STS de custodia compartida de 29 de marzo de 2016 donde reprocha a la Audiencia de Madrid.

TRIBUNAL   SUPREMO Sala de lo Civil

Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

SENTENCIA

Sentencia Nº: 194/2016

Fecha Sentencia: 29/03/2016

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Recurso Nº: 1159/2015

Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimando

Vista: 08/03/2016

Ponente Excmo. Sr. D.: José Antonio Seijas Quintana

Procedencia: AUD.PROVINCIAL DE MADRID SECCION N. 22

GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA. CRITERIOS DE APLICACIÓN.

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL Num.: 1159/2015

Ponente Excmo. Sr. D.: José Antonio Seijas Quintana

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

SENTENCIA Nº: 194/2016

Excmos. Sres.:

D. José Antonio Seijas Quintana

D. Antonio Salas Carceller

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil dieciséis. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio ordinarion.º 125/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n º 79 de Madrid, cuyo recurso fue interpuesto ante la mencionada Audiencia por la representación procesal de don XXXXXXXXXXXXXXXXXX, representado ante esta Sala por el procurador de los Tribunales don Pedro Moreno Rodríguez; siendo parte recurrida doña XXXXXXXXXXXX, representada por el procurador de los Tribunales don Eulogio Paniagua García. Autos en los que también ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El procurador don Pedro Moreno Rodríguez, en nombre y representación de don XXXXXXXXXXXXX, interpuso demanda de juicio sobre modificación de medidas, contra doña XXXXXXXXXX y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se acuerde:

«se modifique las medidas dictadas en el sentido que se establezcan las que figuran en el apartado de efectos que se solicitan, y todo ello desde la fecha de interposición de esta demanda».

El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados.

2.- El procurador don Eulogio Paniagua García, en nombre y representación de doña XXXXXXXXXXXX, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que:

«se desestime íntegramente la demanda de modificación presentada por don XXXXXXXXXXXX, declarando no haber lugar al cambio de custodia que se solicita de contrario, y se mantengan íntegramente todos los pronunciamientos acordados en la sentencia de divorcio de 2 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, y en concreto la guarda y custodia del menor, que debe debe seguir siendo ejercida por la Sra. XXXXXX, abonando asimismo el Sr.XXXXXXXX la pensión de alimentos fijada en al sentencia de divorcio, manteniéndose igualmente el régimen de visitas acordado en la anterior resolución y todo ello con la condena en costas de la parte demandante».

3.- Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 79 de Madrid, dictó sentencia con fecha dos de diciembre de 2013 cuya parte dispositiva es como sigue FALLO:

«Estimar en parte la demanda interpuesta por D. XXXXXXXXXXXX, representado por el Procurador D. Pedro Moreno Rodríguez, contra Dª XXXXXXXXXXXX, representada por el Procurador D. Eulogio Paniagua García y modificar la sentencia de 2 de Marzo de 2.010 del procedimiento de divorcio contencioso n° 932/09 en el sentido de que el menor, a falta de acuerdo, permanecerá en compañía del padre los fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana en que lo llevará a dicho centro escolar, pudiendo permanecer igualmente dos tardes intersemanales durante la semana en que no le corresponda estar al menor con el padre el fin de semana, siendo dichos días, a falta de acuerdo, además del miércoles, el jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que el padre deberá reintegrarlo al domicilio en que resida con la madre, manteniendo el resto de las medidas acordadas en la referida sentencia y debiendo abonar cada parte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad ».

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación, por la representación procesal de don XXXXXXXXX. La Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 24 de febrero de 2015, cuya parte dispositiva es como sigue:

«Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Pedro Moreno Rodríguez, en nombre y representación de Don XXXXXXXXXXXX, y desestimando la impugnación efectuada por el procurador Don Eulogio Paniagua García en nombre y representación de Doña XXXXXXXXXX, contra la sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia n°79 de los de Madrid, en autos de Modificación de medidas n°125/12, seguidos entre las citadas pa rtes, debemos confirmar y confirmarnos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso y de la impugnación.

Y en cuanto a los depósitos consignados en su momento procesal por ambas partes, conforme a la Ley 1109 de 30 de noviembre, disposición Adicional 1 5 punto 8, déseles el destino legal».

TERCERO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso por infracción procesal la representación de don XXXXXXXXXXX con apoyo en los siguientes Motivos:Primero.- Al amparo del art 469.1.2.LEC, en relación con lo establecido en el apartado 1 de su disposición final decimosexta y artículo 477.2.3, por vulneración del deber de motivación de la sentencia recogido en el art. 218.2. LEC.

El recurso de casación :

«B.- Se formula al amparo de lo establecido en art. 477.2.3º de la LEC de 2000, en relación al 477.3, por oponerse a la doctrina jurisprudencial relativa al 92.5.6.7 y 8 del Código Civil, según la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, habiéndose infringido tal jurisprudencia, y por tanto el artículo mismo, aplicando incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados; y ello infringiendo y desconociendo la doctrina de esta Sala contenida muy especialmente, por la amplitud del régimen de estancias concedido al padre, en las sentencias 4084/2014 (ROJ), número de resolución 576/2014, de 22 de octubre de 2014; STS 596612013 (Roj), número de resolución 762/2012, de 17 de diciembre de 2013 y 2581/2015. de 16/02/2015, así como en las sentencias 2246/2013, de 29 de abril de 2013; 6904/2011, 2 de noviembre de 2001, de 28 septiembre 2009, 10 marzo, 11 marzo y 8 octubre 2010 y 10 de enero de 2012 y 19 de julio de 2011, en cuanto a los requisitos necesarios para acordar la custodia compartida.

B.2.- RECURSO DE CASACIÓN se formula al amparo de lo establecido en art 477.2.3º de la LEC de 2000, en relación al 477.3, para que se fije doctrina jurisprudencial relativa al 92.5.6.7 y 8 del Código Civil, según la redacción dada por la Ley 1512005, de 8 de julio, en el sentido de declarar que requisitos añadidos se necesitan para que un régimen de custodia exclusiva con un reparto del tiempo prácticamente igualitario, o de prácticamente el 50%, entre los progenitores, pueda ser conceptuado custodia compartida. Y ello en tanto en cuanto un régimen amplio es tan necesario llegar a acuerdos como en la custodia compartida, no obstante lo cual el hecho de no estar los progenitores en igualdad de condiciones pues uno es custodio y el otro no lo favorece (STS 578/2013 (ROJ), número de resolución 758/2013, de 25 de noviembre de 2013, Fundamento de Derecho Cuarto: «d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollo con eficiencia»).

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha 11 de noviembre de 2015, se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.

2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el procurador don Eulogio Paniagua García, en nombre y representación de doña XXXXXXXXXXXXXXX, presentó escrito de impugnación al mismo.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando se estimen los motivos de casación.

3.- Habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para el día 8 de Marzo de 2016, en que tuvo lugar.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurso de casación se formula exclusivamente contra el pronunciamiento de la sentencia que niega a don XXXXXXXXXXXXXXXX la guarda y custodia compartida con su esposa de su hijo Miguel, nacido el 2 de diciembre de 2008, modificando la sentencia de divorcio de fecha 2 de marzo de 2010, de mutuo acuerdo, en la que se estableció la guarda y custodia en favor de la madre y un régimen de visitas en favor del padre, que la sentencia recurrida amplia.

Consta acreditado, dice la sentencia, "que el recurrente, en razón de su profesión, guardia civil, tiene horario solamente de mañana, hasta las 15 horas, y en estas circunstancias la sentencia se ha hecho eco de la actual situación para propiciar la convivencia del padre con el menor desde el jueves hasta el lunes, en semanas alternas, así como dos tardes entre semana, en aquella semana que aquél no tenga atribuido el periodo antes indicado, de jueves a lunes, y, además, se establece también, además de la tarde del miércoles, la tarde del jueves".

En estas circunstancias, añade, "carece de fundamento la formal pretensión relativa a la guarda y custodia compartida que plantea el padre, y, por ende, no hay motivos para denegar ahora a aquel este sistema de convivencia ahora fijado en la sentencia apelada, y por cuanto que se ha acreditado que las concretas circunstancias laborales y materiales que concurren en el recurrente permiten afrontar las obligaciones que se derivan de dicha convivencia de aquel con el menor, todo lo cual determina la desestimación del recurso y de la impugnación".

El recurso se formula junto con el de infracción procesal porque se le niega el sistema de guarda sin motivación jurídica alguna ni de la razón por la que la sentencia se separa radicalmente de los criterios fijados por esta Sala respecto de la guarda y custodia compartida, con evidente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Recurso por infracción procesal.

