Una verdad incómoda sobre la violencia de género y la violencia doméstica

Ha llovido mucho desde que el 17 de diciembre de 1997, Ana Orantes fue asesinada por su marido, en Granada.

Ya en aquella época, los responsables políticos tomaron conciencia de que el fenómeno de la violencia doméstica o intrafamiliar, habría que tomárselo muy en serio.

En aquellos años, las mujeres asesinadas en el ámbito familiar no superaban la treintena de víctimas al año, aunque dichos datos fueron codificados a posteriori, ya que los datos del Ministerio del Interior hablaban por aquel entonces de 19 víctimas, el Ministerio de Justicia lo elevaba a 51, y el CGPJ a 77.

En aquellos años, estos datos se elaboraban siguiendo diferentes variables. Pero el CGPJ decidió introducir a toda mujer asesinada en el ámbito familiar, incluso menores de edad, como víctima de violencia de género, independientemente de quién era el agresor o agresora.

En el año 1998, en el Congreso Nacional de Juristas Progresistas, se habló largo y tendido sobre ello.

Más tarde, en 1999, se organizaron unas jornadas de abogados de familia en Madrid, auspiciadas por el compañero y amigo Luis Zarraluqui, en torno a la violencia doméstica y cómo prevenirla, en la que tuve la suerte de participar como ponente hablando de las raíces de la violencia doméstica, que más tarde fue publicada en un libro (familia y Violencia, Ed Dykinson 1999).

A raíz de ambos encuentros  (en los que participaron jueces, abogados, fiscales y políticos sensibles con este tema), se decidió por parte del CGPJ y por el Ministerio de Trabajo y AASS, elaborar una modificación del código penal de 1995, con el fin de introducir una especial regulación de estos delitos, que se producían en el ámbito familiar, ya que existían tanto mujeres como hombres y niños, víctimas de violencia doméstica.

Fruto de todo aquello, surgió la idea de elaborar una ley para combatir la violencia doméstica, pero se decidió, con buen criterio, aprobar algunas modificaciones específicas en el Código Penal.

Se hicieron algunos estudios previos a través de la DGIP del Ministerio del Interior, en el que encontramos datos de casos graves, tales como estos:

Y por otro lado, , encontramos la relación de quiénes eran las víctimas de la violencia doméstica en aquellos años.

Teníamos una mejor información en aquella época sobre las víctimas, que ahora. Resultó que los niños víctimas de violencia doméstica superaban al número de mujeres o de hombres y ancianos.

 Detectamos que había mucha violencia doméstica oculta, de niños, mujeres y hombres que la sufrían en el ámbito privado del hogar.

Con estos datos, y otros muchos, se encontró la necesidad de regular de alguna forma, alguna ley de prevención de los actos de violencia dentro de la familia.

Así, en julio de 2003, se aprobó la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica, que modificó, entre otros, el importante artículo 544.ter de la LEcrim, que regulaba por vez primera en España, la posibilidad de pedir una orden de protección por parte de cualquier persona que sufría violencia doméstica.

Pero además de elaborar normas preventivas de la violencia (orden de protección), se decidió también, imponer penas más graves para este tipo de delito, y acentuar este tipo de violencia como agravante.

Aunque no se terminó de trabajar en atacar las raíces sociales y políticas del problema.

No obstante, la decisión política en aquellas fechas fue aprobar una ley “paquete” en 2003, como fue la Ley Orgánica de 11/2003 de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, en la que tuve la oportunidad de asesorar en su desarrollo, al menos en este aspecto específico de la violencia doméstica.

• Modificación del Código Penal
• En conclusión

Modificación del Código Penal

Tras estudiar el incremento sostenible del número de víctimas de la violencia intrafamiliar o doméstica de los últimos diez años (tanto mujeres, hombres, niños y ancianos), se decidió modificar especialmente los artículos 23, 153 y 173 del Código Penal que quedaron redactados de la siguiente forma:

Así se modificó el artículo 23 sobre las agravantes en la siguiente forma:

“Artículo 23. Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad,o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente.”

Este artículo agravaba el tipo, independientemente de que el autor fuera hombre o mujer, nacional o extranjero, etc.  cumpliendo el mandato constitucional de la igualdad de trato.

Asimismo, se modificó el artículo 153 del C. Penal, que quedó redactado de la siguiente forma:

 “Artículo 153. El que por cualquier medio o procedimiento causara a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeara o maltratara de obra a otro sin causarle lesión, o amenazara a otro de modo leve con armas y otros instrumentos peligrosos, cuando en todos estos casos el ofendido fuera alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de uno a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres años.

“Se impondrán las penas en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza”.

Y el artículo 173 del Código Penal, que también se modificó, decía que:

“Artículo 173. 1. El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

“2. El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica”.

“Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza”.

“3. Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores“.

Quiero llamar la atención en el hecho de que estos dos artículos entraron en vigor el día 1 de octubre de 2003, y respetaban la igualdad de trato independientemente de quién fuera el agresor o la víctima, hombre o mujer.

Como muchos recordamos, en marzo de 2004, se celebraron elecciones en España, y hubo un vuelco en el gobierno, ganando el partido socialista. También se produjo un hecho muy importante, que contribuyó a que nuestro país perdiera fondos europeos, cuando el 1 de mayo de 2004 se incorporan a la Unión Europea, la República Checa, Polonia, Chipre, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania y Malta.

España pasó de ser un receptor de ayudas europeas, a ser un país contribuyente. Se buscaron medios de cómo acceder a fondos europeos y se encontró la solución de obtener fondos europeos en las nuevas políticas de igualdad.

Así, el Grupo Socialista en el Parlamento Europeo, con una especial iniciativa española, aprueba la Decisión n.º 803/2004/CE del Parlamento Europeo, un programa de acción comunitario (2004-2008) para prevenir y combatir la violencia ejercida sobre la infancia, los jóvenes y las mujeres, y proteger a las víctimas y grupos de riesgo (programa Daphne II), que fija el establecimiento de unos fondos a través de distintos subprogramas y proyectos, por el cual los gobiernos podrían pedir fondos europeos para este tipo de programas.

Así se entiende que el Gobierno aprobase aquel mismo año 2004 una ley de violencia sobre la mujer que, curiosamente, se iba a financiar en gran parte con esos fondos europeos.

Esta ley entra en vigor el 28 de diciembre de 2004, y lo que se hace es modificar la ley de violencia doméstica de 2003.

La ley que se aprueba es la LO 1/2004 de 28 de diciembre y lo que hace es modificar la ley de 2003 y el Código Penal de la siguiente forma.

Veamos las diferencias del artículo 148 del mencionado Código.

Como se puede comprobar, se introduce a la mujer como víctima.

Veamos ahora la diferencia del artículo 171.1:

Como vemos, de nuevo se introduce sólo a la mujer como víctima.

Veamos el más llamativo cambio, que se produjo en el artículo 153:

Lo más llamativo de este artículo es que en España, si eres hombre o mujer, por el mismo delito, tienes una pena distinta. Se rompe en este caso el principio de igualdad de trato de los ciudadanos, ya que los hombres pueden ser condenados a una pena mayor que las mujeres, por el mismo hecho.

