Roj: STS 2568/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2568
Id Cendoj: 28079110012016100350
Órgano: Tribunal Supremo.
Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 3113/2014
Nº de Resolución: 355/2016
Procedimiento: Casación
Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a 30 de mayo de 2016
Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección 22ª de
la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 14 de octubre de 2014, en el rollo de apelación nº 1105/2013 ,
dimanante de los autos de juicio verbal en materia de relaciones paterno filiales nº 183/2011 del Juzgado
Mixto nº 3 de Valdemoro, Ha comparecido ante esta Sala en calidad de parte recurrente doña Eufrasia ,
representada por la procuradora doña Mª Isabel Campillo García. Ha comparecido en calidad de parte recurrida
don Alejandro , representado por la procuradora doña Mª Isabel Herrada Martín. Ha sido parte el Ministerio
Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Tramitación en primera instancia.
1.- La procuradora doña Esmeralda Figueroa López, en nombre y representación de don Alejandro ,
formuló demanda contenciosa para la regulación de las relaciones paterno-filiales, contra doña Eufrasia . En
el suplico de la demanda solicitaba al Juzgado:
«...que, teniendo por presentado este escrito, con los documentos que se acompañan y sus copias,
se sirva admitirlo; tenerme por parte en la representación que ostento de DON Alejandro y ordenar se
entiendan conmigo las sucesivas diligencias que procedan; por interpuesta DEMANDA CONTENCIOSA PARA
LA REGULACION DE LAS RELACIONES PATERNO-FILIALES a instancias de DON Alejandro contra su ex
pareja DOÑA Eufrasia , a la que se emplazará en la forma que determina la Ley y, previos los trámites que
procedan, dicte Sentencia, acordando, las siguientes medias:
1º.- Que se otorgue la custodia compartida del hijo menor de edad a ambos progenitores,
permaneciendo siempre el menor en el domicilio familiar, rotando a los padres en la utilización de ese domicilio,
y se establezca que dicho hijo estará bajo la custodia de cada uno de los progenitores durante quince días
seguidos, pasando con el otro los fines de semana completos y dos tardes entre semana, acordándose que
el primero de ellos corresponda al padre.
2º.- El hijo estará con cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares de Verano, Navidad y
Semana Santa, estableciéndose que, en caso de desacuerdo, el padre elegirá dichos períodos de vacaciones
en los años pares y la madre en los impares.
3º.- Que cada progenitor abonará los gastos ordinarios de sustento del hijo, que se devenguen durante
el período que con él conviva. Los demás gastos extraordinarios, que genere dicho hijo, serán sufragados por
ambos cónyuges a partes iguales.
Que, subsidiariamente y para el caso de que no fuera concedida la guarda y custodia compartida del
menor, se solicita se confirmen las siguientes medidas, previamente acordadas, en Auto de 11 de febrero
del 2011:
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1ª.- Atribución de la guardia y custodia del hijo menor a su madre Doña Eufrasia , pero ejercitando
ambos padres conjuntamente la patria potestad sobre aquel.
2ª.- Atribución del uso del domicilio familiar y el ajuar doméstico al menor y a la madre custodia.
3ª.- El padre disfrutará de la compañía del menor los fines de semana alternos, desde el viernes a las
10 horas, hasta el domingo a las 20 horas. Así mismo le corresponde dos tardes a la semana, que a falta
de acuerdo, el martes y el jueves desde las 14 horas hasta las 19.30 horas. Las entregas y recogidas del
menor se realizarán en el domicilio materno, bien por el padre, bien por los abuelos paternos o por otro familiar
designado por Don Alejandro .
Al padre le corresponderá igualmente la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa
y verano, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.
4ª.- Se establece una pensión de alimentos de 250 euros que deberá de abonar el padre por meses
anticipados del día uno al cinco de cada mes, mediante su ingreso en la libreta de ahorro o cuenta bancaria
que la medre designe. Esta cantidad será actualizada anualmente según el porcentaje de variación que
experimente el IPC que establezca el Instituto Nacional de Estadistica. Asimismo deberá abonar el 50% de
los gastos extraordinarios del menor y de las cuotas correspondientes al préstamo hipotecario que grava la
vivienda familiar.
