Sentencia Pontevedra ordena restitucion de menor sustraido ilícitamente

Fuente Jl Cembrano (Aeafa)

XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00069/2018

C/FCO. TOMAS Y VALIENTE S/N

Teléfono: 886.20.64.07-6-5-4, Fax: 886.20.64.08

Equipo/usuario: PV

Modelo: S40000

N.I.G.: 36038 42 1 2018 0001101

SIM SUSTRACCION INTERNACIONAL DE MENORES 0000178 /2018

Procedimiento origen: SUSTRACCION INTERNACIONAL DE MENORES 0001117 /2017

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. SILVANO

Procurador/a Sr/a. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado/a Sr/a. FLORA CARMEN CALVO BABIO

DEMANDADO D/ña. CASTA

Procurador/a Sr/a. MARIA MERCEDES PEREIRO DOMINGUEZ

Abogado/a Sr/a. INMACULADA FERNANDEZ-NESPRAL CERVERA

SENTENCIA

En Pontevedra a 4 de mayo de 2018.

Vistos por mí, Dña. Mª del Mar Felices Esteban, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra, los autos de SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES nº 178/18 a instancia de D. SILVANO representado por el Procurador D. Jose Antonio Fandiño Carnero y asistido por la Letrada Dña. Flora Carmen Calvo Babio, contra Dña. CASTA, representada por la Procuradora Dña. Mercedes Pereiro Domínguez y asistida de la Letrada Dña. Inmaculada Fernández Nespral Cervera, y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Procurador D. Jose Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de D. SILVANO se presentó demanda de sustracción internacional de menores, contra Dña. CASTA, representada por la Procuradora Mercedes Pereiro Domínguez Gamallo en solicitud de restitución del menor ARISTONICO a su lugar de residencia habitual –Portugal-Lisboa-.

SEGUNDO.- El 27 de marzo de 2018, por decreto se acordó requerir a la demandada para la entrega voluntaria del menor, y no haciéndolo, se convocó a la celebración de la comparecencia prevista en el artículo 778 quinquies de la LEC; por el demandante se reiteró su petición de restitución; la parte demandada, se opone a la restitución por los motivos alegados y que constan en la grabación, y tras la práctica de la prueba, las partes concluyeron en apoyo de su pretensión, informando el Mº Fiscal a favor de la restitución, entendiéndose que nos encontramos ante un traslado y retención ilícitos, quedando los autos conclusos para dictar la resolución pertinente.

TERCERO.- El día 3 de mayo se dictó auto de medidas cautelares en cuya parte dispositiva se acordaba "1.- El menor ARISTONICO, podrá estar en compañía de su padre D. SILVANO, en principio los viernes de cada semana (o el día y hora y con la periodicidad que la técnico del Equipo Psicosocial adscrito a este Juzgado en Pontevedra considere adecuado, habida cuenta de la edad del menor, tiempo transcurrido sin ver a su padre y distancia del domicilio paterno), en las dependencias del Equipo Psicosocial. Dicha visita tendrá la duración que se considere adecuada por la Técnico del Equipo. La primera visita se hará coincidir con la de celebración de la vista -Miércoles 2 de mayo de 2018-aprovechando que el padre se encuentra en España.

2 Se PROHÍBE la salida del territorio nacional, del menor ARISTONICO, salvo autorización judicial previa, así como la expedición del pasaporte o retirada del mismo, si ya se hubiere expedido, debiéndose solicitar autorización judicial previa para cualquier cambio de domicilio que afecte a dicho menor

CUARTO.- En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El artículo 778 quinquiés. 9. Dispone que celebrada la vista y, en su caso, practicadas las pruebas pertinentes, dentro de los tres días siguientes a su finalización, el Juez dictará sentencia en la que se pronunciará únicamente sobre si el traslado o la retención son ilícitos y acordará si procede o no la restitución del menor a la persona, institución u organismo que tenga atribuida la guarda y custodia o su retorno al lugar de procedencia para permitir al solicitante el ejercicio del régimen de estancia, comunicación o relación con el menor, teniendo en cuenta el interés superior de éste y los términos del correspondiente convenio o de las disposiciones de la Unión Europea en la materia, según el caso. La resolución que acuerde la restitución del menor o su retorno establecerá detalladamente la forma ý el plazo de ejecución, pudiendo adoptar las medidas necesarias para evitar un nuevo traslado o retención ilícito del menor tras la notificación de la sentencia.

Por un lado, el precepto recuerda de nuevo que para la adecuada solución del presente caso habrá de partirse del principio general aplicable en la materia cual es que el interés superior de los menores primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Dicho principio tiene su reflejo constitucional en el artículo 39 de la Constitución, y regula la Ley Orgánica 1/1996, de 13 enero, de Protección Jurídica del Menor, que contiene en sus artículos 2 y 11.2 a), que se citan como ejemplo, además aparece en numerosos artículos del Código Civil, así, el 92, 93, 94, 154, 158, 161 y 163, y la propia jurisprudencia lo resalta, así las SSTS de 3 de diciembre de 1982, 2 de mayo de 1983 y 12 de diciembre de 1992; bien del menor, que trasciende también en diversos Tratados Internacionales, como la Convención de los Derechos del Niño, de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, así como en la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo, Resolución A3-0172/92.

Por otro, el precepto remite a los convenios y disposiciones de la Unión Europea aplicables, en el caso que nos ocupa deberemos estar al Reglamento (CE) 2201/2003 de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. Convenio nº XVIII de la Conferencia de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción de menores de 25 de octubre de 1980.

En concreto es el artículo 3 del referido Convenio el que señala que el traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:

a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado

Y el artículo 5 dispone que a) el "derecho de custodia" comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia;

b) el "derecho de visita" comprenderá el derecho de llevar al menor, por un periodo de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual.

SEGUNDO.- En el presente caso, la parte demandante interesa la restitución inmediata del menor ARISTONICO al país que ha constituido su residencia habitual, ante el traslado y retención presuntamente ilícitos que ha llevado a cabo la madre, la cual habría trasladado la residencia del menor, de forma unilateral, desde Lisboa a Vigo-Pontevedra; alega que la madre se llevó al menor a España sin comunicación ni consentimiento del padre.

La parte demandada se opone a la restitución; reconoce que el menor tenía su residencia en Lisboa, que el traslado a Vigo no fue consentido por el padre habiéndolo decidido de forma unilateral la madre. Sin embargo, alega como motivo de oposición el artículo 13 del Convenio de la Haya ante la existencia de grave riesgo para el menor si se acordara su retorno. Por otro lado, se alega los perjuicios que podría suponer para el mismo la separación de la figura materna siendo aún lactante.

Por tanto se debe de partir de los siguientes hechos no controvertidos así como acreditados por la documental que obra en el expediente:

1.- D. SILVANO (Español) y Dña. CASTA (Española) fueron pareja sentimental desde febrero de 2014, y en junio del año 2014 decidieron de común acuerdo trasladarse a Lisboa y fijar allí su residencia, en concreto en XXXXX. El día 30 de mayo de 2016 nació ARISTONICO, fruto de dicha relación. La residencia de ARISTONICO desde su nacimiento hasta el momento inmediatamente anterior al traslado fue XXX Lisboa.

2.- El menor residió en Lisboa hasta el 1 de septiembre de 2017, día en el que Dña. Adela, sin consentimiento ni conocimiento de D. Pedro, trasladó su residencia y la del menor a España –Vigo-, fijando allí su residencia y escolarizando al menor en una Escuela Infantil, todo ello de forma unilateral.

3.- El día 1 de septiembre de 2017 Dña. CASTA interpone demanda de medidas paterno filiales ante los Juzgados de Vigo, turnada al Juzgado de Primera Instancia n.° 12 de Vigo.