SEGUNDO.- El motivo se desestima.

La motivación de las sentencias es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 CE. Desde el punto de vista constitucional, el deber de motivación es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la razonabilidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión (SSTS 14 abril 1999; 25 de mayo 2012).

En este sentido, conviene recordar que el Tribunal Constitucional "ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador (art. 117.1 CE), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo" (SSTC 108/2001, de 23 de abril, y 68/2011, de 16 de mayo). Esta exigencia constitucional de motivación , como hemos recordado en otras ocasiones (Sentencias 297/2012, de 30 de abril , 523/2012, de 26 de julio y 491/2013 de 23 de julio de 2013 ), en el marco de la doctrina expuesta, "no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que sea escueta y concisa, de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ".

Sentado lo anterior, que puede resumirse en que basta para cumplir con el presupuesto de motivación con que se exterioricen las razones de la decisión y los razonamientos sobre los que se asienta el fallo de la sentencia (STS 2 de marzo 2016), debe señalarse que, en el presente caso, en el motivo único del recurso extraordinario por infracción procesal, bajo la denuncia por falta de motivación, lo que realmente se impugna son las conclusiones obtenidas por la sentencia recurrida sobre la guarda y custodia compartida. Es más, bastaría con analizar el recurso de casación para, sin alteración de los hechos, justificar una repuesta distinta sobre dicho sistema. La sentencia, ciertamente, desconoce, como si no existiera, la doctrina de esta Sala y pone en evidente riesgo la seguridad jurídica de un sistema necesitado una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares. Pero más allá de este desconocimiento de la jurisprudencia y de un escaso o nulo esfuerzo en incardinar los hechos que se ofrecen por ambas partes en alguno de los criterios reiteradamente expuestos por esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, se conoce perfectamente el razonamiento que lo niega y que es, en definitiva, lo que justifica el interés casacional del recurso de casación, que también se formula, por oponerse a la jurisprudencia de esta Sala. El recurso de casación tiene como función la de preservar la pureza de la ley para conseguir la igualdad y la seguridad jurídica en su aplicación, donde tiene su origen la doctrina legal con valor complementario del ordenamiento jurídico (art. 1.6 CC).

Recurso de casación.

TERCERO.- En dos motivos denuncia la infracción del artículo 92.5, 6,7 y 8 por oponerse a la doctrina jurisprudencial que establece que probada la capacidad suficiente de ambos progenitores para atender al menor y resulta beneficioso para el mismo, como acredita el amplio régimen de visitas acordado, sin embargo se deniega el régimen solicitado. La sentencia, señala, aplica de manera incorrecta el interés del menor con vulneración de la doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, relativa a que siempre que se den los requisitos necesarios para la adopción de tal sistema, hay que acordarlo por cuanto es la mejor manera de proteger al mismo.

Y así es, en efecto. Es cierto que algunas resoluciones de esta Sala han denegado este régimen de custodia pese al establecimiento en la instancia de un sistema amplio de comunicaciones de uno de los progenitores con los hijos. Se trata de resoluciones concretas en las que no era posible el tránsito de una guarda exclusiva a otra compartida con base a las circunstancias debidamente valoradas en la sentencia recurrida y siempre en interés del menor (lo que impide formular una doctrina concreta), a partir de una doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda (SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" (STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.

No es el caso. La sentencia no solo desconoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, sino que más allá de lo que recoge la normativa nacional e internacional sobre el interés del menor, resuelve el caso sin una referencia concreta a este, de siete años de edad, manteniendo la guarda exclusiva de la madre y dejando vacío de contenido el artículo 92 CC en tanto en cuanto de los hechos probados se desprende la ausencia de circunstancias negativas que lo impidan, pues ninguna se dice salvo que funciona el sistema de convivencia instaurado en la sentencia de divorcio. Antes al contrario. Al régimen amplio de comunicaciones establecido en la sentencia, se añade un buen nivel de relaciones entre los progenitores (nada en contra dice la sentencia), una comunicación entre padre e hijo extensa, intensa y abundante que actualmente se asemeja a la custodia compartida y unas concretas circunstancias laborales y materiales concurrentes en el recurrente que le permiten afrontar las obligaciones que derivan de dicha convivencia.

La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" (STS 25 de abril 2014).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos (Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013).

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara" (STS 19 de febrero de 2016).

CUARTO.- Se imponen al recurrente las costas del recurso extraordinario por infracción procesal y no se hace expresa imposición en las costas de la casación, procediéndose a la devolución del depósito de este recurso (arts. 394 y 398 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

F A L L A M O S

1º.- Se estima el recurso de casación formulado por la representación procesal de don xxxxxxxxxxxxxxxxxx contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 22-, de 24 de febrero 2015.

2º.- Se casa y anula la sentencia recurrida y se acuerda la guarda y custodia compartida del menor Miguel.

3º.- La forma de ejercicio de la guarda y custodia será determinada en ejecución de sentencia, de acuerdo con las bases siguientes:

a) El reparto del tiempo se hará, en principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores, procurando que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización del niño.

b) Se establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos de los menores, en el que deberá computarse, en su caso, la atribución del uso del domicilio que fue conyugal y la dedicación personal de cada progenitor a la atención y cuidado de los hijos.

c) Estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal.

4º.- Se imponen al recurrente las costas del recurso extraordinario por infracción procesa y no se efectúa expresa imposición en las costas de la casación, procediéndose a la devolución del depósito de este recurso.

Líbrese al mencionado Tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamosJosé Antonio Seijas Quintana . Antonio Salas Carceller.Francisco

Javier Arroyo Fiestas.Firmado y Rubricado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Antonio Seijas Quintana, ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.

Nuevas herramientas para la custodia compartida.

Nuevas herramientas para los abogados en los juicios de divorcio, custodia de los hijos y modificación de medidas por nuevas circunstancias.

José Luis Sariego Morillo

Desde hace años, la regulación de los juicios de divorcio o juicios donde se discute la custodia de los hijos o cuando se quieren modificar los efectos del primer juicio por cambio de circunstancias de los hijos o de los padres, ha venido siendo muy escasa, y en la que las herramientas que como pruebas que se podían usar, estaban muy limitadas.

En el último año, se han producido todo un cambio legislativo y jurisprudencial que ha venido pasando desapercibido a muchos operadores jurídicos (jueces, abogados, fiscales, etc.) y por supuesto a los usuarios de este servicio público que son los juzgados de Familia.  

1º.- Uso de pruebas de video o audio en las vistas.

Vamos a empezar por una buena noticia para todos: y es que la nueva redacción del artículo 382 de la LEC nos permite pedir y aportar pruebas relacionadas con las nuevas tecnologías, como son grabaciones en audio y video, conversaciones de whatsapp o de otros medios de chat, con la única condición que hay que presentar copia de la trascripción de la conversación, (en casos de audio y video) por escrito aparate del soporte digital, pero lo que es más novedoso, se puede pedir la reproducción del audio o/y video en la vista.

Hasta ahora este tipo de pruebas estaba muy limitada, aunque muchos Juzgados se han adelantado a la ley, permitiendo, en algunos casos, este tipo de pruebas en algunos casos.

Por ello, creemos que es un avance este párrafo quinto añadido recientemente a la LEC y, que con un uso debido, procedente y coherente, puede ser una herramienta muy eficaz en este tipo de procedimientos.

Pensamos que estas herramientas van a ser muy eficaces en los procesos de violencia sobre la mujer, y va a servir tanto a las víctimas, como a los Jugados, para detectar falsas alegaciones.

2º.- Uso de peritos de parte en todas las pruebas psicosociales.

Hasta ahora sólo la Ley de Enjuiciamiento Criminal, permitía que un perito de parte pudiera estar presente en las pruebas periciales que se practicaran en los procesos penales (ex art. 467 en relación con el art. 471 de la LECrim).

En los procesos civiles  de familia esto era imposible, solicitar que un perito de parte pudiera estar presente a la hora de practicar la prueba pericial forense de los menores de edad o de las partes. Pero esto ya no es así.

A partir de ahora, con la modificación del art. 336 de la LEC, al que se ha añadido un párrafo quinto, nos permite, en mi opinión, solicitar que el perito de nuestra parte esté presente en la evaluación psicosocial de las partes o de los menores. Incluso nos podría permitir que nuestro perito de parte, esté presente de la evaluación que se haga por la otra parte del proceso.

En el ánimo de legislador, está presente la idea de no someter a los niños a varias evaluaciones psicológicas, que pudiera significar una victimización secundaria de los niños. Además unos niños evaluados previamente al volverlos a evaluar, ésta segunda evaluación, estarían viciadas y sesgadas, según afirman psicólogos forenses de todo el mundo.