Todo ello con expresa condena en costas a la demandada y lo demás a que hubiera lugar en Derecho.»
2.- Por Decreto de 15 de marzo de 2011 se admitió a trámite la demanda, dando traslado a las partes
para contestar.
3.- El procurador don Rodolfo García Mochales Gutiérrez, en nombre y representación de doña Eufrasia
, contestó a la demanda formulada de contrario y suplicó al Juzgado:
«1) Que el hijo menor Isidro , quede bajo la guarda y custodia de DONA Eufrasia , mi representada.
2) Que los gastos extraordinarios y de educación, que se deriven de la adecuada atención de la menor,
serán atendidos por ambos progenitores por partes iguales.
3) Que la patria potestad sea compartida por ambos progenitores.
4) Que se fije, como contribución y en concepto de alimentos para el hijo. la cantidad de 350 euros
mensuales, teniendo en cuenta que el demandante tiene la profesión de taxista percibiendo más de 3.000
euros mensuales aproximadamente. Dicha cantidad será pagadera dentro de los cinco primeros días de cada
mes, y actualizable anualmente, conforme a las variaciones que pueda sufrir el I.P.C.»
4.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Valdemoro, dictó sentencia el 10 de abril de
2013 , con la siguiente parte dispositiva:
«Que debía fijar como medidas definitivas que regularan las relaciones personales y patrimoniales de
DON Alejandro Y DONA Eufrasia con el hijo común, las siguientes:
- En cuanto a la guarda y custodia atribuir la misma a favor del padre, atribuyéndose el uso del domicilio
familiar sito en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , en San Martín de Valdeiglesias al menor y al
progenitor custodio con el que convive hasta que el mismo alcance la mayoría de edad, sin perjuicio de que
los progenitores acuerden la liquidación del bien común sin que sufran merma los intereses del menor.
- El régimen de visitas de la madre con su hijo que será de fines de semanas alternos desde el viernes
a la salida del centro escolar hasta el lunes que será nuevamente entregado en el centro escolar y la tarde
del miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas las semanas en las que le corresponda
a la madre el fin de semana y con pernocta y entrega el jueves en el centro escolar las semanas en las que
no le corresponda a la madre el fin de semana.
En todo caso, y atendiendo a la corta edad del menor, se debe permitir por el padre custodio una
comunicación fluida de la madre con el menor, todo ello en beneficio de su desarrollo físico y emocional.
Ambos progenitores tendrán al menor en su compañía la mitad de los períodos vacacionales de
Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.
-En cuanto a los alimentos se considera adecuada la pensión mensual de 250 euros, más los
incrementos anuales del IPC, comprobados los ingresos de la madre, cantidad que deberá ser ingresada
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los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre, mas la mitad de los gastos
extraordinarios.
No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en orden a las costas procesales.»
SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia.
1.- La representación procesal de doña Eufrasia , interpuso recurso de apelación contra la anterior
sentencia, correspondiendo su resolución a la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó
sentencia el 14 de octubre de 2014 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
«Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Mª Isabel
Campillo García en nombre y representación de doña Eufrasia , contra la sentencia dictada en fecha 10
de abril de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Valdemoro , en autos de Relaciones paternofiliales
nº 182/11, seguidos a instancia de Don Alejandro contra la citada, debemos revocar y revocamos
dicha resolución en el único sentido de establecer en concepto de pensión de alimentos con cargo a la madre
el importe de 150€ mensuales con efectos desde la presente resolución, actualizables anualmente conforme
al IPC, correspondiendo la primera actualización en Enero de 2015.
Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre
condena en las costas del recurso.»
TERCERO.- Interposición y tramitación del recurso de casación.
1.- La representación procesal de doña Eufrasia , interpuso recurso de casación contra la anterior
resolución, con base en un único motivo, al amparo del art. 477.2.3 de la LEC , por infracción de la Doctrina
Jurisprudencial relativa a la guarda y custodia compartida.