Inexplicable.

Sigamos viendo otros artículos que fueron modificados en 2004, que inciden en lo mismo, como es que se dé un trato diferente a un hombre que a una mujer por el mismo hecho.

Por ejemplo, el artículo 172 del Código penal sufrió esta modificación:

De nuevo, se introduce una pena diferente si la víctima es una mujer.

Podríamos seguir engrosando este artículo con mas texto, pero prefiero quedarme aquí.

En conclusión

Es un artículo que quiere hacer reflexionar sobre varios aspectos:

1º.- Si eres hombre, debes saber que las penas son más graves para ti que las que se imponen a una mujer, por el mismo hecho perpetrado.

2º.- Si eres mujer, debes saber que tienes una especial protección en la ley.

3º.- Si eres padre o madre, debes saber que tu hijo tendrá un trato diferente por ser chico que si es chica, cuando crezca.

4º.- Si eres un ciudadano español, debes saber que el artículo 14 de la Constitución (que te han dicho o crees que establece que todos somos iguales ante la ley), no es cierto.

Esperamos que algún día, algún juez que ha jurado aplicar la Ley y la Constitución, plantee una cuestión prejudicial a nivel europeo (TJUE), sobre estos artículos que vulnera el derecho humano a obtener un trato igual para todos.

Mientras tanto, las asociaciones pro derechos humanos españolas e internacionales, miran para otro lado y siguen obteniendo dinero y recursos de aquellos programas aprobados en 2004 en la UE.

STS 348/18 otorga la custodia compartida tras ser absuelto el padre de una denuncia de malos tratos

Roj: STS 2102/2018 - ECLI: ES:TS:2018:2102 

Id Cendoj: 28079110012018100333 

Órgano: Tribunal Supremo. 

Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 

Fecha: 07/06/2018 

Nº de Recurso: 153/2017 

Nº de Resolución: 348/2018 

Procedimiento: Civil 

Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA 

Tipo de Resolución: Sentencia 

T R I B U N A L S U P R E M O 

Sala de lo Civil 

Sentencia núm. 348/2018 

Fecha de sentencia: 07/06/2018 

Tipo de procedimiento: CASACIÓN 

Número del procedimiento: 153/2017 

Fallo/Acuerdo: Fecha de Votación y Fallo: 30/05/2018 

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana 

Procedencia: AUD.PROVINCIAL DE OVIEDO SECCION N. 4 

En Madrid, a 7 de junio de 2018. Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por doña Marina , representada por la procuradora doña Irene Aranda Varela, bajo la dirección Letrada de don Gabriel Cueto Iglesias, contra la sentencia dictada con fecha 22 de noviembre de 2016 por la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Asturias en los autos de juicio de divorcio contencioso n.º 78/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Pola de Siero. Ha sido parte recurrida don Arturo , representado por la procuradora doña Teresa López Roses, bajo la dirección letrada de don Marcos Rodríguez Lorena. Ha sido parte el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- 1.º- La procuradora doña Patricia Gutiérrez Hernández , en nombre y representación de doña Marina , interpuso demanda de juicio de divorcio contencioso, contra don Arturo y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia en el sentido siguiente: «1°- Se declare la disolución del vínculo matrimonial formado por D. Arturo y por Doña Marina . »2°- Se revoquen los poderes que hubieren podido otorgarse ambos cónyuges. »3°- Se declare la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales. »4°- Se atribuya la guarda y custodia del hijo menor a la madre, y se establezca que el ejercicio de la responsabilidad parental (patria potestad) sobre el menor sean ejercidos conjuntamente por ambos progenitores. »5°- Se atribuya a los hijos del matrimonio y a Dña. Marina el uso y disfrute de la vivienda familiar junto con sus muebles y enseres sita en DIRECCION000 - DIRECCION001 número NUM000 - Carbayín - Siero. »6°- Se establezca un régimen de visitas de la menor con su padre, consistente en que el mismo estará en compañía de sus hijos fines de semana alternos desde las 11 hasta las 19 horas del sábado, y desde las 11 horas hasta las 19 horas del domingo, la mitad de las vacaciones de Semana Santa, la mitad de las vacaciones de Navidad y quince días por el verano, ello según el calendario escolar publicado anualmente por la Consejería de Educación del Principado de Asturias. »7°- Se establezca como pensión de alimentos de los hijos del matrimonio, a cargo del padre la cantidad mensual de 475 € euros por el hijo, y ello desde el momento de interposición de la presente demanda, cantidades todas ellas que deberán abonarse por adelantado dentro de los cinco primeros días de cada mes a medio de ingreso en la cuenta bancaria que designe la madre, y que serán actualizadas el día uno de enero de cada año según el incremento acordado en Presupuestos Generales del Estado o en la norma correspondiente de la pensión que percibe D. Arturo por estar afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta a los fines que proceda a retener de las nóminas que perciba D. Arturo las cantidades relativas a la pensión alimenticia del hijo del matrimonio para su ingreso en la cuenta que designará la madre. »8°- Se establezca que el esposo abonará en concepto de cargas familiares la cantidad procedente en concepto de arrendamiento de la vivienda del Cutu Carbayín Siero. »9°- Se establezca a favor de la esposa y a cargo de la esposo una pensión compensatoria de 150 € mensuales, y con la misma actualización que la supra referida de alimentos. Se interesa que por el Juzgado se oficie a la al INSS a los fines que proceda a retener de la pensión que perciba D. Arturo las cantidades relativas a la pensión compensatoria de la esposa para su ingreso en la cuenta que designará la madre. »10.º Se exhorte al Registro Civil de Gijón a los fines de proceder a la inscripción de la Sentencia de Divorcio en tal Registro. »11.º- Se impongan las costas del procedimiento al esposo, incluso en el caso de mostrarse conforme con la demanda, o en situación de rebeldía procesal. »12.º- Todo ello con los efectos inherentes a tales declaraciones». 2.º- El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados. JURISPRUDENCIA 3 3.º- La procuradora doña María Eugenia García Rodríguez, en nombre y representación de don Arturo , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: «Se decrete el DIVORCIO DE AMBOS CÓNYUGES. »Se decrete la PATRIA POTESTAD CONJUNTA POR AMBOS PROGENITORES del hijo menor del matrimonio »CUSTODIA COMPARTIDA. »Durante el periodo escolar establecido Principado de Asturias, la guarda y custodia ser domingo a domingo. La distribución de los periodos Domingo a las 20 horas, siendo recogido el menor deba entregar a la menor o PDE que respete la domicilio del otro de domingo a las 20 horas al domicilio del progenitor que siendo reintegrado el menor en el OP, de tal manera que uno sea el al siguiente. Las entregas y recogidas, dada la orden de protección vigente, podrán ser realizadas por terceras personas. »Se establece que en las semanas que el menor esté con uno de los progenitores, el progenitor no custodio en ese momento tendrá derecho a ver a su hijo una tarde entre semana desde la salida del colegio a las 20 encargándose el progenitor no custodio en ese momento tanto de las recogidas como de las entregas. »Y con carácter subsidiario »CUSTODIA PARA LA MADRE. »Subsidiariamente se establece que en el supuesto de que la medida de guarda y compartida no fuera aprobada judicialmente, la guarda y custodia del menor será ejercida por la madre estableciendo para el padre el régimen de visitas más amplio. »Se establece para el padre el siguiente régimen de visitas: »Fines de semana alternos desde el miércoles a la salida del colegio del menor hasta el lunes a la entrada del colegio del menor. »Dos días entre semana, en la semana que no le corresponda el fin de semana largo, los martes y los jueves desde las 14 horas hasta las 19 horas. »Respecto a los períodos de VACACIONES, los menores pasarán la mitad de ellas con cada progenitor o la mitad de cada periodo con cada progenitor, estableciéndose los siguientes periodos: »En las vacaciones de verano: El primer período comprenderá el mes de julio y el segundo el mes de agosto. »En las vacaciones de Semana Santa el primer período comprenderá los cuatro |días festivos y el segundo período los días restantes de vacaciones escolares. »En las vacaciones de Navidad el primer período va desde el primer día de 'Vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre y el segundo del 31 de diciembre al 7 de enero. »Tanto los días del cumpleaños del menor como el de Reyes, el progenitor que en su compañía a su hijo, tendrá derecho a dos horas del día para entregarle los regalos. »En caso de discrepancia se establece que el hijo pasará la primera mitad de sus vacaciones escolares con su padre los años pares y la segunda los impares. »Durante estos periodos vacacionales no regirán las reglas de los horarios habituales de la custodia asignada. »En los supuestos de enfermedad, daño físico u otra causa grave padecida por el hijo, el cónyuge a cuyo cuidado estuviera en ese momento se lo comunicará al otro lo más rápidamente posible, pudiendo en este supuesto visitarlo el otro sin ningún tipo de impedimento. »4.- USO DEL DOMICILIO FAMILIAR.- El domicilio familiar, sito en Siero se atribuirá a la madre, doña Marina , como viene haciendo hasta el momento. » 5.- CONTRIBUCIÓN A LAS CARGAS/ALIMENTOS.- »Para el caso de otorgarse la CUSTODIA COMPARTIDA se solicita que ambos progenitores corran con los gastos que a cada uno le correspondan a la semana en que tengan con ellos a los menores. »En el caso de que la custodia sea concedida a la madre, el padre abonará sensualmente la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150) pagaderos entre los días 1 y 10 de cada mes en el número de cuenta que designe la madre. »Respecto a los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad por ambos progenitores. A tal efecto se señalan gastos extraordinarios los originados por gastos médicos no cubiertos por la seguridad social. JURISPRUDENCIA 4 »6.-No se estipule PENSIÓN DE DESEQUILIBRIO a favor de ninguno de los cónyuges, habida cuenta de que el divorcio no produce desequilibrio económico alguno». SEGUNDO.- Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Sr. magistrado juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Siero, dictó sentencia con fecha 24 de junio de 2016 , cuya parte dispositiva es como sigue FALLO: «Que debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado entre doña Marina y don Arturo , al existir causa legal para ello. »Se atribuye la guarda y custodia del menor Jesús Ángel , a su madre. »Se atribuye el uso del que fuera el domicilio familiar a doña Marina en compañía del menor. »El padre podrá relacionarse con su los hijo fines de semana alternos desde la salida del menor del colegio el viernes hasta su ingreso el lunes en el centro educativo. Se fijará un día intersemanal que a falta de acuerdo será el miércoles en el que el menor estará con su padre desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas que se reintegrará al domicilio materno, y mientras esté vigente la orden de protección dichas entregas se realizarán en el punto de encuentro familiar o bien a través de persona interpuesta si así se conviniera entre los progenitores. »Los periodos vacacionales se distribuirán de la siguiente forma: las Navidades conforme al calendario escolar por mitades, siendo la madre caso de desacuerdo quien elija los años impares y el padre los pares, debiéndolo de comunicar con al menos un mes de. El día 6 de enero el menor pasara la tarde desde las 16:00 hasta las 18:30 con el progenitor que no disfrute de ese periodo. En el periodo de vacaciones de Semana Santa conforme al calendario escolar, se dividirán en dos mitades siendo el padre en caso de desacuerdo quien elija los años impares y la madre los pares. En vacaciones de Verano conforme al calendario escolar se dividirán en los siguientes periodos: un primer periodo desde las 10:00 del día siguiente a la finalización de las clases hasta las 10:00 del día 1 de julio. Los meses de julio y agosto se repartirán en dos quincenas comenzando desde las 10:00 del día 1 hasta las 20:00 del día 15, y desde las 20:00 del día 15 a las 20:00 del día 31, el último periodo desde las 20:00 del día 31 de agosto hasta las 20:00 del día anterior al inicio de las clases. Estos periodos se distribuirán de forma alternativa entre el padre y la madre, no pudiendo ser acumulativos, es decir, los progenitores no podrán tener en su compañía al menor durante dos periodos seguidos, eligiendo en caso de desacuerdo la madre los años impares y el padre los años pares, comunicándolo con un mes de antelación al otro progenitor. »En fin de semana siguiente a la finalización del periodo de vacaciones se disfrutará por aquel progenitor que no hubiera disfrutado del último fin de semana correspondiente al periodo de vacaciones. »El menor será recogido por el padre bien sea en el punto de encuentro correspondiente al domicilio del menor o bien persona interpuesta de su confianza mientras permanezca vigente de protección. »El padre abonará en concepto de alimentos para el menor la cantidad de 250 euros mensuales cantidad que se ingresará en la cuenta que a tales efectos designe la madre dentro de los 5 primeros días dé cada mes, actualizándose conforme al incremento que sufra el ipc, siendo la primera actualización en enero del 2017. »Los gastos extraordinarios serán de cuenta de ambos progenitores al 50% Don Arturo abonará a doña Marina en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 100 euros mensuales, cantidad que se limitará a 2 años de duración y será actualizada conforme a la publicación del ipc que se realice en enero, siendo la primera de las actualizaciones en enero del 2017. »Todo ello sin hacer especial imposición procesales ». TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de don Arturo . La Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictó sentencia con fecha 22 de noviembre de 2016 , cuya parte dispositiva es como sigue: «SE DESESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR D. Arturo , contra la sentencia de fecha veinticuatro de junio de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Siero, en el Juicio de Divorcio 78/2.016 y autos acumulados 84/2.016 del mismo juzgado. Se revoca la sentencia apelada, en el sentido de atribuir a ambos litigantes la guarda y custodia compartida respecto de su hijo menor Jesús Ángel . Guarda y custodia compartida que se hará efectiva en la forma prevista en el fundamento de derecho quinto, junto con las medidas allí previstas en cuanto al periodo vacacional y alimentos y abono de viajes. Se deja sin efecto el pronunciamiento en materia de pensión compensatoria. No se hace especial imposición de costas del recurso». JURISPRUDENCIA 5 CUARTO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación de doña Marina con apoyo en los siguientes: Motivos: Primero.- Infracción por aplicación indebida de normas aplicables al supuesto objeto del procedimiento. Infracción del art 92.7 del Código Civil y jurisprudencia interpretativa del Tribunal Supremo ( SSTS núm. 252 de 7 de abril de 2011 ; núm. 619 de 30 de octubre de 2014 y núm. 616 de 18 de noviembre de 2014 ).Segundo. Infracción del art. 92 del CC al considerar que se ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor ( SSTS de 17 de junio de 2013 ; 28 de noviembre de 2014 ; núm. 2480 de 6 de noviembre de 2014 ; núm. 835 de 6 de febrero de 2014 ; núm. 26 de 5 de febrero de 2013 ; núm. 2926 de 7 de junio de 2013 ; núm. 579 de 22 de julio de 2011 y núm. 578 de 21 de julio de 2011 , por contener la sentencia recurrida conclusiones erróneas a la vista de las pruebas practicadas. QUINTO.- Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha 13 de septiembre de 2017 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días. SEXTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Teresa López Roses en nombre y representación de don Arturo , presentó escrito de impugnación al mismo. Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando se solicita la desestimación del recurso. SÉPTIMO. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 30 de mayo de 2018 , en que tuvo lugar FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El recurso plantea dos cuestiones sobre la procedencia de la guarda y custodia compartida con orden de protección y la procedencia de fijar alimentos. Se formula con una evidente falta de claridad, sin separar los motivos y con referencia a hijos que nada tiene que ver con aquel afectado por la medida. A pesar de todo, y, en particular, de la tacha de admisibilidad alegada en oposición al recurso, se va analizar para desestimarlo, por la nota de violencia de género que analiza la sentencia y ahora el recurso y con amparo en reiteradas declaraciones de esta sala en el sentido de que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público y debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los mismos, como se afirma en la STC 141/2000, de 29 mayo , que lo califica como «estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional», y recuerda la sentencia de esta Sala 679/2013, de 20 de noviembre . El interés del menor tiene aspectos casacionales ( sentencia 614/2009, de 28 de septiembre ) y no se trata a través de este cauce de cuestionar la valoración de la prueba ni de atacar los hechos, sino de revisar la valoración que de este interés hace la sentencia a partir de los hechos que han quedado probados. La determinación del mayor beneficio para el menor, al tratarse de la valoración de una calificación jurídica, puede ser, en definitiva, objeto de una revisión conceptual en casación ( sentencias 384/2005, de 23 de mayo , 614/2009, de 28 de septiembre ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este». « (...) La interdicción del nuevo examen de la prueba en casación se mantiene en estos procesos, tal como se ha dicho repetidamente por esta Sala y solo cuando se haya decidido sin tener en cuenta dicho interés, podrá esta Sala examinar, las circunstancias más adecuadas para dicha protección» ( sentencias 261/2012, de 11 de enero , 261/2012, de 27 de abril y 633/2012, 25 de octubre ). Se desestima, siguiendo el razonamiento del Ministerio Fiscal, puesto que se ha dictado sentencia 6/2018, de 15 de enero , en la que el recurrido ha sido absuelto de los delitos que le imputaban de violencia en el ámbito familiar, por los que había sido acusado, y porque si bien es cierto que es doctrina de esta sala (sentencias 55/2016, de 1 de febrero , y 564/2017, de 17 de octubre ). que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero asimismo al caudal o medios de quien los da, también lo es que en el presente caso no solo no se deduce de los hechos probados que la diferencia de ingresos entre ambos progenitores sea desigual, sino que es el padre quien se hace cargo de los gastos de desplazamiento para facilitar el cumplimiento del citado régimen. SEGUNDO.- La desestimación del recurso determina que, en cuanto a las costas, se impongan a la parte recurrente, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC . JURISPRUDENCIA 6 F A L L O Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido Desestimar el recurso de casación formulado por Doña Marina , contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias -Sección 4.ª-, de 22 de noviembre de 2016 , con expresa imposición de las costas causadas por el recurso. Líbrese al mencionado Tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. Así se acuerda y firma.

