Identidad, obstrucción de vínculos y maltrato
infantil.-
Por Fernando Uriel Taborda
En este trabajo intento demostrar y explicar
diversos conceptos para que mediante un razonamiento lógico arribemos a la
conclusión de que cuando se sustituye o niega o suprime el vinculo de un niño
con su padre o madre durante un tiempo razonable, enseñándole que debe excluirlo,
y/o materializando esta obstrucción suprimiendo al progenitor no conviviente o
sustituyéndolo , mediante cualquier estrategia de manipulación inducción, o la
que fuera, por una nueva pareja, por otra persona, y sin mediar razones, ni
voluntad de abandono del padre biológico, se comete MALTRATO INFANTIL , o cuanto menos una grave negligencia a los deberes de patria potestad, un abuso o desviación de la misma, o del
cuidado parental del niño, lo que debería dar origen a una restitución del
derecho correspondiente y a una suspensión cuanto menos temporal del cuidado
del niño a cargo del maltratador/a con el fin de no seguir agravando esta
situación del daño a la identidad de la persona, o de sustitución de su
identidad ,
Al tratarse de niños, la cuestión presenta un
agravante, pues el mismo se encuentra sujeto por obediencia debida y bajo el
cuidado y en inferioridad de condiciones para hacerse un juicio propio de las
circunstancias y comprender y defender su identidad BIOLÓGICA. -
Y esta circunstancia de apartamiento temporal
del niño de su cuidador abusivo, debería continuar hasta tanto exista la
certeza que no se volverá a repetir o no se continuara con la vulneración de
los derechos del menor, mediante especialistas capacitados a tal fin y un
debido seguimiento,
Es por esto que urgen elaborar normas que
tipifiquen este tipo singular de maltrato para poder identificarlo
jurídicamente y así arribar a soluciones legales que encaucen el derecho
vulnerado del menor.-
Como arribamos a estas
conclusiones ?
Mediante un simple razonamiento lógico
a través de los distintos conceptos:
QUE ES LA IDENTIDAD ?
SI BIEN
EL DERECHO A LA IDENTIDAD NO SE ENCUENTRA CONCEPTUALIZADO TEXTUALMENTE PODEMOS
ACERCARNOS A SU DEFINICION :
QUE
DICE LA CORTE INTERAMERICANA RESPECTO DE LA IDENTIDAD?
AL
RESPECTO, la corte interamericana en el caso Contreras y otros VS el salvador
(agosto de 2011) y en caso Gelman vs Uruguay (febrero de 2011) nos da conceptos
clarísimos al respecto.
“el derecho a la identidad puede ser
conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y características
que permiten la individualización de la persona en sociedad y , en tal sentido,
comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y
las circunstancias del caso” Es así que la identidad personal esta íntimamente
ligada a la persona en su individualidad especifica y vida privada, sustentadas
ambas en en una EXPERIENCIA HISTÓRICA Y BIOLÓGICA, asi como en la forma en que
se relaciona dicho individuo con los demás, a través del desarrollo de vínculos
en el plano familiar y social. Asimismo, es importante resaltar que si bien la
identidad entraña una importancia especial durante la niñez, pues es esencial
para el desarrollo de la persona , lo cierto es que el derecho a la
identidad no es un derecho exclusivo de los niños y niñas, pues se encuentra en
constante construcción y el interés de las personas en conservar su identidad y
preservarla no disminuye con el paso de los años. Además, el derecho a la
identidad puede verse afectado por un sinnúmero de situaciones que pueden
ocurrir desde la niñez hasta la adultez.”-cita 132
“La situación de una menor de edad cuya identidad
familiar ha sido alterada ilegalmente causada por la desaparición forzada
* como en le caso relativo a María
Macarena Gelman, solo cesa cuando la verdad sobre su identidad es revelada por
cualquier medio y se garantizan a la victima las posibilidades jurídicas y
facticas de recuperar su verdadera identidad y, en su caso, vinculo familiar,
con las consecuencias jurídicas pertinentes. Así, el Estado no garantizo su
derecho a la personalidad jurídica, en violación al Art. 3 de la CONVENCION.”-cita
131
*La obstrucción de vínculos es una desaparición
forzada de la vida de los niños de uno de sus padres.-
Que dice la CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL
NIÑO ?
El art 8 de la convención sobre los derechos
del niño, establece que tal derecho el derecho a la IDENTIDAD comprende, entre
otros, el derecho a la nacionalidad, al nombre y a las relaciones de familia.-
Artículo
8
1. Los
Estados Partes se comprometen a respetar, el derecho del niño a preservar su
identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
2.
Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su
identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y
protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.
Asimismo
el art 12 de la convención extiende este derecho al afirmar también que el niño
tiene derecho a TENER UN JUICIO PROPIO , O SEA SIN SER INFLUENCIADO…
Artículo
12
1. Los
Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un
juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos
que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño,
en función de la edad y madurez del niño.
2. Con
tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente
o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con
las normas de procedimientos de la ley nacional.
El niño tiene derecho a ser
Cuidado por los padres .ART 7 DE LA CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO.-
Este
articulo no debe ser interpretado en un sentido restrictivo sino todo lo
contrario , cuando nos referimos a cuidado nos referimos a proporcionar TODAS
LA NECESIDADES DEL NIÑO, NO SOLO SUS DERECHOS , SINO TAMBIEN AQUELLAS CUESTIONES
QUE ESTAN BORDEANDO EL DERECHO, Y QUE HACEN A SER UN BUEN PADRE ESMERADO DENTRO
DE LAS CAPACIDADES DE CADA UNO, PERO LIMITADAS POR EL BIEN SUPERIOR DEL NIÑO,
PARA UE ESTE CREZCA SANO EMOCIONALMENTE , COMO SER AQUELLAS NECESIDADES
AFECTIVAS DE DIFICIL IDENTIFICACION O INTERPRETACION POR EL DERECHO: AMOR,
RESPETO, Y TODO TIPO DE VALORES, TAL ES ASI QUE SON FAMOSAS LAS MAXIMAS DE
NUESTRO LIBERTADOR SAN MARTIN A SU HIJA EN ESTE SENTIDO POR PONER UN EJEMPLO…
Artículo
7
1. El
niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho
desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo
posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los
Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con
su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los
instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el
niño resultara de otro modo apátrida.
Que dicen los peritos en
psicología al respecto de la identidad ?
Por ejemplo, la perito Yañez de la Cruz ,
ante la corte interamericana en la audiencia publica el 17 de mayo de 2011 :
“desde la psicologiaza identidad responde a
una pregunta básica que es ¿Quién soy yo ?, la necesidad de conocer la
identidad (…) ES UNA NECESIDAD BASICA
Ahora bien , continuando podemos
conceptualizar que es el maltrato infantil:
QUE DICE EL DSM-5 SOBRE EL
MALTRATO INFANTIL ?
DSM- 5 MALTRATO INFANTIL.
Maltrato psicológico infantil El maltrato psicológico
infantil consiste en actos no accidentales, verbales o simbólicos, realizados
por un progenitor o un cuidador de un niño que provoquen o generen una
probabilidad razonable de causar un daño psicológico en el niño. (En esta
categoría no se incluye el maltrato físico ni los abusos sexuales). Entre los
ejemplos de maltrato psicológico infantil cabe citar amonestar, menospreciar o
humillar al niño, amenazarlo, quitarle o hacerle abandonar—o decirle que le van
a quitar o hacer abandonar—a personas o cosas que el niño quiere, recluirlo
(por ejemplo atándolo de pies o de manos, o atándolo a un mueble o a cualquier
otro objeto, o encerrarlo en un espacio demasiado pequeño [p. ej. en un
excusado]), convertirlo en chivo expiatorio, obligarlo a autolesionase y
aplicarle una disciplina excesiva (por ejemplo con una frecuencia o duración
extremadamente elevadas, incluso sin llegar al nivel de maltrato físico) con
medios físicos o no fí- sicos. Maltrato psicológico infantil, confirmado 995.51
(T74.32XA) Hallazgo inicial 995.51 (T74.32XD) Hallazgo ulterior Maltrato
psicológico infantil, sospechado 995.51 (T76.32XA) Hallazgo inicial 995.51
(T76.32XD) Hallazgo ulterior
QUE ES LA NEGLIGENCIA INFANTIL?
La negligencia infantil se define como cualquier acto
atroz u omisión
por parte de un progenitor o cuidador, confirmado o
sospechado,
que prive al niño de alguna necesidad básica
correspondiente a su
edad y que en consecuencia provoque o genere una
probabilidad razonable
de provocar un daño físico o psicológico en el niño.
La negligencia
infantil incluye el abandono, la falta de supervisión
adecuada,
la falta de atención a las necesidades emocionales o
psicológicas y el
hecho de no proporcionar la necesaria educación,
asistencia médica,
nutrición, residencia o vestido.
QUE ES EL DSM- 5
Es el Manual diagnóstico y estadístico
de los trastornos mentales (en inglés Diagnostic and Statistical Manual of Mental
Disorders, DSM) de
la Asociación Estadounidense de
Psiquiatría(en inglés American Psychiatric Association,
o APA) contiene una clasificación de los trastornos mentales y proporciona
descripciones claras de las categorías diagnósticas, con el fin de que los
clínicos y los investigadores de las ciencias de la salud puedan diagnosticar,
estudiar e intercambiar información y tratar los distintos trastornos
mentales.
La edición vigente es la quinta,
DSM-5, publicada el 18 de mayo de 2013
Que dice
la OMS DEL MALTRATO INFANTIL
El maltrato infantil se define
como los abusos y la desatención de que son objeto los menores de 18 años, e
incluye todos los tipos de maltrato físico o psicológico, abuso sexual, desatención, negligencia y explotación
comercial o de otro tipo que causen o
puedan causar un daño a la salud, desarrollo o dignidad del niño, o poner
en peligro su supervivencia, en el
contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder.
Legislación
comparada:
Brasil:
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Dispõe sobre a alienação parental e altera o art. 236 da Lei no
8.069, de 13 de julho de 1990.
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O PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte
Lei:
Art. 1o Esta Lei dispõe sobre a alienação
parental.
Art. 2o Considera-se ato de alienação parental a
interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou
induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou
adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor
ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com
este.
Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação
parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia,
praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no
exercício da paternidade ou maternidade;
II - dificultar o exercício da autoridade parental;
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência
familiar;
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes
sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de
endereço;
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste
ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou
adolescente;
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando
a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com
familiares deste ou com avós.
Art. 3o A prática de ato de alienação parental
fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar
saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o
grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e
descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de
tutela ou guarda.
TRADUCCION ARTICULO TERCERO :
La practica de la Alienación Parental de la práctica daña el derecho
fundamental del niño o adolescente a la sana vida familiar , a evitar la
ejecución de afecto en las relaciones con los padres y el grupo familiar , es
el abuso moral contra el niño o adolescente y el incumplimiento de los deberes
inherentes a la la patria potestad o que se deriven de la tutela o custodia .
Art. 4o Declarado indício de ato de alienação
parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação
autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz
determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias
necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do
adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar
a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.
Parágrafo único. Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao
genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há
iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do
adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para
acompanhamento das visitas.
Art. 5o Havendo indício da prática de ato de
alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário,
determinará perícia psicológica ou biopsicossocial.
§ 1o O laudo pericial terá base em ampla
avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo,
inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos,
histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes,
avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou
adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor.
§ 2o A perícia será realizada por profissional
ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão
comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de
alienação parental.
§ 3o O perito ou equipe multidisciplinar
designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90
(noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por
autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada.
Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação
parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou
adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá,
cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou
criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou
atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:
I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o
alienador;
II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor
alienado;
III - estipular multa ao alienador;
IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;
V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua
inversão;
VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;
VII - declarar a suspensão da autoridade parental.
Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço,
inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá
inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da
residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência
familiar.
Art. 7o A atribuição ou alteração da guarda
dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da
criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a
guarda compartilhada.
Art. 8o A alteração de domicílio da criança ou
adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às
ações fundadas em direito de convivência familiar, salvo se decorrente de
consenso entre os genitores ou de decisão judicial.
Art. 11. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 26
de agosto de 2010; 189o da Independência e 122o
da República.
LUIZ INÁCIO LULA DASILVA Luiz
Paulo Teles Ferreira Barreto
Paulo de Tarso Vannuchi José Gomes Temporão
Mejico:
15-12-2014.- La Cámara de Diputados aprobó con 378 votos a
favor, cero en contra y tres abstenciones, reformas al Código Civil Federal, a
fin de garantizar mayor protección a los menores que sufren la separación de
sus padres por la llamada “alienación parental” y evitar cualquier acto de
manipulación que dañe el vínculo de parentesco con sus progenitores.
La reforma, remitida al Senado de la República para sus
efectos constitucionales, define a la alienación parental como cualquier tipo
de manipulación respecto de los hijos menores de edad, tendentes a transformar
la conciencia de éstos con el objeto de impedir, obstaculizar o destruir las
relaciones parentales o la debida integración familiar con el progenitor no
custodio.
Las modificaciones a los artículos 275, 283, 285, 411, 417 y
la adición de uno 444 Bis, también establecen que durante la tramitación del
divorcio o bien cualquier procedimiento donde se encuentran inmersos los
derechos de los infantes respecto de sus ascendientes, estos deberán abstenerse
de llevar a cabo cualquier conducta de alienación parental.
De igual forma, se precisa que el juez, ante la
manifestación expresa o presunción de esta conducta ordenará la evaluación
psicológica correspondiente.
Además, de acuerdo con la gravedad de la alienación, el juez
deberá tomar las medidas necesarias para la sana reintegración familiar, las
cuales podrán consistir desde provisiones terapéuticas, hasta incluso la
variación de la guarda y custodia, así como la sanción correspondiente.
También se señala que la patria protestad podrá limitarse
temporal o definitivamente para el ejercicio de ciertos derechos.
Asimismo, podrá suspenderse temporalmente la totalidad de
los derechos que derivan de la patria protestad, cuando el que la ejerza sea
condenado con pena de prisión, presente algún tipo de discapacidad, por
abandono del menor durante más de 180 días, presente conductas de alienación
parental o en las que el juzgador consideres necesarias.
Al fijar su posicionamiento, el diputado Fernando Bribiesca
Sahagún (Nueva Alianza) explicó que la reforma busca proteger el interés
superior del menor y salvaguardar su derecho de convivencia con los padres,
impidiendo actos de alienación parental que contravengan los derechos de los
menores a convivir con sus padres.
Resaltó que es imperativo dar a los juzgadores las
herramientas para proteger a las niñas y niños, por lo que se pronunció a favor
de los cambios ya que repercutirá en una mejor actuación de los jueces y
otorgará a los menores la garantía de que sus intereses y su bienestar deberán
prevalecer ante los conflictos de sus padres.
La diputada Nelly del Carmen Vargas Pérez (MC) comentó que
actualmente en la Ciudad de México hay cerca de 200 mil casos de alienación
parental, según los datos de la Asociación de Madres y Padres Divorciados. Esto
ocurre cuando en ciertos casos de divorcio o separación está presente una
patología, trastorno de personalidad o emocional en alguno de los padres que
puede hacer aparecer una conducta que alinea a las y a los hijos del otro
progenitor.
Subrayó que este tipo de conductas de alienación están
latentes. Por ello, es fundamental que el Estado garantice los derechos del
padre alienado, así como la preservación del interés superior de la infancia.
Estimó preciso atender a quien ejerce este tipo de maltrato al menor, “pues ya
no es capaz de distinguir los límites entre una batalla legal y los daños que
pueden provocar en sus hijos al utilizarlos como elementos de guerra”.
Por el PVEM, el legislador Antonio Cuéllar Steffan se
pronunció a favor de la reforma al expresar su convicción de que el respeto en
la relación de familia constituye un pilar fundamental para la construcción de
una sociedad tolerante, incluyente y civilizada.
Recalcó que el sano desarrollo de nuestra niñez constituye
el cimiento de una sociedad más pacífica y ordenada, “donde cada menor pueda
encontrar las condiciones materiales y jurídicas suficientes para desarrollar
sus capacidades dentro de un entorno afectuoso y sin manipulaciones de ningún
tipo”.
Por el grupo parlamentario del PT, la diputada Lilia Aguilar
Gil explicó que en los procesos de divorcio uno de los cónyuges puede
intensificar los mensajes negativos del otro, ocasionando un sentimiento de
rechazo hacia el padre o la madre.
Estos procesos, agregó, suelen afectar estados emocionales
físicos y psicológicos de los hijos. Por ello, dijo, la reforma promueve que
las instituciones controlen estas situaciones desde el marco jurídico, por lo
que exhortó a votar a favor del dictamen.
En su turno, la diputada Margarita Elena Tapia Fonllem (PRD)
señaló la complejidad de atender el tema para los poderes públicos debido a que
implica factores emocionales y culturales, lo cual hace perder de vista la
necesidad de que las niñas y niños no sean de ninguna manera instrumentos de
conflicto entre los progenitores o tutores.
Destacó que se debe pensar primordialmente en el sano desarrollo
de la personalidad de los menores y con la aprobación de la reforma, los jueces
tendrán la tarea de escuchar a las y los progenitores e hijos, para dictar las
medidas necesarias para prevenir y evitar la alienación parental. Refirió que
es necesario adecuar el marco jurídico, por lo que su partido iría a favor del
dictamen.
Por su parte, la diputada Karina Labastida Sotelo (PAN)
comentó que depende de los padres forjar la personalidad y estabilidad
emocional de sus hijos; sin embargo, cuando una pareja sufre una ruptura, no
sólo se afecta la pareja en sí misma, sino trasciende a la estabilidad
emocional y psicológica de los niños, sobre todo cuando no logran un común
acuerdo, y la custodia se transforma en sinónimo de propiedad.
Indicó que si bien el gobierno no debiera inferir en la
intimidad de las familias, sí es responsable de velar por el bien de los
menores. La reforma, resaltó, tiene por objeto garantizar mayor protección a
los menores que padecen la ruptura del núcleo familiar y son víctimas de
alienación parental, evitando problemas de otra índole como el bullying, las
drogas o dificultades en su vida adulta.
JURISPRUDENCIA
ARGENTINA :
Un autor se planteaba: ¿es posible mantener vivo un jardín si regamos
sólo la mitad de él? Está claro que no,
y sin embargo, eso es lo que viven los hijos de padres que han perdido de vista
a uno de ellos. Un hijo que crece en esas condiciones sufre el “síndrome de la
garza”: es educado sobre un solo pie. [1]
[1] Grosman Cecilia.
“Responsabilidad parental”. Exposición junio de 2008. Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires.
Estracto del fallo “La
jurisprudencia ha dejado sentado que las obstrucciones del derecho de visitas
provenientes de la madre a quien se le ha dado la tenencia constituyen
fundamento suficiente para modificarla”
ACERCA DE LA
IDONEIDAD REQUERIDO QUE SE REFIERE EL CODIGO CIVIL ARGENTINO EN REFERENCIA AL
CUIDADO DE LOS HIJOS :
EL FALLO REZA “Quien se preocupa
para que el hijo conserve una relación estrecha con el padre no conviviente y
en lugar de descalificarlo y apartarlo del hijo, demuestra con su actitud
idoneidad para comprender sus necesidades. En cambio, si el que reside con el
hijo se resiste a que este último tenga
trato con el otro progenitor sin causa justificada, este hecho es una prueba de
su falta de idoneidad para asumir el cuidado del hijo”
DEL ARTICULO DE Romina Anabela Méndez (Funcionaria judicial,
docente de Derecho de familia, USAL y UBA.)
Hechos del caso
Ante los reiterados
incumplimientos por parte de la demandada de garantizar el contacto
paterno-filial acordado entre las partes, a pesar de haber sido condenada en
sede penal por impedimento de contacto, se presente el actor ante el Juzgado
Nacional N° 3 de Trelew promoviendo modificación de custodia de su hijo de dos
años.
Al contestar la demanda, la madre
del menor peticiona la suspensión del régimen de comunicación del actor con su
hijo, alegando que lo hace a fin de proteger la integridad psicofísica del
niño, dado que el padre no es apto para mantener un contacto con el menor sin
que los encuentros sean supervisados, toda vez que el progenitor pertenece a la
religión brasilera Santo Daime.
II. La sentencia
Se establece que la demandada ha
asumido una conducta impediente del régimen de comunicación, así como también
que no se encuentra que el progenitor haya intentado guiar a su hijo hacia una
determinada práctica religiosa.
El sentenciante refiere que el
“medio” elegido —la modificación provisoria de la custodia— es proporcionado al
ser conducente para alcanzar determinado “fin válido”: el derecho de padre e
hijo a mantener relaciones personales y que la guarda actual de la madre no es
objetivamente idónea para favorecer el vínculo parental.
En consecuencia, decide: a)
atribuir provisoriamente la custodia del niño,
de dos años de edad, a su padre hasta tanto se dicte sentencia
definitiva; b) dar intervención al Servicio de Protección de Derechos para que,
por intermedio de personal calificado, asista y oriente al actor en la
revinculación paterno-filial; c) acordar un
régimen provisorio de comunicación materno-filial; d) imponer las costas a la demandada, por
serle reprochable la conducta mantenida en relación con los deberes que tiene
con su hijo.
III. Los criterios de atribución
de la tenencia de los hijos en el artículo 206 del Código Civil argentino
El artículo 206, segundo párrafo,
del Código Civil establece que: “Los hijos menores de cinco años quedarán a
cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor […]”
En su redacción original (1871),
el artículo 213 del mismo ordenamiento jurídico disponía que: “[…] los hijos
menores de 5 años quedarán siempre a cargo de la mujer […]”. Vélez Sarsfield
tomó esta solución de las Partidas, el derecho romano y el fuero real, que
limitaban a tres años el tiempo de lactancia.
Posteriormente, el artículo 76 de
la Ley 2393 de Matrimonio Civil (1889)
suprimió la palabra siempre y dispuso: “Los hijos menores de cinco años
quedarán a cargo de la madre”. La jurisprudencia fue atenuando dicho criterio
legal, sosteniendo que el principio de orden general no era absoluto y que, por
lo tanto, se podía apartar de él cuando existían causas graves que así lo
aconsejaran. De esta forma, hubo sentencias que, valorando el interés
primordial de los hijos, privaron a la madre de la tenencia.
Esa circunstancia hizo que, en
1968, se modificara el artículo 76 por
la Ley 17.711 y se estableciera que: “Salvo causas graves los hijos menores de
5 años quedarán a cargo de la madre”.
En 1987, la Ley 23.515 derogó la
Ley 2393 y se incorporó el divorcio vincular. De este modo, dentro de los
efectos de la separación personal y del divorcio vincular se estableció, a través
del artículo 206, segundo párrafo, que
las causas graves tenían que estar relacionadas con el interés del niño
o de la niña [2].