2.- La Sala dictó Auto el 13 de enero de 2016, cuya parte dispositiva dice:
«1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Eufrasia contra
la sentencia dictada, con fecha 14 de octubre de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª),
en el rollo de apelación nº 1105/2013 dimanante de los autos de juicio verbal en materia de relaciones paterno
filiales nº 183/2011 del Juzgado Mixto nº 3 de Valdemoro.»
2.- Dado traslado a las partes, la representación procesal de don Alejandro , formuló oposición al
recurso presentado de contrario.
3.- El Ministerio Fiscal en su informe, impugnó el motivo de casación interpuesto, en base a los motivos
que consideró oportunos.
4.- No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y
fallo del recurso el día 10 de mayo de 2016 en que ha tenido lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.
Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que a continuación se exponen:
1.- Don Alejandro presentó demanda contra doña Eufrasia solicitando la adopción de medidas
definitivas personales y patrimoniales relativas al hijo común.
2.- La sentencia de primera instancia decidió, en lo que es de interés al recurso, atribuir la guarda y
custodia del hijo a favor del padre con un amplio régimen de visitas de la madre con aquél.
3.- Para motivar su decisión tuvo como principio rector el interés del menor y, a partir de él, se detuvo
en las circunstancias del caso tras valorar la prueba practicada, destacando a tal fin el informe del equipo
psicosocial. En éste se concluye que lo más conveniente para Isidro es la custodia paterna, principalmente en
cuanto a la motivación y a la vinculación con el menor, haciéndose alusión a personas auxiliares que pueden
colaborar con el cuidado del menor, atendido, pues, en horario laboral de los padres. En ese sentido la figura
de los abuelos paternos coadyuvarán a su atención, mientras que la madre carece de esa ayuda.
4.- La representación procesal de doña Eufrasia interpuso recurso de apelación contra la anterior
resolución, correspondiendo su conocimiento a la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid que dictó
sentencia el 14 de octubre de 2014 por la que confirmaba la sentencia de primera instancia respecto de la
guarda y custodia del menor Isidro .
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5.- Al igual que la sentencia dictada por el Juzgado destaca para decidir sobre una medida de esa
naturaleza, la Ley de Protección Jurídica del menor de fecha 15 de enero de 1996, la normativa internacional,
Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de 1989, esto es, considerar
primordial el interés de los menores. Y, al igual que la sentencia de primera instancia, se apoya en el informe
psicosocial del que extrae las mismas consecuencias para concluir que el interés del menor aconseja que le
sea confiada al padre la guarda y custodia del hijo. El menor en el plano social el círculo que más frecuenta
y con el que presenta mayor afectividad es con el del padre, teniendo éste ayuda familiar, de la que carece
la madre, para ser auxiliado en la guarda y custodia del hijo.
6.- La representación procesal de la parte demandada interpuso contra la anterior resolución recurso
de casación por interés casacional, articulando un solo motivo en los términos que luego se enunciarán.
7.- La Sala dictó auto el 13 de enero de 2016 por el que se admitía el recurso y, tras el oportuno traslado,
fue impugnado por la parte recurrida.
8.- El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso porque la sentencia recurrida ha valorado,
conforme a la doctrina de esta Sala, el interés del menor, a partir de los hechos probados fijados por el Juez
"a quo" , existiendo circunstancias o motivos negativos para no establecer un régimen de guarda y custodia
compartida.
Recurso de casación.
SEGUNDO.- Enunciación y planteamiento.