STS 482/18 rechaza #custodiacompartida de la madre por haberse ido de la ciudad

Roj: STS 2833/2018 - ECLI: ES:TS:2018:2833

Id Cendoj: 28079110012018100458
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 23/07/2018
N° de Recurso: 5231/2017
N° de Resolución: 482/2018
Procedimiento: Civil
Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ
Tipo de Resolución: Sentencia
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Sentencia núm. 482/2018
Fecha de sentencia: 23/07/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5231/2017
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 11/07/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: Audiencia Provincial de Málaga, sección 7.ª
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: ezp
Nota:
CASACIÓN núm.: 5231/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Sentencia núm. 482/2018
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Jose Antonio Seijas Quintana
D. Antonio Salas Carceller
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. Eduardo Baena Ruiz
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 23 de julio de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 10 de noviembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Málaga, sección 7.ª con sede en Melilla, en el rollo de apelación 106/2016, dimanante del juicio sobre guarda, custodia y alimentos 7/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Melilla.
Ha comparecido ante esta sala en calidad de parte recurrente la procuradora D.ª María Angustias Garnica Montoro, en nombre y representación de D.ª Bárbara .
Ha comparecido en calidad de parte recurrida la procuradora D.ª María Isabel Herrera Gómez, en nombre y representación de don Ernesto .
Interviene el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Tramitación en primera instancia.
1.- La procuradora D.ª Isabel M.ª Herrera Gómez, en nombre y representación de D. Ernesto , formuló demanda de guarda, custodia y alimentos de hijo menor no matrimonial contra D.ª Bárbara y suplicó al Juzgado:
«1a.- La Atribución de la guarda y custodia del menor, a su padre, siendo la patria potestad compartida.
»Ambos progenitores participarán en las decisiones que con respecto al hijo se tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Para dichas cesiones, en especial las que afecten a aspectos tan trascendentales como a la fijación del lugar de residencia del menor y los posteriores traslados de domicilio que le aparten de su entorno habitual, precisará el consentimiento de ambos, o, en su defecto, autorización judicial.
»Asimismo se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro.
»2a.- El establecimiento del siguiente régimen de visitas para la madre:
»Fines de semana alternos, comenzando desde las 18.00 horas del viernes hasta las 20:00 de la tarde del domingo, así como las tardes de los martes y jueves de todas las semanas, desde las 17:30 horas hasta las 20:00 horas.
»Si se diera la situación de "puente" o un festivo unido al fin de semana, el menor estará en compañía de aquél progenitor al que correspondiera ese fin de semana.
»Igualmente, se establece en su favor el derecho a tener en su compañía el menor la mitad de los períodos de vacaciones de que disfrute, coincidentes con las épocas de Navidad, Semana Santa, y verano.
»- Navidad: comenzará el primer periodo a las 13:30 horas del día 22 de diciembre hasta las 21:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo ciclo desde dicho instante hasta las 21:00 horas del día 7 de enero.
»No obstante lo anterior, el día de Reyes siempre será compartido. Esto es, dicho día estará desde las 16.00 hasta las 20:00 horas con el progenitor que no le haya correspondido este periodo; debiendo recogerlo y reintegrarlo en el domicilio del progenitor con el que se encuentre.
»- semana santa:
»Antes de la escolarización. se dividirá en dos periodos, el primero comprendido entre el Viernes de Dolores a las 20:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 12:00 horas; y el segundo periodo, comprendido desde el Miércoles Santo a las 12:00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas.
»Una vez escolarizado el menor: el primer periodo iría desde las 20:00 horas del día en que se inicien las vacaciones escolares, hasta las 12:00 horas del miércoles santo y el segundo periodo desde dicho instante hasta las 20:00 horas de la tarde del día inmediato anterior al inicio de la actividad escolar.
- En verano: Los meses de julio y agosto se dividirán en quincenas, correspondiendo los periodos siguientes:
»Primer periodo de julio: desde las 11.00 horas del día 1 de julio hasta las 21.00 horas del día 15 de julio y el segundo periodo de julio: desde las 21.00 horas del día 15 de julio hasta las 11.00 horas del día 1 de agosto.
»Primer periodo de agosto: desde las 11.00 horas del día 1 de agosto hasta las 21.00 horas del día 15 de agosto y el segundo periodo de agosto: desde 21 horas del día 15 de agosto hasta las 21. 00 horas del día 31 de agosto.
»Siempre que el niño salga fuera de la ciudad de Melilla el progenitor con el que se encuentren deberá comunicar (por correo electrónico, teléfono...) al otro esta circunstancia, así como el sitio y lugar al que vaya. Si el menor se encontrase enfermo, deberá, igualmente, comunicarse al otro progenitor.
»En los años impares, a la madre le corresponderá estar con su hijo en los primeros periodos vacacionales, y al padre en los segundos; y en los años pares, será el padre el que esté con su hijo en los primeros periodos vacacionales, y la madre en los segundos.Día del padre y de la madre, por su especial trascendencia, el menor lo pasara en compañía del progenitor que celebre su día desde las 12.00 hasta las 20:00 horas si es que no le correspondiese estar con el pequeño.
Cumpleaños del hijo, lo pasará con el progenitor custodio hasta las 17:00 horas, recogiéndoles a esa hora el otro progenitor para que puedan disfrutar de su compañía hasta las 20:30 horas.
»3a.- En concepto de alimentos para el menor, la madre abonará mensualmente la
cuantía de ciento cincuenta euros (150 €). Esta cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe el progenitor custodio. Esta cantidad se actualizará a primeros de cada año conforme al I.P.C. que publique el Instituto Nacional de Estadística.
»Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad (gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y gastos no previstos).
»Con carácter subsidiario o alternativo.
»A.- El establecimiento de una guarda y custodia compartida. Ello, en los siguientes se ejercerá alternativamente cada dos meses (periodos de enero-febrero, marzo-vo- iunio, julio-agosto, septiembre-octubre, y noviembre-diciembre). No obstante lo eses de julio y agosto corresponderán un mes a cada uno de los ¡ores correspondiendo el mes de julio al que no le haya correspondido el anterior de mayo-junio. Empezará la madre con el ejercicio de esta guarda y custodia a desde del primer bimestre que siga a la fecha de Sentencia.
»B.- La patria potestad, igualmente, compartida.
»C.- En cuanto al régimen de visitas, el progenitor que durante el bimestre no le corresponda la custodia podrá visitar al menor los fines de semana alternos desde las 10.00 horas del domingo hasta las 21:00 horas del domingo. Ello, excepto los meses de enero, julio, agosto y diciembre. Atendiendo al régimen de guarda y custodia compartida no se establece régimen
vacaciones.
»D.- Conforme a la guarda y custodia compartida que se solicita cada parte procurará los ^alimentos del menor durante los periodos que le corresponda, así como la totalidad de sus gastos. Serán por mitad los gastos extraordinarios.
»En el caso de que no se estableciera la guarda y custodia del menor para el padre ni la guarda y custodia compartida (esto es, que ésta fuese atribuida a la madre) se interesaría, al menos, que se consideren de aplicación también para el padre las mismas medidas aquí solicitadas (visitas y alimentos, medidas 2a y 3a) para la madre.»
2.- Admitida a trámite la demanda por decreto de 23 de enero de 2015, se dio traslado a las partes para su contestación.
3.- La procuradora D.ª Cristina Pilar Cobreros Rico, en nombre y representación de D.ª Bárbara , contestó a la demanda formulada y suplicó al Juzgado:
«que, teniendo por presentado este escrito junto con sus copias se sirva admitirlo, y convocar a las partes y a al Ministerio Fiscal a la comparecencia prevista en el art. 771 de la LEC , al que se remite el art. 773 del mismo texto legal ; y en su día dictar resolución en la que se adopten las siguientes medidas provisionales:
»- Que se adjudique a ambos progenitores la patria potestad del menor.