Al respecto, sostienen Bossert y
Zannoni que en relación con los niños menores de cinco años se debe partir de
la presunción de que es la madre quien, normalmente, está en mejores
condiciones para ejercer la guarda. Sin embargo, agregan que esta presunción no
regirá si la madre hubiese abandonado a los hijos o si se probare que su
inconducta, el trato que les dispensa, etcétera, afectan la salud física o
moral de los niños [3].
También se ha justificado la
preferencia que establece la ley en la consideración de la madre como más
idónea en virtud de la particular relación que la une con los hijos durante sus
primeros años de vida, por lo que el padre debe probar causas graves que
afecten el interés del menor [4].
El Doctor Mizrahi sostiene que
correspondería realizar una interpretación dinámica del artículo en cuestión y
entender la preferencia consagrada por la ley con un estricto criterio
funcional. Así, no se debería considerar la expresión “madre” en el sentido de
‘madre de nacimiento’, sino de ‘mamá’, rol que en un caso puntual puede estar
desempeñado por el padre e incluso por una tercera persona, con posibilidad de que
varíe en el transcurso del tiempo [5].
En opinión de la doctora Cecilia
Grosman, se debe eliminar la preferencia materna y dejar a decisión del juez
establecer, conforme a la conveniencia del niño, cuál de los padres es más apto
para su cuidado personal [6].
Un criterio de esta naturaleza
respondería a las nuevas exigencias de los modelos familiares de fin de siglo.
Y con esto, cabe resaltar los cambios que se produjeron en nuestra sociedad en
cuanto a los roles que ocupa cada integrante de la familia. Tales modificaciones
conllevan una nueva manera de ejercer la paternidad que debe ser reconocida
como derecho, no solo en beneficio del padre sino en procura del bienestar de
sus hijos, que tienen derecho a ser cuidados por sus padres sin distinción
alguna.
En este sentido es dable
mencionar la actual modificación que se produjo en el artículo 206 del Código
Civil con el advenimiento de la Ley
26.618 de matrimonio entre
personas del mismo sexo, agregándose que en casos de matrimonios constituidos
por cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolverá teniendo en
cuenta el interés del menor.
Dice la socióloga Elizabeth
Jelin:
Hombres y mujeres tienen
distintos lugares y roles diferenciados que están en proceso de transformación.
Mujeres que salen a trabajar o que son jefas de familia, hombres que reclaman
su derecho a la paternidad, constituyen desarrollos recientes, con efectos de
largo plazo y muy significativos. Solo tomando sistemáticamente las relaciones
de género como el eje del análisis es posible llegar a dilucidar estas
transformaciones. [7]
IV. Los criterios ponderados en
el fallo
1)Preferencia materna
Ahora bien, retomando el fallo en
análisis, es acertado el sentenciante al destacar dentro de sus fundamentos que
el artículo 206 del Código Civil establece el criterio de que los hijos menores
de cinco años “quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el
interés del menor”. Sin embargo, esta presunción de conveniencia del niño que
consagra la disposición legal mencionada no es absoluta, sino que cede ante
prueba en contrario [8], lo que posibilita al juez analizar cada caso concreto
y resolver lo que más beneficie el interés del hijo.
Es que el principio de la
custodia a favor de la madre de los niños menores de cinco años no es
inflexible, sino que deja a salvo aquellas situaciones en que existan causas
graves que influyan negativamente en ellos y que impidan el ejercicio de la
tenencia por la madre; hipótesis en que será ejercida por el padre si
correspondiere.
A su turno, el juzgador indicó
que lo convenido por las partes y luego homologado judicialmente reviste la
calidad de cosa juzgada formal, por lo que no impide que, en atención al
interés superior del niño, el progenitor que no ejerce la custodia solicite la
revisión del acuerdo originario, teniendo en cuenta las modificaciones
producidas en la dinámica familiar.
A mayor abundamiento destacó que
la madre demandada, al excluir al progenitor de la vida del hijo a través de
impedir todo régimen de comunicación, ha demostrado una significativa falta de
idoneidad para cumplir su función, ya que ocasionó un gravísimo y nítido
perjuicio al niño. Ello así, este fue el fundamento que empleó el juez a la
hora de hacer lugar a la medida cautelar peticionada y, en consecuencia,
atribuirle provisoriamente la custodia
del niño al padre.
En procura de consolidar los
fundamentos de la decisión, el sentenciante trajo a colación un fallo de la
Sala 1ª de la C1ªCivCom Mar del Plata, en el que se dejó sentado que las
obstrucciones del derecho de visitas provenientes de la madre, a quien se le ha
dado la tenencia, constituyen fundamento suficiente para modificarla, pues con
dicha actitud se posterga el derecho y bienestar del niño, a quien estas
visitas también benefician, atento a que debe prevalecer como factor decisivo a
esos fines el interés moral o material del menor.
De este modo, la actitud de la
madre que impide el acercamiento del padre al menor conforma un elemento
disvalioso para preservar la custodia en su persona, porque siempre debe
valorarse negativamente la conducta de quien no ha facilitado aquella
vinculación [9].
Ello así, ha señalado la jurisprudencia
en cuanto al padre que favorece el contacto:
Quien se preocupa para que el
hijo conserve una relación estrecha con el padre no conviviente y en lugar de
descalificarlo y apartarlo del hijo, demuestra con su actitud idoneidad para
comprender sus necesidades. En cambio, si el que reside con el hijo se resiste
a que este último tenga trato con el
otro progenitor sin causa justificada, este hecho es una prueba de su falta de
idoneidad para asumir el cuidado del hijo. [10]
2) Interés superior del niño
Los niños poseen, además de los
derechos de toda persona, derechos específicos indispensables para su formación
que requieren del adulto y de la sociedad comportamientos que los garanticen.
Existen problemas particulares de los niños, como sus relaciones con los padres
o sustitutos, su derecho a mantener contacto con ambos progenitores en caso de
separación y otras cuestiones relevantes [11].
Tal como lo hubo destacado el
sentenciante, el interés superior del niño
radica en mantener un adecuado régimen de comunicación con su
progenitor. Así lo establecen el
artículo 264 inc. 1º del Código Civil y el artículo 11 de la Ley 26.061, al
reconocer el derecho de los niños “a crecer y desarrollarse en su familia de
origen, a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo
con sus padres, aun cuando éstos estuvieran separados o divorciados”.
Dicho ordenamiento jurídico
revaloriza las relaciones familiares que integran el derecho de identidad. Así,
tanto ser criado por los padres como mantener contacto con ambos, aun cuando
los progenitores se encuentren separados o divorciados [12].
Del mismo modo, el artículo 9 de
la Convención de los Derechos del Niño establece el derecho del hijo a tener
relaciones personales y contacto directo con ambos padres de manera regular,
salvo si fuese contrario al interés del hijo.
En un fallo de la Sala J de la
cámara capitalina se expresó:
La relación padres-hijos es
independiente de los avatares de la pareja, diferenciándose entre “pareja” y
“dos padres”, y que, ante ello, hoy en día es indudable que un niño necesita
continuar el contacto que tenía “cuando su familia se encontraba intacta” con
ambos padres. Ello, no sólo porque mitiga el sentimiento de abandono y la
presión sobre el niño —quien no debe elegir entre sus padres, intentándose
eliminar, o eliminándose, los “conflictos de lealtad” de buena medida—, sino
porque también le garantiza la permanencia de los cuidados parentales y con
ello el mejor cumplimiento de las funciones afectivas y formativas. [13]
Cuando
exista colisión entre los intereses de los padres y los del niño deberá
priorizarse el interés de éste, en la medida en que es la parte más débil y
necesitada de protección, cuya vulnerabilidad puede acarrearle graves daños
imposibles de ser remediados posteriormente [14]. Por ello, se dijo: “En la fijación del
régimen de visitas debe atenderse primordialmente a la conveniencia del menor y
no a la mayor comodidad de los progenitores” [15].
3) Incidencia de la religión en
el cuidado personal de los hijos
En el caso sub examine, el
sentenciante refirió, ante la cuestionada idoneidad del progenitor por su
alegada pertenencia al movimiento Santo Daime, que ello no sería óbice para
fijar un régimen de comunicación con su hijo o para atribuirle la custodia,
máxime que no se evidenció en la evaluación realizada por el cuerpo médico
forense signos clínicos que permitan suponer que consumiera sustancias
alucinógenas, puntualmente ayahuasca, como se le había endilgado.
Para que prospere la restricción del régimen de comunicación,
debe ser condición la existencia de un concreto y acreditado peligro o daño
para la salud física o mental del menor o una fundada posibilidad de otro tipo
de agresión, lo que debe apreciarse con criterio riguroso [16].
En igual sentido, sostiene la
doctora Makianich de Basset que la interrupción del deber de vigilancia, cuando
se trata de la comunicación entre uno de los padres —el no conviviente— y el
hijo, tiene un límite. La interferencia se justifica cuando a través de ella se
detectan causas que podrían afectar la integridad psíquica, física o espiritual
del hijo [17].
Del mismo modo, Zannoni y Bossert
consideran que el derecho de visitas no puede ser negado, salvo en caso de que
gravísimas circunstancias lo exijan en atención al interés del menor, ya que no
se trata sólo de asegurar la satisfacción espiritual del padre a través de su
comunicación con el hijo, sino de tutelar el derecho de éste a mantener esa
comunicación con su padre, indispensable para su buena formación [18].
Bajo ese lineamiento, el juez
consideró que por el solo hecho de que el padre haya reconocido abiertamente
que participó en dos ceremonias, no resultaba posible privarlo del régimen de
comunicación, ni eventualmente de la guarda del hijo, sin la prueba de que
aquella práctica aislada del culto generara una influencia perniciosa o un daño
o peligro cierto y actual para el niño, sobre la base de hechos concretos.
Por el contrario, un fallo de la
Sala E del año 1981 consagró: “Se denegó la tenencia a la madre porque
pertenecía a los Testigos de Jehová. El fundamento fue que como esta
orientación religiosa mira con recelo la profesión militar y el padre era un
oficial del ejército, las enseñanzas de
la madre podrían provocar en los niños un serio deterioro de la imagen paterna”
[19].
Sin embargo, la Corte Suprema de
Justicia, en el año 1983, revocó la sentencia aludida —en la que se había
negado la tenencia a la madre por pertenecer a los Testigos de Jehová— en
virtud de que:
[…] sólo pueden juzgarse el modo
de vida y las convicciones religiosas, políticas o ideológicas de los
progenitores en la medida que incidan negativamente en el desenvolvimiento del
niño. De no seguirse este criterio se estaría afectando el principio del debido
proceso, propio de un estado de derecho, ya que se colocaría a una de las
partes en una situación de absoluta desigualdad, pues no podría discutir su
idoneidad para tener el cuidado del niño. [20]
En el derecho extranjero, podemos
mencionar una resolución del Tribunal de Apelaciones de Reims, de fecha
27/06/2002, por la que se estableció que
el hecho de que uno de los padres sea miembro de la Iglesia Adventista del
Séptimo Día no es motivo suficiente para asegurar que ello tendría
consecuencias negativas para el futuro de los niños y para justificar la
modificación de su residencia habitual. En el fallo se examinaron las
condiciones en las que vivían los hijos y conforme el informe social realizado,
se constató que ni la salud ni la educación se hallaban comprometidos por la
práctica religiosa de su madre [21].