4.- El 11 de septiembre de 2017, el hoy demandante denunció ante la Autoridad Central en Portugal el traslado ilícito del menor, que fue comunicado a la Autoridad Central Española y dio lugar a la interposición de demanda de restitución a instancia del Abogado del Estado. (doc 18 a 20). Dicha demanda dio lugar a la incoación del procedimiento de SIM 1117/2017 en el presente Juzgado, de la que se desistió por la parte actora y, tras los traslados oportunos, se dictó decreto acordando el archivo del procedimiento en fecha 18 de enero de 2018.

5.- El 26 de marzo de 2018 el actor, debidamente representado por Procurador y asistido de Letrado, interpone nueva demanda de restitución.

6.- El menor no ha podido ver a su padre desde el traslado -1 de septiembre de 2017- hasta el día de celebración de la vista (ocho meses en su corta edad de 21 meses).

7.- Dña. CASTA no ha denunciado ante ninguna autoridad ni portuguesa ni española a D. SILVANO por hechos que pudieran constituir delito de violencia de género –contra ella- o violencia en el ámbito familiar -malos tratos- hacia el menor.

Partiendo por tanto del reconocimiento de que la residencia del menor, inmediatamente anterior al traslado, era Lisboa y del reconocimiento de que el traslado del mismo por su madre no fue consentido por el padre, se concluye que se ha producido una alteración del domicilio y residencia del menor, decisión que forma parte del contenido de la patria potestad, ello según el código civil portugués artículo 1901 y ss -dentro del Título III, Capítulo II Sección II Subsección IV relativa al ejercicio del poder parental-, y que por tanto exigiría consentimiento de ambos progenitores, y en su defecto resolución judicial. En consecuencia es preciso por tanto declarar la ilicitud de dicho traslado y entrar a valorar si debe o no estimarse la circunstancia alegada como causa de oposición.

TERCERO.- A) Grave riesgo para el menor. El artículo 13 del Convenio de la Haya dispone que "No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable"

La madre alega situación grave de maltrato por parte del padre durante su estancia en Lisboa. Refiere una "total imposibilidad de una convivencia mínimamente soportable con el demandante por la situación de violencia y maltrato sufrido". Que dicha situación también era intolerable para el menor, el cual, lactante, tenía absoluta dependencia con la madre. El padre niega la veracidad de los malos tratos tanto psíquicos como físicos.

De la prueba practicada debe concluirse que no ha sido suficiente para entender que concurre la excepción alegada.

En primer lugar durante su interrogatorio Dña. CASTA reconoció que ninguna denuncia había interpuesto contra el hoy demandante por maltrato, ni en Portugal ni en España. Por otro lado, no consta ni en Portugal ni en España procedimiento alguno penal. Por el contrario, si consta como primera actuación llevada a cabo por Dña. CASTA en España la interposición de una demanda civil –el 1 de septiembre de 2017-; recién llegada de Lisboa y con un supuesto estado de estrés y angustia. Ello acredita que la demanda ya estaba preparada, y con la presentación ante los Juzgados de Vigo, se evidencia un intento de alteración de la competencia de los tribunales que deban de conocer sobre las medidas paterno filiales a adoptar.

Se alega que ya en Portugal se acudió a la Unidade de Apoio a Vítima Migrante y que en España acudió al CIM de Vigo y que actualmente está bajo seguimiento de psicóloga derivado de la situación vivida con el demandante.

En apoyo de su pretensión se presentó informe pericial de la psicóloga forense Dña. Maite Villar la cual en informe de 20 de diciembre de 2017, ratificado en el acto de la vista, concluye que "la sintomatología ansioso-depresiva que Dña. CASTA sufre actualmente tiene su origen en los posibles malos tratos físicos y Psicológicos recibidos de su ex pareja D. SILVANO. Se le diagnostica fobia social, presenta sintomatología Ansioso Depresiva, miedo recurrente a encontrarse con su expareja y baja autoestima." También declaró en el acto de juicio la psicóloga que actualmente realiza el seguimiento de Dña. CASTA, Sra. Martínez, la cual declaró que actualmente Dña. CASTA está asistiendo regularmente a sesiones semanales.

Frente a dicho informe, la parte demandante presenta informe pericial de Dña. Deborah Calvo Rodríguez y D. José María Caballero Pacheco, ambos Psicólogos especialistas en psicología clínica, de fecha 20 de marzo de 2018, debidamente ratificado y aclarado en la vista, en cuyas conclusiones se destaca:

Respecto del demandante conclusión 1) Que SILVANO no padece trastorno mental ni alteración en la personalidad. Personalidad de estilo narcisista, ajustada y dentro de los parámetros de la salud. Conclusión 4) Psicométricamente sincero, es decir no hay simulación ni disimulación. Concluyen que ni de la exploración clínica ni de las técnicas de psicodiagnóstico aparecen rasgos, hábitos, o signos de patología o disfunción, no encontramos por tanto elementos cínicos que malogren o disminuyan las capacidades naturales de competencia parental. D. SILVANO no padece alteraciones psíquicas, y psicométricamente presenta adecuadas capacidades. Respecto de la demandada conclusión 11) y en relación a las conclusiones de la perito Sra. Villa se mantiene que en el informe elaborado por ésta se recogen las pruebas manipulables o falseables y se ha obviado la presencia de alteraciones que involucran al pensamiento y a la interpretación de la realidad (paranoia), se ha obviado rasgos de la personalidad estrechamente relacionables con la tendencia a la manipulación (Histeria, y Desviación Psicopática) y se ha obviado una elevada distorsión de la propia imagen detectada por las únicas pruebas que pueden detectarla.

Ambos peritos, tras ratificar sus conclusiones y con menos tecnicismos, manifestaron que las pruebas realizadas por la Sra. Villar eran adecuadas, pero que las pruebas clínicas no se correspondías con las psicométricas, que dichos resultados no se correspondían con las conclusiones alcanzadas. En concreto, que la prueba realizada más fiable detecta que no hay ansiedad y paralelamente, en las únicas pruebas con peso específico de fiabilidad forense, se obtienen puntuaciones muy elevadas en la escala de Paranoia, esto es, tendencia patológica a interpretar la realidad de manera distorsionada.

En principio ambas periciales son absolutamente contradictorias si bien debe darse mayor credibilidad a la pericial de la parte actora. En primer lugar por la minuciosidad y rigor técnico no sólo de sus propias conclusiones sino también la minuciosidad con la que se describen las contradicciones en las que incurre el informe de la demandada. En segundo lugar y principalmente porque resulta conforme con la pericial que se ha elaborado por la Técnico del Equipo Psicosocial Dña. Marta Rivas Rodríguez, la cual goza de la plena objetividad de la que carecen los dos informes de parte. Así, Dña. Marta Rivas Rodríguez afirma en el folio 7 del informe "En relación a las posibles secuelas psicológicas sufridas... sin embargo no se aprecian con la gravedad sintomatológica propia de un Trastorno de Estrés Postraumático, ni que generen una alteración de ánimo significativa. Esta impresión diagnóstica es corroborada al no encontrar correlato en puntuación psicométrica ni en los resultados de las prueba utilizada en la presente valoración pericial, ni en los resultados de las pruebas informadas, adaptadas al ámbito pericial/forense, que consta en el informe pericial de parte aportado por Dña. CASTA." Concluye al folio 8 del informe que "no se puede objetivar la existencia de una huella o secuela específica en Dña. CASTA criado del Rey en relación de posible maltrato vivido en el seno de la pareja."

La Técnico del Equipo Psicosocial ratificó en el acto de la vista y confirmó estar conforme con las conclusiones de los peritos de la parte actora en cuanto a las contradicciones apreciadas en la pericial de la demandada. Fue interrogada expresamente sobre la posibilidad de que la huella o secuela en Dña. CASTA se hubiera diluido por el trascurso del tiempo, a lo que la misma manifestó que no sólo tuvo en cuenta la información y estado de la demanda a la hora de elaborar el informe sino la información recabada por la prueba clínica de personalidad realizada a Dña. CASTA (MCMI-III Inventario Clínico Multiaxial de Millon). En concreto se hace también mención, como información colateral al informe de 7 de diciembre de 2017 de la APAV, al informe y pruebas de la Sra. Villar, la contrapericial aportada por el padre, así como a la información suministrada por el CIM de Vigo.