»- Que la guarda y custodia del menor se atribuya a la madre, D.a Bárbara .
»- Que se atribuya a D. Ernesto el uso del que fuera domicilio familiar
»- Que se adopte el régimen de visitas solicitado por esta representación, el cualviene detallado en el Hecho Noveno de la presente Contestación, teniéndolo por reproducido.
»- Que se fije como pensión alimenticia la cantidad de Quinientos Euros (500,00 €), suma que deberá abonar el padre, D. Ernesto , dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la demandada a tal efecto. Dicha cantidad será actualizable conforme a la variación del I.P.C.
»Que los gastos extraordinarios deberán ser abonados por mitad entre ambos progenitores, entiendo por tales aquellos gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o cualquier otro sistema de previsión, gastos de actividades y material escolar, necesidad de ortodoncia, gafas, y en general cualquier otro tipo de gasto no previsible ni ordinario.»
4.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 de Melilla dictó sentencia el 28 de julio de 2016 con la siguiente parte dispositiva:
«Estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de D. Ernesto , frente a Dña. Bárbara , acuerdo las siguientes medidas que ha de regir respecto del hijo habido de su relación:
»1. La patria potestad, así como la guarda y custodia del hijo común, Constantino , será compartida entre ambos progenitores.
»El reparto del tiempo de custodia se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.
»A falta de acuerdo, el reparto del tiempo será semanal, siendo el día de intercambio el viernes que el progenitor que ostenta la custodia dejará al menor en la guardería o el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor y así sucesivamente de forma alternada. Si fuese festivo el viernes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño lo dejará en el domicilio del otro.
Igualmente, y hasta que el menor cumpla cuatro años, el progenitor con el que no conviva el hijo la semana de que se trate lo tendrá en su compañía dos días intersemanales, concretamente los martes desde la salida de la guardería o centro escolar hasta la entrada al mismo los jueves.
»Los periodos vacacionales de Semana Santa y Navidad se dividirán por mitad entre ambos progenitores, siendo por quincenas alternas en el caso de los periodos vacacionales de verano, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares la madre.
»2. Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%. Entendiéndose por tales gastos extraordinarios los necesarios, no periódicos e imprevisibles, esto es, los que sobrepasan el régimen ordinario de alimentos, vestido, vivienda, ocio, salud y educación, que surgen de una especial situación ocasional que debe afectar a esferas de indudable
importancia para el hijo. En cuanto a otros gastos que podrían ser convenientes, pero que no
son necesarios, como los de naturaleza extraescolar, deberán ambos progenitores consensuar su concertación y devengo. En caso de desacuerdo habrán de intentar un proceso de mediación, y sólo si éste fracasa, recabar del juzgado la decisión judicial dirimente.
»No se hace pronunciamiento de condena en costas, de forma que cada parte pagará las suyas y las comunes por mitad.»
SEGUNDO. - Tramitación en segunda instancia.
1.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de d.ª Bárbara , correspondiendo su tramitación a la sección 7.ª de la Audiencia Provincial de Melilla, que dictó sentencia el 10 de noviembre de 2017 con la siguiente parte dispositiva: «Estimamos parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por doña Bárbara , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Heredia Martínez, contra la sentencia de fecha 28/7/16 dictada por el Juzgado de 1a Instancia e Instrucción n.° 5 de Melilla , en autos de Guarda, Custodia y Alimentos n.° 7/15, y revocándola de igual modo, acordamos:
»1°- dejar sin efecto el sistema de guarda compartida establecido;
»2°- atribuir la guarda y custodia del menor Constantino a don Ernesto ;
»3°- establecer en favor de doña Bárbara el régimen de visitas especificado en el fundamento de Derecho 4°, que damos por reproducido;
»4°- fijar como alimentos para el menor, de cargo de la madre, la cantidad de 300€, que será abonada dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto deberá facilitar el padre, cantidad que será revisada anualmente con arreglo al IPC. Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que, siendo necesarios, no sean previsibles, serán abonados por los progenitores al 50%.»
TERCERO. - Interposición y tramitación del recurso de casación.
1.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de casación la representación procesal de D.ª María Angustias Garnica Montoro, con base en dos motivos:
Motivo primero.- por infracción del artículo artículo 2.1.º. 2. 2.º. 2. 3 .º y 2. 4.º de la LO 1/96 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , modificada por la Ley 25/2015 de 28 de julio sobre Modificación del sistema de Protección a la Infancia y a la adolescencia,
Motivo segundo.- por infracción del artículo 2. 2.º de la LO 1/96 de 15 de enero de protección jurídica del menor en relación al artículo 94 (párrafo primero) del CC , por aplicación indebida de tales preceptos y por vulneración de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia del interés superior del menor y la necesidad de que éste tenga un contacto lo más amplio posible con el progenitor no custodio, sobre todo en supuestos de lejanía en las residencias del padre y de la madre, y también por vulneración del principio del reparto equitativo de las cargas en relación a los gastos de los viajes del menor
2.- La sala dictó auto el 14 de marzo de 2018, con la siguiente parte dispositiva:
«1.º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Bárbara , contra la sentencia dictada, con fecha 10 de noviembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Málaga, sección 7.ª con sede en Melilla, en el rollo de apelación 106/2016, dimanante del juicio sobre guarda, custodia y alimentos 7/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Melilla.
»2.º) Abrir el plazo de veinte días para que la parte recurrida personada ante esta sala, formalice su oposición por escrito, encontrándose las actuaciones a su disposición en Secretaría. Transcurrido el plazo dese traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal a los mismos efectos.»
3.- Dado traslado a las partes, el ministerio fiscal en su informe emitido el 22 de marzo de 2018, impugnó el primer motivo del recurso de casación y la primera impugnación contenida en el segundo motivo del recurso, interesando que la sentencia debería ser confirmada la sentencia en estos puntos.
4.- La representación procesal de D. Ernesto , manifestó su oposición al recurso formulado de contrario.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Resumen de antecedentes.
Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:
1.- El demandante y la demandada mantuvieron durante aproximadamente dos años una relación de pareja de la que nació un hijo, llamado Constantino , el día 5 de abril de 2014.
Tras la ruptura de la relación afectiva entre la pareja se instó por el actor la regulación de las relaciones paternofiliales.
2.- La sentencia de primera instancia de 28 de julio de 2016, a partir de las pruebas practicadas y con especial relevancia del informe psicosocial emitido por el equipo psicosocial adscrito a los juzgados de Melilla, optó por establecer el sistema de guarda y custodia compartida.
Ante la alegación de la madre de su intención de trasladarse de Melilla a la ciudad de Murcia, con lo que sería inviable la custodia compartida, el juzgado mantuvo que era un hecho futuro y, por tanto, quedaba extramuros del proceso.
Reguló la citada sentencia, en estrecha relación con el régimen de guarda y custodia establecido, lo relativo al reparto del tiempo de la custodia y a las obligaciones de ambos progenitores respecto a los alimentos del menor.
3.- La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia, del que conoció la sección n.º 7 de la Audiencia Provincial de Málaga con sede en Melilla.
La sentencia de la audiencia se dictó el 10 de noviembre de 2017 y, con revocación de la de primera instancia, decidió los siguientes:
1.º- dejar sin efecto el sistema de guarda compartida establecido;
2.º- atribuir la guarda y custodia del menor Constantino a D. Ernesto ;
3.º- establecer en favor de D.ª Bárbara el régimen de visitas especificado en el fundamento de derecho 4.º, que damos por reproducido;
