Nuevas herramientas para la custodia compartida.

Nuevas herramientas para los abogados en los juicios de divorcio, custodia de los hijos y modificación de medidas por nuevas circunstancias.

José Luis Sariego Morillo

Desde hace años, la regulación de los juicios de divorcio o juicios donde se discute la custodia de los hijos o cuando se quieren modificar los efectos del primer juicio por cambio de circunstancias de los hijos o de los padres, ha venido siendo muy escasa, y en la que las herramientas que como pruebas que se podían usar, estaban muy limitadas.

En el último año, se han producido todo un cambio legislativo y jurisprudencial que ha venido pasando desapercibido a muchos operadores jurídicos (jueces, abogados, fiscales, etc.) y por supuesto a los usuarios de este servicio público que son los juzgados de Familia.  

1º.- Uso de pruebas de video o audio en las vistas.

Vamos a empezar por una buena noticia para todos: y es que la nueva redacción del artículo 382 de la LEC nos permite pedir y aportar pruebas relacionadas con las nuevas tecnologías, como son grabaciones en audio y video, conversaciones de whatsapp o de otros medios de chat, con la única condición que hay que presentar copia de la trascripción de la conversación, (en casos de audio y video) por escrito aparate del soporte digital, pero lo que es más novedoso, se puede pedir la reproducción del audio o/y video en la vista.

Hasta ahora este tipo de pruebas estaba muy limitada, aunque muchos Juzgados se han adelantado a la ley, permitiendo, en algunos casos, este tipo de pruebas en algunos casos.

Por ello, creemos que es un avance este párrafo quinto añadido recientemente a la LEC y, que con un uso debido, procedente y coherente, puede ser una herramienta muy eficaz en este tipo de procedimientos.

Pensamos que estas herramientas van a ser muy eficaces en los procesos de violencia sobre la mujer, y va a servir tanto a las víctimas, como a los Jugados, para detectar falsas alegaciones.

2º.- Uso de peritos de parte en todas las pruebas psicosociales.

Hasta ahora sólo la Ley de Enjuiciamiento Criminal, permitía que un perito de parte pudiera estar presente en las pruebas periciales que se practicaran en los procesos penales (ex art. 467 en relación con el art. 471 de la LECrim).

En los procesos civiles  de familia esto era imposible, solicitar que un perito de parte pudiera estar presente a la hora de practicar la prueba pericial forense de los menores de edad o de las partes. Pero esto ya no es así.

A partir de ahora, con la modificación del art. 336 de la LEC, al que se ha añadido un párrafo quinto, nos permite, en mi opinión, solicitar que el perito de nuestra parte esté presente en la evaluación psicosocial de las partes o de los menores. Incluso nos podría permitir que nuestro perito de parte, esté presente de la evaluación que se haga por la otra parte del proceso.

En el ánimo de legislador, está presente la idea de no someter a los niños a varias evaluaciones psicológicas, que pudiera significar una victimización secundaria de los niños. Además unos niños evaluados previamente al volverlos a evaluar, ésta segunda evaluación, estarían viciadas y sesgadas, según afirman psicólogos forenses de todo el mundo.

Creemos que lo procedente sería que, si alguien desea solicitar una prueba psicológica de parte, se solicitara que dicho perito estuviera presente en la evaluación que realice el equipo psicosocial adscrito al juzgado, y se realizaría la prueba al unísono, y en la que el perito de parte podría grabar la misma con video, si considera necesaria dicha herramienta de evaluación.

Con este nuevo artículo se va a facilitar mucho las cosas a la hora de realizar la evaluación psicológica de los niños en proceso de separación o divorcio,  ya que el psicólogo de parte tendrá que estar en posesión de una habilitación como psicólogo forense.

El texto del artículo 336,5 nos dice que: “A instancia de parte, el juzgado o tribunal podrá acordar que se permita al demandado examinar por medio de abogado o perito las cosas y los lugares cuyo estado y circunstancias sean relevantes para su defensa o para la preparación de los informes periciales que pretenda presentar. Asimismo, cuando se trate de reclamaciones por daños personales, podrá instar al actor para que permita su examen por un facultativo, a fin de preparar un informe pericial”.

Otra opción es que el progenitor no custodio, podría pedir informe de parte del hijo que no convive con él, en los casos de interferencias parentales o alienación parental o del adolescente, bastando por ello solicitarlo al Juzgado, siendo con ello una herramienta eficaz para evitar el alejamiento emocional de los niños, de uno de sus progenitores, cada vez más habitual en España.

Creo que estos pequeños apuntes sobre estas modificaciones van a dar mucho juego, en el sentido que van a permitir a las partes, en los procesos de familia, tener nuevas herramientas para garantizar la defensa de sus derechos y la de sus hijos.

 Asimismo, en este caso, esta herramienta va a ser muy eficaz para la lucha contra la violencia hacia la mujer, y para detectar las falsas alegaciones de maltrato.

3º.- Redacción nueva del art. 90 para casos de modificación de medidas.

Hasta ahora, todos sabemos que para modificar las medidas relativas a la custodia de los hijos, era necesario demostrar un cambio “sustancial” de las circunstancias de la familia o de uno de sus miembros.

Por ejemplo, que un hijo se va a vivir con otro progenitor, o que un progenitor cambia de lugar de residencia por causas justificables, o que un progenitor pierde su trabajo, etc…

Ya el Tribunal Supremo nos dijo en STS de 7 de Junio del 2013 que establece:

               “A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido (art. 91 C. Civil) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal”.

               Esto es, que el cambio jurisprudencial dado a la interpretación del artículo 90 del Código Civil, nos permite solicitar una modificación de las medidas sobre los hijos.

               Esto es, que con la jurisprudencia y doctrina establecida sobre la custodia compartida, como algo normal y no excepcional, es motivo suficiente para instar una nueva demanda de modificación de medidas.

También el supremo nos viene diciendo en algunas de sus sentencias, que las necesidades de los niños cuando crecen son motivo para pedir una modificación de las medidas o cambios de modelos de custodia.

               Por ello, el legislador, ha decidido dar un paso adelante codificando recientemente el artículo 90 del Código Civil, en su apartado tercero, y nos viene a decir que:

“3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código”.

               Esto es, que las nuevas necesidades de los niños, en especial, el hecho de necesitar más presente en sus vidas tanto a su madre como a su padre, nos abre la puerta a pedir una modificación de medidas, cuando los hijos pidan cambios en sus vidas.

Sevilla, marzo de 2016.-