Creemos que lo procedente sería que, si alguien desea solicitar una prueba psicológica de parte, se solicitara que dicho perito estuviera presente en la evaluación que realice el equipo psicosocial adscrito al juzgado, y se realizaría la prueba al unísono, y en la que el perito de parte podría grabar la misma con video, si considera necesaria dicha herramienta de evaluación.

Con este nuevo artículo se va a facilitar mucho las cosas a la hora de realizar la evaluación psicológica de los niños en proceso de separación o divorcio,  ya que el psicólogo de parte tendrá que estar en posesión de una habilitación como psicólogo forense.

El texto del artículo 336,5 nos dice que: “A instancia de parte, el juzgado o tribunal podrá acordar que se permita al demandado examinar por medio de abogado o perito las cosas y los lugares cuyo estado y circunstancias sean relevantes para su defensa o para la preparación de los informes periciales que pretenda presentar. Asimismo, cuando se trate de reclamaciones por daños personales, podrá instar al actor para que permita su examen por un facultativo, a fin de preparar un informe pericial”.

Otra opción es que el progenitor no custodio, podría pedir informe de parte del hijo que no convive con él, en los casos de interferencias parentales o alienación parental o del adolescente, bastando por ello solicitarlo al Juzgado, siendo con ello una herramienta eficaz para evitar el alejamiento emocional de los niños, de uno de sus progenitores, cada vez más habitual en España.

Creo que estos pequeños apuntes sobre estas modificaciones van a dar mucho juego, en el sentido que van a permitir a las partes, en los procesos de familia, tener nuevas herramientas para garantizar la defensa de sus derechos y la de sus hijos.

 Asimismo, en este caso, esta herramienta va a ser muy eficaz para la lucha contra la violencia hacia la mujer, y para detectar las falsas alegaciones de maltrato.

3º.- Redacción nueva del art. 90 para casos de modificación de medidas.

Hasta ahora, todos sabemos que para modificar las medidas relativas a la custodia de los hijos, era necesario demostrar un cambio “sustancial” de las circunstancias de la familia o de uno de sus miembros.

Por ejemplo, que un hijo se va a vivir con otro progenitor, o que un progenitor cambia de lugar de residencia por causas justificables, o que un progenitor pierde su trabajo, etc…

Ya el Tribunal Supremo nos dijo en STS de 7 de Junio del 2013 que establece:

               “A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido (art. 91 C. Civil) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal”.

               Esto es, que el cambio jurisprudencial dado a la interpretación del artículo 90 del Código Civil, nos permite solicitar una modificación de las medidas sobre los hijos.

               Esto es, que con la jurisprudencia y doctrina establecida sobre la custodia compartida, como algo normal y no excepcional, es motivo suficiente para instar una nueva demanda de modificación de medidas.

También el supremo nos viene diciendo en algunas de sus sentencias, que las necesidades de los niños cuando crecen son motivo para pedir una modificación de las medidas o cambios de modelos de custodia.

               Por ello, el legislador, ha decidido dar un paso adelante codificando recientemente el artículo 90 del Código Civil, en su apartado tercero, y nos viene a decir que:

“3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código”.

               Esto es, que las nuevas necesidades de los niños, en especial, el hecho de necesitar más presente en sus vidas tanto a su madre como a su padre, nos abre la puerta a pedir una modificación de medidas, cuando los hijos pidan cambios en sus vidas.