De lo anterior se concluye que no se ha practicado prueba suficiente sobre los presuntos malos tratos y mucho menos sobre la situación de riesgo para el menor. No sólo no se ha acreditado que ha existido situación de maltrato respecto de la demandada, sino que respecto del menor la pericial aportada por la parte actora es suficiente para diluir cualquier duda sobre la capacidad del Sr. SILVANO para preservar cuidados, cubrir las necesidades básicas del menor, marcar directrices educacionales y proporcionar afecto conforme a parámetros de salud evolutiva. (conclusión Cuarta del informe).

En conclusión, la excepción del art. 13 b) del Convenio de la Haya de 1980 debe ser probada y la prueba aportada es insuficiente. No puede por tanto apreciarse la concurrencia de la excepción contemplada en el apartado b) del art. 13 del Convenio.

B) Corta edad del menor y el interés superior del menor.

Recuerda la Jurisprudencia menor-SAP de Barcelona, Civil sección 18 del 03 de octubre de 2017 – que tal y como se recoge en el Informe explicativo del Convenio al referirse a la filosofía del mismo "entre las manifestaciones más objetivas de lo que constituye el interés del menor está su derecho a no ser trasladado o retenido" y que los dos objetivos del Convenio -uno preventivo, el otro destinado a lograr la reintegración inmediata del niño a su entorno de vida habitual- responden en su conjunto a una concepción determinada del interés superior del menor". Es decir, el Convenio identifica el interés del menor con la permanencia del mismo en el Estado de su residencia habitual al cuidado de los dos progenitores salvo que acuerden el cambio, y que es contrario a su interés el traslado sin el consentimiento de ambos progenitores cuando la ley o la decisión judicial lo exija, salvo que concurran las excepciones que el propio Convenio contempla y que recoge el art. 13, excepciones.

Según lo anterior el interés de AISTONICO pasa por la restitución a su residencia habitual. La Sentencia referida hacía mención a un supuesto de hecho similar en el que se alegaba vía artículo 13 del Convenio malos tratos y perjuicio ante la corta edad del menor.

También en el presente supuesto y ante esta eventual restitución, la demandada apela a la corta edad de menor, lactante y que ha creado un vínculo afectivo con la madre que debe ser mantenido, dado que de lo contrario se crearía una situación de desprotección; se presenta documental médica en el acto de la vista –de fecha 16 de abril de 2018- en el que se informa que el menor aún es lactante. Al respecto debe destacarse que el menor el próximo 30 de mayo cumplirá 2 años, por lo que la edad de lactancia recomendada está más que superada. En cualquier caso, y de ser voluntad de la madre mantener esta lactancia durante más tiempo, no se han acreditado razones que justifiquen la imposibilidad de que la madre acompañe al menor a Portugal, acompañada de familiar con el que se sienta amparada, para completar el periodo de adaptación necesario para retomar el vínculo paterno, roto por su exclusiva voluntad y que se está intentando restablecer desde el día de ayer con un régimen de visitas cortas y continuas y por supuesto con supervisión de un Técnico del Equipo Psicosocial.

No se cuestiona el vínculo afectivo con la madre, si bien no debemos olvidar y dar la misma importancia del vínculo afectivo con el padre, que lamentablemente y a la corta edad de quince meses se rompió.

Se suele presumir tradicionalmente una mayor capacidad en la mujer para cuidar de los hijos (en sus primeros meses de vida), que tiene su base en la práctica tradicional de reparto de funciones en la familia y en la realidad biológica del primer periodo de vida de los hijos en los casos de lactancia materna. Más en el caso de autos dicho primer periodo de crecimiento ya está superado y ni siquiera se ha alegado que el padre se desentendiera de los cuidados del menor desde su nacimiento. Por otro lado, denegar la restitución por dicho motivo implicaría dar amparo jurídico a una conducta que no lo merece –decisión unilateral de alteración de residencia-; tan sólo estaría justificado si se hubiera acreditado riesgo alguno para el menor, pero en el presente caso tanto los peritos de parte, como la propia perito del Equipo han descartado dicho peligro y riesgo.

Por lo anterior, atendiendo a que no se ha practicado prueba suficiente que acredite el consentimiento dado por el padre a dicho cambio de residencia, y constituyendo, XXXX hasta el momento inmediatamente anterior al traslado y retención, todo el entorno del menor, no existiendo causa alguna que justifique la no restitución del mismo, se entiende procedente declarar que el traslado y retención del menor son ilícitos, y en consecuencia debe procederse de forma inmediata a la restitución del menor al lugar que, en el momento inmediatamente anterior al traslado, fue su residencia habitual –Lisboa.

Una vez firme la presente resolución, el menor deberá ser entregado por la madre al padre, el día que de común acuerdo establezcan, y, en defecto de acuerdo, se fija el lunes inmediatamente después de la firmeza de la presente resolución, a las 11 de la mañana en la sede de este Juzgado, poniéndose en conocimiento de la parte demandada que en caso de no cumplirse voluntariamente se recabará ayuda del Grupo de Menores de la Policía Autonómica y la intervención del Servicio de Menores de la Xunta de Galicia, procurando en todo caso especialmente causar al menor los menos perjuicios posibles.

CUARTO.- En materia de costas de conformidad con el artículo 778.quinquies 10, si se acordare la restitución o retorno del menor, en la resolución se establecerá que la persona que hubiere trasladado o retenido al menor abone las costas procesales, incluidas aquellas en que haya incurrido el solicitante, los gastos de viaje y los que ocasione la restitución o retorno del menor al Estado donde estuviera su residencia habitual con anterioridad a la sustracción. Procede por tanto, condenar en costas a la demandada, dado que la misma tuvo la oportunidad de no oponerse a la restitución en la primera comparecencia ante este juzgado.

Vistos los preceptos legales señalados y los demás de general y pertinente aplicación,

FALLO:

ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. SILVANO contra Dña. CASTA, y en consecuencia, procede DECLARAR que el traslado y retención, llevados a cabo en España por Dña. CASTA, del menor ARISTONICO, es ILÍCITO, por lo que procede la restitución del menor, que deberá hacer la madre al padre una vez adquiera firmeza la presente, el día que de común acuerdo establezcan, y, en defecto de acuerdo, se fija el lunes inmediatamente siguiente al que adquiera firmeza, a las 11 de la mañana en la sede de este Juzgado, con apercibimiento de que, en caso de no cumplirse voluntariamente, se recabará ayuda del Grupo de Menores de la Policía Autonómica y la intervención del Servicio de Menores de la Xunta de Galicia, procurando en todo caso especialmente causar al menor los menos perjuicios posibles.

Todo ello con expresa condena en costas a la demandada, incluidas aquellas en que hayan incurrido el solicitante, los gastos de viaje y los que ocasionen la restitución o retorno del menor a Lisboa.

Notifíquese esta resolución en forma legal a las partes y al Ministerio Fiscal, a las que se advierte que contra la misma cabe recurso de apelación, en un plazo de TRES días, del que resolverá la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, que se sustanciará por las reglas establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil con las particulares del artículo 778.quinquies11.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando, y firmo. E/

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución, fue leída, y publicada, por el Sr. Magistrado-Juez que la autoriza, en audiencia pública, lugar y fecha en la misma indicados. Doy fe.