En el orden internacional, la
Corte Europea de Derechos Humanos, hizo lugar a los reclamos de la madre
afectada (quien practicaba la práctica de los testigos de Jehová) y condenó a
los Estados intervinientes por las decisiones que habían adoptado los
tribunales nacionales. La Corte estimó que había una diferencia de tratamiento
sobre la base de la religión, la cual es discriminatoria en razón de que no
había una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y
el fin detenido en mira. Resolvió que se había violado el derecho de toda
personal al respeto de su vida privada y familiar y el derecho de libertad
(causa “Hoffmann”, “Dalloz”). Asimismo, reiteró en otro pronunciamiento (caso
“Palau-Martínez”) que el decisorio carecía de justificación. Se destacó que el
fallo únicamente había enunciado generalidades relativas a los Testigos de
Jehová, sin ningún elemento concreto que demostrase la influencia de la
religión de la madre sobre la educación y la vida cotidiana de los hijos [22].
V. Consideraciones finales
De las líneas precedentes, se
desprende que frente a los coflictos parentales, como el del caso analizado,
está en juego el interés superior del niño, que la ley quiso proteger un
derecho tan valorado e imprescindible como es la comunicación de los hijos con
los padres y que el interés del niño está por encima del interés individual de
los adultos. Es solamente el juez, quien a través de una cuidadosa evaluación,
puede interferir en el régimen comunicacional para aquellos casos en que se
evidencien causas que pudieran afectar la integridad psíquica, física,
moral o espiritual del hijo (plasmado en
el artículo 18 de la CDN y en el artículo 7º de la Ley 26.061).
El solo hecho de profesar, uno de
los padres, una religión determinada no
resulta suficiente para que se lo prive
de la guarda de sus hijos, sin que se haya probado que la práctica del culto
derive en un daño para los niños. Por ello es necesario demostrar hechos concretos que ocasionen graves
peligros o daños sobre ellos. Es que el artículo 16 inciso 1. d., de la
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la
Mujer, dispone que “los Estados parte asegurarán a hombres y mujeres los mismos
derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera sea su estado civil,
en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos los intereses de los
hijos serán consideración primordial”. De ahí que se encuentra en tela de
juicio la constitucionalidad de la preferencia materna en el cuidado personal
de los hijos menores de cinco años, tal
como lo establece el artículo 206
del Código Civil, en atención a la discriminación de género.
En este sentido es dable resaltar
que el fallo en cuestión defendió el derecho del niño a mantener una debida
comunicación con ambos padres, contra el
interés individual de la madre, quien no logró demostrar que el vínculo
paterno-filial era perjudicial para el menor.
Para finalizar, es preciso
destacar que el ejercicio del régimen de comunicación materno o paterno-filial
no es sólo un derecho del padre que no ejerce la guarda, sino también, un
derecho del niño a tener una adecuada comunicación con aquél con quien no
convive. Así lo impone el artículo 11 de la Ley 26.061, el que afirma que el
niño tiene derecho “a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a
mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus
padres, aun cuando éstos estuvieran separados o divorciados" en concordancia con los artículos 7, 8, 9 y 18
de la Convención de los Derechos del Niño.
Texto completo del fallo
Patria Potestad. Régimen de
comunicación paterno-filial Obstaculización. Impedimento de contacto. Conducta
de la madre originada en la creencia religiosa del padre del menor. Falta de
elemento concreto y directo que demuestre la influencia de la supuesta práctica
religiosa del progenitor sobre la crianza, educación y protección del hijo, ni
de que haya intentado guiarlo en las prácticas de un credo. Interés superior
del niño (art. 264 inc. 1 del Cód. Civil y artículo 11 de la ley 26.061). Art.
206 del Código Civil. Supuestos excepcionalísimos en los que procede el cambio
de custodia. Status quo. Modificación provisoria de la custodia a favor del
padre hasta tanto recaiga sentencia definitiva
(Expte. Nº 525/2009) - “G., F. c/
F., M. s/ Incidente de modificación de custodia” – Juzgado de Primera Instancia
de Familia Nº 1 de Trelew (Chubut) – 16/09/2009 (Sentencia no firme).
Trelew, Septiembre 16 de 2009.
//-
VISTOS:
Estos autos caratulados “G., F.
c/ F., M. s/ Incidente de modificación de custodia” (Expte. Nº 525/2009), en
los que conozco como Juez del Juzgado de Familia Nº 3 de Rawson entretanto se
decide el conflicto negativo de competencia planteado en autos con la Sra.
Jueza de Familia Nº 2 de Trelew, de los que:
RESULTA:
I.- Que a fs. 1/6 se presenta el
Sr. F. G., con el patrocinio letrado del Dr. R. E. N., y promueve demanda de
modificación de custodia de su hijo F. D. G. F. contra la madre, M. F.-
Alega que de acuerdo a las
constancias de los autos principales “G., F. c/ F., M. s/ Custodia, alimentos,
régimen de comunicación” (Expte Nº 671/2007), se ha homologado un régimen de
comunicación entre padre e hijo. Afirma que luego de varias denuncias por
incumplimiento, el 1/12/2008 se dicta la sentencia interlocutoria en la que se
tiene por acreditado el incumplimiento del acuerdo homologado y se sanciona a
la progenitora con la imposición de astreintes, decisorio que es modificado por
la Alzada aumentando considerablemente el monto de las mismas. Expresa que aún
así, la demandada siempre propone dilaciones para no cumplir sus obligaciones
como madre, incluso siendo condenada a la pena de seis meses de prisión en
suspenso al encontrársela penalmente responsable del impedimento de contacto. –
A fs. 92/94 se presenta el Dr. N.
como apoderado del Sr. G. y denuncia que no () ha podido cumplir con el régimen
fijado en autos ni con el pactado en el Expte. Nº 671/2007. Adjunta una carta
documento remitida por la Sra. F. a su representado en la que le comunica que
se encontrará por espacio de quince días en la ciudad de Carmen de Patagones,
precisamente a partir del día en que se debía materializar la medida cautelar
decretada a fs. 11 para garantizar el régimen de comunicación.-
Señala que a todos los
antecedentes de ambos expedientes, la Sra. F. le agrega ahora la salida de la
ciudad con el niño, pretendiendo regularizar dicha ausencia supuestamente
transitoria por medio del envío de una carta documento. Solicita la custodia provisoria
en cabeza del progenitor mientras se sustancia el proceso, a fin de evitar que
la madre continúe con esta actividad dilatoria y para garantizar el ejercicio
de los derechos de su hijo y del padre.-
II.- Que a fs. 91/96 el Dr. R. F.
se presenta invocando el carácter de gestor procesal de la Sra. F. y peticiona
la suspensión del régimen de comunicación del hijo con el Sr. G. Aduce que el
principal fundamento de la medida se basa en la protección de la integridad
psicofísica de D., atento a que el Sr. G. no es apto para mantener un contacto
con su hijo sin que el mismo sea supervisado. Manifiesta que otra hija del
actor, K. (de 16 años), concurre a tratamiento psicológico, acompañando una
copia del informe de su terapeuta en donde -dice- se revela que el contacto con
el Sr. G. le ha sido perjudicial. Considera que K. y su madre, la Sra. M. A.,
han sido víctimas de maltrato psicológico por parte del Sr. G., desde el tiempo
en que vivían en la ciudad de Esquel, aludiendo además a una serie de
correspondencia enviada por el demandante a la Sra. A. y a una denuncia de esta
última ante la Fiscalía de esta ciudad, en la que relata la situación de su
hija K., producto del accionar perverso de aquél.-
Expone además que el progenitor
pertenece a la religión “Daime”, que no ha sido reconocida en nuestro país a
partir de la práctica del consumo de ayahuasca, lesiva para la salud. Acompaña
un álbum de fotos hecho por el Sr. G., a partir de los que observa la “estrella
de David”, utilizada por la Iglesia del Santo Daime de Brasil en sus
celebraciones, según copia del libro “Shopping Espiritual” de Alfredo Silleta,
pág. 256/259, las cuales adjunta. Apunta que conforme al informe elaborado por
la Lic. V., el Sr. G. reconoció que viajó en dos oportunidades a la zona del río
Amazonas, lo que se condice con su pertenencia a la secta mencionada.-
III.- Que a fs. 199/201 obra el
acta de la audiencia celebrada el día de ayer, en donde la Sra. F. reajustó su
pretensión cautelar a un régimen de comunicación con intervención de terceros,
sustanciándose luego las medidas cautelares peticionadas por ambas partes y
finalizando con el dictamen de la Asesoría de Familia e Incapaces.-
Y CONSIDERANDO:
I.- Que de acuerdo a la relación
de causa efectuada, por razones de método corresponde en primer lugar analizar
la pretensión cautelar deducida por el Sr. G., consistente en la atribución de
custodia provisoria de su hijo de dos años, puesto que únicamente en el
supuesto de que sea rechazada, deberá proseguirse con el tratamiento de la restante
cuestión traída a mi consideración, el régimen de comunicación supervisado que
fuera solicitado por la Sra. F.-
Inicialmente debo puntualizar que
en materia de custodia y régimen de comunicación de menores de edad, las
resoluciones que se dictan no causan estado sino que revisten el carácter de
cosa juzgada formal, por lo que en cualquier momento se pueden modificar cuando
el interés del niño así lo exija por resultarle beneficioso. Así, se ha
determinado que las decisiones que resuelven sobre la guarda de menores no
revisten carácter de definitivas, desde que se trata de decisorios
esencialmente revocables y provisorios, ya que subsiste siempre el poder del
juez de modificarlos y adecuarlos a la conveniencia de los menores. La materia
sobre la que se resuelve no agota la sustancia del pleito, siendo revisable en
caso de variar las circunstancias de hecho que dieron lugar a su dictado (STJ
Tierra del Fuego, 8/10/1997, LL 1998-F-571).-
Ingresando entonces al abordaje
de la primera cuestión, y siempre dentro del análisis fragmentario y
superficial inherente a todo proceso cautelar, recordaré que el interés
superior del niño D. radica en mantener un adecuado régimen de comunicación con
su progenitor, conforme lo establece el art. 264 inc. 1 del Cód. Civil y lo
reafirma el artículo 11 de la ley 26.061, al reconocer el derecho de los niños
"a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma
regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres, aun cuando
éstos estuvieran separados o divorciados".-
Sin lugar a dudas, el régimen de visitas constituye un
indiscutido derecho del niño con jerarquía constitucional, de acuerdo a lo
previsto por el art. 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (conf.
art. 75 inc. 22, CN), por lo que el hijo menor tiene de iure proprio un
derecho subjetivo familiar a mantener una adecuada comunicación con el
progenitor no conviviente, esto es, como sujeto activo, titular autónomo de ese
derecho. De ahí que el
ejercicio del régimen de visitas no es sólo un derecho del padre que no ejerce
la guarda, sino también un derecho del menor a estar con el progenitor con
quien no convive (Solari, Néstor, “Régimen de visitas y cuestiones
suscitadas”, LLC 2007 (Mayo), 365).-
I.- Que de la lectura detenida de
las constancias obrantes en estos autos y en el Expte. Nº 671/2007, queda en
evidencia que la progenitora ha asumido una conducta impediente del régimen de
comunicación. No hace falta referirme pormenorizadamente a cada uno de los
elementos de convicción que señalan aquél proceder, puesto que ya ha sido
materia de debate, juzgamiento y sanción.-
En efecto, a fs. 152/153 del
Expte. Nº 671/2007 la Sra. Juez de Familia Nº 1 de Trelew, que precedió en el
conocimiento del presente trámite a la Sra. Juez de Familia Nº 2, tuvo por
comprobado el incumplimiento del régimen de comunicación acordado, aplicando en
consecuencia astreintes, pronunciamiento que quedó consentido tácitamente por
la Sra. F. al declararse a fs. 190 la deserción del recurso de apelación deducido
a fs. 176 de la citada causa.-
Llevado ese decisorio a la
revisión de la Alzada mediante sendos recursos de apelación interpuestos por el
Sr. G. y el Ministerio de Menores, se consideró que “el régimen de comunicación
que en autos fuera homologado a fs. 48 debe ser cumplido, desde que no se ha
emitido decisión alguna que justifique el unilateral proceder de la madre, no
fueron denunciados, ni se advierte la existencia de motivos graves que impongan
la suspensión del régimen convenido y judicialmente homologado” (fs. 248vta.
