Sentencia de cambiar hijo de domicilio es un claro y grave incumplimiento del ejercicio de las funciones parentales

Derechos de lex family 

Es un claro y grave incumplimiento del ejercicio de las funciones parentales

En base a ello, la AP de Girona acordó atribuir la custodia al padre, al haberse constatado previamente que dicho retorno no supone un perjuicio para los hijos superior que la pérdida de sus relaciones con el padre que implicaría el mantenimiento de la residencia en Badajoz.

La madre decidió trasladarse a Badajoz con los dos hijos, domiciliarlos en dicha localidad, elegir de forma unilateral el colegio de los mismos y, en definitiva, apartarlos del entorno de Figueres en el que siempre habían vivido.

La sentencia del juzgado mantuvo la guarda de los dos hijos a favor de la madre, interponiendo recurso de apelación el padre que pretende que la guarda y custodia le sea atribuida a él.

Ello, señala la AP Girona, Sec. 1.ª, Sentencia de  22 de julio de 2014, es un claro y grave incumplimiento del ejercicio de las funciones parentales que las tiene compartidas con el padre, por lo que necesitaba su consentimiento para tomar tales decisiones y a falta de acuerdo necesitaba la autorización judicial como establece el artículo 236-11 del Código civil catalán. El ejercicio de la guarda y custodia en absoluto le facultaba para tomar las decisiones referidas. Si como alega estaba cansada de las relaciones con el padre, de las denuncias de éste y toda la problemática existente entre ambos, la solución no podía ser otra que plantearlo a la autoridad judicial y solicitar la autorización judicial para trasladarse a otra localidad, en cuyo incidente podían haberse practicado las pruebas necesarias para acreditar la justificación de la medida, y si la decisión tomada fue por consejo de su abogada, desde luego debe ser reprochado, pues por su condición debía saber la necesidad de la autorización judicial. Tal hecho ha motivado en muchos casos el cambio de guarda e incluso cuando se ha producido un traslado al extranjero, la adopción de los mecanismos legales internacionales para el retorno de los hijos.

A pesar del evidente y grave incumplimiento en el que ha incurrido la madre en el ejercicio de sus funciones parentales, deberá siempre tenerse en cuenta el interés de los hijos, de tal forma que si dicho interés aconseja que a pesar de tal acto, se mantenga el estatus unilateralmente creado, así debe acordarse, pero sin que desde luego el hecho de que hayan permanecido los hijos en otra localidad y en otro colegio, adaptándose a la nueva situación, ello sea suficiente para mantenerlo.

En primer lugar, destaca la Sentencia y así lo resalta el informe del EATAF, que los hijos necesitan relacionarse habitualmente con ambos padres y que se debe garantizar el contacto regular con ambos evitando pérdidas afectivas en la vida de los hijos, con lo cual, mal puede ello garantizarse si se mantiene la guarda a favor de la madre, pues la distancia entre Figueres y Badajoz es grande y las comunicaciones difíciles, con lo cual, el padre podrá relacionarse con sus hijos en periodos alejados entre ellos y por medios electrónicos claramente insuficientes.

A pesar de ello deberá valorarse si el retorno de los hijos a Figueres supone un perjuicio superior que la pérdida de sus relaciones con el padre, pues, evidentemente, y dado que no se puede obligar a la Sra. Miriam a volver a Figueres deberá atribuirse la guarda al Sr. Leandro. Así, valorando la capacidad del padre para asumir la guarda de los hijos, no se aprecia ningún impedimento para que ello sea así. Es de resaltar que durante unos meses del año 2011 la vino ejerciendo, dado que se adoptó como medida cautelar en un procedimiento penal el cambio de guarda, y su ejercicio fue totalmente correcto, incluso, a la vista de los informes del colegio de Figueres al que asistían los hijos con anterioridad a que la madre los llevara a Badajoz, se aprecia que el cuidado del padre respecto de los hijos era mejor al de la madre, pues mientra con aquel, siempre acudían puntuales, vestidos correctamente y llevaban siempre hechos los deberes, ello no ocurría cuando estaban con la madre. Del informe del EATAF también se desprende la plena capacidad del Sr. Leandro para ejercer las funciones parentales relacionadas con sus hijos.

