T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Sentencia núm. 229/2018
Fecha de sentencia: 18/04/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA SECCIÓN 3.ª
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil Sentencia núm.
229/2018 Excmos. Sres. y Excma. Sra. D. Jose Antonio Seijas Quintana D. Antonio
Salas Carceller D. Francisco Javier Arroyo Fiestas D. Eduardo Baena Ruiz D.ª M.
Ángeles Parra Lucán En Madrid, a 18 de abril de 2018. Esta sala ha visto el
recurso de casación interpuesto por don Roberto , representado por la
procuradora doña María José González Rodríguez, bajo la dirección Letrada de
doña M.ª del Mar García Ibarra, contra la sentencia dictada con fecha 11 de
abril de 2017 por la sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Pamplona en los
autos de divorcio contencioso n.º 842/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º
8 de Pamplona. Ha sido parte recurrida doña Candida , representada por el
procurador don Joaquín Fanjul de Antonio, bajo la dirección letrada doña Sara
Centeno Rubio. Ha sido parte el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Excmo.
Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- 1.º- El
procurador don Javier Araiz Rodríguez, en nombre y representación de doña
Candida , interpuso demanda de divorcio contra don Roberto y alegando los
hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando
al Juzgado se dictara sentencia en el sentido siguiente: «se declare el
divorcio de los cónyuges, acordando la inscripción de la resolución en el
Registro civil. »como efectos personales y patrimoniales de la anterior
declaración se solicita del Juzgado que, en Sentencia, se ratifiquen las
Medidas acordadas en la referida pieza con las precisiones realizadas en el
Hecho Séptimo y, en consecuencia, se acuerde: »1°- En materia de PATRIA
POTESTAD que se mantenga la residencia permanente de los menores Domingo y
Visitacion en Japón, junto con su madre. »2°- Que se atribuya a la madre la
GUARDA Y CUSTODIA de los menores. »3°- Que se establezcan visitas para que el
Sr. Roberto pueda estar con sus hijos en España todos los años las vacaciones
de verano e invierno o primavera, alternativamente, siempre que no interfiera
en las obligaciones de los niños de acudir al Colegio, realizándose los
traslados y pago del coste de desplazamiento conforme lo previsto en la pieza
de Medidas Previas. Todo ello sin perjuicio del derecho de visita en Japón por
el padre conforme a lo dispuesto en el referido Auto. »4°.- Deberes de
comunicación por Skype u otro medio informático en la forma prevista en el Auto
de Medidas. »5°.- El padre deberá contribuir a las cargas del matrimonio con la
suma de 600 € para los dos menores con las actualizaciones y precisiones en
materia de gastos extraordinarios realizados en el Auto de Medidas, incluido lo
relativo a las clases de español». 2.º- El Ministerio Fiscal presentó escrito
contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que estimó de
aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte
probado y en base a los preceptos invocados. 3.º- La procuradora doña María
José González Rodríguez, en nombre y representación de don Roberto , contestó a
la demanda y formuló reconvención y oponiendo los hechos y fundamentos de
derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su
día sentencia por la que: «-Que le sea concedida LA GUARDA Y CUSTODIA de los
menores Domingo Y Visitacion entre sus dos progenitores DON Roberto y Doña
Candida con los siguientes efectos personales y patrimoniales: »-padre y madre
compartirán la patria potestad de sus hijos. »-los menores residirán en
periodos alternativos de un año, con cada uno de sus progenitores, es decir con
el señor Roberto en España por un año y con la madre señora Candida en Japón el
año siguiente y así sucesivamente. »-cada uno de los progenitores correrá con
los gastos de manutención y escolares de sus hijos en el periodo que le
corresponda. »-en cada periodo de un año, se establecerá un régimen de visitas
para el cónyuge con el que no convivan ese año los menores, coincidiendo con
las vacaciones escolares. -los gastos de los billetes aéreos de vacaciones
serán compartidos al 50% entre ambos progenitores pudiendo reducir el numero de
vuelos. »-los gastos extraordinarios serán al 50% entre ambos progenitores,
previa presentación para su aprobación al otro progenitor del gasto
extraordinario. »-el padre don Roberto se compromete a trasladar su residencia
a Madrid para que los menores puedan realizar sus estudios en el colegio
japonés, no teniendo que cambiar los niños de plan de estudios y de fechas de
comienzo y finalización del curso escolar». Por auto de fecha 28 de Octubre de
2013, no se admitió la reconvención formulada. SEGUNDO.- Previos los trámites
procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes y