STS 194/2018 un regimen amplio no es una custodia compartida

CENDOJ

http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8348336&links=custodia%20compartida&optimize=20180413&publicinterface=true

STS 230/18 permite cambio especial y unilateral de residencia

T R I B U N A L  S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 230/2018

Fecha de sentencia: 18/04/2018 T

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

Procedencia: Audiencia Provincial de Álava

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 230/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra. D. Jose Antonio Seijas Quintana D. Antonio Salas Carceller D. Francisco Javier Arroyo Fiestas D. Eduardo Baena Ruiz D.ª M. Ángeles Parra Lucán En Madrid, a 18 de abril de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2017, dictada en recurso de apelación 3/2017, de la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Álava , dimanante de autos de juicio de familia para modificación de medidas, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 y número 2 de familia de Vitoria; recurso interpuesto ante la citada Audiencia por Dña. Gema , bajo la dirección letrada de Dña. Marta Fernández Hermosilla y representada en las instancias por el procurador D. Luis Pérez Ávila, compareciendo ante este tribunal en su nombre y representación el procurador D. Arturo Molina Santiago en calidad de recurrente y en calidad de recurrido se persona D. Miguel Ángel , representado por la procuradora Dña. María Jesús Mateo Herranz, bajo la dirección letrada de Dña. Sandra Saratxaga Padura y con la intervención del Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.-1.- D. Miguel Ángel , representado por la procuradora Dña. Azucena Rodríguez Rodríguez y bajo la asistencia letrada de Dña. Sandra Saratxaga Padura, interpuso demanda de modificación de medidas contra Dña. Gema y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al juzgado se dictara sentencia: «Que teniendo en cuenta las circunstancias expuestas y las pruebas que se practiquen, declare que lo mejor para la menor es continuar residiendo y estudiando en Vitoria, determinando el régimen de guardia y custodia más conveniente para aquella, y demás medidas necesarias (pensión alimentos, residencia, etc.) para materializarlo, bien acordando atribuir la guardia y custodia de la menor al padre, en tanto la madre resida fuera de Vitoria, bien acordando una guardia y custodia compartida que garantice que la menor resida y estudie en Vitoria en su ikastola, o bien manteniendo las medidas contenidas en la sentencia n.º 83/08 pero con la obligación de la demandada de respetar y pasar por que la menor continúe residiendo y estudiando en Vitoria y ampliación del régimen de visitas del padre. Y ello con imposición de costas a la demandada, si fuera procedente en derecho». 2.- Admitida la demanda y dado traslado al Ministerio Fiscal, este comparece como parte e interesa que previo examen de las pruebas practicadas en el trámite de alegaciones se dicte sentencia: «En atención a su resultado y con las reservas anunciadas». 3.- La demandada Dña. Gema , representada por el procurador D. Luis Pérez Ávila y bajo la dirección letrada de D. Alberto Redondo Serena, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al juzgado dictase en su día sentencia: «Por la que se desestime íntegramente la demanda y se absuelva a mi mandante de la pretensión deducida de contrario, con expresa imposición de costas a la parte actora». 4.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Vitoria se dictó sentencia, con fecha 25 de octubre de 2016 , cuya parte dispositiva es como sigue: «Fallo. Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Sra. Rodríguez, en nombre y representación de D. Miguel Ángel , contra Dña. Gema , representada por el Procurador Sr. Pérez, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas acordadas en la sentencia 83/08 dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia n.° 4 de Vitoria en los siguientes términos: »1.- No autorizar el cambio de domicilio de la menor a la localidad de Oñati, debiendo por ello la madre retornar a la menor a la localidad de Vitoria y en concreto a su antiguo entorno educativo, social y familiar. »2.- Por ello, el régimen de custodia de la menor establecido a favor de la Sra. Gema se deberá ejercitar en la localidad de Vitoria. »3.- Establecer el siguiente régimen de visitas de la menor a favor del Sr. Miguel Ángel , que será el que libremente pacten las partes y en caso contrario será: »- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar o en su defecto desde las 17.00 horas hasta el domingo a las 20.30 horas. »- Visitas entre semana: el padre visitará a su hija: »- Cuando esté trabajando en el turno de mañana y de noche, los lunes, miércoles y jueves, desde la salida del centro escolar o en su defecto desde las 17.00 horas hasta las 20.30 horas. »- Cuando esté trabajando en el turno de tarde, el padre acompañará todas las mañanas a la menor al centro escolar todos los días. »- Los puentes escolares se unirán al fin de semana más próximo y serán disfrutados por el progenitor que le corresponda dicho fin de semana. »- Vacaciones escolares de verano: los meses de julio y agosto se dividen por quincenas. A la primera quincena del mes de julio se le adjuntará los días no lectivos del mes de junio y a la segunda quincena del mes de agosto se le adjuntarán los días no lectivos del mes de septiembre. En caso de desacuerdo, el padre elegirá en los años impares y la madre en los años pares; el progenitor que disfrute la primera quincena del mes de julio, no disfrutará la segunda quincena del mes de agosto. »- Vacaciones escolares de la menor de Semana Santa y Navidad por mitad e iguales partes: en los periodos vacacionales de Navidad y de Semana Santa, se repartirán por mitad; a falta de acuerdo sobre el reparto efectivo, corresponderá la elección al padre los años impares y a la madre los años pares. »Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno, salvo las que se realicen en el centro escolar. »4.- Manteniendo el resto de medidas acordadas en la sentencia 83/08 dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia n.° 4 de Vitoria . »Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales». SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Álava dictó sentencia, con fecha 20 de abril de 2017 , cuya parte dispositiva es como sigue: «Fallamos: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dña. Gema contra la sentencia 537/16, dictada en el procedimiento de modificación de medidas seguido bajo el número 931/15 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vitoria-Gasteiz, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia e imponemos a la recurrente las costas de la apelación». TERCERO.- 1.- Por Dña. Gema se interpuso recurso de casación basado en el siguiente motivo: Motivo único.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado 3.º del art. 477-2 LEC , presentando interés casacional la resolución el recurso, a tenor de lo previsto en el art. 477.3 LEC , por considerar vulnerados los arts. 2 , 3 y 11 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección J art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017. El recurso de casación, formulado al amparo del art. 477.2.3.º LEC , se compone de un único motivo en el que se alega la infracción de los arts. 2 , 3 y 11 de la LO 1/1996 de Protección del Menor , el art. 39 CE , la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 1989, la Carta Europea de los derechos del niño y los arts. 68 , 70 , 92 , 94 , 103 , 154 , 156 , 158 y 159 CC y la oposición a la doctrina de esta sala contenida en SSTS 30/2014, de 11 de diciembre , y 200/2016, de 31 de marzo , que establecen que el cambio de residencia de la madre custodia no es determinante ni a favor ni en contra, pues lo esencial es si ello redunda en beneficio de la menor. En su desarrollo sostiene que la sentencia recurrida falla, sin alterar el régimen de guarda y custodia materna, a favor del regreso de la menor a su antiguo domicilio en Vitoria entendiendo que de esta forma no se ha valorado el interés de la menor que trasladó su domicilio a Oñati (a escasos 38 km de Vitoria) en septiembre de 2015, donde se encuentra escolarizada satisfactoriamente y que si bien la decisión materna del traslado fue unilateral y no se contó con el consentimiento del otro progenitor, ello no debe suponer una sanción para todo el núcleo familiar, forzando casi dos años después un nuevo cambio en la vida de la menor que ya está adaptada a su entorno. La Audiencia, confirmando el criterio del juez de instancia, estima procedente denegar la