del Expte. Nº 671/2007), dando lugar a la modificación de la sentencia de
primera instancia para elevar las sanciones conminatorias aplicadas a la
madre.-
Entonces, no viene al caso - como
lo pretende la Sra. F. - replantear que su inconducta no ha tenido lugar en
realidad, cuando dicho accionar ilegítimo ha sido motivo de valoración judicial
reciente. Ello termina de confirmarse con la frustración de la medida cautelar
decretada a fs. 11 de estas actuaciones, a través de la que se dispuso que el
niño permaneciera un fin de semana con cada progenitor (1/7/2009). Ordenado el
mandamiento pertinente a fs. 18 con intervención del oficial de justicia
(16/7/2009), la Sra. F. se trasladó inmediatamente con el niño a la localidad
de Carmen de Patagones (v. carta documento de fs. 96), reconociendo además en
la audiencia celebrada el 15/9/2009 que decidió quedarse en esa ciudad porque
“no se le daban garantías en el expediente por haberse apersonado - el oficial
de justicia - en su casa” (sic) (fs. 201, lo aclarado entre guiones me
pertenece).-
Incluso, pese a que se la intimó
el día 9/9/2009 al cumplimiento del régimen de comunicación bajo apercibimiento
de modificación de la custodia (fs. 173), una vez más desobedeció la manda
judicial de ejecución inmediata de fs. 11, puesto que ese anticipo parcial de
jurisdicción se debía cumplir aún pendiente de resolución los medios de
impugnación oportunamente interpuestos (arg. art. 198 del CPCC). Más todavía,
la demandada me advirtió - sin dudar ni un momento - que en el supuesto de que
se fijase un régimen de comunicación sin supervisión entre padre e hijo, no lo
cumpliría (acta de fs. 201, in fine).-
En lo tocante a la falta de
aptitud del Sr. G. para mantener el contacto con su hijo con fundamento en el
maltrato psicológico en que habría incurrido respecto a una ex pareja y otra
hija, cabe destacar que en el informe de la Lic. F. obrante a fs. 218/221 del
Expte. Nº 671/2007, y en referencia directa a las acusaciones de la demandada
sobre consumo de drogas, promiscuidad, participación en sectas religiosas y
violencia, se da cuenta que no se observan en el padre trastornos psiquiátricos
o de personalidad graves que puedan implicar situaciones de riesgo para sí o
para terceros, ni dificultades en el control impulsivo o rasgos de perversión.
Además, expresa que el rol paterno se encuentra movilizado por sentimientos
reparatorios y protectores. Afirma también que al momento de la evaluación
(9/12/2008) no se registran indicadores de riesgo del progenitor en la
vinculación con su hijo, resaltando que la falta de contacto con el mismo, en
una etapa donde se gesta la imagen del otro como proveedor de cuidado, resulta
perjudicial para su desarrollo. En relación a la madre, dictamina que ella
excluye toda posibilidad de parentalidad del Sr. G., y pese a que desde su
discurso tendría intención de sostener dicho rol, el coartamiento permanente de
cualquier línea de pensamiento que apunte a una solución de la situación
denotan su incapacidad para dar lugar a la inclusión de un tercero en su
vínculo madre-hijo.-
Dicha intervención de la Lic. F.
corrobora el informe previo del Equipo Técnico Interdisciplinario del
27/7/2007, en donde la Lic. S. estimó que de los encuentros mantenidos con las
partes no se evaluaron indicadores que hicieran suponer riesgos en el contacto
paterno-filial o necesidad de supervisión de los mismos. Muy por el contrario,
ya en aquella época alertaba que “la Sra. F. se ha apropiado de su hijo,
llevando a cabo un proceso de exclusión del padre respecto de la vida del hijo
que tienen en común”, explicando que los temores de la madre “pueden basarse,
entre otros factores, a la falta de experiencia conjunta en la acción de ser
padres, lo que no les posibilitó verse y confirmarse uno al otro en la función
paterna” (fs. 51 del Expte. Nº 671/2007).-
Con idénticas consideraciones, en
el marco del breve régimen de comunicación supervisado que tuvo lugar hace unos
meses entre padre e hijo, las Licenciadas M. y V. de la Oficina del Servicio
Social coinciden a fs. 262 que “no se advirtieron indicadores que pudieran
hacer necesarias las visitas en forma supervisada. Al contrario, se observó una
actitud empática por parte del Sr. G. hacia su hijo”.-
En particular, dada la
cuestionada idoneidad del progenitor por su alegada pertenencia al movimiento
“Daime” - circunstancia negada por este al afirmar que apenas participó en dos
ceremonias en Brasil en los años 2006 y 2007 -, debo señalar que ello no sería
óbice para fijar un régimen de comunicación con su hijo, o incluso, para
atribuirle la custodia, pues a contrario de lo sostenido por la demandada
acerca del consumo actual de “ayahuasca”, el Dr. B., integrante del Cuerpo
Médico Forense, informa que el Sr. G. no evidenció al momento de la evaluación
signos clínicos que permitan suponer que consuma sustancias alucinógenas (fs.
196).-
Al respecto, considero que la
postura de la accionada es inadmisible al no haber arrimado a la causa - como
lo exige la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el precedente
“Palau Martínez c. Francia” - ningún elemento concreto y directo que demuestre
la influencia de la supuesta práctica religiosa del padre sobre la crianza,
educación y protección del hijo (TEDH, 16/12/2003, citado por Belluscio,
Augusto, “Patria potestad. Tenencia de los hijos. Religión de la madre”, LL
2004-B, 1155).-
Comentando el fallo mencionado de
la Corte Europea y su antecedente inmediato (“Hoffmann c. Austria”, 23/6/1993),
Belluscio concluye que “es discriminatorio atribuir la guarda de los hijos -o
la autoridad parental que lleve aparejada la guarda- a uno de los padres en
virtud de las creencias religiosas del otro, consideradas en abstracto
peligrosas para la educación de aquéllos. De donde se infiere que únicamente la
demostración de hechos concretos de los cuales derive ese peligro implicaría
que la atribución de la guarda al otro progenitor constituyese un medio
apropiado para lograr el fin perseguido, que es, en el interés superior de los
hijos, protegerlos o proteger su salud espiritual o psíquica” (op. cit., pág.
1155).-
Por su parte, la Corte Suprema ha
sostenido acerca de la pertenencia de una madre a los Testigos de Jehová, que
no constituye una causal de inhabilidad a los efectos de las relaciones
jurídicas familiares, dejando sin efecto una sentencia de Cámara que dispuso
cambiar el régimen de tenencia de los hijos menores a su cargo y cuya
modificación pidió el padre en razón de que aquella pertenecía al credo
mencionado, invocando el peligro moral a los menores. Ello así, en tanto la
sentencia impugnada se basó casi exclusivamente en hechos o comportamientos
eventuales y futuros, que podrían derivarse de la convicción religiosa de la
madre, pero no se fundó en conductas exteriores jurídicamente relevantes que
estén sometidas a la autoridad de los magistrados (art. 19 de la Constitución
Nacional), omitiendo la debida apreciación de otros elementos de juicio que
resultan conducentes para su adecuada solución, tales como la situación de vida
de ambos cónyuges y la atención de los menores (CSJN, 3/10/1993, “S., R. E. c.
S. de S. J. E.”, La Ley Online).-
Distinto sería si el Sr. G. o la
propia Sra. F. pretendieran guiar al niño en las prácticas de un credo sin el
previo acuerdo entre ambos, ya que ni siquiera quien detenta la guarda del hijo
puede, sin el consentimiento del otro, disponer que este sea iniciado en una
religión distinta de la que han consensuado (arts. 14.2 y 18.1 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, 7 de la ley 26061, 264 y 264 ter del Cód. Civil;
conf. CNCiv., Sala A, 6/9/1963, LL 113-514; ED 5-618). –
No obstante, realmente no
encuentro que el progenitor haya intentado guiar a su hijo en una determinada
práctica religiosa. Repárese en que ni siquiera lo alega en concreto la propia
madre, quien admitió en la audiencia del 15/9/2009 que sus temores se fundan en
la sola posibilidad de que ello ocurra (fs. 199). En verdad, tanto la corta
edad del niño, que revela la inexistencia de todo grado de madurez para recibir
cualquier educación religiosa, como la inconducta materna, que ha vedado al
padre cualquier elemental función de formación del hijo, son pruebas elocuentes
de la imposibilidad de que se haya impartido enseñanza alguna al respecto.-
En punto a ello, la restricción
del régimen de comunicación que propicia irreductiblemente la progenitora debe
estar condicionada a un concreto y acreditado peligro o daño para la salud
física o mental del menor, o a una fundada posibilidad de otro tipo de
agresión, lo que debe apreciarse con criterio riguroso (conf. C2ªCivCom La
Plata, Sala 1ª, A 43750 RSD-231-96, 5/9/1996, Juba sumario B252398).En suma,
por el solo hecho de que el padre haya reconocido abiertamente que participó
hace bastante tiempo en dos ceremonias, no resulta posible privarlo del régimen
de comunicación, ni eventualmente de la guarda del hijo, sin la prueba de que
aquella práctica aislada del culto derive en una influencia perniciosa o en un
daño o peligro cierto y actual para el niño, sobre la base de hechos concretos,
y más aún cuando no se aprecia de los informes de los profesionales que han
intervenido en esta trama familiar que falten cualidades al padre para atender
a D. (conf. Ferrer, Francisco, en Méndez Costa, María J. - D´Antonio, Daniel -
Ferrer, Francisco, “Derecho de familia”, T. III-A, pág. 436; Mizrahi, Mauricio,
“Familia, matrimonio y divorcio”, 2da. Edición, pág. 621). –
III.- Que precisado así el
contexto fáctico de la causa, conviene tener presente que el art. 206 del
Código Civil establece el criterio de que los hijos menores de 5 años “quedarán
a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor”.-
Esta presunción de conveniencia
del niño que consagra la disposición legal mencionada no es absoluta, sino que
cede ante prueba en contrario (X Congreso Internacional de Derecho de Familia,
Mendoza, 1998, “Derecho de familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y
jurisprudencia”, Nº 14, pág. 345), posibilitando al juez analizar cada caso
concreto y resolver lo más conveniente al interés del hijo (Mizrahi, Mauricio,
op. cit., pág. 596).-
Es que el principio de la