admitidas el Sr. magistrado juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de
Pamplona, dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva
es como sigue FALLO: «Que estimando en parte la demanda formulada por el
Procurador de los Tribunales D. JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ en representación de D.ª
Candida contra D. Roberto representado por la Procuradora D.ª MARÍA JOSÉ
GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio
contraído por ambos el 13 de agosto de 1999, adoptando las siguientes medidas
de forma definitiva». «1.Se atribuye a ambos progenitores la titularidad y
ejercicio de la patria potestad en los términos recogidos en el Auto dictado en
sede de Medidas Previas y con las prevenciones realizadas en el fundamento de
derecho tercero. »2.Se atribuye la guardia y custodia de los menores Domingo y
Visitacion a la Sra. Candida , siendo su residencia la localidad del país en
que viven. »3. En defecto de acuerdo entre los progenitores, que tendrá
preferencia, el Sr. Roberto podrá estar con sus hijos en España las vacaciones
de verano, así como las de invierno, que suelen cubrir finales de diciembre y
principio de enero. » En cuanto a las de primavera, sin embargo, podrán
disfrutarse por el Sr. Roberto durante un periodo máximo de siete días en el
país de residencia de los niños, siendo el Sr. Roberto el que se traslade por
tanto a dicho país, si lo estima oportuno, El resto de dichas vacaciones de
Semana Santa se disfrutarán por la madre. El padre podrá estar y pernoctar con
ellos en el domicilio de los menores, para lo que la madre se trasladará a otra
vivienda, salvo que opte por otro lugar que en todo caso deberá informar a la
madre, para su debido conocimiento. »A falta de otro acuerdo, el traslado se
llevará a cabo por vía aérea, de forma que los niños vengan acompañados a
través del sistema de acompañamiento que las compañías ofertan, intentando que
el vuelo sea directo a un punto intermedio como Madrid, donde el padre puede
trasladarse a recogerlos, evitando así trasbordos. Llevándose a cabo la vuelta
en los mis términos y recogiéndolos en el lugar de destino del vuelo en Japón,
la Sra. Candida . »De igual modo, el coste del desplazamiento de los menores en
los periodos correspondientes será por mitades, al igual que el cose del
billete de las visitas del padre. El Sr. Roberto será quien haga las reservas
de los billetes de avión a efecto de asegurarse que los hijos dispondrán de
plaza en las fechas previstas abonando la Sra. Candida la mitad del importe
total, evitando de este modo que ambas partes realicen desembolsos superiores.
Para ello se comunicarán los inicios de cada uno de los periodos escolares con
la antelación suficiente como para poder llevarlo a cabo. En todo caso, los
billetes de vuelta a Japón, tanto en Navidad como en verano deberán contemplar
el regreso con cinco días de antelación a la finalización de la mismas y
comienzo del curso, de forma que ese número de días pueda estar ya en su país,
para que puedan adaptarse al cambio horario. Sin perjuicio que de producirse
discrepancias, tenga que resolver como hasta ahora el Juzgado. »Así mismo,
ambos progenitores pero especialmente el Sr. Roberto podrán contactar con los
niños vía telemática a través de la Web CAM Skype o sistemas similares, de
lunes a jueves, durante unos diez/quina minutos aproximadamente, tras la
finalización de los estudios de sus hijos) antes de la cena, ejerciéndose el
mismo de forma razonable para no interrumpir en exceso los horarios de descanso
y actividades de los niños. La comunicación de viernes a domingo podrá tener
una mayor duración, pero respetando también esos factores. »Así mismo, si el
padre viaja a Japón fuera de los periodos vacacionales, lo que deberá comunicar
con antelación suficiente para que puedan organizarse, también podrá estar con
los menores, si es entre semana recogiéndolos del colegio y estando con ellos
hasta las 20.00 horas y si es en fin de semana pudiendo pasarlo de forma
completa. »5. El Sr. Roberto deberá abonar a la Sra. Candida en concepto de
pensión alimenticia a favor de los menores, la cantidad de 600 euros mensuales
durante doce mensualidades. Dicho importe se actualizará anualmente conforme a
las variaciones que sufra el IPC y deberá ingresarse por el mismo, en los cinco
primeros días del mes en la cuenta corriente que designe aquella. »Los gastos
extraordinarios y necesarios que puedan surgir, notificando el hecho que motiva
el gasto y el importe del mismo, a efectos de su aprobación por los
progenitores, deben ser asumidos conjuntamente por ambos y por mitad,
resolviéndose judicialmente la controversia en el caso de no ser aceptado. »A
tales efectos se entiende por tales, todos los derivados de enfermedad grave o
prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios y, en