Por otro lado, no se aprecian razones suficientes para considerar que sería perjudicial para los hijos apártalos de su madre, pues puede ésta volver a la localidad de Figueres, dado que no tiene ningún arraigo en Badajoz y puede estar con sus hijos durante el régimen que se establezca, incluso podría constituirse una guarda compartida, apreciándose que su traslado a dicha localidad no tuvo ninguna causa justificada, dado que los conflictos que pudiera tener con el Sr. Leandro no se solucionan como lo hizo, sino que debe efectuarse acudiendo a otros mecanismos.

Tampoco se aprecia que tenga que ser perjudicial para los hijos, pues ni estuvieron conformes con su traslado y no se acredita su deseo evidente de permanecer en Badajoz. Evidentemente que se han ido adaptando a la nueva situación y aceptan la misma, pero insisten en estar con ambos padres por igual, así lo manifestó el hijo Alejo ante el perito del EATAF, el cual hizo constar el estado de ansiedad fisiológico que muestra el menor, indicativo de que no acaba de aceptar la nueva situación. En el caso de José Francisco muestra tristeza por no ver a su padre ni al resto de su familia y amigos. Parecidos resultados se desprenden el informe del Equipo de Orientación Educativa y Psicopedagógica, en el que si bien se resalta la buena adaptación, resulta necesario el seguimiento de los menores por sus problemas emocionales, especialmente en el caso de José Francisco.

En conclusión, el mantenimiento de la situación actual supondría una pérdida importante de la referencia paterna para los hijos, pérdida que en absoluto se encuentra justificada y desde luego no lo está en los conflictos que tenían ambos progenitores, que deberán ser solucionados debidamente, especialmente, a través de la mediación. Por el contrario, el retorno de los menores a Figueres, supondría reanudar una situación que no tuvo porque modificarse, no tendría porque suponer la pérdida de la madre, pues ésta podría regresar a tal localidad, al no tener ninguna estabilidad en Badajoz, con lo cual los hijos podrían relacionarse con ambos progenitores, siendo lo deseable, que tras un periodo de adaptación y la solución de los conflictos entre ambos progenitores, por lo menos en todos aquellos aspectos que afectan a lo hijos, pudiera acordarse un régimen de guarda compartida, régimen que desde luego ahora no puede acordarse, como de forma subsidiaria peticiona el recurrente, pues para ello sería necesario el regreso de la madre y acudieran a un proceso de mediación para solucionar los conflictos relacionados con los hijos.

La guerra por la custodia en EEUU Custody wars: 'Shared parenting' and divorce litigation across the 50 states

(puedes dar a traducir al margen izquierdo)