autorización de cambio de lugar de residencia y centro escolar de la menor y mantener que el régimen de custodia de la menor establecido a favor de la madre, ahora recurrente, se deberá ejercer en la localidad de Vitoria, atendiendo para ello a las circunstancias en que se produjo el cambio de residencia de la menor efectuado por la madre. Destaca que si bien la madre comunicó al padre el traslado de domicilio no se llegó a un acuerdo y el padre expresó su oposición a la escolarización de la menor en Oñati, incumpliendo con el cambio de residencia y colegio de la menor lo pactado en su día en el convenio regulador y eludiendo el procedimiento previsto para dirimir tal cuestión y obtener así la autorización judicial necesaria para el cambio. Precisa que el traslado por la vía de hecho del lugar de residencia de la menor a una localidad distante más de 30 km ha supuesto una reestructuración del régimen de visitas, cambio de centro escolar, ruptura de vínculos y hábitos en la vida cotidiana de la menor sin tener en cuenta el carácter perjudicial de la imposición en sí misma de una situación en la que previamente se debía valorar la conveniencia del cambio, sus consecuencias, preferencias y deseos, etc..., máxime cuando no ha resultado acreditada la necesidad perentoria o urgencia en llevar a efecto el traslado de la Sra. Gema y de la menor, justificada solo por el trabajo del esposo en Oñati. Luego analiza la situación actual y la oportunidad o forma en que se debe proceder, teniendo en cuenta el interés de la menor, y llega a la conclusión, valorando el informe del equipo psicosocial, que aconseja la reintegración del domicilio de la menor a Vitoria pese al tiempo transcurrido, que lo procedente es confirmar la sentencia recurrida. Insiste el tribunal de apelación, que lo aconsejable sería que las partes llegaran a un acuerdo para solventar el conflicto de intereses en juego, debidamente explicado a la menor para sosegar y estabilizar su estado anímico y resolver la situación de manera que la menor no se vea en el centro del conflicto generado y no resuelto por sus progenitores. En consecuencia, mantiene la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre que deberá ejercerse en Vitoria y deniega la autorización de cambio de lugar de residencia y centro escolar de la menor, como se acordó en primera instancia, por cuanto el análisis de las pruebas practicadas efectuado en la sentencia de primera instancia es acertado y respeta el interés de la menor. El Ministerio Fiscal, ante esta sala, solicitó la desestimación del recurso de casación o, en su caso, la atribución de la guarda y custodia de la menor al padre, con la fijación de un régimen de visitas a favor de la madre. Esta segunda posibilidad fue solicitada por el padre en primera instancia, pero no fue mantenida en apelación ni en casación. SEGUNDO .- Hechos no controvertidos. De la relación sentimental de los litigantes nació Agustina ( NUM000 -2006). Por sentencia 83/2008, de 6 de febrero, del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Vitoria , se aprobó el convenio regulador que atribuía la custodia de la menor a la madre, en aquella fecha con un año de edad. Con fecha 30 de julio de 2015 la demandada informó al actor (D. Miguel Ángel ) del cambio de residencia de la menor a Oñati, unilateralmente decidido por ella. Dña. Gema contrajo matrimonio con D. Jaime , relación de la que han nacido dos hijos. El traslado a Oñati fue motivado por el nuevo trabajo de D. Jaime en dicha ciudad. En el presente procedimiento de modificación de medidas se acordaron medidas provisionales por auto de 2 de noviembre de 2015. Las medidas provisionales acordadas, con acuerdo de las partes, mantenían la custodia de la menor con la madre en Oñati, si bien en las visitas intrasemanales (3) era la madre la que llevaba la niña a Vitoria y la recogía. En las intersemanales la madre llevaba la niña a Vitoria y el padre la retornaba el lunes al colegio. TERCERO. - Causas de inadmisibilidad. Deben rechazarse las causas de inadmisibilidad, en tanto que el recurso de casación se funda en la violación de la doctrina jurisprudencial, relativa al interés del menor, en caso de traslado de la residencia familiar. CUARTO .- Sentencia de la Audiencia Provincial. En la sentencia recurrida de 20 de abril de 2017 , consta el siguiente FDD, como segundo: «Dando por reproducidos los fundamentos de la sentencia de instancia, el recurso debe ser desestimado por cuanto la cuestión de autos se concreta en la determinación de si el cambio de residencia de la menor efectuado por la madre, sin el consentimiento del padre, fue razonable y constituye una situación de hecho irreversible bajo la argumentación de que reintegrar la residencia en Vitoria-Gasteiz es perjudicial para la menor. »Aun alegado el hecho de que cuando se planteó el traslado del domicilio a Oñati fue comunicado al padre para llegar a un acuerdo, lo cierto es que tal acuerdo no se produjo y el padre expresó su oposición a la escolarización de la menor en Oñati. »Por tanto la decisión de trasladar sin tal consentimiento el lugar de residencia y centro escolar de la menor significa una infracción del convenio, aceptado bajo la consideración de que ambos progenitores residían en Vitoria-Gasteiz y de la expresa mención que en el mismo se hace a que ambos progenitores "deberán ponerse de acuerdo en aquellos asuntos que afecten sustancialmente a los menores, cuales son el centro donde deben ser escolarizados, viajes o estancias en el extranjero, decisiones relevantes en el orden de salud...". »Por ello, como destaca la juzgadora de instancia, sin perjuicio del derecho de la Sra. Gema a elegir libremente su lugar de residencia, sin embargo en relación con la menor incumplió el régimen pactado al cambiar su lugar de residencia y centro escolar, sin observar el procedimiento que en su caso debió seguir, conforme al art. 156 del Código Civil , para en su caso justificar el traslado, cuestionar la oposición del padre y, si fuera procedente, obtener la autorización judicial. »La irreversibilidad de la situación de hecho, residencia en Oñati, se invoca bajo una interesada valoración de lo que representa el interés de la menor y el favor filii , que obvia los perjuicios y efectos de una decisión unilateral previa en relación con el traslado a Ofiati y la alteración de la situación pactada sin consentimiento ni acuerdo con el padre, ni autorización judicial. »El traslado a una localidad distante más de treinta kilómetros ha supuesto una restructuración del régimen de visitas, cambio de centro escolar, ruptura de los vínculos y hábitos en la vida cotidiana de la menor, sin tener en cuenta que lo realmente perjudicial y poco constructivo es la imposición, por la vía de hecho, de una situación en la que previamente se debe valorar la conveniencia del cambio, sus consecuencias, preferencias y deseos etc. para obtener desde el mayor acuerdo posible una solución que en cualquier caso se presente a la menor con la normalidad propia de una razonable gestión de los cambios en la vida cotidiana. »La negativa a aceptar el cambio del lugar de residencia de la menor es legítima, incluso aunque después se pueda considerar injustificada; sin embargo el traslado del lugar de residencia de la menor sin acuerdo previo es en principio ilegítima, pues contraviene el convenio y la necesidad de cumplir lo pactado. Pacto cuya modificación requiere de un proceso previo, para acreditar la concurrencia de una alteración sustancial y relevante de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se adoptaron las medidas reguladoras definitivas, art. 90 del Código Civil . Modificación que incluso en caso de urgente necesidad, puede promoverse como medidas coetáneas, conforme al art. 775.3 LEC . »Por tanto Dña. Gema contaba con medios jurídicos suficientes para prevenir la necesidad o deseo de traslado del domicilio de la menor, y sin embargo optó por la vía de hecho, consciente de que la mera comunicación del traslado, formalmente producida un mes antes, folio 37, no cumplía los requerimientos de consentimiento o autorización por parte del padre de la menor, que expresamente mostró su disconformidad al traslado de centro educativo, folio 38. »Si bien lo expresado podría justificar la procedencia de recomponer la situación, mediante la reintegración del domicilio y escolarización de la menor en Vitoria, si no se alcanzara un acuerdo, en ningún caso cabe eludir el examen de la situación actual y la oportunidad o forma en que se deba proceder, teniendo en cuenta el interés de la menor. »Como la propia recurrente alegó, la justificación del cambio de domicilio se hace en base a la necesidad