general, los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad
Social o Seguros concertados por los padres; así mismo, los gastos escolares
distintos de la matrícula propiamente dicha tales como los libros de texto y
material que se devenguen al inicio del curso y las clases particulares si
fueran necesarias para la superación de los cursos, así como los derivados de
los estudios universitarios y post universitarios y de capacitación profesional
en las cuantías que no estén subvencionados. »Así mismo, se consideran como
tales las clases de español que deberán recibir ambos niños, para conservar el
idioma paterno. »Los gastos extraordinarios pero no necesarios en el sentido
previsto en el apartado anterior tales como actividades extraescolares, clases
de idiomas, deportes etc se abonarán por ambos, cuando ambos estén de acuerdo
en su realización. En caso contrario se abonarán por aquél que contraiga la
obligación. »Los gastos extraordinarios se acreditarán mediante la
correspondiente factura, o certificado emitido, donde conste el concepto y la
naturaleza del mismo. La comunicación del mismo se efectuará por cualquier
medio que garantice su recepción. Si el progenitor al que se le comunique el
mismo no contesta en un plazo de 10 días, se entenderá que presta su
consentimiento de forma tácita. »6. Por último, se deja sin efecto el aval
bancario que se exigió a la Sra. Candida en garantía del cumplimiento del
régimen de estancias. »No se hace expresa imposición de las costas». TERCERO.- Contra
dicha sentencia interpusieron recurso de apelación las representaciones
procesales de doña Candida y de don Roberto . La Sección 3.ª de la Audiencia
Provincial de Pamplona, dictó sentencia con fecha 11 de abril de 2017 , cuya
parte dispositiva es como sigue: «Esta Sala acuerda la íntegra desestimación de
los motivos de recurso alegados por la representación de Don Roberto y por la
representación de Doña Candida contra la sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia n° 8 de Pamplona en fecha 29 de mayo de 2015 , cuyo contenido
ratificamos íntegramente. »No procede hacer expresa condena en costas».
CUARTO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la
representación de don Roberto con apoyo en el siguiente. Motivo: Único.- Según
el acuerdo 30 de diciembre de 2011 de los Magistrados de la sala Primera del
Tribunal Supremo sobre criterios de admisibilidad. Modificar la Jurisprudencia
en relación con el problema jurídico planteado por evolución de la realidad
social o la común opinión de la comunidad jurídica sobre una determinada
materia. En este caso guarda y custodia compartida entre progenitores de
distinta nacionalidad y que residan en distintos paises. QUINTO.- Remitidas las
actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha 29 de
noviembre de 2016 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a
la parte para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días. SEXTO.-
Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el procurador don Joaquín
Fanjul de Antonio, en nombre y representación de doña Candida , presentó
escrito de impugnación al mismo. Admitido el recurso y evacuado el traslado
conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la desestimación
del recurso. SÉPTIMO. - No habiéndose solicitado por todas las partes la
celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 10 de
abril de 2018, en que tuvo lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se formula
recurso de casación para que se modifique la jurisprudencia de esta sala «en
relación con el problema jurídico planteado por la evolución de la realidad
social o la común opinión de la comunidad jurídica sobre una determinada
materia», en este caso sobre la guarda y custodia compartida entre progenitores
de distinta nacionalidad y que residan en distintos países. Quien lo formula,
don Roberto , estaba casado desde el 13 de agosto de 1999 con doña Candida , de
nacionalidad japonesa, de cuyo matrimonio tuvieron dos hijos: Domingo , nacido
en Francia el NUM000 de 2003, y Visitacion , nacida en Japón el NUM001 de 2008.
El matrimonio vivió dos años en Francia y posteriormente se trasladaron a Japón
en donde fijaron su residencia hasta que, como consecuencia del tsunami
ocurrido el 11 de marzo de 2011, ambos progenitores acordaron el regreso a
España de Roberto con los dos niños, quedando la madre en Japón.
Posteriormente, en febrero de 2012, la Sra. Candida viajó a España regresando
después a Japón junto con la menor Visitacion y en mayo del mismo año volvió
con la intención de llevarse también a Domingo . El 25 de junio de 2013, se
dictó auto acordando la separación provisional de los cónyuges y la atribución
de la guarda y custodia de los menores a su madre, siendo su residencia la
localidad en que vive, fijando un régimen de estancias del padre con sus hijos.