Custody wars: 'Shared parenting' and divorce litigation across the 50 states

by Alexa Dankowski, Suzanne Goode, Philip Greenspun, Chaconne
Martin-Berkowicz and Tina Tonnu, Grand Forks Herald, CAMBRIDGE, Mass. USA.
Posted on Oct 18, 2014
We've interviewed nearly 100 divorce litigators in different U.S. and
international jurisdictions for a forthcoming book. We didn't do this to
educate ourselves about Measure 6, the Shared Parenting Initiative on the
North Dakota ballot; but inadvertently, we've become experts on the
practical effects of changes in divorce laws.
Broadly, states fall into three categories:
1. Preserve the status quo
2. Craft a new optimum
3. Don't take sides
North Dakota currently falls into the first category. The judge tries to
figure out who was the "primary parent" during the marriage, then extends
the financial terms of what had been a voluntary partnership out until the
children are adults.
The parent identified as more important pre-lawsuit is awarded custody, and
the parent who had been the breadwinner will be ordered to pay child
support.
This approach is consistent with the best published psychology research of
the 1950s. However, the academic psychologists have changed their minds. "A
psychologist can't walk into an intact family, do an assessment and
determine which parent is better for which child at which age in that
family," said Linda Nielsen, professor of psychology at Wake Forest
University.
"And it is the wrong question to ask, since the importance
or effectiveness of each parent will go up and down as the child ages."
In theory, the decision regarding which parent is to be primary is made
after a Perry Mason-style trial with witnesses testifying and being
cross-examined. In practice, as its typical nationwide, North Dakota judges
make an "interim" decision at a 60-minute hearing shortly after a divorce
lawsuit is filed - and that decision is likely to become permanent.
The second category includes states that recognize parenting is going to be
different following a divorce, so the court should "craft a new optimum."
The court may order the parents to assume unequal roles, but not because
roles were unequal during the marriage.
This approach, followed by states such as Michigan and Missouri, sounds
great in theory. But in practice, it leads to lots of arguments (at $1,000
per hour or more, considering everyone in the courtroom who is being paid)
about what the new optimum should be; and no two judges are likely to agree
on what is "optimum."
"I could take the same facts and argument to five judges and
get five different results," was a common refrain.
Alaska, Arizona, Colorado and Delaware are examples of the third approach:
"Don't take sides." Either the Legislature or the court will require or
strongly suggest that, absent an agreement between the parents, courts award
50/50 parenting.

Effects of Measure 6
Measure 6 would push North Dakota into the third category. Generally,
lawyers nationwide say they think that roughly 50/50 shared parenting is
best for children. They report that their clients with 50/50 parenting
experience less conflict than clients with an
every-other-weekend-and-Wednesday-night-dinner schedule.
Among other advantages, "you don't have a father who is
perpetually angry that he pays all of the bills and seldom sees the kids,"
as several attorneys observed.
Attorneys and psychologists also report much greater involvement by fathers
who had been awarded 50/50 parenting than ones who had been officially
deemed "secondary." "The best kind of parenting is called 'authoritative
parenting,' as distinct from 'permissive parenting,' which is the worst,"
Professor Nielsen noted.
"An authoritative parent sets rules and talks to children
about important things. He is a child's parent, not the child's uncle. For
this to be possible, the children must spend ample time with the father and
have a full range of activities with him.
"When you cut the parenting time down to every other
weekend, there's not an opportunity to be an authoritative parent. It is not
that the dad is a different person. He's the same person with the same
parenting skills, but in a restricted situation."
Despite saying that 50/50 parenting is better for most children, most
lawyers oppose a statutory 50/50 rule and prefer each child's schedule to be
a custom decision. One reason is that these attorneys don't factor in the
cost of legal fees. Maybe a 60/40 schedule is better for Johnny than a 50/50
schedule, but is he better off now that $200,000 has been drained from his
college fund to pay for that fight?
One warning, North Dakota: About a third of Measure 6 is given over to an
escape clause in the event of domestic violence. Alaska added such a clause
to what had been a strict 50/50 system. What happened? "Either there has
been an epidemic of abuse since this statute was amended, or a lot of women
are lying," said Pam Sullivan, a divorce litigator there.
"In about 25 percent of the cases now, the man is alleged to
be a physical or sexual abuser."
Lawyers all over the United States report that domestic violence allegations
now are standard in custody fights, with up to 75 percent of divorce cases
in some states now involving allegations of abuse.
Conclusions
To sum up what we learned from talking to attorneys: Uncertainty drives
litigation. Parents like children. Parents like to make money off children.
The typical U.S. state generates a maximum amount of custody litigation by
making it uncertain who will win a custody lawsuit and by awarding
substantial cash profits, in addition to the enjoyment of time with the
child, to the winner.
In Switzerland and Denmark, custody litigation is greatly reduced by a
presumption that "Mom wins." Legal fees in those countries tend to be less
than 10 percent of what Americans pay for a divorce. But note that 50/50
shared parenting is common in Denmark, despite the "Mom wins" rule. Why?
Child support awards in Denmark are limited to a range of $2,000 to $8,000
per year (compared to a maximum of $25,224 in North Dakota).
Jackie Stebbins, an attorney at Bliss & Stebbins in Bismarck, said "It's
hard for many of us [divorce litigators and judges] to admit that a lot of
these custody battles are really about money, but they are."
After a year of interviewing experts, what's our expert advice for North
Dakota voters? Don't listen to experts! They aren't the ones who have to
live with the consequences of the law. Talk to adults whose childhood was
the subject of custody litigation.
Among us five co-authors, it turns out that one is the child of divorced
parents. Here's her personal perspective: "I am a proponent of the 50/50
custody presumption. The current system forces the parent who does not
receive custody too far to the sidelines. Also, Measure 6 should reduce the
number of custody battles, which are always destructive."
We've prepared a free excerpt from our forthcoming book for Herald readers.
It includes our full North Dakota chapter.