4.º- fijar como alimentos para el menor, de cargo de la madre, la cantidad de 300€, que será abonada dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto deberá facilitar el padre, cantidad que será revisada anualmente con arreglo al IPC. Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que, siendo necesarios, no sean previsibles, serán abonados por los progenitores al 50%.
4.- La sentencia de la audiencia, extensa y muy motivada, sigue una ordenada metodología para razonar su decisión:
(i) No se trata ya de dilucidar sobre si cabe mantener el régimen de guarda y custodia compartida que decidió la sentencia de primera instancia, pues éste, a partir del traslado voluntario de la madre de la ciudad de Melilla, hace inviable el régimen.
Se trata, por tanto, de determinar cual de los progenitores es el más adecuado par asumir la custodia del menor.
(ii) A tal fin valora el informe psicosocial emitido en la primera instancia, así como el interesado en la segunda instancia como actualización de aquél.
(iii) La situación de distancia física del menor y la madre, creada unilateralmente por ésta, no se valora como reproche hacia ella en orden a su libertad ( sentencia de la sala de 26 de octubre de 2012, rec. 1238/2011 ), sino como dato a la hora de analizar el interés del menor ( sentencia 440/2014, de 21 de octubre ).
(iv) Tras un minucioso y meticuloso análisis de ambos informes psicosociales, teniendo como guia el interés del menor, no encuentra el tribunal de apelación diferencias esenciales entre ellos, por lo que la opción materna, desaconsejada entonces, tampoco obtiene aprobación en el segundo, actualizado para la segunda instancia.
(v) Tras las anteriores consideraciones, el tribunal, literalmente, llega a las siguientes conclusiones:
«1°- no ha existido una razón objetiva que justifique el cambio de criterio de la madre respecto al traslado de residencia;
»2°- por el contrario, dicha decisión aparece como el resultado de su postura poco favorecedora del contacto entre padre e hijo o, al menos, como manifestación de la poca importancia atribuida a tal relación;3°- no existe prueba alguna de que el cambio favorezca al
menor. Antes bien, por efecto del traslado se habría de producir una situación forzada de "desubicación" que podría haberse evitado con la permanencia de la madre en la ciudad de Melilla por el tiempo preciso para que el menor tuviese una edad que evitase el efecto de tal situación;
»4°- no ha habido modificación en cuanto a la consideración por parte del equipo psicosocial que desaconsejaba el régimen de guarda exclusiva por parte de la madre.
»En atención a tales conclusiones, nuestra decisión no puede ser otra que la de atribuir la guarda y custodia, en exclusiva, al padre, y establecer un régimen de visitas siguiendo al efecto las pautas aconsejadas en el informe psicosocial emitido con motivo de esta alzada.
»Así, se indica que, como es obvio, el referido régimen ha de adaptarse a la distancia entre los domicilios, en este caso entre Melilla y Murcia, debiendo atenderse a la disponibilidad del no custodio.
»Es preciso implicar a ambos progenitores en todos los traslados, aspecto que implica una previsión sobre el aspecto económico.
»Es necesario evitar que los desplazamientos sean frecuentes, puesto ello puede generar inestabilidad e incomodidad para el menor. Por otra parte, y dada su edad actual, los períodos de estancia con su madre habrán de guardar el debido equilibrio entre las necesidades evolutivas del pequeño y la salvaguarda de aquélla como figura de apego. En este sentido, se aconseja -dice el informe- favorecer los contactos con el no custodio mediante un sistema flexible de visitas durante el curso escolar o períodos ordinarios, que puede incluir varios fines de semana al mes, así como la facilitación de otras visitas cuando el progenitor no conviviente pueda desplazarse al lugar de residencia del custodio. «Esta flexibilidad debe referirse siempre a la propia disponibilidad del progenitor no custodio y no debe limitarse a un lugar concreto u horario restringido de recogida o entrega del menor (Ej: a través del centro escolar y acorde a los horarios lectivos), sino que los intercambios deben ser facilitados por el custodio en la medida de lo posible y lo razonable».
»Asimismo en los períodos vacacionales, las visitas serán más extensas, si bien, siguiendo en lo posible las pautas ya indicadas, no se impondrá el alejamiento del progenitor custodio durante más de una semana.
»Por último, el régimen conllevará facilitar los medios tecnológicos, como teléfono e internet.
»En consecuencia, y atendiendo en la medida de lo posible a las expuestas pautas, se establece un régimen de visitas en los siguientes términos:
»1.°- mediando acuerdo con el padre, la madre podrá visitar y tener consigo al menor en los períodos y términos que convengan, siempre que ello no suponga perjuicio alguno para la salud, educación o vida ordinaria del menor;
»2.°- en defecto de acuerdo, la madre podrá visitar y tener consigo al menor:a)- los fines de semana alternos desde la finalización de las actividades preescolares, o escolares en su momento, del Viernes hasta las 21 horas del Domingo siguiente. »De tratarse de un fin de semana extenso por ser fiesta el Viernes o el Lunes, el comienzo sería el Jueves o el fin el Lunes, en su caso. Para los "puentes" diferentes a los anteriores, se atenderá a si el día intermedio no festivo es lectivo o no. Caso de no serlo, se aplicarla la regla anterior anteponiendo la recogida un día o finalizando la visita el último festivo. En caso contrario se considerará un fin de semana normal (Viernes a Domingo) , salvo que otra cosa acuerden los progenitores;
»b)- la mitad de las vacaciones de Navidad, dividiendo los días de vacaciones del menor en dos períodos iguales. Corresponderá a la madre la elección del período que prefiera el primer año, alternándose sucesivamente la preferencia a partir de ese momento;
»c)- la mitad de las vacaciones de Semana Santa, siendo aplicable en cuanto a los períodos igual regla que la del apartado b);
»d)- la mitad de las vacaciones de Verano del menor. Entendiendo que dicho período comprende 10 semanas, contadas desde la finalización del curso escolar, corresponderán 5 a la madre, debiéndose observar en su distribución las siguientes reglas:
»1- cada progenitor tendrá derecho a que al menos 2 de esas semanas coincidan con sus (del progenitor) propias vacaciones;
»2- las 5 semanas se dividirán en dos periodos, uno de 2 y otro de 3, o, habiendo acuerdo, en dos períodos de 2 y uno de una, debiendo mediar al menos una semana -en que el menor permanecerá con el otro progenitor-entre período y período;
»3- a falta de acuerdo, la madre elegirá el primer año las semanas correspondientes, alternándose la preferencia a partir de ese momento. La elección deberá ser comunicada al otro progenitor con un mes de antelación al inicio de las vacaciones del menor;
»3°- para facilitar la aplicación del régimen expuesto, dadas las dificultades que para ir y volver representa la distancia entre Melilla y Murcia, las entregas y recogidas del menor tendrán lugar en la ciudad de Málaga, bien en el aeropuerto, estación marítima o, en su caso, en el lugar que conviniesen los progenitores, pudiéndose, caso de ser necesario, solicitar la intervención del correspondiente Punto de Encuentro. Los horarios fijados en el apartado 2 a) se adaptarán en función del de los medios de transporte utilizados. La imposibilidad de viajar deberá ser comunicada de inmediato al otro progenitor, así como al Juzgado, exponiendo y justificando el motivo que la provoca. Los gastos de viaje realizados en balde que pudieran haber sido evitados por medio del referido aviso, serán de cargo del progenitor que, pudiendo haberlo advertido, no lo hubiese hecho por causa no justificada;
»4°- los gastos de viaje del padre serán sufragados por éste en tanto los del menor lo serán por la madre. No obstante, los títulos de viaje del menor serán siempre reservados y obtenidos por el padre con la bonificación por residencia correspondiente, sin perjuicio de que deban ser reembolsados por la madre, una vez conocido y justificado su importe, mediante ingreso mensual, diferenciado de la pensión alimenticia, en la misma cuenta en que lo sea ésta. De ser necesario, el padre facilitará a la madre, cuando proceda, el código de reserva del titulo de viaje del menor;
»5°- el padre facilitará la comunicación entre madre y menor por medio del teléfono u otro dispositivo electrónico transmisor de datos, sin que ello pueda suponer alterar los horarios y rutinas del niño. Si así lo requiriese la comunicación, vendrán obligados los progenitores a intercambiar las correspondientes direcciones de correo electrónico.