La Sra. Candida formuló demanda de divorcio concluido mediante sentencia de 29
de mayo de 2015 en la que se acordó el divorcio y como medidas, en lo que aquí
interesa, el mantenimiento de la patria potestad conjunta sin perjuicio de su
posible cambio en función de las circunstancias concurrentes, en la forma
señalada en la sentencia, la atribución a la esposa de la guarda y custodia de
los hijos, con visitas a favor del padre y una pensión de alimentos de 600
euros para los menores y la mitad de los gastos extraordinarios. La sentencia
fue confirmada íntegramente por la Audiencia Provincial, que desestimó el
recurso de apelación formulado por ambos padres. SEGUNDO.- El recurso se
desestima. Lo que el recurrente ha formulado es en realidad un escrito de
alegaciones propio, a lo sumo, de un recurso de apelación, sin una estructura
lógica y ordenada, sin identificar con precisión los pronunciamientos que
interesan para la solución del conflicto, en el que ofrece de una forma
exhaustiva, contraria a las recomendaciones de esta sala, su visión sobre el
régimen de guarda y custodia compartida a partir de unos informes de personas
de reconocido prestigio sobre la bonanza de este sistema para garantizar la
biculturalidad, prescindiendo de hacer una mínima valoración crítica de los
informes y pruebas que se han practicado contradictoriamente en el
procedimiento, y que con absoluto detalle se han tenido en cuenta en ambas
instancias, sin advertir de qué forma la jurisprudencia de esta sala no se
acomoda, o necesita acomodarse, a la realidad social que pretende cambiar,
teniendo en cuenta que el padre vive en Pamplona y la madre en Tokio con los
dos hijos del matrimonio. Se ha dicho reiteradamente por esta sala, desde la
sentencia de 29 de abril de 2003 , que la guarda y custodia compartida es el
sistema normal e incluso deseable, y que son las circunstancias del caso las
que a la postre van a ser determinantes para adoptarlo. En la sentencia 4/2018,
de 10 de enero , que cita la 748/2016, de 21 de diciembre , se dice lo
siguiente: «el hecho de que esta sala se haya manifestado reiteradamente a
favor de establecer el régimen de custodia compartida -por ser el más adecuado
para el interés del menor- no implica que dicho interés determine siempre la
constitución de tal régimen si se considera desfavorable». Lo argumentado, en
definitiva, ni es en sí mismo un verdadero recurso de casación, ni es una
cuestión necesitada de una readaptación a la realidad social sobre la base de
presupuestos que esta sala ha tenido en cuenta sobre las ventajas de este
sistema ( sentencias 166/2016, de 17 de marzo , 526/2016, de 12 de septiembre ,
413/2017, de 27 de junio entre otras), similares a las que se invocan en el
recurso: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando
desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de
pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la
cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido
desarrollando con eficiencia. Se olvida que lo que es, y lo que sigue siendo,
primordial en todo el entramado normativo nacional o internacional sobre los
derechos del niño es el interés superior de los menores que es de orden público
y está por encima del vínculo parental, y este interés, conforme resulta de la
valoración que se ha hecho en ambas instancias de los datos de prueba y de la
exploración de Domingo , demanda de un lado, que lo mejor o más conveniente para
ellos es que sigan bajo la custodia de su madre en Tokio, en un ambiente que no
les es extraño pues allí tuvo su residencia habitual la familia durante algunos
años, y descarta, de otro, que, la guarda y custodia sea de forma compartida
con alternancia anual en cada país, dado el elevado coste emocional y el
perjuicio que dicha solución tiene para su desarrollo, pues se vería afectado.
Debe añadirse a todo ello lo siguiente: (i) la custodia alterna que plantea el
padre, más que compartida es una guarda por periodos de tiempo. (ii) nada se
argumenta, al margen de lo que pueda resultar de los informes extemporáneamente
aportados, sobre los posibles beneficios que pueda ofrecer este sistema a los
dos hijos. Pero es que, además, el efecto negativo que para ellos tiene viene
avalado por la prueba pericial psicológica; (iii) la distancia existente entre
ambos domicilios no solo dificulta, sino que hace inviable, la medida de
custodia compartida en la forma interesada, dada la distorsión que ello puede
provocar y las alteraciones en el régimen de vida de los menores, que precisan
de un marco estable de referencia, y, (iv) de acogerse, como se interesa, la
situación de los dos niños se vería agravada por el hecho de que el padre
oferta un proyecto educativo en un colegio japonés en Madrid, con el fin de
facilitarles la integridad de sus dos identidades, y, con Independencia de cómo
va a hacerse efectivo ese traslado, especialmente del padre, lo cierto es que
el trabajo y la residencia en España la tiene el padre y la tuvieron los hijos
en un determinado momento en Pamplona, que es su entorno de referencia en
España. TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 394.1 y 398.1 LEC
, procede imponer a la parte recurrente las costas del recurso. F A L L O Por
todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la
Constitución, esta sala ha decidido Desestimar el recurso de casación
interpuesto por la representación legal de don Roberto por la Sección 3.ª de la
Audiencia Provincial de Navarra, de fecha 11 de abril de 2017 , con expresa
imposición de las costas a la recurrente. Líbrese al mencionado tribunal la
certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección
legislativa. Así se acuerda y firma.
CENDOJ
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