DICTAMEN II ELABORADO PARA LA COMISION EUROPEA Febrero 2009

DICTAMEN II ELABORADO PARA LA COMISION EUROPEA Febrero 2009

PROBLEMÁTICA ACTUAL EN RELACION A LA VULNERACION DE DERECHOS HUMANOS EN ESPAÑA A RAIZ DE LA APROBACION DE LA LEY INTEGRAL DE PROTECCION Y VIOLENCIA SOBRE LA MUJER.

INTRODUCCION       

Desde que se aprobó la LO integral de protección y violencia sobre la mujer (2004), en nuestro país se ha institucionalizado una figura del pasado jurídico, cual es el delito de autor, esto es, hay que pertenecer a un grupo étnico, sexual, cultural, político, religioso o ideológico para ser considerado autor del delito regulado específicamente.

  Así en la Alemania Nazi o en la España Franquista se aprobaron leyes de delitos de autor, tales como la española de Vagos y Maleantes o el Código Penal que castigaba el hecho de pertenecer a un sindicato, o ser homosexual. En la Alemania nazi la cosa fue más lejos ya que se aprobaron leyes que castigaban a las personas por el simple hecho de ser homosexuales o judías, incluyendo a las que pertenecían a sindicatos o partidos ilegalizados. En ambos caos se crearon tribunales (tribunales del pueblo) ad hoc para enjuiciar dichos casos, y es por lo que los padres de nuestra Constitución incluyeron la prohibición de los tribunales de Excepción en nuestro país.

  Dichos Tribunales, al igual que los creados en España recientemente y denominados JVSLM, son dirigidos por jueces especialmente preparados/as a los que se ha asignado una preparación específica, que mas bien puede denominarse más que formación, deformación de género. En los cursos de especialización, sólo se adiestra a jueces y juezas sobre la implantación de medidas de seguridad de las supuestas víctimas, y se les presenta un modelo ideologizado de la ley. No existe un solo punto en los cursos de formación de estos Juzgados sobre garantías constitucionales de los justiciables y de los presuntos agresores hombres. No existe en la Ley integral ninguna referencia a la presunción de inocencia, sino que del conjunto de la ley se trasluce que un hombre por el hecho de ser denunciado, es un presunto culpable que debe demostrar su inocencia. Para ello, se ha establecido que basta la palabra de la supuesta víctima para condenar al supuesto agresor.

  Los protocolos aprobados por el Ministerio del Interior español, vulneran derechos fundamentales, como son el de informar a los detenidos desde el primer momento de sus derechos, sino que los detenidos son encarcelados hasta 72 horas hasta ponerlos a disposición judicial, y muchas veces, en menos de 24 horas tienen un juicio donde pueden ser condenados a mas de dos años de cárcel, sin tener tiempo de poder preparar una defensa. Los abogados/as de oficio que se les asignan no tienen preparación en la defensa de derechos fundamentales, y todo el protocolo de actuación no es más que una burda copia de los protocolos empleados en la Alemania del III Reich en los Tribunales del Pueblo, pero disfrazados de supuestos derechos constitucionales.