Se articula un único motivo en el que se alega la infracción del art. 92 del CC conforme a la interpretación
jurisprudencial del mismo efectuado por esta Sala en SSTS de 29 de abril de 2013 , 22 de octubre de 2014 ,
19 de julio de 2013 que declaran que "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada
en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará
cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor
y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el
cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus
relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que
permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva
a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que
se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable,
porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en
situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.". Se argumenta que la sentencia
recurrida solo ha valorado el informe del equipo psicosocial para acordar la guarda y custodia exclusiva para
el padre pese a reconocer un amplio régimen de visitas a favor de la progenitora no custodia que conlleva
implícitamente el reconocimiento de que no existe impedimento alguno para el normal desarrollo de la relación
paterno filial. Añade que no se ha valorado correctamente el interés del menor pues, más allá de la referencia
al contenido del informe psicosocial, se ha obviado que en el auto de medidas provisionales previas se atribuyó
la guarda y custodia a la recurrente, aun reconociendo que la guarda y custodia compartida era el régimen
más apto pero que no había solicitado por ninguno de los progenitores, que dicho régimen fue interesado
inicialmente por el padre, sin que se haya puesto en duda su aptitud para ostentar la guarda y custodia como
de hecho vino haciendo inicialmente.
Se interesa por la recurrente que se otorgue la custodia compartida del hijo menor de edad a ambos
progenitores, permaneciendo siempre el menor en el domicilio familiar, rotando los padres en la utilización
del domicilio.
TERCERO.- Decisión de la Sala.
1.- Se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable
( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 abril
2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida
excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea
efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis,
siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.
Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al
tiempo a sus padres la posibilidad de «seguir» ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria
potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.
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Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre
y 17 de noviembre de 2015 , entre otras:
a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos
de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido
desarrollando con eficiencia»
Por tanto ( STS de 17 de marzo de 2016, Rc. 2129/2014 ), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva
del sistema, tras la constante y uniforme doctrina de la Sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina
del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre ).
2.- Tomando como punto de partida la anterior consideración, se habrá de dilucidar en cada caso
concreto si prima en la decisión que se adopta el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92
del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del
Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia
y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus
progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que
saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa
colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como
de estos con aquel" ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).
3.- Siguiendo este orden metodológico se ha de indagar si en el caso que se enjuicia se ha respetado
el interés del menor, pero teniendo en cuenta ( STS de 30 de diciembre 2015 ) que «La doctrina de la Sala en
casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo
puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor,
motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia
de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8
octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio
578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es
la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27
de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la
guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales
del procedimiento de familia.,»
4.- La Sala, aplicando la doctrina que antecede, no aprecia que la sentencia recurrida, que hace suya
la de primera instancia, haya infringido la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la guarda y custodia
compartida. Reconoce como vía para decidir sobre la medida en cuestión el interés y beneficio del hijo menor,
con cita de la legislación nacional e internacional que le sirve de apoyo. Valora a tal fin la existencia de apoyos
del padre para cumplir la guarda, ayuda de la que carece la madre, así como la mayor vinculación afectiva, por
las circunstancias del caso, del menor con la familia paterna. Estudiado el entorno en el que se desenvolverá
el menor el régimen acordado es el que considera adecuado el informe del equipo psicosocial.
A ello cabe añadir que el plan de guarda propuesto por la recurrente en su recurso solicitando que el
menor permanezca en la vivienda familiar y vayan rotando los progenitores, esto es, el régimen de las tres
viviendas, no consta que sea viable económicamente ni tampoco, ante la ausencia de ayuda externa en la
vivienda familiar, el más beneficioso para el cuidado y atención personal al menor, en atención a que ambos
progenitores tienen empleo.
Por todo ello el motivo se desestima.
CUARTO.- De conformidad con lo que disponen los artículos 394.1 y 398.1 LEC procede imponer a la
parte recurrente las costas del recurso.
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala
ha decidido
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1.º- Desestimar el recurso de casación interpuesto por doña Eufrasia , representada por la procuradora
doña Mª Isabel Campillo García, contra la sentencia dictada por la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de
Madrid, el 14 de octubre de 2014, en el rollo de apelación nº 1105/2013 , dimanante de los autos de juicio verbal
en materia de relaciones paterno filiales nº 183/2011 del Juzgado Mixto nº 3 de Valdemoro, 2.º- Confirmar la
sentencia recurrida, declarando su firmeza. 3. º- Imponer a la parte recurrente las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma. Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana Antonio Salas Carceller
Francisco Javier Arroyo Fiestas Eduardo Baena Ruiz Fernando Pantaleon Prieto Xavier O'Callaghan Muñoz
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