custodia a favor de la madre de los niños menores de 5 años no es inflexible,
sino que se dejan a salvo aquellas situaciones en que existan causas graves que
influyan negativamente en ellos y que impidan el ejercicio de la tenencia por
la madre, hipótesis en que será ejercida por el padre si correspondiere
(Lloveras, Nora, “Tenencia de menores”, en Lagomarsino, Carlos - Salerno,
Marcelo (dir.) - Uriarte, Jorge (coord.), “Enciclopedia de derecho de familia”,
T. III, pág. 738; aunque vale aclarar que la citada jurista cordobesa rectificó
su postura en una obra reciente, al plantear desde el principio de igualdad de
los padres que “el atribuir la tenencia de los hijos menores de 5 años a la
mujer importa conceder una distinción jerárquica, cualitativa, no válida
razonablemente, pues ambos padres, la madre y el padre, se encuentran en
condiciones de asumir las funciones parentales cuando el hijo tiene menos de 5
años”, en Lloveras, Nora - Salomón, Marcelo, “El derecho de familia desde la
Constitución Nacional”, pág. 378).-
Ya indiqué en el considerando
anterior que lo convenido en esta materia por las partes y luego homologado
judicialmente reviste la calidad de cosa juzgada formal, por lo que nada impide
que en atención al interés superior del niño, el progenitor que no ejerce la
custodia solicite la revisión del acuerdo originario, teniendo en cuenta las
modificaciones producidas en la dinámica familiar.-
Y esas variaciones pasan por la
Sra. F., quien al instaurar un pronunciado proceso de exclusión del progenitor
en la vida del hijo a través de impedir por su sola autoridad todo régimen de
comunicación que no se corresponda con sus propios términos y valoraciones, ha
demostrado a mi modo de ver una significativa falta de idoneidad para cumplir
su función al ocasionar un gravísimo y nítido perjuicio al niño, por lo que se
hará lugar a la medida cautelar peticionada por el actor y se le atribuirá
provisoriamente la custodia de su hijo menor (art. 232 del CPCC).-
En vinculación con lo expuesto,
la jurisprudencia ha dejado sentado que las obstrucciones del derecho de
visitas provenientes de la madre a quien se le ha dado la tenencia constituyen
fundamento suficiente para modificarla, pues con dicha actitud se posterga el
derecho y bienestar del niño a quien estas visitas también benefician, atento
que debe prevalecer como factor decisivo a esos fines el interés moral o
material del menor sobre cualquier otra circunstancia que pueda concurrir a
cada caso (C1ªCivCom Mar del Plata, Sala 1ª, 99656 RSI-1124-96, 12/11/1996,
Juba sumario B1351475).-
Lamentablemente, la Sra. F. ha
desaprovechado las innumerables oportunidades que se le brindaron para que
comprenda, al fin, que el régimen de comunicación paterno-filial requiere de su
colaboración para facilitarlo, la que trasciende como un plus de actividad
consustancial al conjunto de deberes y derechos que informan el ámbito de
actuación práctica del progenitor que detenta la custodia del hijo.-
Ese imperativo, no asumido por
ella, constituye un deber secundario de conducta identificado con el ejercicio
regular de una de las obligaciones que implica la condición de progenitor,
debiéndose desalentar y castigar todo ejercicio abusivo de las prerrogativas
inherentes a la custodia (Camps, Carlos - Nolfi, Luis, “El Ministerio Público y
la efectividad del derecho de los menores cuyos padres están separados a
mantener contacto con ambos progenitores”, JA 2000-I-654).-
En síntesis, si la madre impide
el acercamiento del padre con el menor conforma un elemento disvalioso para
preservar la custodia en su persona, porque siempre debe valorarse
negativamente la conducta de quien no ha facilitado aquella vinculación (SCBA,
27/12/2000, “F., S. c/ B., M. s/ Tenencia”, ED 194-413).-
Desde tal perspectiva, aunque el
cambio de custodia debe ser utilizado en supuestos excepcionalísimos, lo cierto
es que este es, justamente, uno de ellos, pues la resistencia injustificada e
intransigente de la Sra. F. no ha sido conmovida por la promoción del incidente
de modificación de custodia con base en el impedimento de contacto, ni revertida
pese a las medidas progresivas adoptadas desde el 25/7/2008 hasta el día de la
fecha, sean preventivas (fijación de astreintes a fs. 152/153 del Expte. Nº
671/2007 y el apercibimiento de modificar la custodia de fs. 173) o de
ejecución directa (fs. 11 y 18), quedando agotada cualquier otra alternativa
que permita restituir eficazmente el derecho del niño a tener relaciones
personales con su progenitor, quebrado hasta hoy por la madre y al que debe
ponerse punto final aquí y ahora, máxime cuando esta reivindicó delante del
suscripto la desobediencia a los mandatos judiciales, al afirmar que no
cumpliría con ningún régimen de comunicación que se dispusiera si no contaba
con la presencia de un tercero.-
En la doctrina española, Rivero
Hernández - probablemente el autor de habla hispana que más ha estudiado con
rigor científico el principio del interés superior del niño y también el
derecho de visitas - enseña con autoridad que cuando las medidas previas
fracasan, “quizá la única medida eficaz en última instancia puede ser una
revisión y reorganización de las relaciones todas entre los tres implicados en
el derecho de visita (cuando ello sea posible, claro) llegando en su caso a
entregar la guarda y custodia del menor al “visitador”, si razones graves no lo
impiden o desaconsejan, con o sin derecho de visita a favor del anterior
guardador. Tal posibilidad queda prácticamente circunscripta a la hipótesis de
relaciones entre padres con sus hijos comunes, y quizá sólo es aconsejable
cuando la actitud negativa del guardador habitual del menor suponga un atentado
grave y repetido, con visos de definitivo, al derecho de visita, una oposición
irreductible sin esperanza razonable de cambio de actitud, y cuando hayan
fracasado otras medidas para hacer efectivas las relaciones personales”. Y
subraya posteriormente que “tengo la convicción de que si ciertos guardadores
jurídicos del menor supieran que arriesgaban la pérdida de la guarda y custodia
del mismo en caso de reiterado e injustificado incumplimiento, procederían de
otra forma. Su convicción de relativa impunidad para la mayor parte de los
casos (no nos engañemos: es la pura realidad actual), hace que haya demasiados
incumplidores recalcitrantes” (Rivero Hernández, Francisco, “El derecho de
visita”, J. M. Bosch Editor, 1997, pág. 303). Sostiene además que si la
modificación de custodia no es viable, “habrá que aceptar que en muchos casos
no hay otra alternativa que ésta: dejar que triunfe en la casi impunidad la
voluntad incumplidora y antijurídica del guardador rebelde, o sustraer el menor
a su guarda (y si ha lugar, a su potestad). El derecho de visita es más serio y
valioso de lo que parece por el trato que a veces recibe en la realidad
jurídica vivida: pretende proteger algo muy noble e importante, y debe merecer
mejor protección de la que hasta ahora se le ha dispensado” (op. cit., pág.
305). –
De más está señalar que aquí no
tiene ninguna relevancia que la jurisprudencia afirme habitualmente y como
criterio general que el status quo es una de las circunstancias más importantes
a sopesar en estas cuestiones - ya que se parte de la base de que se debe
tratar de no alterar las condiciones de hecho en las que vive el menor -,
habida cuenta que en el sub discussio se presenta la excepción a esa regla, al
existir graves perjuicios y poderosas razones que justifican el cambio de
custodia (SCBA, C 92267, 31/10/2007, Juba sumario B29416). En este aspecto, la
referida modificación debe concederse toda vez que significa un correlativo
beneficio para el niño, al permitirse la plena participación de ambos padres -
y no solo de su madre - en su crianza, educación y protección integral, máxime
cuando el impedimento de contacto cometido por esta se erige en una verdadera
circunstancia sobreviniente respecto del acuerdo de atribución de custodia
homologado a fs. 48 de los autos principales, válido sólo rebus sic stantibus
(conf. Rivero Hernández, Francisco, op. cit., pág. 304). –
En esta línea, el tribunal cimero
ha considerado con acierto que para resolver una modificación cautelar de la
tenencia, primeramente se debe verificar el peligro de mantener el status quo
y, una vez superado positivamente ese paso preliminar, se puede pasar recién a
indagar sobre los motivos, condiciones, repercusiones, ello es, sobre la
conveniencia del traslado en orden al bienestar integral del niño (CSJN,
29/4/2008, “M. D. H. c. M. B. M. F.”, LL 28/5/2008, 10). Sobre esta premisa de
ineludible ponderación, estimo que no resulta conveniente mantener una
situación de hecho que aún cuando aparece como consolidada, no puede inclinar
la balanza hacia la madre debido a que dicha pauta orientativa es aplicable
ante supuestos de paridad de idoneidad de los progenitores (CCivCom Morón, Sala
2ª, 2/4/1996, JA Rep. 1999-1068, sum. 59), lo que no se presenta en el caso
concreto ante la gravísima y sostenida vulneración por la Sra. F. de los
derechos de su hijo.-
No desconozco ciertos conflictos
de adaptación que podrían originarse en un niño de dos años ante esta
modificación de su entorno familiar. Pero ello es apenas una posibilidad, y
hasta discutida por calificada doctrina. Al respecto, Grosman cuestiona los
criterios clásicos de modificación de la guarda de niños, ya que la
determinación del interés superior requiere dejar de lado las posiciones
rígidas y estar siempre dispuestos al cambio. Por esta razón, opina que
resultan riesgosas algunas expresiones judiciales en las cuales el cambio
aparece ab initio como una solución disvaliosa (Grosman, Cecilia, “El interés
superior del niño”, en Grosman, Cecilia (directora), “Los derechos del niño en
la familia. Discurso y realidad”, pág. 38).-
No descarto, reitero, que según
el curso ordinario de las cosas eventualmente podría ocurrir algún tipo de
afección, pero en el supuesto de controversia entre los progenitores por la
guarda del hijo, donde hay sólo dos caminos -acordarla a la madre o al padre-,
los posibles efectos para el niño son meras especulaciones, pues no se puede
establecer la probabilidad de que acontezca uno u otro resultado (conf.