  Así, hemos detectado mas de cien casos en un solo mes donde los hombres detenidos fueron interrogados sin presencia letrada (siguiendo directrices de los cursos dados a los cuerpos de seguridad del Estado), y cuando la tenían, los abogados de oficio, nunca informaron a sus defendidos de la posibilidad de pedir la suspensión de juicio por insuficiente tiempo para estudiar el caso. Se nos han quejado abogados/as que sólo dispusieron de diez minutos con el defendido para preparar el juicio y ver la documentación del mismo.

  Lo más dramático de esta situación es la puesta en práctica del mecanismo de la sentencia de conformidad, que es cuando el hombre detenido acepta su culpabilidad y acepta una reducción de pena para librarse de ir a la cárcel. Nos explicamos con un caso real:

  Un panadero es detenido en su trabajo y esposado en público y, durante 72 horas aislado en una celda sin que se le informe de porqué está detenido. A las 72 horas pasa a disposición judicial y se le dice que le van a pedir una condena de tres o cuatro años de cárcel por una denuncia que ha presentado su esposa, pareja o ex mujer, pero que si acepta su culpabilidad, le ponen una pena de solo seis meses y otra de alejamiento menor, y así no va  a la cárcel. Lógicamente el abogado de oficio aconseja aceptar, antes de entrar en un juicio del que no tiene pruebas ni testigos (por falta de tiempo para buscarlos) para DEMOSTRAR la inocencia de cliente. Y ACEPTAN.  Así se están logrando más del 70% de las sentencias condenatorias en España por delitos de malos tratos.

  Estos datos se ocultan por el CGPJ en España y por el Ministerio de Igualdad de forma consciente.

  El CGJP da pocos datos, sobre todo a raíz de la manipulación política de se hacen de los datos por parte de las personas que dirigen el Observatorio de Malos Tratos en dicho Consejo.

  El trasfondo político de estas medias, de estos Juzgados esta latente, ya que el actual gobierno necesita, dentro de su propio partido apoyos de los grupos radicales feministas para poder liderar el proyecto político del PSOE.  Así el Sr. Rodríguez Zapatero ganó las primarias de su partido al Sr. Bono, ya que obtuvo el voto decisivo del Lobby feminista a cambio de contrapartidas políticas.

  Dicho Lobby ha exigido al Gobierno Nacional a colocar a dirigentes del mismo en puesto de gran responsabilidad que otorgan un poder mayúsculo a dicho Lobby, pese a su numero escaso de miembros.

  En nuestro país los presupuestos generales del Estado dependen ahora y en otras legislaturas de apoyos parlamentarios de grupos minoritarios, y eso es lo que ocurre en el propio ejecutivo español, que depende del apoyo de la minoría feminista radical para seguir ostentando en poder del aparato del partido. Este fenómeno, se produjo en el seno del Partido Nazi en la Alemania del III Reich. Los radicales minoritarios lograron hacerse con el poder del aparato político del partido, hasta el punto que aquel que se oponía a ellos, se llegaba a considerar un traidor y un delincuente.

  No debemos olvidar que un país como Alemania de casi cincuenta millones de habitantes, fue dirigida al desastre por menos de 200.000 en 1939. 

1.- VULNERACION DE DERECHOS

  Veamos cómo las leyes aprobadas por el Gobierno del Sr. Rodríguez Zapatero, están vulnerando derechos Civiles, Políticos y Humanos en nuestro país.

  La ley Integral de Violencia de Género, adolece a mi leal entender de los siguientes puntos criticables:

  1.- Su aprobación está basada en una macroencuesta manipulada y falsa, no avalada por Universidad alguna, ni por técnico cualificado alguno, sino que es una encuesta sin autor.

  2.- Crea los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, donde SÓLO SERAN IMPUTADOS Y ENJUICIADOS HOMBRES POR EL HECHO DE SER HOMBRES. Esto es, se crean unos Juzgados excepcionales prohibidos por la Constitución y Tratados Internacionales sobre Derechos Civiles y Políticos como el de New York de las NN.UU.

  3.- Se presume la culpabilidad del denunciado (hombre) por cuanto se aprueban la adopción de medidas cautelares, que pueden llegar a la privación de libertad. Dichas medidas se adoptan sin que el denunciado haya tenido tiempo para preparar su defensa ni obtener pruebas. Vulneración del Derecho a una Tutela Efectiva.