Sevilla, marzo de 2016.-

Sentencia custodia compartida STS 51/2016 de 11/2/16

Roj: STS 437/2016
ECLI:ES:TS:2016:437
Id Cendoj: 28079110012016100050
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1
Nº de Recurso: 326/2015
Nº de Resolución: 51/2016
Procedimiento: Casación Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS
Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil dieciséis. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los magistrados al margen reseñados, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en recurso de apelación núm. 231/2014 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ávila , como consecuencia de autos de juicio de divorcio contencioso núm. 38/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ávila, cuyo recurso fue interpuesto por don Cornelio representado por el procurador don Carlos Sacristán Carrero, bajo la dirección letrada de doña Pilar Cesteros García, compareciendo en esta alzada en su nombre y representación el procurador don Pedro Antonio González Sánchez en calidad de recurrente y compareciendo en calidad de recurrida doña Adelina , representada por el procurador don Benjamín González López, bajo la dirección letrada de don Miguel Ángel Encinar Jiménez, y con la intervención del Ministerio Fiscal. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- 1.- La procuradora doña María Mercedes Rodríguez Gómez, en nombre y representación de doña Adelina , interpuso demanda de juicio de divorcio matrimonial contra don Cornelio y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que: «se acuerde el DIVORCIO MATRIMONIAL de los cónyuges DON Cornelio Y DOÑA Adelina , fijando las siguientes medidas: 1.- GUARDIA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD. Los hijos menores de edad del matrimonio, Marí Luz y Luis Andrés , queden bajo la guardia y custodia de la madre DOÑA Adelina , sujetos a la patria potestad de ambos cónyuges. 2.- USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. El uso de la vivienda familiar, ajuar, muebles y enseres que se encuentran en la misma, teniendo en cuenta que interesamos la guardia custodia para la madre, se adjudicará a la madre DOÑA Adelina y a los hijos menores, continuando en la posesión y disfrute de la misma sita en CALLE000 NÚM. NUM000 de esta ciudad por lo que, el esposo tendrá que salir de la vivienda familiar, recogiendo de esta sus efectos personales. 3.- RÉGIMEN DE VISITAS, COMUNICACIONES Y ESTANCIA.- Teniendo en cuenta que se interesa la guardia y custodia para la madre, con carácter de mínimo, se deberá fijar el siguiente régimen, el padre tendrá a sus hijos menores los fines de semana alternos de viernes a las 18 horas al domingo a las 19 horas, debiendo recoger y entregar a los hijos en la vivienda familiar de los hijos. DURANTE LA SEMANA.- El padre podrá tener a sus hijos los lunes y miércoles desde las 16 horas a las 19 horas, debiendo recoger y entregar a los hijos en la vivienda familiar de los hijos, en caso de puente dichas visitas no se llevaran a cabo, debiendo estar con el progenitor que les corresponda el puente. PUENTES OFICIALES.- En los puentes oficiales, los menores estarán con el progenitor que disfrute el fin de semana al que vaya unido el puente oficial, debiendo ser reintegrados los menores al domicilio familiar. 2 VACACIONES DE VERANO, SEMANA SANTA Y NAVIDAD.- Corresponden a cada uno de los progenitores la mitad de las vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los años impares. En el período de vacaciones de Navidad, habrá dos períodos, el primero desde el inicio de las vacaciones de Navidad, en concreto el primer período desde el día 23 de diciembre a las 12 horas hasta el 30 del mismo mes hasta las 12 horas, y donde se incluirá la Nochebuena y la Navidad, y el otro período desde las 12 horas del día 30 de diciembre hasta las 13 horas del día 6 de enero, incluyendo Nochevieja, año nuevo y mitad de Reyes, compartiendo el resto del día de Reyes con el otro progenitor, corresponderá a un progenitor eligiendo la madre en períodos pares y al padre los impares. Debiendo ser reintegrados los menores al domicilio del progenitor contrario. Si algún progenitor se trasladase circunstancialmente con los hijos menores de edad fuera de Ávila, deberá comunicar al otro el lugar de destino y un teléfono de contacto. 4.- PENSIÓN DE ALIMENTOS, CARGAS FAMILIARES Y GASTOS EXTRAORDINARIOS.- Se acordará que el esposo DON Cornelio entregará a DOÑA Adelina la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150.-€) MENSUAL, para cada uno de los hijos, dentro de los primeros cinco días de cada meses, en la cuenta que designe la esposa, en concepto de PENSIÓN DE ALIMENTOS, siendo el total de TRESCIENTOS EUROS MENSUALES, dicha cantidad se modificará al alza, en el momento que el esposo encuentre empleo o inicie una actividad profesional. Dicha pensión quedará actualizada todos los años a fecha de 1 de enero, según el índice de precios al consumo que publique el INE u organismo que le sustituya. Se acordará, que el esposo estará obligado a pagar el 50% de la cuota de préstamo que grava la vivienda familiar, al que hemos hecho referencia, asimismo deberá pagar el 50% de las cuotas ordinarias y extraordinarias, de la comunidad de propietarios y del impuesto de bienes inmuebles de naturaleza urbana (IBI), debiéndose ingresar en la cuenta que designe la esposa. Se acordará que el esposo deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios como por ejemplo compra de libros de texto por razón de estudios, clases particulares, gastos por actividades extraescolares, gastos médicos y de hospitalización, farmacéuticos, de dentistas, de prótesis dentales y otros que precisen los hijos para una mayor educación y bienestar personal, debiéndose ingresar en la cuenta que designe la esposa. 5.- DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES. Se acuerde y se decrete la disolución de la sociedad de gananciales, difiriéndose su liquidación a la fase de ejecución de sentencia por el procedimiento especialmente previsto por la Ley». 2.- El Fiscal se personó en plazo contestando y oponiéndose a la demanda con los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables interesando: «Se dicte sentencia conforme a lo probado». 3.- El procurador don Carlos Sacristán Carrero, en nombre y representación de don Cornelio , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: «Se decrete el divorcio del matrimonio formado por actora y demandado, y como medidas definitivas, además de las inherentes a dicha declaración, las siguientes: A) Guarda y custodia. Respecto de los hijos habidos en el matrimonio Luis Andrés y Marí Luz se atribuirá la guarda y custodia al padre, don Cornelio . B) Régimen de visitas. El régimen de visitas a favor de la madre doña Adelina , será: - La madre tendrá como régimen de visitas todos los fines de semana alternos recogiendo a los hijos en el domicilio familiar los viernes a las 19 horas hasta las 20 horas del domingo, reintegrándoles al domicilio familiar donde conviven con el padre. Respecto a los puentes o días festivos, corresponderá a aquel progenitor con el que los hijos menores se encuentren en régimen de visitas. - Asimismo, la madre mantendrá visitas con sus hijos todos los miércoles desde las 16 horas que les recogerá en el domicilio familiar hasta las 20 horas que serán reintegrados al domicilio familiar. - Las vacaciones de Navidad escolares serán divididas por mitades, dividiéndose en dos períodos: primer período del 24 de diciembre a las 16 horas hasta el día 31 de diciembre a las 20 horas; segundo período del 31 de diciembre a las 20 horas hasta el día 7 de enero a las 16 horas. 3 - Las vacaciones de Semana Santa escolares, serán igualmente, divididas por mitad entre ambos cónyuges. - Las vacaciones de verano escolares serán divididas por mitades, disfrutando cada cónyuge de períodos de quince días, prorrateándose por partes iguales los excesos. Todas las entregas y recogidas de los menores se llevarán a cabo en el domicilio de los menores. Corresponderá la elección de los períodos de estancia, los años pares al padre y los años impares a la madre. C) Atribución del uso del domicilio familiar. En cuanto al uso del hasta ahora domicilio conyugal, sito en Ávila, en la CALLE000 n° NUM000 - NUM001 deberá atribuirse a los menores y al padre, don Cornelio . Asimismo, se solicita la atribución del uso del ajuar familiar para los hijos y mi representado. D) Cargas familiares: a) En concepto de alimentos para los menores la madre, doña Adelina abone la cantidad mensual de 500.-€, esto es, 250.-€, por cada hijo. Esta cantidad deberá ser actualizada anualmente según el IPC y será ingresada en la cuenta bancaria que se designe al efecto por el esposo. b) Gastos extraordinarios de los menores al cincuenta por ciento entre ambos progenitores. c) Cuota hipotecaria, IBI y seguro de la vivienda familiar, al cincuenta por ciento entre ambos progenitores». 4.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ávila se dictó sentencia, con fecha 28 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue: «FALLO. Que, estimando parcialmente la demanda presentada por D.ª Adelina representada por la procuradora D.ª Mercedes Rodríguez Gómez y defendida por el letrado D. Miguel Ángel Encinar Jiménez contra D. Cornelio representado por el procurador D. Carlos Sacristán Carrero y siendo parte el Ministerio Fiscal, acuerdo la disolución del matrimonio por causa de divorcio entre D. Cornelio y D.ª Adelina con todos sus efectos legales y, en particular, los siguientes: PRIMERO.- La separación personal de los litigantes pudiendo elegir libremente su domicilio. SEGUNDO.- Los hijos menores de edad quedarán en la compañía y bajo la guarda y custodia de ambos progenitores bajo un sistema de guarda y custodia compartida. TERCERO.