»Por lo que respecta, por último, a los alimentos, la madre abonará la cantidad de 300€ mensuales, que será satisfecha dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto deberá facilitarse y será revisada anualmente con arreglo al IPC.
»Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que, siendo necesarios, no sean previsibles, serán abonados por los progenitores al 50%.»
5.- La representación procesal de la parte demandada interpuso contra la anterior sentencia recurso de casación por interés casacional, al amparo del art. 477. 2. 3 .º y art. 477. 3, ambos de la LEC , en los términos que se expondrán más adelante.
6.- La sala dictó auto el 14 de marzo de 2018 por el que acordó admitir el recurso de casación y, previo el oportuno traslado, la parte recurrida presentó escrito de oposición al recurso.
7.- El Ministerio Fiscal emitió informe en el que se solicita la confirmación de la sentencia recurrida, con la salvedad de que se declare que los gastos del traslado del menor se realicen al 50% por ambos progenitores.
SEGUNDO.- Primer motivo.
Se interpone por infracción del artículo 2.1°. 2.2°. 2.3° v 2.4" de la LO 1/96 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , modificada por la Ley 25/2015 de 28 de julio sobre Modificación del sistema de Protección a la Infancia y a la adolescencia, en cuanto define el interés superior del menor, así como los criterios generales a tener en cuenta para su interpretación y aplicación junto con los elementos para su ponderación, y primacía sobre otros intereses concurrentes. Por infracción del artículo 39 de la Constitución española sobre la protección a la infancia por los Poderes Públicos, la asistencia de sus padres y en general la protección a los niños prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. También por infracción de los artículos 92.6 y 159 CC , por aplicación indebida de tales preceptos y en contradicción con la Doctrina y Jurisprudencia del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico para la determinación del mejor sistema de Guarda y Custodia, que debe primar por encima de cualquier otro interés, según sentencia n.º 748/2014 de 11 de diciembre ; sentencia n.º 566/2017 de 19 de octubre ; sentencia n.º 550/2017 de 11 de octubre ; sentencia n.º 961/2011 de 10 de enero ; sentencia n.° 529/2017 de 27 de septiembre . sentencia n° 579/2017 de fecha 25 de octubre .
En el desarrollo del motivo la recurrente expone unas alegaciones que, al amparo del interés del menor, hace una crítica de las conclusiones que alcanza el tribunal con el pretexto de que se sustituyan por la propias.
TERCERO.- Decisión del motivo.
1.- Ante todo cabe decir que los recursos, cualquiera que sea su modalidad, se interponen contra la sentencia del tribunal y no en relación con el voto particular de alguno de sus componentes; por lo que la revisión descansa en los razonamientos de la sentencia decisoria.
2.- Respecto del régimen de guarda y custodia de los menores, ya sea como compartida, ya monoparental, esta sala viene reiterando (sentencias 301/2017, de 16 de mayo , 470/2017, de 19 de julio , 194/2018, de 6 de abril , entre otras) que la revisión de casación solo puede realizarse si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo , con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este » ( STS 27 de abril 2012 ).
El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El tribunal ha valorado la prueba y considerado que lo más adecuado para el menor era confiarlo a la custodia del padre, motivando pormenorizadamente las razones para ello, no en interés del progenitor custodio, como alega la recurrente, sino en interés del menor, con un fuerte apoyo en los informes psicosociales.
Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( SSTS de 18-1-2011, rec. 1728/2009 ; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 ; 135/2017 , de 28 de febrero).
Así ha obrado la citada sentencia pues ha valorado el informe psicosocial a fin de indagar y motivar el interés del menor, en conjunción con las manifestaciones de las partes, y ha hecho suyas las conclusiones de aquel.
Cuando tantas veces se ha repetido la necesidad de un informe psicosocial que auxilie al tribunal en su decisión, no puede obviarse éste sin una motivación rigurosa, sobre todo si se aprecia una metodología tan precisa como la obrante en autos.
No se observa que la protección del menor sea aparente, puramente formalista y estereotipada, sino fruto de un riguroso estudio y análisis para indagar cúal sea el interés de un menor de tan corta edad cuyos progenitores residen en ciudades distintas y alejadas.
Esta sala reconoce la dificultad que ello comporta, y de ahí que, salvo motivaciones carentes de toda lógica y razonabilidad, no sea posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación.
Por ello el motivo debe desestimarse.
CUARTO.- Segundo motivo.
Se interpone por infracción del artículo 2. 2.° de la LO 1/96 de 15 de enero de protección jurídica del menor en relación al artículo 94 (párrafo primero) del CC , por aplicación indebida de tales preceptos y por vulneración de la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia del interés superior del menor y la necesidad de que éste tenga un contacto lo más amplio posible con el progenitor no custodio, sobre todo en supuestos de lejanía en las residencias del padre y de la madre, y también por vulneración del principio del reparto equitativo de las cargas en relación a los gastos de los viajes del menor. Según la sentencia del Tribunal Supremo n.° 685/2014 de 19 de noviembre de 2014, y la sentencia n.° 301/2017 de 16 de mayo de 2017 .
Al desarrollar la recurrente el motivo distingue entre dos infracciones.
La primera por discrepar del régimen de visitas establecido que no respeta el principio de proporcionalidad, ya que, en interés del menor, debía ser más equilibrado en el contacto de éste con ambos progenitores.
La segunda por no respetar la doctrina de la sala en cuanto a los gastos de desplazamiento de los menores en situaciones de grandes distancias.
QUINTO.- Decisión del motivo.
1.- La primera infracción, salvo la matización que luego se hará, no puede estimarse, pues la sentencia recurrida, con apoyo en los informes psicosociales, respeta el principio de proporcionalidad en interés del menor, pretendiendo equilibrar, en la medida de lo posible, el contacto con ambos progenitores, que naturalmente nunca será igual que si se tratase de custodia compartida.
Se fija un régimen en el que se implica al padre y a la madre en la flexibilización de las visitas, primando en primer lugar la convivencia de éstos, previo acuerdo.
En defecto de éste, siempre indeseable, se prevé una régimen bastante amplio de visitas y comunicaciones del menor con la madre.
Las mayores molestias serán para el menor, al tener que soportar los traslados propiciados por las residencias distantes de sus progenitores.
De ahí, y es la salvedad que anunciábamos, en interés del menor, y teniendo en cuenta que las vacaciones de semana santa son cortas, y en aras de una mayor estabilidad en el disfrute de tales vacaciones, se considera que las comparta de domingo a domingo en compañía del progenitor no custodio, que es la madre.
En atención a las circunstancias del caso será lo más adecuado, siendo éstas los que han de servir de guía en defecto de previsión legal ( sentencias 289/2014, de 26 de mayo , 685/2014, de 19 de noviembre , 565/2016, de 27 de septiembre ).
2.- La segunda infracción debe prosperar, como apoya el Ministerio Fiscal, pues en casos de ingresos similares de ambos progenitores ( sentencia 664/2015, de 19 de noviembre , 565/2016, de 27 de septiembre ), que es el caso, ha optado la sala por repartir al 50% los gastos de desplazamiento del menor.
Por todo ello procede la estimación parcial del motivo.
SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 394.1 y 398.1 LEC , no se impone a la parte recurrente las costas del recurso.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.º- Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Bárbara , contra la sentencia dictada, con fecha 10 de noviembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Málaga, sección 7.ª con sede en Melilla, en el rollo de apelación 106/2016, dimanante del juicio sobre guarda, custodia y alimentos 7/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.° 5 de Melilla.
2.0- Casar parcialmente la sentencia recurrida, que se confirma con las salvedades que, en cuanto a régimen de visitas en semana santa y gastos de desplazamiento del menor, se contienen en el fundamento de derecho quinto.
3.0- No se imponen las costas del recurso a la parte recurrente.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
fuente CENDOJ