  4.- Las personas enjuiciadas por esta ley sólo podrán ser hombres, lo que vulnera el principio de igualdad de trato ante la ley.

  5.- Las personas detenidas en virtud de protocolos del Ministerio del Interior aprobados como instrucciones, cuando deberían ser aprobados como ley orgánica, por cuanto afectan a la libertad de las personas, decimos pueden ser detenidas sin garantías, y encarceladas cautelarmente hasta 72 horas sin prueba alguna, sólo con la denuncia de una mujer.

  Esta ley favorece las denuncias falsas de ex esposas por venganza contra sus ex maridos, que ven cómo la decisión de divorciarse se convierte en una pesadilla con connotaciones penales y penitenciarias.

  6.- Los hombres no pueden denunciar en base a esta ley, lo que la convierte en una ley que beneficia a una sola parte de la población. Vulnera el art. 14 de la Constitución. 

  7.- Esta ley prevé un mecanismo de juicio rápido que impide al denunciado a recurrir resoluciones judiciales (órdenes de alejamiento u otras medidas) ya que el juicio se celebra antes de que el recurso pueda formularse. Vulneración a una tutela efectiva.

  8.- Esta ley prevé la posibilidad de las sentencias de conformidad y agrava las penas, con el objetivo de lograr más sentencias de conformidad, donde al ciudadano se le amenaza en el escrito de acusación de imponerle una pena muy alta y luego se le rebaja considerablemente con el objeto de obtener una nueva condena a efectos estadísticos. 

  9.- Existen mecanismos procesales que hacen que estas denuncias basadas en esta ley puedan alargarse en el tiempo hasta más de dos años su enjuiciamiento, lo que provoca que un ciudadano este todo ese tiempo privado de sus derechos, sin que exista mecanismo indemnizatorio alguno en caso de que sea declarado inocente.

  10.- El número de hombres declarados inocentes o simplemente de casos que se archivan es tan alto, que está produciendo graves daños físicos y psíquicos, así como económicos a las personas que no son condenadas.  Se vulnera sí el Tratado Internacional contra la Tortura y otros Tratos Degradantes.

  11.- Se está vulnerando los tratados internacionales de Derechos de la Infancia, ya que en aplicación de esta ley de forma sistemática se está impidiendo a miles de niños y niñas de nuestro país a tener contacto con sus papás, por el simple hecho de ser denunciados.

 

  12.- Por último, esta ley vulnera nuestro propio código penal y tratados internacionales firmados por España en sede de NNUU, en el sentido que su aprobación representa en sí misma un delito internacional de lesa humanidad, según la propia definición que da de dicho delito el Tratado de Constitución de la Corte Penal Internacional, y del que se hace eco nuestro Código Penal.

  Código Penal, Artículo 607 bis.—1. Son reos de delitos de lesa humanidad quienes cometan los hechos previstos en el apartado siguiente como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o contra una parte de ella.

En todo caso, se considerará delito de lesa humanidad la comisión de tales hechos:

1.º Por razón de la pertenencia de la víctima a un grupo o colectivo perseguido por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional.

2.º En el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen.

 

2.- DATOS DEL CGPJ (ESCASOS)

  Como ya hemos dicho los datos que aporta el CGPJ son escasos, sobre todo en los últimos meses que han tenido repercusión mediática hombres que han denunciado que fueron acusados en falso por malos tratos. Nos Referimos al uso y abuso de la denuncia falsa de malos tratos en España. Para evitar que se conozca la verdad de este fenómeno, la Ministra de Igualdad junto con su delegado para la Violencia de Genero y con personas que llevan el observatorio de malos tratos del CGPJ, han decidido silenciar el número de sentencias absolutorias y de casos archivados en los últimos meses, así que los datos que poseemos son escasos y pasados de moda, aunque fácilmente extrapolables.

  Veamos según memoria del CGPJ:

Este cuadro es un cuadro estadístico del tercer trimestre de 2007, ultimo del que el Consejo ha facilitado estos datos explícitos.

