Derechos de lex family
Es un claro y grave
incumplimiento del ejercicio de las funciones parentales
En base a ello, la AP de Girona acordó
atribuir la custodia al padre, al haberse constatado previamente que dicho
retorno no supone un perjuicio para los hijos superior que la pérdida de sus
relaciones con el padre que implicaría el mantenimiento de la residencia en
Badajoz.
La madre decidió
trasladarse a Badajoz con los dos hijos, domiciliarlos en dicha localidad, elegir de forma
unilateral el colegio de los mismos y, en definitiva, apartarlos del entorno de
Figueres en el que siempre habían vivido.
La sentencia
del juzgado mantuvo la guarda de los dos hijos a favor de la madre,
interponiendo recurso de apelación el padre que pretende que la guarda y
custodia le sea atribuida a él.
Ello, señala la AP Girona, Sec. 1.ª, Sentencia de 22 de julio de 2014, es un claro y grave
incumplimiento del ejercicio de las funciones parentales que las tiene
compartidas con el padre, por lo que necesitaba su consentimiento para tomar
tales decisiones y a falta de acuerdo necesitaba la autorización judicial como
establece el artículo 236-11 del Código civil catalán. El ejercicio de la guarda y custodia en absoluto le
facultaba para tomar las decisiones referidas. Si como alega estaba
cansada de las relaciones con el padre, de las denuncias de éste y toda la
problemática existente entre ambos, la solución no podía ser otra que
plantearlo a la autoridad judicial y solicitar la autorización judicial para
trasladarse a otra localidad, en cuyo incidente podían haberse practicado las
pruebas necesarias para acreditar la justificación de la medida, y si la
decisión tomada fue por consejo de su abogada, desde luego debe ser reprochado,
pues por su condición debía saber la necesidad de la autorización judicial. Tal
hecho ha motivado en muchos casos el cambio de guarda e incluso cuando se ha
producido un traslado al extranjero, la adopción de los mecanismos legales
internacionales para el retorno de los hijos.
A pesar del evidente y grave
incumplimiento en el que ha incurrido la madre en el ejercicio de sus funciones
parentales, deberá siempre tenerse en cuenta el
interés de los hijos, de tal forma que si dicho interés aconseja que a
pesar de tal acto, se mantenga el estatus unilateralmente creado, así debe
acordarse, pero sin que desde luego el hecho de que hayan permanecido los hijos
en otra localidad y en otro colegio, adaptándose a la nueva situación, ello sea
suficiente para mantenerlo.
En primer lugar, destaca la
Sentencia y así lo resalta el informe del EATAF, que los
hijos necesitan relacionarse habitualmente con ambos padres y que se debe garantizar
el contacto regular con ambos evitando pérdidas afectivas en la vida de
los hijos, con lo cual, mal puede ello garantizarse si se mantiene la guarda a
favor de la madre, pues la distancia entre Figueres y Badajoz es grande y las
comunicaciones difíciles, con lo cual, el padre podrá relacionarse con sus
hijos en periodos alejados entre ellos y por medios electrónicos claramente
insuficientes.
A pesar de ello deberá valorarse si el retorno de los hijos a Figueres
supone un perjuicio superior que la pérdida de sus relaciones con el padre,
pues, evidentemente, y dado que no se puede obligar a la Sra. Miriam a volver a
Figueres deberá atribuirse la guarda al Sr. Leandro. Así, valorando la
capacidad del padre para asumir la guarda de los hijos, no se aprecia ningún
impedimento para que ello sea así. Es de resaltar que durante unos meses del
año 2011 la vino ejerciendo, dado que se adoptó como medida cautelar en un
procedimiento penal el cambio de guarda, y su ejercicio fue totalmente
correcto, incluso, a la vista de los informes del colegio de Figueres al que
asistían los hijos con anterioridad a que la madre los llevara a Badajoz, se
aprecia que el cuidado del padre respecto de los hijos era mejor al de la
madre, pues mientra con aquel, siempre acudían puntuales, vestidos
correctamente y llevaban siempre hechos los deberes, ello no ocurría cuando
estaban con la madre. Del informe del EATAF también se desprende la plena
capacidad del Sr. Leandro para ejercer las funciones parentales relacionadas
con sus hijos.
Por otro lado, no se aprecian razones suficientes para considerar que
sería perjudicial para los hijos apártalos de su madre, pues puede ésta
volver a la localidad de Figueres, dado que no tiene ningún arraigo en Badajoz
y puede estar con sus hijos durante el régimen que se establezca, incluso
podría constituirse una guarda compartida, apreciándose que su traslado a dicha
localidad no tuvo ninguna causa justificada, dado que los conflictos que
pudiera tener con el Sr. Leandro no se solucionan como lo hizo, sino que debe
efectuarse acudiendo a otros mecanismos.
Tampoco se aprecia que tenga que ser
perjudicial para los hijos, pues ni estuvieron
conformes con su traslado y no se acredita su deseo evidente de permanecer en
Badajoz. Evidentemente que se han ido adaptando a la nueva situación y
aceptan la misma, pero insisten en estar con ambos padres por igual, así lo
manifestó el hijo Alejo ante el perito del EATAF, el cual hizo constar el
estado de ansiedad fisiológico que muestra el menor, indicativo de que no acaba
de aceptar la nueva situación. En el caso de José Francisco muestra tristeza
por no ver a su padre ni al resto de su familia y amigos. Parecidos resultados
se desprenden el informe del Equipo de Orientación Educativa y Psicopedagógica,
en el que si bien se resalta la buena adaptación, resulta necesario el
seguimiento de los menores por sus problemas emocionales, especialmente en el
caso de José Francisco.
En conclusión, el mantenimiento de
la situación actual supondría una pérdida importante de la referencia paterna
para los hijos, pérdida que en absoluto se encuentra justificada y desde luego
no lo está en los conflictos que tenían ambos progenitores, que deberán ser
solucionados debidamente, especialmente, a través de la mediación. Por el
contrario, el retorno de los menores a Figueres, supondría reanudar una
situación que no tuvo porque modificarse, no tendría porque suponer la pérdida
de la madre, pues ésta podría regresar a tal localidad, al no tener ninguna
estabilidad en Badajoz, con lo cual los hijos podrían relacionarse con ambos
progenitores, siendo lo deseable, que tras un periodo de adaptación y la
solución de los conflictos entre ambos progenitores, por lo menos en todos
aquellos aspectos que afectan a lo hijos, pudiera acordarse un régimen de
guarda compartida, régimen que desde luego ahora no puede acordarse, como de
forma subsidiaria peticiona el recurrente, pues para ello sería necesario el
regreso de la madre y acudieran a un proceso de mediación para solucionar los
conflictos relacionados con los hijos.
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