Grosman, Cecilia, op. cit., pág. 35).-
Nótese también que aunque el
cambio de la tenencia no debe ocasionar una perturbación seria al niño, pues en
caso de que ello ocurra la medida necesita ser revisada, la jurisprudencia ha
admitido la procedencia de la modificación de situaciones de hecho aún cuando
se percibiera que podría originarse algún grado de molestia en aquel. Es útil
referir aquí como la CSJN, en materia de restitución internacional de menores,
resuelve con claridad la colisión del principio de estabilidad (respeto por el
centro de vida) con el derecho a la integridad personal del niño, sobre todo en
aquellas circunstancias en que el decisorio judicial le podría provocar algún
tipo de perjuicio emocional. Así, en dos importantes precedentes, la Corte
decidió primero que el art. 13 inc b del Convenio sobre los Aspectos Civiles de
la Sustracción Internacional de Menores, que prevé como excepción a la
obligación genérica de restituir al menor a su país de origen el “grave riesgo”
de que la restitución lo exponga a “un peligro físico o psíquico” o que de
cualquier otra manera se lo ponga en “situación intolerable”, requiere la
presencia de un grado acentuado de perturbación muy superior al impacto
emocional que normalmente se produce en un niño ante la ruptura de la convivencia
con uno de los padres (CSJN, 14/6/1995, ED 164-21). En el caso restante, la
Corte sostuvo en relación al art. 11 inc b de la Convención Interamericana
sobre Restitución Internacional de Menores (similar a la excepción de la
Convención antes descripta) que se precisa que el niño presente un extremo de
perturbación emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura de la
convivencia de sus padres, y por ende, va más allá del natural padecimiento que
puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su
grupo de convivencia (CSJN, 20/12/2005, LL diario del 13/2/06).De tal modo, se
puede concluir fácilmente que si la CSJN no admite la restitución internacional
cuando se ocasiona en el niño un “grado acentuado de perturbación”, a contrario
sensu dicha interpretación implica sin más que se debe cumplir la restitución
al país de origen aún si el niño presenta algún grado de perturbación, en la
medida de que no sea acentuado e implique un natural padecimiento ante la
disgregación de su ámbito familiar. He traído a tema aquellos precedentes sobre
restitución internacional de menores, para demostrar con ejemplos constatables
como, al fin y al cabo, una eventual perturbación en el niño no inmoviliza al
Poder Judicial en la restitución de sus derechos, en la medida de que no sea
grave.-
Y desde el verdadero pilar de la
teoría de la argumentación, encuentro valioso mencionar que en el derecho
constitucional se analiza el principio de razonabilidad (art. 28, CN),
verificando si el medio elegido para tal o cual fin es proporcionado y
conducente para alcanzarlo y además, si de entre varios igualmente posibles
para conseguirlo, se optó por el más o menos restrictivo para los derechos
individuales afectados. Realizada esa confrontación, debería ser irrazonable la
selección de un medio más severo en lugar de otro más benigno que también sería
conducente al fin perseguido. Entonces, para dar por satisfecha la
razonabilidad hacen falta: a) proporción en el medio elegido para promover un
fin válido; b) que no haya una alternativa menos restrictiva para el derecho
que se limita (Bidart Campos, Germán, “Tratado elemental de derecho
constitucional argentino”, T. I, pág. 230; véase la aplicación del principio en
un fallo de mi autoría del Juzgado de Familia Nº 3 de Rawson del que soy
titular, 16/5/2008, “S., L. M. c/ L., E. G. s/ solicita autorización”, en
www.abeledoperrot.com, con comentario favorable de Rodríguez Iturburu, Mariana,
“Cuando los padres no pueden o no quieren, es el operador del derecho quien
debe resguardar los derechos de la infancia”, en “Derecho de familia. Revista
interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia”, 2009-II, pág. 159).-
Aplicado todo ello a la
resolución del caso, debo decir que el “medio” elegido - la modificación provisoria
de la custodia - es proporcionado al ser conducente para alcanzar determinado
“fin válido” - el derecho de padre e hijo a mantener relaciones personales
(conf. arts. 7, 8, 9 y 18 de la CDN, arts. 7 y 11 de la ley 26061; arts. 264 y
sig. del Cód. Civil). En ese examen queda de relieve que el cambio de la
tenencia no puede ser reemplazado por mantener la situación de hecho, dado que
la guarda actual de la madre no es objetivamente idónea para favorecer el
vínculo parental según ha quedado evidenciado luego de más de un año de
insistirse con distintas medidas, sin que se vislumbre ninguna alternativa de
cambio factible.-
A su vez, no encuentro resquicio
alguno para implementar una variante de la medida decretada a fs. 11. Por un
lado, el Equipo Técnico Interdisciplinario ya se pronunció en contra del
ejercicio de la fuerza porque afectaría al niño en forma directa (fs. 125 del
Expte. Nº 671/2007). Pero además, la ejecución manu militari del régimen de
relaciones personales, bien se encarga de aclararlo Rivero Hernández, tiene sus
límites y no está exento de peligros. Sobre los primeros, la dificultad de
ejecución puede presentarse cuando el guardador del menor oculta a éste
(recuérdese el viaje de la progenitora llevándose a su hijo a Carmen de Patagones,
ante la inminencia de la ejecución, y cuando el progenitor concurrió al
domicilio materno sin que nadie lo atendiera, como se comprueba con el informe
agregado a fs. 148 del Expte. Nº 671/2007). Y entre los peligros, el autor que
sigo apunta que “es un procedimiento extremo, desproporcionado, casi inhumano,
capaz de producir en el niño traumas psíquicos (cuando es arrebatado por la
fuerza de los brazos de su madre, por ejemplo) y perjuicios graves, superiores
al bien que se pretende reportarle cuando es el suyo el interés más valioso”.
Expone luego que “un método como ése (el menor conducido hacia el “visitador”
entre una pareja de policías) corre el riesgo de romper los últimos lazos
espirituales entre el menor y el beneficiario de las visitas, y de arruinar
definitivamente la corriente afectiva que pretende salvar” (Rivero Hernández,
Francisco, op. cit., pág. 295).
En conclusión, cualquier
prolongación del status quo, cuando no hay resultados a la vista y la madre
reivindica frente al juez su desobediencia a las resoluciones judiciales
encaminadas a preservar el derecho de padre e hijo a tener contacto entre sí,
es más de lo mismo que deviene lisa y llanamente en una vulneración del derecho
que se debe restituir, en tanto implicaría ubicarse en una ilegítima posición
que facilita el enquistamiento del estado actual de hecho que debe modificarse,
netamente perjudicial al sistema de derechos. –
IV.- Que a fin de dar
cumplimiento a la modificación de custodia, la Sra. F. deberá presentar al hijo
en la sede del Equipo Técnico Interdisciplinario a las 13 hs. del día Miércoles
23 de Septiembre de 2009. Asimismo, dadas las lógicas dificultades que pueden
presentarse en el niño con la implementación de la medida, se dispondrá la
intervención del Servicio de Protección de Derechos para que por intermedio de
personal calificado asista y oriente al Sr. G. en la revinculación
paterno-filial (art. 59 inc. b de la ley 4347).-
V.- Que resuelta la custodia
provisoria a favor del progenitor, deviene abstracto el tratamiento del régimen
de comunicación supervisado peticionado por la parte demandada.-
VI.- Que atento al modo en que se
decide la cuestión, corresponde imponer las costas a la demandada, por serle
reprochable la conducta mantenida en relación a los deberes que tiene con su
hijo (art. 69 del CPCC).-
Por ello, RESUELVO:
I.- Atribuir provisoriamente la
custodia del niño F. G. F. a su padre, Sr. F. G., hasta tanto recaiga sentencia
definitiva, debiendo la Sra. M. F. presentar al hijo en la sede del Equipo
Técnico Interdisciplinario el día Miércoles 23 de Septiembre de 2009 a las 13
hs, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento de proceder por intermedio de
la fuerza pública.-
II.- Declarar abstracto el
tratamiento de la medida cautelar solicitada a fs. 91/96.-
III.- Dar intervención al
Servicio de Protección de Derechos a los fines indicados en el considerando 4º,
a cuyo fin líbrese oficio por Secretaría con adjunción de copia de la
presente.-
IV.- Designar la audiencia del
día Jueves 24 de Septiembre de 2009 a las 8 hs., a la que deberán concurrir las
partes y el Ministerio de Menores, a efectos de acordar el régimen provisorio
de comunicación materno-filial.
V.- Imponer las costas a la
demandada, regulando los honorarios de los Dres. R. E. N. y R. F., en mérito a
la extensión, calidad y eficacia de los trabajos realizados, en las sumas
equivalentes al 15% y 10%, respectivamente, de los honorarios que les
correspondieren en el proceso principal (arts. 6, 7, y 33 de la ley 2.200), con
más el IVA pertinente (leyes 23.349 y 23.871 y Resolución General DGI Nº
4214/96).-
VI.- Regístrese. Notifíquese con
habilitación de días y horas.//-
Fdo.: Martín
Benedicto Alesi Juez
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Editorial Albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires -
Argentina
LA BIBLIA Y LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS.
El niño tiene derecho a ser amado
y aceptado (Tito 2:4; Mateo 10:42).
El niño tiene derecho a ser
instruido y recibir educación cristiana y secular (Proverbios 22:6; Efesios
6:4).
El niño tiene derecho a ser
cuidado (1 Timoteo 5:8).
El niño tiene derecho a ser
respetado (Colosenses 3:21; Mateo 18:10).
El niño tiene derecho a recibir
los refuerzos que generen el respeto de sí mismo y sentimientos de seguridad y
pertenencia (Proverbios 4: 3).
El niño tiene derecho a ver que
sus padres se demuestran el uno al otro respeto y afecto sincero (Cantares
6:3).
El niño tiene derecho a ser
disciplinado en formas justas y congruentes (Proverbios 3:11-12).
No esperar de un niño más de lo
que puede o está capacitado para dar. Ser justos y correctos al administrar
disciplina (Hebreos 12:11), no siendo inflexibles (Efesios 6:4; Colosenses
3:21).
Nunca aplicar castigos con ira
(Proverbios 19:18).
Dar siempre una explicación al
niño , para que sepa con seguridad por qué se le disciplina (Proverbios 13:24;
10:13, Eclesiastés 8:1; Proverbios 29:17; 23:13-14; 22:15).
QUE DICEN LAS
UNIVERSIDADES RESPECTO DE PRESCINDIR DE LA PRESENCIA PATERNA ¿
CAUSA DAÑOS EN LOS
NIÑOS Y EN LAS PERSONAS ¿
Al respecto tenemos una recopilación de diferentes estudios
realizada en un trabajo de la universidad del salvador .-
Evidenciar el daño es importante
ya que para configurar el MALTRATO ES NECESARIO DEMOSTRAR QUE EXISTE UN DAÑO
REAL O POSIBLE.-
¿CUÁL ES EL COSTO DE
PRESCINDIR DEL PADRE?
Psicología y
Psicopedagogía
Publicación virtual
de la Facultad de Psicología y Psicopedagogía de la USAL
FUNCION PATERNA Y
FAMILIA MONOPARENTAL: ¿CUÁL ES EL COSTO DE PRESCINDIR DEL PADRE?
(*)
Dr. Ricardo Chouhy
Profesor Titular Asociado de la
Facultad de
Psicología de la Universidad del
Salvador.
Profesor (Regional Faculty) y
miembro del equipo de entrenadores del Family Therapy Institute of
Washington,D.C. Ha sido designado Approved Supervisor por la American
Association for Marriage and Family Therapy (A.A.M.F.T).
RICARDO CHOUHY
“Probablemente el trabajo de
investigación más extenso y metodológicamente riguroso es el que realizaron los
sociólogos Sara McLanahan (Princeton University) y Gary Sandefur (University of
Wisconsin), cuyos resultados fueron publicados en el libro Growing Up with a
Single Parent en 1994.
CRECER SIN PADRE, UNA PERSPECTIVA
SOCIOLÓGICA. LA CONTRIBUCIÓN DE MCLANAHAN Y SANDEFUR
Este trabajo de investigación se
basó en un seguimiento de más de 70.000 adolescentes y adultos jóvenes de ambos
sexos a lo largo de casi 20 años.
La ausencia del padre es entonces
un factor de riesgo en lo que hace al proceso de transición que comienza en la
adolescencia y termina en una inserción exitosa en la comunidad, lo que
podríamos llamar proceso de emancipación.
Otro trabajo
En un trabajo de investigación
similar al de McLanahan y Sandefur, otro sociológo, Duncan Timms (University of
Stockholm, 1991) realizó un seguimiento de todos los niños nacidos en Suecia en
1953, durante 18 años. Se le hizo un psicodiagnóstico a cada uno de estos
15.000 niños a intervalos regulares.
Conclusiones: Los que presentaron
un grado mayor de disfunción psicológica fueron varones nacidos de madre
soltera y que crecieron sin padre.
Otros estudios:
Son convergentes con estas
conclusiones los resultados de un seguimiento de más de 17.000 menores de 17
años que realizó en Estados Unidos el National Center for Health Statistics
(1988 National Health Interview Survey of Child Health): el riesgo de
disfunción psicológica (problemas emocionales y/o de conducta) es
significativamente más alto para niños que han crecido sin padre (entre 2 y 3
veces más alto) (Dawson, 1991).
Otro:
Ronald y Jacqueline Angel,
investigadores de la Universidad de Texas, publicaron un trabajo en 1993 en el
que evalúan los resultados de todos los estudios cuantitativos que analizaron
los efectos de la ausencia paterna. Dicen: "El niño que crece sin padre
presenta un riesgo mayor de enfermedad mental, de tener dificultades para
controlar sus impulsos, de ser más vulnerable a la presión de sus pares y de
tener problemas con la ley. La falta de padre constituye un factor de riesgo
para la salud mental del niño" (Angel & Angel, 1993).