- El régimen de guarda y custodia compartida será el siguiente: A.- Los años pares la madre tendrá consigo a los hijos menores de edad en el domicilio familiar el mes de enero, el mes de abril, el mes de mayo, el mes de agosto, el mes de septiembre y el mes de diciembre y el padre tendrá consigo a los hijos menores de edad en el domicilio familiar el mes de febrero, el mes de marzo, el mes de junio, el mes de julio, el mes de octubre y el mes de noviembre. B.- Los años impares la madre tendrá consigo a los hijos menores de edad en el domicilio familiar el mes de febrero, el mes de marzo, el mes de junio, el mes de julio, el mes de octubre y el mes de noviembre y el padre tendrá consigo a los hijos menores de edad en el domicilio familiar el mes de enero, el mes de abril, el mes de mayo, el mes de agosto, el mes de septiembre y el mes de diciembre. C.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente ese mes con los hijos menores de edad el derecho de visitarles, comunicar con ellos y tenerles en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres procurando el mayor beneficio de los hijos y, en caso de desacuerdo y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos: tener consigo a los hijos menores de edad en fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las veinte horas del domingo; la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa eligiendo estos períodos los años pares el padre y los años impares la madre; los fines de semana que coincidan con puente escolar establecido por el centro escolar o por la administración quedarán contemplados a efectos del régimen de visitas como fin de semana de tres, cuatro o cinco días en su caso comenzando el régimen de visitas el día que sea concedido el mismo desde las 18 horas y finalizando el último día a las veinte horas tal y como si fuera domingo; la madre o el padre tendrán derecho de visitas el día del cumpleaños de los menores durante dos horas desde las diez y ocho horas hasta las veinte horas, dependiendo de con quien se encuentren los menores de edad; el día del cumpleaños de la madre o del padre éstos tendrán derecho de visitas durante todo el día siempre que no interfieran en la actividad escolar; así 4 como el derecho de visitas en términos razonables en caso de enfermedad de cualesquiera de los dos hijos en el domicilio de éstos. CUARTO.- La totalidad de los gastos del hogar familiar (suministros de agua, de electricidad, prima del seguro, cuotas ordinarias y extraordinarias de la comunidad de propietarios, tasas de recogida de basuras, impuesto sobre bienes inmuebles, reparaciones de la vivienda, de los muebles y de los electrodomésticos, gastos de conservación, reposición del mobiliario, etc) serán satisfechos por mitad e iguales partes por ambas partes. QUINTO.- Cada progenitor sufragará la mitad de los gastos ordinarios y extraordinarios que se produzcan durante la vida de los hijos menores de edad y, en caso de no ser aceptado, resolverá el juzgado. SEXTO.- La vivienda familiar quedará en uso y disfrute de los hijos menores de edad, en compañía del progenitor con el cual convivan ese mes, pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario tanto de los que permanecen en la propia vivienda como de los que extraiga el que la abandona. SÉPTIMO.- Se acuerda la disolución del régimen económico-matrimonial y de la sociedad de gananciales cuya liquidación podrá llevarse a cabo a través del procedimiento judicial legalmente establecido si así lo solicita alguna de las partes quedando suspendida la sociedad de gananciales hasta que se produzca la firmeza de la presente sentencia o se liquide voluntariamente por las partes. OCTAVO.- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas». SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, e impugnada la sentencia por la parte demandada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ávila dictó sentencia, con fecha 18 de diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue: «FALLAMOS Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Adelina y desestimando la adhesión de don Cornelio , contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2014, dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ávila , en el procedimiento civil núm. 38/2014, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, y manteniendo los pronunciamientos relativos a la disolución del matrimonio de los litigantes por divorcio, constancia en el Registro Civil, separación personal de los litigantes con posibilidad de elegir su domicilio y disolución del régimen económico matrimonial, sustituimos el resto por los siguientes: - Ambos progenitores ejercerán la patria potestad respecto a los hijos menores Marí Luz y Luis Andrés . - Los menores quedarán bajo la guarda y custodia de doña Adelina . Se reconoce a don Cornelio el derecho a visitar a sus hijos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía en los términos y en la forma que acuerden ambos progenitores, y en caso de desacuerdo y como mínimo, este derecho comprenderá lo siguiente: tener consigo a los hijos en fines de semana alternos desde el viernes a la hora de salida del colegio hasta las 20,30 horas del domingo, y todos los miércoles desde la hora de salida del colegio hasta las 20,30 horas, la mitad de las vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad, eligiendo estos períodos los años pares la madre y los años impares el padre; los fines de semana en compañía de los hijos que coincidan con puente escolar establecido por el centro docente o la administración educativa se considerarán a efectos del régimen de visitas como fines de semana de mayor duración, abarcando los días añadidos. El día del cumpleaños de los menores, el progenitor con quien no se encuentren tendrá derecho de visita desde las 18 hasta las 20 horas, y de igual manera en los días de cumpleaños del padre y de la madre. - En concepto de pensión alimenticia don Cornelio abonará a doña Adelina con carácter anticipado la suma de 150 euros mensuales para cada hijo, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará dicha suma cada año, el día 1 de enero, conforme al IPC. Igualmente el Sr. Cornelio sufragará la mitad de los gastos extraordinarios de cada hijo. - Se asigna el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico a los hijos menores y a la madre custodia, quien sufragará los gastos ligados al uso. No ha lugar a especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias». TERCERO.- 1.- Por la representación procesal de D. Cornelio se interpuso recurso de casación por razón de interés casacional basado en el siguiente: 5 Motivo único.- Al amparo de lo establecido en el art. 477.2.3º de la LEC , por infracción del art. 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil , en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 1989, el art. 39 de la Constitución Española , el art. 2 y 11.2.a) de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , y oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores y que viene recogida en las sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en las de fechas 7 de junio de 2013 , 25 de noviembre de 2013 , 29 de noviembre de 2013 , 17 de diciembre de 2013 y 25 de abril de 2014 . La sentencia de la Audiencia infringe los preceptos expresados y se aparta de la doctrina de esa Sala, contenida entre otras en la sentencias que se han expresado en el enunciado. La sentencia de la Audiencia se ha limitado a analizar, una y otra vez, la inexistencia de buenas relaciones entre los progenitores y la falta de apoyo del Fiscal a la custodia compartida, negando de un modo genérico, pero sin analizarlos, la concurrencia de los demás requisitos exigidos para acordar la custodia compartida, sin mencionar los que específicamente concurren la adopción en el presente caso concreto, y sin analizar su efectividad, sino que, según la Audiencia, la existencia de buenas relaciones entre los progenitores es y constituye el requisito de inexcusable observancia, requerido para la adopción del régimen de custodia compartida. La Audiencia, como se afirma en la sentencia de esa Sala de fecha 25 de abril de 2014 , aplica un modelo de custodia sobre una base meramente especulativa o en régimen de sospecha sobre el interés de los menores sobre cómo podría desarrollarse la custodia compartida, sin tener en cuenta que en el caso presente, como así lo apreció el juzgador de instancia, concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para establecer la custodia compartida, constituyendo el eje sobre el que pivota todo el entramado y ratio decidendi de la sentencia de la Audiencia, la situación de mala relación existente entre los progenitores, de modo que, según la Audiencia lega a concluirse que sin la existencia de una buena relación entre los progenitores, no sería nunca posible la custodia compartida, lo que es contradicho, frontalmente, por las sentencias de esa Sala, citadas en el enunciado, particularmente por las de fechas 29 de noviembre y 17 de diciembre de 2013 . Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto, de fecha 17 de junio de 2015 , se acordó admitir los recursos interpuestos y dar traslado a la parte recurrida personada y al Ministerio Fiscal para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días. 2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido el procurador don Benjamín González López, en nombre y representación de doña Adelina , presentó escrito de oposición al mismo, mientras que el Fiscal en sus alegaciones interesó la estimación del recurso de casación. 3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 20 de enero de 2016, en que tuvo lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas , FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- En el procedimiento de divorcio contencioso seguido a instancia de D.