de su marido que debe trasladarse a Oñati, donde obtuvo un puesto de trabajo. En nada se acredita la necesidad inmediata o la urgencia en llevar a efecto el traslado de la Sra. Gema y de la menor. La explicación de la demandada no tiene en cuenta a la menor, sólo hace mención al trabajo de su esposo y resalta las ventajas de la integración de la menor en el seno de la familia extensa de éste. »Al producirse de facto el traslado, con la oposición del padre, surge una situación de conflicto de lealtades que afecta a la menor, lo cual le produce un estado de ansiedad y una falsa adaptación al nuevo entorno. Así puede deducirse de los informes periciales, correctamente valorados por la juzgadora de instancia, en concreto el informe del equipo psicosocial, que aconseja la reintegración del domicilio de la menor a Vitoria, pese al tiempo ya establecida en Oñati. »Las referencias a los informes psicológicos y estado emocional de la menor no son sino resultado del conflicto de intereses generado y no resuelto en relación con el traslado del domicilio a Oñati con la oposición del padre. »Traslado que no responde a ninguna necesidad perentoria e insuperable. No se trata siquiera del trabajo de la propia madre, la distancia con Vitoria no justifica la necesidad absoluta de residir en Oñati para poder desarrollar allí la actividad laboral. »Las referencias familiares que la demandada expone como argumentos de interés para la menor en su actual residencia se refieren a la familia de su marido, no a la familia de la propia menor. »La recurrente hace mención a los distintos informes periciales y médicos, sin embargo debemos destacar que más allá de lo informado por la Sra. Marcelina y la Sra. Rosaura , el informe del equipo psicosocial se muestra claro y ecuánime en relación con los intereses en juego, destacando la relevancia del hecho desencadenante de la actual situación, cual es la unilateral decisión del traslado a Oñati, que reiteramos, no era una necesidad perentoria, a diferencia de lo analizado en las resoluciones judiciales que cita la recurrente, donde se contemplan supuestos de cambios de residencia a lugares más distantes, que no permiten un desplazamiento diario, y motivados en hechos que afectan directamente a la madre. »El informe del equipo psicosocial, reiteramos, se muestra razonable y completo, no descartando la posible residencia de la menor en Oñati como alternativa, si bien en un plano secundario, como mal menor, dado precisamente el conflicto generado al pretender imponer esa solución sin un previo acuerdo, pues en cualquier caso tal situación supone una limitación de las relaciones paterno filiales, como razona la juzgadora de instancia. »En definitiva, pese a lo resuelto, un acuerdo entre las partes, como referencia para la menor, es la clave que debe sustentar la resolución de la situación y el deseo de la madre de trasladarse con ésta a Oñati, pues al no existir una justificación suficiente, fundada en razones relevantes que permitan asimismo justificar la afectación del derecho a la relación paterna, ejercida tal y como se pactó, sólo mediante un pacto debidamente explicado a la menor es posible sosegar y estabilizar su estado anímico. Indudablemente de esa forma la menor no percibirá en su ánimo dividido estar en el centro del conflicto que concierne a sus progenitores». QUINTO.- Motivo único. Motivo único.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado 3.º del art. 477-2 LEC , presentando interés casacional la resolución el recurso, a tenor de lo previsto en el art. 477.3 LEC , por considerar vulnerados los arts. 2 , 3 y 11 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , el art. 39 de la CE , Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, la Carta Europea de los Derechos del Niño y los arts. 68 , 70 , 92 , 94 , 103 , 154 , 156 , 158 y 159 del Código Civil . E infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en las sentencias de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo 30/2014, de 11 de diciembre , y 200/2016, de 31 de marzo . SEXTO .- Decisión de la sala. Cambio de domicilio de la madre. Interés de la menor. Se estima parcialmente el motivo. La parte recurrente alega que el cambio de domicilio no afectó al interés de la menor, dado que Oñati está a 38 km de Vitoria, estando escolarizada en Oñati en los dos últimos años (computados con la fecha del recurso), no pudiendo sancionarse a todo el núcleo familiar, afectándose al principio de proporcionalidad. Esta sala en sentencias 748/2014, de 11 de diciembre , y 642/2012, de 26 de octubre , condiciona la autorización de traslado de residencia del menor, a que no quede afectado su desarrollo emocional, la progresión de su personalidad, su estabilidad, el contacto con progenitores y hermanos. Se aprecia en todas las sentencias de esta sala que como principio rector debe ajustarse la decisión al interés del menor ( articulo 39 CE y artículo 92 CC ) ( STS de 19 de noviembre de 2015, Rc. 2724/2014 ) y sentencia 5/2017, de 12 de enero . Se considera en la sentencia recurrida que el cambio unilateral de residencia, sin acuerdo o sin autorización judicial es en principio ilegítima, habiendo actuado la hoy recurrente por la «vía de hecho», lo cual razona la Audiencia Provincial que no exonera del análisis de la situación para posibilitar una actuación en beneficio de la menor. En la sentencia recurrida se valora que la distancia entre Oñati y Vitoria no justifica la necesidad absoluta del cambio de residencia promovido por la madre. Esta sala de casación ha de declarar que el cambio de residencia unilateralmente acordado, es reprobable, pero ello no puede acarrear una sanción que perjudique el interés de la menor. Es forzoso reconocer que casi tres años después de efectuado el cambio de residencia es difícil abordar la cuestión, dado que la menor se ha enraizado en un nuevo entorno, en un nuevo colegio, con nuevas amigas/ os y vecinos. En esa nueva ciudad, Oñati, de la que es natural el marido de su madre (D. Jaime ), el mismo trabaja en una fábrica, en dicha localidad reside la familia extensa de D. Jaime . También en Oñati están escolarizados en el mismo colegio los dos hermanos (de vínculo sencillo) de Agustina . Igualmente en el mismo colegio trabaja la cuñada de la hoy recurrente. De lo expresado se deduce que se ha producido la consolidación de una nueva residencia en Oñati que, en su día, pudo haberse evitado con la adopción de las correspondientes medidas provisionales o cautelares, pero que a estas alturas provoca que no sea aconsejable someter a la menor a un nuevo cambio de ciudad, colegio, amigos y entorno, máxime cuando la escasa distancia entre localidades no impide el contacto del padre con la menor ( arts. 92 , 94 y 103 del C. Civil ). Las medidas provisionales acordadas en su día, con acuerdo de las partes, mantenían la custodia de la menor con la madre en Oñati, si bien en las visitas intrasemanales (3) era la madre la que llevaba la niña a Vitoria y la recogía. En las intersemanales la madre llevaba la niña a Vitoria y el padre la retornaba el lunes al colegio. Será en ejecución de sentencia cuando el juzgado, previa audiencia de las partes, deberá establecer el nuevo régimen de visitas, en el que gastos de desplazamiento no penalicen al padre y de manera que ello no redunde en perjuicio de la menor ( sentencia 5/2017 de 12 de enero ). En conclusión, estimando el recurso de casación, procede casar la sentencia recurrida en el sentido de no autorizar el cambio de domicilio de Oñati a Vitoria. SÉPTIMO .- No procede imposición de las costas de la casación, con devolución del depósito para recurrir ( arts. 394 y 398 LEC ). Se mantiene el pronunciamiento sobre costas, de la sentencia del juzgado. No procede imposición de las costas de la apelación. F A L L O Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por Dña. Gema contra sentencia de 20 de abril de 2017 de la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Álava, recurso de apelación 3/2017 . 2.º- Casar la sentencia recurrida en el sentido de no autorizar el cambio de domicilio de la menor de Oñati a Vitoria. Será en ejecución de sentencia cuando el juzgado, previa audiencia de las partes, deberá establecer el nuevo régimen de visitas, en el que gastos de desplazamiento no penalicen al padre, y de manera que ello no redunde en perjuicio de la menor. 3.º- No procede imposición de las costas de la casación, con devolución del depósito para recurrir. 4.º- Se mantiene el pronunciamiento sobre costas, de la sentencia del juzgado. 5.º- No procede imposición de las costas de la apelación. Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. Así se acuerda y firma.