EL PADRE Y LA ESCUELA
Una serie de estudios realizados
por H. B. Biller (Biller,1974a; Biller,1974b; Biller,1974c; Blanchard &
Biller,1971) convergen con los resultados de Mc Lanahan en lo que hace a una
correlación positiva entre ausencia/presencia paterna y desempeño académico del
niño. Así como la ausencia paterna eleva el riesgo de deserción escolar, la
presencia y proximidad del padre está correlacionada con un mejor desempeño en
la escuela. Blanchard y Biller compararon en este sentido cuatro grupos de
niños: padre ausente con pérdida anterior a los tres años de edad, padre
ausente con pérdida posterior a los cinco años de edad, padre presente con
menos de seis horas de convivencia por semana y padre presente con más de
catorce horas de convivencia por semana. Controlando el efecto de otras variables
(coeficiente intelectual, nivel socioeconómico, por ejemplo), el estudio
muestra que las variables "contacto con el padre" y "desempeño
académico" están fuertemente correlacionadas. El desempeño escolar más
bajo fué el del primer grupo, con pérdida del padre anterior a los tres años de
edad. Otros trabajos de investigación concuerdan con estas conclusiones (Katz,
1967; Solomon, 1969; Radin, Williams & Coggins, 1994; Lessing, Zagorin
& Nelson, 1970; Santrock, 1972; Hetherington & Cox, 1978; Radin, 1981; Shinn,
1978). La variable crítica en todos estos estudios es el grado de proximidad
física y emocional con el padre (no necesariamente el padre biológico, sino con
la figura paterna). Es muy probable que uno de los factores que perturban el
desempeño académico como consecuencia de la ausencia de la figura paterna, sea
un mayor riesgo de déficit de atención y/o hiperactividad.
FUNCION PATERNA Y DELINCUENCIA.
EL COSTO SOCIAL DE PRESCINDIR DEL PADRE
En Estados Unidos el 70% de los
delincuentes juveniles, de los homicidas menores de 20 años y de los individuos
arrestados por violación y otras ofensas sexuales graves crecieron sin padre.
En la comunidad negra, en la que la figura paterna ha virtualmente
desaparecido, uno de tres menores de 25 años está preso o en libertad
condicional. Un padre ausente es el mejor predictor de criminalidad en el hijo
varón (Gottfredson & Hischi, 1990; Smith & Jarjoura, 1988; Kamarck
& Galston, 1990). En los últimos 20 años el número de arrestos anuales por
crímenes violentos cometidos por menores de 20 años pasó de 16.000 a 100.000,
siendo este un período en que el porcentaje de jóvenes en la población se
mantuvo estable. Episodios de violencia juvenil en los que intervienen armas de
fuego aparecen con frecuencia creciente en las escuelas públicas
norteamericanas. El National Center for Educational Statistics (Washington
D.C., U.S. Department of Education) indica que en el año escolar 1996-1997 se
registraron en escuelas 11.000 episodios de violencia en los que fueron usadas
armas de fuego. En el 10% de las escuelas públicas norteamericanas hubo hechos
de violencia con armas de fuego (robos, homicidios y/o suicidios).
La conexión entre ausencia del
padre y delincuencia surge de numerosos trabajos de investigación (Adams,
Milner & Schrepf, 1984; Anderson, 1968, Chilton & Markle, 1972;
Monahan, 1972; Mosher, 1969; Robins & Hill, 1966; Stevenson & Black,
1988; Wilson & Herrnstein, 1985; Bohman, 1971; Kellam, Ensminger &
Turner, 1977). Dos economistas de la Universidad de California, Llad Phillips y
William Comanor, basándose en un seguimiento de más de 15.000 adolescentes que
realiza anualmente el Center for Human Resources (Ohio State University),
encuentran una fuerte asociación estadística entre ausencia de padre y
delincuencia juvenil/violencia: el riesgo de actividad criminal en la
adolescencia se duplica para varones criados sin figura paterna.
La madre ausente:
Un punto interesante de este
estudio, es que el impacto de una madre ausente respecto de la variable
criminalidad es casi nulo, lo que confirma la especificidad de la figura
paterna respecto de la conducta transgresora. También dos antropólogos, M. West
y M. Konner, detectaron una relación entre ausencia del padre y violencia, al
estudiar el funcionamiento de una serie de culturas diferentes. Las culturas
con mayor involucración del padre en la crianza de los hijos son las menos
violentas (West & Konner, 1976).
Algunos trabajos de investigación
sugieren que la función paterna tiene un rol crítico en instaurar la capacidad
de controlar los impulsos en general y el impulso agresivo en particular, es
decir la capacidad de autoregularse (Mischel,1961a; Mischel,1961b; Biller,1974;
Biller,1976; Biller,1982; Biller,1993; Biller,1994; Biller & Trotter,1994;
Haapasalo & Tremblay, 1994; Patterson & DeBaryshe,1989; Phares &
Compas,1992; Herzog,1982; Snarey,1993; Lisak,1991; Lisak & Roth,1990).
Esta relación entre función
paterna y control de impulsos tiene posiblemente un rol importante en las
adicciones (Stern, Northman & Van Slyk, 1984) De hecho el 50% de los
toxicómanos en Francia y en Italia provienen de familias monoparentales
(Olivier, 1994).
La capacidad de controlar
impulsos es necesaria para que una persona pueda funcionar dentro de la ley. Es
imprescindible tener incorporada la capacidad de postergar en el tiempo la
gratificación, de resistir el impulso a actuar para gratificarse en un momento
determinado. Es un componente crítico de la conducta responsable del individuo
en sociedad, pero no el único, es también necesaria la capacidad de registrar y
tener en cuenta los sentimientos de otras personas, es decir tener capacidad de
empatía.
La paternidad y su relación con
la violencia
Un trabajo de investigación
basado en un seguimiento de niños y jóvenes durante 26 años reveló que el mejor
predictor de empatía en el adulto es haber tenido un padre involucrado. Es
decir, mas que cualquier variable asociada a la conducta de la madre, la
empatía, que dá la posibilidad de tener un buen registro del sufrimiento del
otro, y así inhibir la agresión, es nuevamente un tema de función paterna
(Koestner, Franz & Weinberger, 1990) Otros estudios confirman esta conexión
entre función paterna y empatía (Sagi, 1982; Biller, 1993; Biller &
Trotter, 1994).
Mas allá del efecto que pueda
tener sobre el niño la falta de una figura paterna, la presencia o ausencia
relativa de figuras paternas en una comunidad, lo que podríamos llamar red paterna,
parece estar fuertemente correlacionada con la tasa de criminalidad. La tasa de
homicidios y crímenes violentos cometidos por menores de 20 años es más alta en
comunidades con una proporción mayor de familias sin padre, controlando
estadísticamente el peso de otras variables como nivel socioeconómico, raza o
densidad y tamaño de la ciudad (Sampson, 1992). Si se toma por ejemplo la tasa
de nacimientos de madre soltera en cada uno de los 50 estados norteamericanos y
la tasa de crimen violento en esos estados (de acuerdo a datos del F.B.I.), la
asociación estadística entre estas dos variables, es decir su correlación, es
0.825 (p<0.01). A mayor tasa de nacimientos de madre soltera, mayor tasa de
criminalidad, con un coeficiente de correlación sorprendentemente alto (como
referencia, la correlación entre tasa de criminalidad y tasa de desempleo es
0.187). Si se toma la tasa de nacimientos de madre soltera y la tasa de
homicidios por estado, la correlación es nuevamente alta: 0.8565 (p<0.01).
Mas aún, si se toma la tasa de nacimientos de madre soltera y la tasa de
homicidios por país, utilizando datos de las Naciones Unidas para 45 países, la
correlación es 0.889 (p<0.01) (Mackey, 1996). La asociación estadística
entre ausencia del padre y delincuencia es más fuerte que la que vincula a
fumar y cáncer de pulmón/enfermedades cardiovasculares.
FUNCION PATERNA: UN RETORNO A
FREUD
Los trabajos de investigación
citados fueron realizados por psicólogos, sociólogos, criminólogos,
antropólogos y economistas, y no por psicoanalistas. Sin embargo las
conclusiones de estos estudios son consistentes con formulaciones
psicoanalíticas. Para Freud la idea de la paternidad constituye un salto
cultural histórico de enorme importancia, ya que establece una relación directa
entre función paterna y la prohibición del incesto como fundante de la cultura.
Desde este punto de vista la función paterna haría posible la estructuración de
lo intrapsiquico, estructuras que a su vez hacen posible la autoregulación y el
acceso a lo simbólico.
En esta formulación la función
paterna aparece como el articulador del tabú del incesto en la dinámica
familiar. En este sentido cabe destacar el aporte de una investigación grupal
acerca del lugar del padre realizada por analistas del Departamento de Familia
de la Asociación Argentina de Psicología y Psicoterapia de Grupo (Gaspari &
Gutman, 1984, 1987, 1991). En estos trabajos se reafirma la necesidad, no sólo
de la función paterna en su dimensión simbólica, sino también de que su
operador estructural sea un hombre. La función paterna organiza la cadena
significante inconsciente, hace surgir la dimensión temporal y marca los
tiempos en la familia. Se produce una inscripción del símbolo paterno que marca
al hijo como varón y a la hija como mujer, seres sexuados. Desde esta
perspectiva la función paterna asigna lugares y roles en la familia, discrimina
la relación de alianza de las relaciones con la familia materna y por lo tanto
protege el encuadre familiar. Promueve la salida de los hijos de la familia y
les permite emanciparse y generar un proyecto propio de vida, es decir asegura
la apertura de la familia al grupo social. Este proceso no se dá solamente en
la infancia sino que es continuo a lo largo de la vida del hijo. El padre tiene
un rol crítico en los procesos de iniciación y en los rituales en los que estos
se apoyan para materializarse. A mayor déficit de función paterna, mayor
perturbación del proceso de emancipación.
EL PADRE Y LOS DERECHOS DEL NIÑO
En 1989 la Asamblea General de
las Naciones Unidas presentó a sus países miembros una Declaración de los
Derechos del Niño. Tomó más de diez años su formulación y preparación, y otros
seis años más transcurrieron hasta que fuera ratificada por 167 países. Los
países que firmaron y ratificaron este documento se comprometen a hacer
informes periódicos a un comité internacional de expertos que tienen a su cargo
el monitoreo de la protección de los derechos del niño. También se comprometen
a denunciar violaciones de estos derechos en un foro creado con ese propósito
(United Nations Committee on the Rights of the Child).
La declaración pone especial
énfasis en el derecho del niño a tener una familia, y alienta a promover y
proteger a la familia. Expresa específicamente que el niño "tiene el derecho de ser
cuidado por sus padres" (artículo 7) y "tiene el derecho de
tener una relación personal y contacto directo con ambos padres"
(artículos 9, 10 y 18) Esta es una mención del derecho de tener un vínculo con
su padre. Los numerosos trabajos de investigación realizados hasta el momento,
que han intentado evaluar el daño que produce la falta de padre, avalan y
confirman la importancia de este documento de las Naciones Unidas, y la
necesidad de proteger uno de los derechos humanos básicos del niño: el de tener
un padre.
Los profesionales que intervienen
en temas de familia tienen la responsabilidad de tener en cuenta esta
declaración de los derechos del niño, y los trabajos de investigación que la
respaldan.
Herramientas:
leyes de Brasil
legislatura de mejico
convención de los derechos del
niño
pagina virtual de jurisprudencia
de la corte interamericana.
Organización mundial de la Salud
DSM-5
Constitucion Nacional Argentina
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Agradecimientos :
Colaboración:
Carolina Silva:
corrección y ediciones
Javier Angel del
debio : la biblia y los derechos del niño .-
