extravío o destrucción de título valor o representación de partes de socio, competencia de los Juzgados de lo Mercantil en el Capítulo VII del Título VIII, referido a los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia mercantil, competencia atribuida a los notarios (arts. 78 y ss de la Ley del Notariado, en redacción dada por la disposición final undécima de la LAJ), como refleja el apartado X del preámbulo. La intervención del Ministerio Fiscal en los dos casos anteriores se justificaba por lo dispuesto en el artículo 2.111 LEC 1881, incluido dentro de las disposiciones generales “de los actos de jurisdicción voluntaria en negocios de comercio”, que señalaba la obligación de citar al Ministerio Fiscal “en los casos en que las diligencias puedan afectar a los intereses públicos o a personas que, presentes o ausentes, gocen de una especial protección de las leyes, o sean ignoradas”. Tras la entrada en vigor de la LJV debe estimarse, por tanto, que el Fiscal deja de intervenir en los procedimientos referidos. Otro grupo importante y de intervención habitual lo constituía el de los expedientes previstos en el Título VI de la Ley Hipotecaria que ha sido modificado por Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo. Como expresa el preámbulo (apartado IV), “las modificaciones que se introducen en los procedimientos regulados en los artículos 198 a 210 de la Ley Hipotecaria tienen como objeto, por una parte, la desjudicialización de los mismos eliminando la intervención de los órganos judiciales sin merma alguna de los derechos de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva, que siempre cabrá por la vía del recurso, y por otra parte, su modernización, sobre todo en las relaciones que han de existir entre Notarios y Registradores y en la publicidad que de ellos deba darse”. La disposición final quinta de esta norma señala que entrará en vigor el día 1 de noviembre de 2015. La disposición transitoria única expresa que “todos los procedimientos regulados en el Título VI de la Ley Hipotecaria, así como los derivados de los supuestos de doble inmatriculación que se encuentren iniciados a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, continuarán tramitándose hasta su resolución definitiva conforme a la normativa anterior”. El precepto aclara que “a efectos de la inmatriculación a obtener por el procedimiento recogido en el artículo 205 o en el artículo 206, sólo se tendrá dicho procedimiento por iniciado si a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley estuviese presentado el título público inmatriculador en el Registro de la Propiedad”. Por tanto, existirá un breve período de vigencia conjunta de la LJV y de los preceptos que regulan la intervención del Fiscal conforme a la Ley Hipotecaria. Tras este período, es claro que el Fiscal dejará de tener intervención en estos expedientes. En los expedientes iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley 13/2015, esto es 1 de noviembre de 2015, la intervención del Fiscal sigue siendo preceptiva, aunque se le dé traslado con posterioridad a esta fecha, pues ese momento estos expedientes no se habrán desjudicializado, y siguen contemplando la intervención del Fiscal.

5. Conclusiones

1º Una de las vías a utilizar para poder dar debido cumplimiento a la asistencia a vistas en actos de jurisdicción voluntaria será la del empleo de videoconferencia o sistema similar. En caso de estimarse conveniente o necesaria la comparecencia mediante el empleo de videoconferencia o sistema similar, los Sres. Fiscales lo comunicarán al Juzgado.

2º La comparecencia no es obligatoria “si sólo hubiera que oír al Ministerio Fiscal y no fuera necesaria la realización de prueba” en cuyo caso, el artículo 17.2 dispone que el Ministerio Fiscal “emitirá su informe por escrito en el plazo de diez días”.

3º Cuando la LJV utilice en la regulación de la tramitación de los expedientes expresiones tales como “previa audiencia del Ministerio Fiscal” o “tras haber oído al Ministerio Fiscal” habrá de entenderse por los Sres. Fiscales que será posible evacuar el trámite por escrito.

4º Partiendo del principio general de obligación de asistir a las comparecencias en que la intervención del Fiscal sea preceptiva, bajo un criterio de prudencia y teniendo en cuenta siempre los objetivos de “velar porque la función jurisdiccional se ejerza eficazmente” (art. 3.2 EOMF), de evitar la “indefensión a las partes” (art. 238.3 LOPJ) y de atender de la mejor manera posible a los intereses encomendados en cada tipo de expediente previsto en la LJV, los Sres. Fiscales Jefes valorarán en cada caso concreto el cauce más adecuado para solventar eventuales faltas de disponibilidad de medios personales.

5º Hasta tanto no se progrese en la dirección apuntada por el Libro Blanco, será conveniente que las Fiscalías, en aplicación de las previsiones del art. 182.4 LEC, promuevan la concentración de señalamientos a los que debe asistir el Fiscal, llegando a acuerdos con los órganos jurisdiccionales que permitan consensuar y concentrar en los mismos días y en las mismas franjas horarias las vistas de jurisdicción voluntaria en las que deba intervenir el Fiscal. Siempre cabrá la posibilidad de que ante la imposibilidad de asistir a la comparecencia desde la Fiscalía, haciendo uso del art. 183 LEC, se anuncie que no se podrá asistir el día señalado y se interese el traslado a la fecha más próxima en que esté prevista la asistencia del Fiscal. Las previsiones del art. 183 LEC permiten también interesar en estos casos la autorización para emitir informe por escrito. Con el fin de no retrasar el curso de los autos, ni causar perjuicio a los interesados cuyos intereses y derechos fundamentales pueden verse afectados por la dilación del procedimiento, la pauta general en supuestos de imposibilidad de asistencia será la de interesar preferentemente la autorización para emitir informe por escrito.

6º Conforme a la disposición transitoria primera de la LJV, los expedientes ya iniciados al tiempo de su entrada en vigor continuarán tramitándose conforme a la legislación anterior. Esta previsión es también aplicable a los expedientes que implican revisiones periódicas (por ejemplo, los de tutela) dado que se trata de un único expediente. 7º A partir del 1 de noviembre de 2015, fecha de entrada en vigor de la reforma de la Ley Hipotecaria operada por Ley 13/2015, de 24 de junio, el Fiscal dejará de tener intervención en los expedientes de dominio y demás expedientes del Título VI de la LH. El Fiscal seguirá interviniendo en los incoados con anterioridad a dicha fecha, aunque se le dé traslado con posterioridad a la misma. En razón de todo lo expuesto, con el propósito de cumplir las obligaciones que impone nuestro ordenamiento jurídico al Ministerio Público, los Sres. Fiscales se atendrán en lo sucesivo a las prescripciones de la presente Instrucción.

Madrid, 16 de octubre de 2015

LA FISCAL GENERAL DEL ESTADO

Consuelo Madrigal Martínez-Pereda

EXCMOS./AS. E ILMOS./AS. SRES./AS. FISCALES DE SALA, FISCALES SUPERIORES,

FISCALES JEFES PROVINCIALES Y DE ÁREA.