SAP Murcia sobre custodia compartida e informe psicosocial

Roj: SAP MU 1847/2017 - ECLI: ES:APMU:2017:1847
Id Cendoj: 30030370042017100495
Órgano: Audiencia Provincial Sede: Murcia Sección: 4
Fecha: 07/09/2017
Nº de Recurso: 551/2017
Nº de Resolución: 511/2017
Procedimiento: CIVIL
Ponente: CARLOS MORENO MILLAN
Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 MURCIA SENTENCIA: 00511/2017
JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000439 /2015
Recurrente: Fabio
Procurador: MARIA JOSE VINADER MORENO
Abogado: MARIA CAMACHO BELMONTE
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, María Rosario
Procurador: , LEOPOLDO GONZALEZ CAMPILLO
Abogado: , MIGUEL ANGEL ABELLAN ALVAREZ DE LA CAMPA

Ilmos. Sres. Don Carlos Moreno Millán. Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados

SENTENCIA Nº 511 En la ciudad de Murcia, a siete de septiembre de dos mil diecisiete.

 Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Procedimiento de Modificación de Medidas que con el número 439/15 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia entre las partes como actora y apelante Don Fabio representado por la Procuradora Sra. Vinader Moreno y dirigido por la Letrada Sra. Camacho Belmonte; y como parte demandada y apelada Doña María Rosario representada por el Procurador Sr. González Campillo y dirigida por el Letrado Sr. Abellán Alvárez de la Campa. Es parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 20 marzo 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por DON Fabio , debo declarar y declaro procedente la modificación interesada, en los siguientes términos, sin hacer expresa condena en las costas de ésta instancia: Con efectos a la mensualidad de abril de 2017 se reduce la pensión de alimentos prexistente a 180 euros mensuales, pagaderos del 1 al 5 de cada mes y actualizables anualmente conforme al IPC estatal. El régimen de visitas se amplía a los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas en invierno y las 21 horas en verano, siendo las recogidas y entregadas de cuenta del progenitor. SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que lo basó en error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo. TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 551/17, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6 septiembre 2017. CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por la parte actora Don Fabio , al amparo de lo dispuesto en el artículo 775 LEC ., contra la demandada Doña María Rosario , tendente a la modificación de la medida de guarda y custodia del hijo menor atribuida a la madre en la precedente sentencia de adopción de Medidas en relación con los hijos menores dictada con fecha 16 junio 2008 , o subsidiariamente a la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a la cantidad de 180 euros/ mes, por considerar concurrente en la actualidad una alteración sustancial de las circunstancias que en aquél momento determinaron su adopción. La citada sentencia estima parcialmente la demanda. Por un lado desestima la solicitud de establecimiento del régimen de custodia compartida con fundamento en el informe pericial psico-social aportado a los autos, si bien amplía el régimen de visitas incluyendo un día intersemanal (miércoles) desde la salida del colegio hasta las 20 horas en invierno y las 21 horas en verano. Por otro lado estima la petición subsidiaria relativa a la cuantía alimenticia reduciéndola a la cantidad de 180 euros/mes. El citado Sr. Fabio muestra su disconformidad con el mencionado pronunciamiento judicial e interesa su revocación por considerar que el Juzgador de instancia incurre en error en la valoración de la prueba con respecto al no establecimiento de un régimen de custodia compartida. SEGUNDO.- Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de todo lo actuado en los presentes autos, que, en efecto, asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación de la sentencia apelada con respecto al modelo de custodia que declara. La mencionada sentencia fundamenta su decisión tendente al mantenimiento a favor de la madre de la custodia exclusiva del hijo menor en el contenido del informe pericial realizado por el gabinete psico-social adscrito al Instituto de Medicina Legal de Murcia que afirma que el entorno materno es la opción más idónea para cubrir las necesidades del menor, y que la madre tiene habilidades parentales más ajustadas a las necesidades del niño máxime porque éste precisa una atención especial por su nivel de adaptación escolar. Añade la sentencia que este sistema de custodia está vigente desde el nacimiento del niño, que cuenta ahora 9 años de edad, lo que justifica su mantenimiento, si bien ampliando el régimen de visitas a un día intersemanal. Sin embargo este Tribunal no comparte tal planteamiento. JURISPRUDENCIA 3 Y ello se afirma así teniendo en cuenta, como ya hemos manifestado en precedentes sentencias, que el sistema de custodia compartida es el normal y prioritario y no excepcional, por lo que su implantación se impone con carácter preferente a menos que existan hechos relevantes o pruebas, especialmente de índole pericial psicológica, que lo desaconsejen por resultar contrario al superior interés del menor. El Tribunal Supremo en la sentencia de 12 septiembre 2016 ha declarado que... el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( sentencias de 16 de febrero de 2015 ), señalando (sentencias de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014 , 22 de octubre de 2014 , 30 de mayo 2016 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea . Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos. Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 , 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia . Lo decisivo por tanto es el interés del menor. El concepto de interés del menor, según la sentencia del Tribunal Supremo de 16 septiembre 2016 ha sido desarrollado en la Ley Orgánica de 22 de julio 205 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares , se protegerá la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas ; se ponderará el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo ; la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten... y que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara . TERCERO.- En este caso sometido ahora al juicio revisorio de este Tribunal, el informe pericial psicológico en el que la sentencia de instancia fundamenta su decisión no contiene declaración alguna que, a tenor del análisis que realiza de la unidad familiar, califique de inidóneo o desaconsejable para el menor el establecimiento del régimen de corresponsabilidad parental que solicita la parte recurrente. Dicho informe afirma que el entorno materno es más idóneo y que las habilidades parentales de la madre son más ajustadas a las necesidades del niño. Entendemos que tales datos que sirven de base a la cuestionada decisión judicial, en modo alguno se revelan en oposición o contrarios al establecimiento de la custodia compartida. Y tampoco el hecho que declara la sentencia de que dicho régimen materno exclusivo se haya mantenido prácticamente desde el nacimiento del niño. Y aún en mayor medida valorando otros hechos que sin duda, contribuyen a fundamentar con mayor rigor el éxito de la pretensión objeto de recurso. Nos referimos a que el padre también reúne aptitudes y habilidades parentales idóneas al respecto. Obsérvese que el informe no las descarta, sino que sólo prioriza las de la madre, al tiempo que también reúne un entorno familiar adecuado y estable en tal sentido con su actual pareja, hallándose próximos los respectivos domicilios de los progenitores. Por otro lado, según el informe pericial, las relaciones del padre con su hijo se desarrollan con absoluta normalidad. El menor se encuentra integrado con su padre, no constando dato alguno que permita afirmar que esa relación paterno-filial resulte perjudicial al interés del niño. Nótese que durante los fines de semana en que permanece en compañía del menor, colabora en las tareas escolares y ambos desarrollan actividades de excursionismo y otras similares en contacto con la Naturaleza. Cabe añadir asimismo que no puede afirmarse que la relación paterno-filial, con anterioridad al cese de la convivencia matrimonial, fuese inexistente o que el padre hubiese adoptado una conducta pasiva o de despreocupación al respecto. Y por otro lado que la comunicación entre los progenitores resulte conflictiva en perjuicio del menor o que la actividad laboral del padre constituya un obstáculo impeditivo del normal desarrollo de este sistema de corresponsabilidad parental. Nada de ello ha quedado acreditado en estos autos hasta el extremo de constituir un obstáculo impeditivo para el establecimiento de este sistema de corresponsabilidad parental. Además el informe pericial, que no descarta expresamente este modelo de JURISPRUDENCIA 4 custodia, no ocupa, no obstante su importancia, un orden de prioridad valorativa sobre otros parámetros o criterios determinantes de la adopción de tal modelo de custodia.( sentencia Tribunal Supremo de 28 febrero 2017 ). Por otro lado las relaciones entre los progenitores por sí solas ... no son relevantes ni irrelevantes para la guarda y custodia compartida , solo se convierten en relevantes cuando afectan, perjudicando, al interés del menor . ( sentencia Tribunal Supremo de 22 julio 2011 ). Hemos de tener en cuenta que precisamente los hechos y datos mencionados con anterioridad y en especial la óptima relación paterno-filial y el adecuado y estable entorno familiar del padre, constituyen algunos de los parámetros que a título meramente enunciativo declara la jurisprudencia para fundamentar la viabilidad de la custodia compartida. Así las sentencias de 29 de abril 19 de julio de 2013, declaran , como doctrina jurisprudencial la siguiente:... la interpretación de los artículos 92.5 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. En atención a todo lo expuesto y valorando que no se ha acreditado, ni siquiera de forma indiciaria que dicho modelo de custodia compartida perjudique el superior interés del menor, procede su establecimiento en este caso. En consecuencia procede la acogida del presente recurso, declarando así el establecimiento de un régimen de custodia compartida que se desarrollará con alternancia semanal entre uno y otro progenitor asumiendo cada uno de ellos en los períodos que les corresponda dicha custodia los gastos ordinarios de sustento y alimentación del hijo, al tiempo que las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano se distribuirán por mitad entre los progenitores a elección de los mismos. CUARTO.- Dicha estimación del recurso determina que no se efectúe pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada. ( art. 398 LEC ). Vistas las normas de aplicación. F A L L A M O S Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Vinader Moreno en representación de Don Fabio contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 439/15 debemos REVOCAR la misma y en consecuencia debemos declarar el establecimiento de un régimen de custodia compartida con alternancia semanal entre los progenitores asumiendo cada uno de ellos, en los períodos que les corresponda dicha custodia, los gastos ordinarios de asistencia y alimentación del hijo menor. A su vez las vacaciones de navidad, semana santa y verano serán por mitad entre los progenitores a elección de los mismos. Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso. Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 euros, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

fuente CENDOJ