Reflexión en torno a la aplicación del art. 92,7 del Código Civil para impedir la custodia compartida

Reflexión en torno a la aplicación del art. 92,7 del Código Civil

José Luis Sariego Abogado de Familias.

Muchas veces nos encontramos con sentencias que deniegan la custodia compartida de los hijos por aplicación directa del art. 92,7 del Código Civil

En primer lugar, me sorprende que lo jueces apliquen un artículo que vulnera directamente la Constitución Española, por cuanto dicho artículo pone en entredicho el derecho a la presunción de inocencia. Otra cosa hubiera sido que la ley dijera que no es posible la custodia (sea compartida o no) a favor de un progenitor condenado por violencia familiar, pero no acusado o investigado.

En segundo lugar, lo que más me sorprende es que se rechace la custodia compartida ex art. 92,7 cuando dicho párrafo no prohíbe la custodia compartida, sino la guarda conjunta.

Si buscamos esta expresión de guarda conjunta en el código civil, sólo la encontramos cuando se refiere a “conjuntar a personas”, esto es, párrafo segundo del apartado 5 del art. 92, cuando se refiere a “no separar a los hermanos”, esto es, a unirles.

La segunda expresión “guarda conjunta” nos la encontramos en el párrafo sobre el que reflexionamos (92,7 CC).

Hay que buscar el origen histórico de esta expresión, se trasmite desde la LO 1/2004 de violencia, en la que se intentaba evitar que una pareja en donde la mujer era maltratada, siguiera viviendo de forma conjunta o unida con su presunto agresor, y poner medidas de protección a dicha mujer y madre. Era una ley elaborada en base a la idea del “por si acaso”.

Como quiera que este artículo fue reformado en 2005 justo después de la LO 1/2004, existía la idea en el legislador de evitar cuando se produce este tipo de violencia sobre la mujer, de evitar a toda costa la convivencia conjunta de la familia.

Si nos trasladamos a la interpretación jurisprudencial, nos encontramos con que el tribunal Supremo si ha definido en múltiples sentencias que es una custodia compartida, pero no hemos encontrado ninguna que defina qué es una guarda conjunta.

Por ello, me veo obligado a buscar lo que nos dice al RAE de la Lengua sobre el “significado de estas frases, y nos encontramos lo siguiente:

Guarda es: acción de retener o conservar.

Conjunta es: adjetivo, unido, contiguo a otra cosa o mezclado.

Custodia es: Guardar algo con cuidado y vigilancia

Compartida es: Repartir, dividir, distribuir algo en partes

Participar en algo.

No debemos olvidar que el art. 92,7 prohíbe la “guarda conjunta”, que es un concepto jurídico indeterminado hasta la fecha, no la custodia compartida que si es un concepto jurídico ya fijado por el Tribunal Supremo.

Por ende, llego a la conclusión que la referencia del artículo 92,7 del Código Civil, “guarda conjunta” trata de evitar que ambos progenitores estén en el mismo lugar a la vez, y por ello se prohíbe en el 92,7 CC, pero compartir el cuidado de los hijos no está expresamente prohibido en este caso, ya que ello significa que van a distribuir entre ambos progenitores en lugares distintos, el cuidado de los hijos, a los que están obligados ex art. 68 CC.

Ya debemos de partir que la custodia compartida es una obligación legal según este artículo 68 del C. Civil, aprobado y modificado también en 2005, cuando no dice que 

“Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”.

Y para que ello no quede como interpretación de quien escribe no vamos a la exposición de motivos de aquella reforma del 2005 que nos recuerda el espíritu de la ley, que nos decía, entre otras cosas, que:

            “En el antiguo modelo de la separación-sanción, la culpabilidad del cónyuge justificaba que éste quedase alejado de la prole. Al amparo de la Ley 30/1981, de 7 de julio, de modo objetivamente incomprensible, se ha desarrollado una práctica coherente con el modelo pretérito, que materialmente ha impedido en muchos casos que, tras la separación o el divorcio, los hijos continúen teniendo una relación fluida con ambos progenitores. La consecuencia de esta práctica ha sido que los hijos sufran innecesariamente un perjuicio que puede evitarse.

            Así pues, cualquier medida que imponga trabas o dificultades a la relación de un progenitor con sus descendientes debe encontrarse amparada en serios motivos, y ha de tener por justificación su protección ante un mal cierto, o la mejor realización de su beneficio e interés”.

Por ello, estamos en una exposición de motivos que favorece y obliga a compartir la tarea de la crianza de los hijos, salvo serios motivos, como puede ser una condena por un delito grave, o tener cualquier otro comportamiento que pudiera dar lugar a una declaración de desamparo.

         

Debo terminar diciendo que las leyes al respecto se han ido poniendo al día en la realidad social imperante y es la dedicación mas comprometida de los hombres en cuanto a su figura parental y su compromiso en la crianza de los hijos, y que la LO de la Infancia y la Adolescencia ha introducido en 2015, dentro del concepto y definición del interés superior de los menores, criterios tales como:

• La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.
• La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor.

• La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

Todo ello, unido a los términos de la Convención de los Derechos de la Infancia, nos lleva a concluir, que la custodia compartida, es un derecho universal que posee todo niño, y que la interpretación del apartado 7 del art. 92 del código civil, debe ser tender a garantizar estos derechos.

Se nos dice que este apartado 7 del art. 92 es tan contundente, porque hay que poner a salvo a los niños de maltratadores, pero nadie me sabe explicar porque en un 95% de los casos donde se aplica este artículo, se suele poner un régimen de visitas a los niños a favor de la persona denunciada, y a veces hasta un 40% de tiempo de cuidado en época escolar (martes y jueves con fines de semana alternos) y, casi siempre, se otorga el 50% del tiempo de cuidado, siempre que los niños estén de vacaciones de navidad, semana santa o verano, como si, en vacaciones los maltratadores fueran menos peligrosos.

Por ello, sigo insistiendo que el apartado 7 del artículo 92 lo que dice es que no se puede dar la guarda conjunta, esto es, que los niños sigan viviendo con ambos progenitores bajo el mismo techo, y no que se prohíbe que haya un reparto más o menos igualitario de los tiempos de cuidado y atención a los hijos por imperativo del art. 68 del código.

Sevilla, verano de 2016.-