CENDOJ

STS 229/18 rechaza custodia comparida por años escolares España-Japón

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 229/2018

Fecha de sentencia: 18/04/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA SECCIÓN 3.ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil Sentencia núm. 229/2018 Excmos. Sres. y Excma. Sra. D. Jose Antonio Seijas Quintana D. Antonio Salas Carceller D. Francisco Javier Arroyo Fiestas D. Eduardo Baena Ruiz D.ª M. Ángeles Parra Lucán En Madrid, a 18 de abril de 2018. Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por don Roberto , representado por la procuradora doña María José González Rodríguez, bajo la dirección Letrada de doña M.ª del Mar García Ibarra, contra la sentencia dictada con fecha 11 de abril de 2017 por la sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Pamplona en los autos de divorcio contencioso n.º 842/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Pamplona. Ha sido parte recurrida doña Candida , representada por el procurador don Joaquín Fanjul de Antonio, bajo la dirección letrada doña Sara Centeno Rubio. Ha sido parte el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- 1.º- El procurador don Javier Araiz Rodríguez, en nombre y representación de doña Candida , interpuso demanda de divorcio contra don Roberto y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia en el sentido siguiente: «se declare el divorcio de los cónyuges, acordando la inscripción de la resolución en el Registro civil. »como efectos personales y patrimoniales de la anterior declaración se solicita del Juzgado que, en Sentencia, se ratifiquen las Medidas acordadas en la referida pieza con las precisiones realizadas en el Hecho Séptimo y, en consecuencia, se acuerde: »1°- En materia de PATRIA POTESTAD que se mantenga la residencia permanente de los menores Domingo y Visitacion en Japón, junto con su madre. »2°- Que se atribuya a la madre la GUARDA Y CUSTODIA de los menores. »3°- Que se establezcan visitas para que el Sr. Roberto pueda estar con sus hijos en España todos los años las vacaciones de verano e invierno o primavera, alternativamente, siempre que no interfiera en las obligaciones de los niños de acudir al Colegio, realizándose los traslados y pago del coste de desplazamiento conforme lo previsto en la pieza de Medidas Previas. Todo ello sin perjuicio del derecho de visita en Japón por el padre conforme a lo dispuesto en el referido Auto. »4°.- Deberes de comunicación por Skype u otro medio informático en la forma prevista en el Auto de Medidas. »5°.- El padre deberá contribuir a las cargas del matrimonio con la suma de 600 € para los dos menores con las actualizaciones y precisiones en materia de gastos extraordinarios realizados en el Auto de Medidas, incluido lo relativo a las clases de español». 2.º- El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados. 3.º- La procuradora doña María José González Rodríguez, en nombre y representación de don Roberto , contestó a la demanda y formuló reconvención y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: «-Que le sea concedida LA GUARDA Y CUSTODIA de los menores Domingo Y Visitacion entre sus dos progenitores DON Roberto y Doña Candida con los siguientes efectos personales y patrimoniales: »-padre y madre compartirán la patria potestad de sus hijos. »-los menores residirán en periodos alternativos de un año, con cada uno de sus progenitores, es decir con el señor Roberto en España por un año y con la madre señora Candida en Japón el año siguiente y así sucesivamente. »-cada uno de los progenitores correrá con los gastos de manutención y escolares de sus hijos en el periodo que le corresponda. »-en cada periodo de un año, se establecerá un régimen de visitas para el cónyuge con el que no convivan ese año los menores, coincidiendo con las vacaciones escolares. -los gastos de los billetes aéreos de vacaciones serán compartidos al 50% entre ambos progenitores pudiendo reducir el numero de vuelos. »-los gastos extraordinarios serán al 50% entre ambos progenitores, previa presentación para su aprobación al otro progenitor del gasto extraordinario. »-el padre don Roberto se compromete a trasladar su residencia a Madrid para que los menores puedan realizar sus estudios en el colegio japonés, no teniendo que cambiar los niños de plan de estudios y de fechas de comienzo y finalización del curso escolar». Por auto de fecha 28 de Octubre de 2013, no se admitió la reconvención formulada. SEGUNDO.- Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Sr. magistrado juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Pamplona, dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue FALLO: «Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ en representación de D.ª Candida contra D. Roberto representado por la Procuradora D.ª MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio contraído por ambos el 13 de agosto de 1999, adoptando las siguientes medidas de forma definitiva». «1.Se atribuye a ambos progenitores la titularidad y ejercicio de la patria potestad en los términos recogidos en el Auto dictado en sede de Medidas Previas y con las prevenciones realizadas en el fundamento de derecho tercero. »2.Se atribuye la guardia y custodia de los menores Domingo y Visitacion a la Sra. Candida , siendo su residencia la localidad del país en que viven. »3. En defecto de acuerdo entre los progenitores, que tendrá preferencia, el Sr. Roberto podrá estar con sus hijos en España las vacaciones de verano, así como las de invierno, que suelen cubrir finales de diciembre y principio de enero. » En cuanto a las de primavera, sin embargo, podrán disfrutarse por el Sr. Roberto durante un periodo máximo de siete días en el país de residencia de los niños, siendo el Sr. Roberto el que se traslade por tanto a dicho país, si lo estima oportuno, El resto de dichas vacaciones de Semana Santa se disfrutarán por la madre. El padre podrá estar y pernoctar con ellos en el domicilio de los menores, para lo que la madre se trasladará a otra vivienda, salvo que opte por otro lugar que en todo caso deberá informar a la madre, para su debido conocimiento. »A falta de otro acuerdo, el traslado se llevará a cabo por vía aérea, de forma que los niños vengan acompañados a través del sistema de acompañamiento que las compañías ofertan, intentando que el vuelo sea directo a un punto intermedio como Madrid, donde el padre puede trasladarse a recogerlos, evitando así trasbordos. Llevándose a cabo la vuelta en los mis términos y recogiéndolos en el lugar de destino del vuelo en Japón, la Sra. Candida . »De igual modo, el coste del desplazamiento de los menores en los periodos correspondientes será por mitades, al igual que el cose del billete de las visitas del padre. El Sr. Roberto será quien haga las reservas de los billetes de avión a efecto de asegurarse que los hijos dispondrán de plaza en las fechas previstas abonando la Sra. Candida la mitad del importe total, evitando de este modo que ambas partes realicen desembolsos superiores. Para ello se comunicarán los inicios de cada uno de los periodos escolares con la antelación suficiente como para poder llevarlo a cabo. En todo caso, los billetes de vuelta a Japón, tanto en Navidad como en verano deberán contemplar el regreso con cinco días de antelación a la finalización de la mismas y comienzo del curso, de forma que ese número de días pueda estar ya en su país, para que puedan adaptarse al cambio horario. Sin perjuicio que de producirse discrepancias, tenga que resolver como hasta ahora el Juzgado. »Así mismo, ambos progenitores pero especialmente el Sr. Roberto podrán contactar con los niños vía telemática a través de la Web CAM Skype o sistemas similares, de lunes a jueves, durante unos diez/quina minutos aproximadamente, tras la finalización de los estudios de sus hijos) antes de la cena, ejerciéndose el mismo de forma razonable para no interrumpir en exceso los horarios de descanso y actividades de los niños. La comunicación de viernes a domingo podrá tener una mayor duración, pero respetando también esos factores. »Así mismo, si el padre viaja a Japón fuera de los periodos vacacionales, lo que deberá comunicar con antelación suficiente para que puedan organizarse, también podrá estar con los menores, si es entre semana recogiéndolos del colegio y estando con ellos hasta las 20.00 horas y si es en fin de semana pudiendo pasarlo de forma completa. »5. El Sr. Roberto deberá abonar a la Sra. Candida en concepto de pensión alimenticia a favor de los menores, la cantidad de 600 euros mensuales durante doce mensualidades. Dicho importe se actualizará anualmente conforme a las variaciones que sufra el IPC y deberá ingresarse por el mismo, en los cinco primeros días del mes en la cuenta corriente que designe aquella. »Los gastos extraordinarios y necesarios que puedan surgir, notificando el hecho que motiva el gasto y el importe del mismo, a efectos de su aprobación por los progenitores, deben ser asumidos conjuntamente por ambos y por mitad, resolviéndose judicialmente la controversia en el caso de no ser aceptado. »A tales efectos se entiende por tales, todos los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios y, en general, los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros concertados por los padres; así mismo, los gastos escolares distintos de la matrícula propiamente dicha tales como los libros de texto y material que se devenguen al inicio del curso y las clases particulares si fueran necesarias para la superación de los cursos, así como los derivados de los estudios universitarios y post universitarios y de capacitación profesional en las cuantías que no estén subvencionados. »Así mismo, se consideran como tales las clases de español que deberán recibir ambos niños, para conservar el idioma paterno. »Los gastos extraordinarios pero no necesarios en el sentido previsto en el apartado anterior tales como actividades extraescolares, clases de idiomas, deportes etc se abonarán por ambos, cuando ambos estén de acuerdo en su realización. En caso contrario se abonarán por aquél que contraiga la obligación. »Los gastos extraordinarios se acreditarán mediante la correspondiente factura, o certificado emitido, donde conste el concepto y la naturaleza del mismo. La comunicación del mismo se efectuará por cualquier medio que garantice su recepción. Si el progenitor al que se le comunique el mismo no contesta en un plazo de 10 días, se entenderá que presta su consentimiento de forma tácita. »6. Por último, se deja sin efecto el aval bancario que se exigió a la Sra. Candida en garantía del cumplimiento del régimen de estancias. »No se hace expresa imposición de las costas». TERCERO.- Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación las representaciones procesales de doña Candida y de don Roberto . La Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Pamplona, dictó sentencia con fecha 11 de abril de 2017 , cuya parte dispositiva es como sigue: «Esta Sala acuerda la íntegra desestimación de los motivos de recurso alegados por la representación de Don Roberto y por la representación de Doña Candida contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 8 de Pamplona en fecha 29 de mayo de 2015 , cuyo contenido ratificamos íntegramente. »No procede hacer expresa condena en costas». CUARTO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación de don Roberto con apoyo en el siguiente. Motivo: Único.- Según el acuerdo 30 de diciembre de 2011 de los Magistrados de la sala Primera del Tribunal Supremo sobre criterios de admisibilidad. Modificar la Jurisprudencia en relación con el problema jurídico planteado por evolución de la realidad social o la común opinión de la comunidad jurídica sobre una determinada materia. En este caso guarda y custodia compartida entre progenitores de distinta nacionalidad y que residan en distintos paises. QUINTO.- Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha 29 de noviembre de 2016 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días. SEXTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el procurador don Joaquín Fanjul de Antonio, en nombre y representación de doña Candida , presentó escrito de impugnación al mismo. Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la desestimación del recurso. SÉPTIMO. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 10 de abril de 2018, en que tuvo lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se formula recurso de casación para que se modifique la jurisprudencia de esta sala «en relación con el problema jurídico planteado por la evolución de la realidad social o la común opinión de la comunidad jurídica sobre una determinada materia», en este caso sobre la guarda y custodia compartida entre progenitores de distinta nacionalidad y que residan en distintos países. Quien lo formula, don Roberto , estaba casado desde el 13 de agosto de 1999 con doña Candida , de nacionalidad japonesa, de cuyo matrimonio tuvieron dos hijos: Domingo , nacido en Francia el NUM000 de 2003, y Visitacion , nacida en Japón el NUM001 de 2008. El matrimonio vivió dos años en Francia y posteriormente se trasladaron a Japón en donde fijaron su residencia hasta que, como consecuencia del tsunami ocurrido el 11 de marzo de 2011, ambos progenitores acordaron el regreso a España de Roberto con los dos niños, quedando la madre en Japón. Posteriormente, en febrero de 2012, la Sra. Candida viajó a España regresando después a Japón junto con la menor Visitacion y en mayo del mismo año volvió con la intención de llevarse también a Domingo . El 25 de junio de 2013, se dictó auto acordando la separación provisional de los cónyuges y la atribución de la guarda y custodia de los menores a su madre, siendo su residencia la localidad en que vive, fijando un régimen de estancias del padre con sus hijos. La Sra. Candida formuló demanda de divorcio concluido mediante sentencia de 29 de mayo de 2015 en la que se acordó el divorcio y como medidas, en lo que aquí interesa, el mantenimiento de la patria potestad conjunta sin perjuicio de su posible cambio en función de las circunstancias concurrentes, en la forma señalada en la sentencia, la atribución a la esposa de la guarda y custodia de los hijos, con visitas a favor del padre y una pensión de alimentos de 600 euros para los menores y la mitad de los gastos extraordinarios. La sentencia fue confirmada íntegramente por la Audiencia Provincial, que desestimó el recurso de apelación formulado por ambos padres. SEGUNDO.- El recurso se desestima. Lo que el recurrente ha formulado es en realidad un escrito de alegaciones propio, a lo sumo, de un recurso de apelación, sin una estructura lógica y ordenada, sin identificar con precisión los pronunciamientos que interesan para la solución del conflicto, en el que ofrece de una forma exhaustiva, contraria a las recomendaciones de esta sala, su visión sobre el régimen de guarda y custodia compartida a partir de unos informes de personas de reconocido prestigio sobre la bonanza de este sistema para garantizar la biculturalidad, prescindiendo de hacer una mínima valoración crítica de los informes y pruebas que se han practicado contradictoriamente en el procedimiento, y que con absoluto detalle se han tenido en cuenta en ambas instancias, sin advertir de qué forma la jurisprudencia de esta sala no se acomoda, o necesita acomodarse, a la realidad social que pretende cambiar, teniendo en cuenta que el padre vive en Pamplona y la madre en Tokio con los dos hijos del matrimonio. Se ha dicho reiteradamente por esta sala, desde la sentencia de 29 de abril de 2003 , que la guarda y custodia compartida es el sistema normal e incluso deseable, y que son las circunstancias del caso las que a la postre van a ser determinantes para adoptarlo. En la sentencia 4/2018, de 10 de enero , que cita la 748/2016, de 21 de diciembre , se dice lo siguiente: «el hecho de que esta sala se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia compartida -por ser el más adecuado para el interés del menor- no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si se considera desfavorable». Lo argumentado, en definitiva, ni es en sí mismo un verdadero recurso de casación, ni es una cuestión necesitada de una readaptación a la realidad social sobre la base de presupuestos que esta sala ha tenido en cuenta sobre las ventajas de este sistema ( sentencias 166/2016, de 17 de marzo , 526/2016, de 12 de septiembre , 413/2017, de 27 de junio entre otras), similares a las que se invocan en el recurso: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. Se olvida que lo que es, y lo que sigue siendo, primordial en todo el entramado normativo nacional o internacional sobre los derechos del niño es el interés superior de los menores que es de orden público y está por encima del vínculo parental, y este interés, conforme resulta de la valoración que se ha hecho en ambas instancias de los datos de prueba y de la exploración de Domingo , demanda de un lado, que lo mejor o más conveniente para ellos es que sigan bajo la custodia de su madre en Tokio, en un ambiente que no les es extraño pues allí tuvo su residencia habitual la familia durante algunos años, y descarta, de otro, que, la guarda y custodia sea de forma compartida con alternancia anual en cada país, dado el elevado coste emocional y el perjuicio que dicha solución tiene para su desarrollo, pues se vería afectado. Debe añadirse a todo ello lo siguiente: (i) la custodia alterna que plantea el padre, más que compartida es una guarda por periodos de tiempo. (ii) nada se argumenta, al margen de lo que pueda resultar de los informes extemporáneamente aportados, sobre los posibles beneficios que pueda ofrecer este sistema a los dos hijos. Pero es que, además, el efecto negativo que para ellos tiene viene avalado por la prueba pericial psicológica; (iii) la distancia existente entre ambos domicilios no solo dificulta, sino que hace inviable, la medida de custodia compartida en la forma interesada, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida de los menores, que precisan de un marco estable de referencia, y, (iv) de acogerse, como se interesa, la situación de los dos niños se vería agravada por el hecho de que el padre oferta un proyecto educativo en un colegio japonés en Madrid, con el fin de facilitarles la integridad de sus dos identidades, y, con Independencia de cómo va a hacerse efectivo ese traslado, especialmente del padre, lo cierto es que el trabajo y la residencia en España la tiene el padre y la tuvieron los hijos en un determinado momento en Pamplona, que es su entorno de referencia en España. TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 394.1 y 398.1 LEC , procede imponer a la parte recurrente las costas del recurso. F A L L O Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación legal de don Roberto por la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Navarra, de fecha 11 de abril de 2017 , con expresa imposición de las costas a la recurrente. Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. Así se acuerda y firma.

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