ª Adelina contra D. Cornelio recayó sentencia en primera instancia que acordó que los hijos menores Luis Andrés ( NUM002 -2004) y Marí Luz ( NUM003 -2006), quedaran bajo un sistema de guarda y custodia compartida por ambos progenitores, residiendo rotatoriamente cada progenitor con los menores en la vivienda familiar como se ha hecho constar en los antecedentes de hecho de la presente sentencia. D. Cornelio trabaja en la actualidad como recepcionista de hotel. D.ª Adelina es titulada como técnica de laboratorio y trabaja en un hospital de Ávila. La sentencia fue recurrida en apelación por la demandante e impugnada por el demandado. Tras la sentencia de primera instancia y durante la sustanciación de la apelación, se aplicó el auto de medidas dictado por el juzgado con fecha 28 de julio de 2014, por el que se hacía efectiva la custodia compartida, en la forma determinada en la sentencia del juzgado, mediante turno rotatorio, lo que se efectuó desde julio a diciembre de 2014. La AP, por sentencia de 18 de diciembre de 2014 , estimó en parte el recurso de apelación interpuesto por D.ª Adelina y desestimó la adhesión de D. Cornelio , revocando, en lo que aquí interesa, el pronunciamiento relativo al establecimiento del régimen de guarda y custodiacompartida. En su lugar acordó 6 que los menores quedarán bajo la guarda y custodia de la madre con el establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre. Indica la AP que, merced a las pruebas practicadas, no se puede concluir que sea más beneficioso atribuir la custodia compartida a ambos progenitores. Se basa en el informe emitido por el equipo técnico psicosocial, que recomienda como oportuno que la guarda y custodia la siga ejerciendo la madre y que los menores tengan un contacto amplio y flexible con su padre, y destaca como factor que desaconseja la custodia compartida el enfrentamiento existente entre aquéllos, ya que considera que el elevado nivel de pugna interparental y falta de consenso entre ambos progenitores podría repercutir en la estabilidad y desarrollo emocional de los menores y sumirlos en un conflicto de lealtades. Contra la anterior sentencia el padre de los menores ha interpuesto recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC . El recurso contiene un único motivo en el que denuncia la infracción del art. 92 CC , en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, el art. 39, párrafo 2º CE , y los arts. 2 y 11.2 b) de la LO 1/1996 de Protección del Menor , y la oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico en materia de guarda y custodia compartida ( SSTS de 7 de junio de 2013 , 25 de noviembre de 2013 , 29 de noviembre de 2013 , 17 de diciembre de 2013 y 25 de abril de 2014 ). Según el recurso, la sentencia recurrida se ha limitado a analizar la inexistencia de buenas relaciones entre los progenitores, como si se tratase de un requisito de inexcusable observancia y alude a genéricos peligros potenciales que podrían repercutir en la estabilidad emocional de los menores, pero no analiza los beneficios que para los menores podría entrañar el régimen de custodia compartida, basándose en meras conjeturas. SEGUNDO .- En el informe psicosocial consta: 1. La conflictividad, en ascenso, entre los progenitores. 2. No se presentan factores psicopatológicos en los padres. 3. Los menores tienen vinculación positiva con ambos progenitores. 4. Los menores presenciaron en muchas ocasiones las desavenencias. 5. Ambos cuentan con buenas competencias parentales. 6. En el informe se opta por aconsejar la custodia a favor de la madre, dada su estabilidad laboral y su actitud facilitadora del contacto paternofilial. 7. A favor del padre propone fines de semana alternos, mitad de vacaciones y dos tardes en semana. RECURSO DE CASACIÓN. TERCERO .- Motivo único. «Al amparo de lo establecido en el art. 477.2.3º de la LEC , por infracción del art. 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil , en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 1989, el art. 39 de la Constitución Española , el art. 2 y 11.2.a) de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , y oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores y que viene recogida en las sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en las de fechas 7 de junio de 2013 , 25 de noviembre de 2013 , 29 de noviembre de 2013 , 17 de diciembre de 2013 y 25 de abril de 2014 . »La sentencia de la Audiencia infringe los preceptos expresados y se aparta de la doctrina de esa Sala, contenida entre otras en la sentencias que se han expresado en el enunciado. La sentencia de la Audiencia se ha limitado a analizar, una y otra vez, la inexistencia de buenas relaciones entre los progenitores y la falta de apoyo del Fiscal a la custodia compartida, negando de un modo genérico, pero sin analizarlos, la concurrencia de los demás requisitos exigidos para acordar la custodia compartida, sin mencionar los que específicamente concurren la adopción en el presente caso concreto, y sin analizar su efectividad, sino que, según la Audiencia, la existencia de buenas relaciones entre los progenitores es y constituye el requisito de inexcusable observancia, requerido para la adopción del régimen de custodia compartida. »La Audiencia, como se afirma en la sentencia de esa Sala de fecha 25 de abril de 2014 , aplica un modelo de custodia sobre una base meramente especulativa o en régimen de sospecha sobre el interés de los menores sobre cómo podría desarrollarse la custodia compartida, sin tener en cuenta que en el caso presente, como así lo apreció el juzgador de instancia, concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente 7 para establecer la custodia compartida, constituyendo el eje sobre el que pivota todo el entramado y ratio decidendi de la sentencia de la Audiencia, la situación de mala relación existente entre los progenitores, de modo que, según la Audiencia lega a concluirse que sin la existencia de una buena relación entre los progenitores, no sería nunca posible la custodia compartida, lo que es contradicho, frontalmente, por las sentencias de esa Sala, citadas en el enunciado, particularmente por las de fechas 29 de noviembre y 17 de diciembre de 2013 ». Se estima el motivo . Esta Sala ha declarado sobre la custodia compartida: «La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ). »Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )». Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario. Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Igualmente en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara". CUARTO .- A la luz de lo expuesto debemos declarar que en la sentencia recurrida se considera a la custodia compartida, de facto, como un sistema excepcional que exige una acreditación especial, cuando la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable cuando ello sea posible. En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores poseen capacidad para educación de su hijo y, de hecho, mantiene la ampliación del sistema de visitas que ya proponía el informe psicosocial. 8 El hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia. Partiendo de ello, no apreciamos en autos factores que permitan entender que los progenitores no podrán articular medidas adecuadas en favor de sus hijos, sobre los que ya han sabido tomar acuerdos de consuno. A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida: a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. QUINTO .- El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores. A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes que el progenitor que ostente la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor y así sucesivamente de forma alternada. Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño lo dejará en el domicilio del otro. Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre, y los impares la madre. Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%. SEXTO .- Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015, rec. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales. En igual sentido la sentencia de 3 de diciembre de 2013, rec. 1341 de 2012 . SÉPTIMO .- Esta Sala, en funciones de instancia, acuerda estimar el recurso y establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre los menores. OCTAVO .- Estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ). Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS 1. Estimar el recurso de casación interpuesto por D. Cornelio , representado por el Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez, contra sentencia de 18 de diciembre de 2014 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ávila . 2. Casar parcialmente la sentencia recurrida, acordando el sistema de custodia compartida sobre los menores. 9 3. El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores. A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes que el progenitor que ostente la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor y así sucesivamente de forma alternada. Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño lo dejará en el domicilio del otro. Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre, y los impares la madre. Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%. 4. Se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección) la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales. 5. No procede imposición en las costas del recurso de casación al recurrente. 6. Se acuerda la devolución del depósito para recurrir. Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Antonio Seijas Quintana, Antonio Salas Carceller, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Eduardo Baena Ruiz, Fernando Pantaleon Prieto, Xavier O'Callaghan Muñoz. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.

Sentencia custodia compartida STS 480/20016 de 11/2/16

Roj: STS 480/2016 

ECLI:ES:TS:2016:480 

Id Cendoj: 28079110012016100052 

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 

Nº de Recurso: 891/2015 

Nº de Resolución: 52/2016 

Procedimiento: Casación 

Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER 

Tipo de Resolución: Sentencia 

SENTENCIA 

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil dieciséis. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Mérida, como consecuencia de autos de juicio ordinario nº 96/13, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almendralejo; cuyo recurso fue interpuesto ante la mencionada Audiencia por la representación procesal de don Donato , representado ante esta Sala por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds Martínez; siendo parte recurrida doña Jacinta , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Natalia Martín de Vidales Llorente. Ha sido parte el Ministerio Fiscal. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio ordinario, promovidos a instancia de don Donato contra doña Jacinta . 1.- Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se «... dicte Sentencia por la que: a) Declare la disolución del matrimonio decretando el divorcio del matrimonio contraído por mi mandante D. Donato y Dª Jacinta .- b) Se admitan las Medidas Definitivas solicitadas en el cuerpo del presente escrito, siendo estas: 1º. Divorcio. Los cónyuges podrán vivir separados como hasta el momento, y quedan en libertad para regir su persona y bienes en la forma Que tengan por conveniente.- 2°. Domicilio familiar. El esposo seguirá residiendo en su domicilio actual, sito en la localidad de Almendralejo en la CALLE000 , NUM000 junto con sus hijos, de los que se solicita la guardia u custodia como a continuación expondremos.- Es voluntad de los hijos del matrimonio el trasladarse a vivir al domicilio en el que reside su padre, el cual es bien del matrimonio y donde se acordó mediante la sentencia de separación que residiría en el mismo, por lo que entendemos procedente que en la vivienda que ha sido el domicilio familiar siga manteniéndose la demanda.- 3°. Domicilio de la esposa. Como hemos referido, no nos oponemos a que D. Jacinta siga residiendo en el domicilio sito en la CALLE001 de la localidad de Almendralejo, sí bien esa fuese su voluntad, lo que no implica que podrá establecerlo a su conveniencia con la sola obligación de comunicarlo al esposo.- 4°. Patria potestad y guardia y custodia. Los hijos del matrimonio continuarán bajo la patria potestad de ambos cónyuges, por lo que cuantas decisiones les afecten serán tomadas de común acuerdo, teniendo siembre presente el interés de los hijos.- No obstante los hijos, dado que así lo desean, quedarán bajo la guarda y custodia del padre, siempre que no manifiesten ser otra su voluntad. Dado el horario que tiene mi cliente y las edades de sus hijos, es totalmente capaz de conciliar su vida laboral con la familiar.- La hija mayor del matrimonio tiene 17 años y es clara su postura al respecto, si bien, como solicitaremos más adelante en el presente escrito, el menor de los hijos del matrimonio manifiesta la misma postura, pero para acreditar la misma solicitamos que sea explorado por el Equipo Técnico.- Si esta propuesta que esta parte interesa no fue acordada en Sentencia por el Juzgador, solicitamos subsidiariamente que se valore la posibilidad de una custodia compartida, dado que lo hijos han manifestado en reiteradas ocasiones su voluntad de residir con su padre y el padre se he involucrado desde el principio en la educación y cuidado de sus hijos. La situación laboral de mi mandante hace posible que pueda encargarse de sus hijos desempeñando tal labor de una forma correcta.- 5°. Régimen de visitas. La madre podrá tener a sus hijos en 2 su compañía los fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo. Ambas partes pactan que en caso que bien los días inmediatamente anteriores al viernes o los inmediatos posteriores al domingo ("puente" en ambos casos) resulten festivos, el progenitor no custodio, si coincide la estancia del fin de semana de los menores bajo su cuidado, podrá disfrutar de dichos día de forma completa en compañía de aquéllos, igualmente la progenitora custodia si le correspondiere.- El cónyuge no custodio tendrá un régimen de visitas intersemanales consistentes en dos tardes, martes y jueves desde las 19 horas hasta las 21 horas, siendo el lugar de entrega y recogida en el domicilio familiar.- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero de ellos desde el inicio de las vacaciones escolares en diciembre hasta el 31 del mismo mes a las 17.00 horas, y el segundo, desde el día 31 hasta el regreso a la actividad escolar en el mes de enero, debiendo reintegrar a los menores en el domicilio, en caso de que este segundo periodo corresponda al madre, a las 20 horas del día inmediato anterior a la reanudación de las clases, comenzando la madre en el primer periodo y alternándose ambos cónyuges en años sucesivos.- En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se dividirá así mismo en dos partes; el primer periodo desde las 17 horas del último día lectivo hasta las 20 horas del Miércoles Santo; y el segundo periodo desde ese mismo momento hasta las 20 horas del último día de vacaciones escolares, correspondiendo el disfrute del primer periodo a la madre y el segundo al padre, cambiándose en años sucesivos.- Los días de fiestas locales serán alternativos entre los progenitores, entendiendo que el primero de ellos desde la fecha de la sentencia, será para disfrute de los menores por el padre. El horario será, en caso de que no confluyan dichos festivos en puente, desde las 10 horas hasta las 21 horas, siendo el lugar de recogida y entrega de los menores el domicilio de donde residan con el padre.- Los días de los santos y cumpleaños de las menores se alternarán para su estancia con cada progenitor.- Entendemos que este régimen de visitas está más avocado a su aplicación con el hijo menor del matrimonio, puesto que por la edad que tiene la hija mayor, entendemos que se debe estar a lo que se acuerde entre la madre y ella.- En el caso de que no se admitiesen este régimen de visitas y si estuviese vigente una custodia compartida, el régimen de visitas de visitas a seguir sería el mismo que el anterior.- 6°. Bienes existentes en el domicilio conyugal. Continuarán en el mismo, para uso y disfrute de la esposa, si es que decide seguir residiendo en ella, excepto los objetos propios de los hijos, y de uso personal de ellos, que serán retirados de la vivienda.- 7°. Alimentos y contribución a las cargas del matrimonio. La esposa ingresará en la cuenta designada por el esposo la cantidad de Trescientos Euros (300 €) mensuales (150 € por cada hijo), que deberá pagar los cinco primeros días de cada mes, en concepto de alimentos para los hijos y contribución a las cargas familiares. Esta cantidad será objeto de revisión anual según el incremento del coste de la vida que publica el Instituto Nacional de Estadística.- Si por su Señoría se acordara que procede la Custodiacompartida, esta parte entiende que cada progenitor satisfará los alimentos de los menores durante el periodo que convivan con ellos, sin perjuicio de que, respecto a los gastos extraordinarios, ambas partes lo abonen al 50 %.- 8°. Gastos extraordinarios. Se consideran gastos extraordinarios aquellos que generen el cuidado y educación de las menores serán abonados por mitad entre ambos progenitores. Por tales gastos se entenderán los que resulten excepcionales, no periódicos, imprevisibles, necesarios, acomodados a las circunstancias económicas de ambos progenitores y previamente consensuados expresa o tácitamente, sean los gastos medico sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, ni por cualquier otra mutualidad, entidad u otro organismo al que pudieran estar asociados o afiliados cualquiera de los cónyuges; y también los gastos correspondientes al material escolar que sea necesario o establezca con carácter general el centro donde cursen sus estudios los hijos.- 9°. Entrega de bienes gananciales. Previo inventario deberán determinarse en su momento los bienes gananciales o comunes que hayan de entregarse a cada uno de los cónyuges, así como lo relativo a su administración.- Si bien dejamos expresamente reflejado en la presente demanda que existen dos bienes gananciales del matrimonio, sean estos la vivienda que hasta el momento ha tenido la consideración de ganancial, sita en la CALLE001 , NUM001 y la vivienda donde reside mi mandante en la CALLE000 , NUM000 ambas de la localidad de Almendralejo (Badajoz), esta última domicilio actual y donde residirán los hijos del matrimonio si se atiende a lo solicitado por esta parte.- Así mismo existe una hipoteca sobre la vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 de 54.090 €, de la cual resta a la fecha como capital pendiente 24.285,49 €.- c) Y una vez sea firme la sentencia, se libre mandamiento dirigido al Registro Civil de Almendralejo, para la inscripción de la misma.» 2.- Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de doña Jacinta contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, «... dicte Sentencia en la que se acuerde la disolución del matrimonio por divorcio de los cónyuges y la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1°.- La disolución por divorcio del matrimonio contraído por doña Jacinta y don Donato .- 2°.- Decretar que la patria potestad del hijo menor Agapito será compartida por ambos progenitores.- 3°.- Atribuir la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio a la madre doña 3 Jacinta .- 4°.- Atribuir el domicilio conyugal sito en la CALLE001 n° NUM001 a la esposa y al hijo menor en cuya compañía queda.- 5º.- Se establezca el siguiente régimen de visitas a favor del padre: a) El padre podrá visitar a los menores y tenerlos en su compañía los martes y jueves de cada semana desde las 19 horas hasta las 21 horas.- b) El padre podrá tener en su compañía, a su hijo Agapito , los fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo. Si se diera la situación de "puente" o un festivo unido a un fin de semana el menor estará en compañía de aquel progenitor al que le corresponda estar con los niños ese fin de semana.- c) Las vacaciones escolares de Navidad, se dividirán en dos periodos, el primero de ellos desde el inicio de las vacaciones hasta las 17 horas del día 31 de Diciembre, y el segundo desde las 17 horas del 31 de diciembre hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al comienzo de las clases escolares, comenzando la madre en el primer periodo y alternándose ambos cónyuges en años sucesivos.- d) Las vacaciones escolares de Semana Santa, también se dividirán en dos periodos, el primero desde las 17 horas del último día lectivo hasta las 20 horas del Miércoles Santo, y el segundo periodo desde las 20 horas del Miércoles Santo hasta las 20 horas del último día de vacaciones, comenzando la madre en el primer periodo, y alternándose ambos cónyuges en años sucesivos.- e) En las vacaciones de verano, los meses de julio y agosto se dividirán en dos quincenas, disfrutando el padre de los menores en las primeras quincenas de cada mes y la madre en las segundas, tal y como viene haciéndose en la actualidad.- 5°.- La fijación para el hijo menor, y la hija mayor de edad pero dependiente económicamente, a cargo del padre de una pensión de alimentos en cuantía de 325 euros mensuales, 162'50 euros para cada hijo, pagadera por meses anticipados, mediante ingreso en la cuenta corriente que al efecto designe la esposa, y actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística, u organismo oficial que los sustituya.- Siendo satisfechos los gastos extraordinarios por mitad.- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.» El Ministerio Fiscal contestó asimismo la demanda con los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables interesando del juzgado «... dicte sentencia que corresponda a la vista de las pruebas practicadas.» 3.- Convocadas las partes a la audiencia previa, las pruebas propuestas y declaradas pertinentes fueron practicadas en el juicio, quedando los autos conclusos para sentencia. 4.- El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 7 de febrero de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue: «Que, estimando parcialmente la solicitud de divorcio y medidas paternofiliales presentada por el procurador de los tribunales don José Manuel Caballero García Moreno, en nombre y representación de D. Donato , contra Dña. Jacinta declaro: 1. La disolución por divorcio del matrimonio contraído por D. Donato y Dña. Jacinta , con todos los pronunciamientos inherentes a este pronunciamiento.- 2. Se acuerda el régimen de custodia compartida del menor Agapito por parte de sus progenitores, Donato y Jacinta , siendo la patria potestad compartida.- 3. El uso del último domicilio conyugal, sito en la CALLE001 , n° NUM001 , corresponderá a doña Jacinta .- 4. En relación con el reparto del tiempo en el cual el menor estará con cada uno de los progenitores habrá de ser atendido con criterio preferente el acuerdo entre las partes, conforme a criterios de flexibilidad y mutuo entendimiento entre los progenitores. En defecto de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el ¡unes, día en el cual el progenitor que ostenta ¡a custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.- Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño, lo dejará en el domicilio del otro.- 5. El progenitor que no esté ostentando a custodia tendrá derecho a tener en su compañía al hijo una tarde entre semana, que p defecto de acuerdo, será los miércoles desde la salida del instituto (o de las actividades extraescolares) hasta ¡as 20 horas en horario de invierno y las 21 horas en horario de verano. Las entregas del menor se harán en el domicilio del progenitor que ostente la custodia.- El menor disfrutará de la compañía de sus progenitores durante las vacaciones escolares por mitad: a. La Semana Santa se dividirá en dos periodos: el primero desde el Viernes de Dolores a las 18:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 12:00 horas; y el segundo desde el Miércoles Santo a las 12:00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas.- b. En cuanto al periodo estival de vacaciones, se dividirán las vacaciones escolares en dos periodos de igual duración que serán disfrutados alternativamente por cada progenitor.- c. En cuanto a las Navidades, se dividen en dos periodos, el primero desde el 22 de diciembre a las 12:00 horas hasta el día 29 de diciembre a las 20:00 horas, y el segundo desde ese momento hasta el día 6 de enero a las 20:00 horas.- d. Tales periodos se designarán por mutuo acuerdo entre los progenitores, correspondiendo la elección, en defecto de acuerdo, los años impares al padre y los pares a la madre.- 6. En relación con las comunicaciones, se reconoce al padre un derecho de comunicación con el hijo menor, 4 a través de llamadas telefónicas u otros medios de comunicación, sin ninguna restricción, siempre que se realicen dentro de horarios y con una frecuencia razonables.- 7. Durante los anteriores periodos de vacaciones se suspenderá el régimen de visitas ordinario. Los progenitores se alternarán cada año para pasar el día del santo y el del cumpleaños del menor con él. 8. En cualquier caso, se reitera que las medidas anteriores acordadas relación con la comunicación, estancia y visitas se aplicarán sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los padres, siempre en beneficio del menor.- 9. En relación con la pensión alimenticia, ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, al haberse acordado un régimen de custodia compartida. En cuanto a la hija mayor de edad, Jacinta , la madre abonará la cantidad de 226 euros al mes. El pago se efectuará dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta que indique el padre. Dicha cantidad se actualizará, con efectos a 1 de enero de cada año, comenzando por el 1 de enero de 2015, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo, de ámbito nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística.- 10. Se abonarán por partes iguales por ambos progenitores los gastos extraordinarios consistentes en gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado de asistencia sanitaria (tales como gafas, ortodoncias o gastos de psicólogo, pero no los farmacéuticos), los académicos que excedan de los previsibles y normales de cada curso, así como actividades extraescolares y campamentos de verano, siempre que exista acuerdo de los cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. En caso contrario serán satisfechos íntegramente por el progenitor que los acuerde. Para el reembolso de la parte correspondiente de los gastos extraordinarios, éstos habrán de estar suficientemente acreditados. No se consideran gastos extraordinarios los libros de texto de cada curso, el uniforme, ni la matrícula de cada curso.- 11. Sin expreso pronunciamiento en costas.» SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación doña Jacinta , y sustanciada la alzada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Mérida, dictó sentencia con fecha 2 de febrero de 2015 , cuyo Fallo es como sigue: «Que Estimando el Recurso de Apelación presentado por la representación procesal de doña Jacinta contra la sentencia dictada en fecha 7 de febrero de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Almendralejo , en los autos de Juicio de Divorcio núm. 96/2013, y en consecuencia Revocamos también en parte dicha resolución, acordándose: 1. El mantenimiento del régimen de custodia que, respecto del hijo menor de edad de los litigantes, Agapito , estableció la sentencia de separación de fecha 2 de junio de 2006 , así como el régimen de visitas de dos días a la semana que dicha resolución también establece. El régimen de visitas durante los periodos vacacionales será el que fija la sentencia apelada que, en concreto punto, se confirma.- 2. La pensión por alimentos a dicho hijo menor también será la establecida en la sentencia de separación, con las actualizaciones que correspondan según dicha sentencia. Los gastos extraordinarios se abonarán en los términos acordados en la sentencia apelada, que también se confirma en este punto.- 3.- Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.- 4.- No se imponen las costas del recurso a ninguna de las partes.» TERCERO.- El procurador don José Manuel Caballero García-Moreno, en nombre y representación de don Donato , formalizó recurso de casación por interés casacional, amparado en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo 92.6 y 8 del Código Civil , denunciando la infracción de jurisprudencia sobre la prevalencia del interés del menor como principio inspirador para el acuerdo de custodia compartida con cita de las sentencias de esta Sala de 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 19 de julio de 2013 , 25 de noviembre de 2013 . CUARTO.- Por esta Sala se dictó auto de fecha 15 de julio de 2015 por el que se acordó admitir el recurso y que se diera traslado del mismo a la parte recurrida, doña Jacinta , y al Ministerio Fiscal, habiéndose opuesto la primera mediante escrito presentado en su nombre por la procuradora doña Natalia Martín de Vidales, habiendo interesado el Ministerio Fiscal la estimación del recurso. QUINTO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día 20 de enero de 2016. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller , FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Seguido proceso de divorcio entre los cónyuges -ya separados judicialmente- don Donato y doña Jacinta , el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almendralejo dictó sentencia de fecha 7 de febrero de 2014 en la cual, para lo que interesa a efectos del presente recurso, acordó la guarda y custodia compartida del hijo menor, nacido el NUM002 /2000, con la obligación de asumir los progenitores directamente los alimentos del menor. 5 El juzgador de primera instancia razonó en el sentido de que, para establecer un régimen de guarda, la opinión del menor debe ser tenida muy en cuenta, no solo por su edad -entonces de 14 años-, sino de su madurez y lo expresado por el mismo en la exploración judicial, en la que manifestó de forma "clara y sin ambages su voluntad de vivir más tiempo con su padre, e incluso de vivir con él", pese a no tener problemas con su madre, lo que le permitiría estar más tiempo con su hermana, mayor de edad, que vive con el padre. Además, no existe mala relación entre los padres y no hay nada que indique que el padre no está capacitado para el cuidado del menor, por lo que debía adoptarse el régimen de custodia compartida. Recurrió en apelación la esposa doña Jacinta y la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 3ª, con sede en Mérida) dictó sentencia de fecha 2 de febrero de 2015 por la que revocó la de primera instancia en cuanto a dicho pronunciamiento y acordó el mantenimiento del régimen de custodia que respecto del hijo menor, Agapito , estableció la sentencia de separación de fecha 2 de junio de 2006 , que había atribuido la guarda y custodia a la madre con régimen de visitas para el padre. Consideró la Audiencia que, aunque el menor haya manifestado que prefería vivir con su padre, ello está «más bien relacionado con la comodidad que le supone la circunstancia de que el domicilio en que reside el padre está situado en el centro de la ciudad», lo que le daría más facilidad para sus actividades de estudio y de ocio; y que los padres no mantienen buenas relaciones sino que se limitan a la «mínima e indispensable comunicación» para que lo dispuesto en la sentencia de separación se lleve a cabo «sin demasiados conflictos». Asimismo, considera la Audiencia que el régimen de custodia compartida no distaría mucho, en la práctica, del régimen de custodia de la madre con un amplio régimen de visitas a favor del padre, y argumenta que «en la anterior sentencia de separación se aprobó el convenio regulador propuesto por los entonces cónyuges, en el que se acordó que los hijos menores quedaran bajo la guarda y custodia de la madre; si la resolución judicial aprobó esta medida lo hizo porque entendió que con ella ese primordial interés de los menores quedaba suficientemente garantizado y, por tanto, en este procedimiento habrá que examinar sí hay elementos nuevos que hagan razonable, en interés del ahora único hijo menor de edad, un cambio en el sistema de custodia». Recurre en casación el padre demandante don Donato . SEGUNDO.- Se denuncia la infracción en concepto de aplicación indebida del artículo 92. 6 y 8 del Código Civil , por oposición a la doctrina de esta Sala que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida y que viene recogida en las sentencias de 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 19 de julio de 2013 y 25 de noviembre de 2013 . Insiste la parte recurrente en que el menor, nacido en el año 2000, ha expresado de forma clara incluso su interés de vivir permanentemente con el padre, que reside en el casco urbano de Almendralejo, mientras que la madre vive en la URBANIZACIÓN000 , a unos kilómetros de la ciudad; dándose la circunstancia, además, de que acude todos los días a una academia que se encuentra justo frente al domicilio de su padre. De ahí que la madre tenga que recogerlo todos los días cuando termina la clase y cuando acude al centro de la ciudad para salir con sus amigos. Se muestra disconforme la parte recurrente con la argumentación de la sentencia recurrida cuando afirma que «el hecho de manifestar dicho menor que quería o prefería vivir con su padre está más bien relacionado con la comodidad que le supone la circunstancia de que el domicilio en que reside el padre está situado en el centro de la ciudad de Almendralejo, lo que permite más libertad para realizar sus actividades tanto escolares como de ocio». Igualmente discrepa del razonamiento según el cual "no cabe en el procedimiento de divorcio, modificar la anterior medida sin que se acredite la mentada alteración sustancial de las circunstancias", puesto que -afirma la parte recurrente- ya es suficiente cambio el que la sentencia de separación se dictara en el 2006 y que la custodia compartida se solicite en el 2013 y que cabe entender que el interés del menor ya no es el mismo. TERCERO.- En efecto la Sentencia 257/2013, de 29 de abril , seguida por las de 19 julio 2013 y 25 noviembre 2013, y 25 abril 2014, todas ellas citadas por la parte recurrente, hasta la última de las dictadas de 20 enero 2016 (Rec. 3045/2014) sientan como «doctrina jurisprudencia! que la interpretación de los artículo 92.5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. La redacción del artículo 92 Cc no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse 6 normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea». En este caso, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal al solicitar la estimación del recurso, es claro el interés del menor en el sentido de que se adopte el sistema de custodia compartida, pues así le conviene por razones de localización, lo que hay que tener en cuenta pues aunque no se trate de un criterio que predetermine la resolución judicial, sí ha de concedérsele especial relevancia cuando no concurren otros datos que hagan pensar en que la custodia compartida llevará consigo algún efecto negativo para dicho menor. CUARTO.- Por todo ello, el recurso ha de ser estimado sin imposición de las costas causadas por el mismo ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y con devolución del depósito constituido ( Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto en nombre de don Donato contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 3ª, con sede en Mérida) de fecha 2 de febrero de 2015 en Rollo de Apelación nº 300/2014 dimanante de autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almendralejo con el nº 96/2013, en virtud de demanda de divorcio interpuesta por el hoy recurrente frente a doña Jacinta , por lo que casamos dicha sentencia y, en su lugar: 1.- Confirmamos la dictada en primera instancia. 2.- Reiteramos la doctrina jurisprudencial reflejada en el fundamento de derecho tercero. 3.- No ha lugar a condena sobre costas causadas en las instancias y en el presente recurso, con devolución del depósito constituido para su interposición. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Francisco Marin Castan.- Jose Antonio Seijas Quintana.- Antonio Salas Carceller.- Francisco Javier Arroyo Fiestas.- Eduardo Baena Ruiz.- Fernando Pantaleon Prieto.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Antonio Salas Carceller , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.