  Se ve claramente que las denuncias fueron más de 32.000, y solo fueron condenados algo más de 4.000 hombres, en muchos casos, son hombres que reiteran su delito. Esto es, que sólo han sido condenados el 12 por ciento de los HOMBRES DENUNCIADOS. Pero no debemos olvidar que en este número, un alto porcentaje fueron condenados bajo coacción del estado de ser condenados a largas penas y firmaron una sentencia de conformidad.

  Veamos datos del 2006 que si poseemos al completo:

  En el año 2006 completo hubo 77.556 denuncias, de los que sólo casi 46.000 llegaron a juicio. FUERON CONDENDOS TAN SOLO 7.904 HOMBRES. Esto es, un DIEZ POR CIENTO DE LAS DENUNCIAS. Reiteramos nuestra apreciación anterior sobre las sentencias de conformidad.

  ¿Quién esta costeando el 90 % de denuncias y recursos que usan en ellas que luego resultan no servir para nada?

  ¿Quién indemniza a cerca de 70.000 ciudadanos españoles de ser denunciados de un delito tan grave?

  ¿Para qué crear tantos juzgados y servicios públicos especializados a delitos que representan menos de la mitad de los delitos cometidos por menores en nuestro país?

  Sevilla agosto de 2009.

Fdo. JL Sariego Abogado de Familia

sentencia contra plan de igualdad de 3.626.344.314 euros, Sólo en Andalucía.

SENTENCIA  Nº 2773/2012

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO   DE MÁLAGA

Procedimiento Ordinario nº: 1429/2010 ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

DOÑA MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ DOÑA. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

D. JOSÉ BAENA TENA

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

En la Ciudad de Málaga a 8 de noviembre de 201

ILMO.  COLEGIO  DE  PROCURADORES.

f   f    DIC.  2012

NOTIFICACION

L  PROCURADOR

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en  Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 1429/2010, interpuesto por la ASOCIACIÓN DE MADRES Y PADRES POR COPARENTALIDAD DE ALMERÍA,   representada por el

Procurador D. Francisco Lima Montero, contra la CONSEJERÍA PARA LA IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL, representada por la Sra. Letrada de la Junta de Andalucía.

Ha sido Ponente la lima. Sra. Magistrada Doña ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES  DE HECHO

PRIMERO.-        Por     la    ASOCIACIÓN      DE    MADRES      Y     PADRES     POR

COPARENTALIDAD DE ALMERÍA, se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo

contra "Acuerdo de 19 de enero de 201O del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía por el que se aprueba el 1 Plan Estratégico para la Igualdad de Mujeres y Hombres en Andalucía 2010-2013",  registrándose el Recurso con el número 1429/2010 .

SEGUNDO.- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

TERCERO.- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda .

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

FUNDAMENTOS  JURÍDICOS

PRIMERO.- Se impugna en el presente Recurso Contencioso Administrativo por la representación procesal de la Asociación de Madres y Padres por la Coparentalidad de Almería, inscrita como asociación sin ánimo de lucro en Almería con el número 4-1-4080 , con domicilio en calle Mercado 16 (1°-A) 04770 de Adra (Almería), el Acuerdo de 19 de enero de 201O del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía por el que se aprueba el 1 Plan Estratégico para la Igualdad de Mujeres y Hombres en Andalucía 2010-2013, publicado en el BOJA de 16 de febrero de 201O

La pretensión que se ejercita es el dictado de sentencia por la que declare que el Plan que se recurre es nulo de pleno derecho (art. 62 LPAC) en relación a los artículos 86 y ss. de la misma ley, y en última instancia, que el Plan que se recurre vulnera el principio constitucional de neutralidad de los poderes públicos, y vulneración de la Ley Orgánica de Igualdad, así como la vulneración generalizada de los preceptos constitucionales de los artículos 14, 38, 3, 7, 1O, 16.1y27.2 de la CE, así como acuerde lo demás procedente en

Derecho.

Por la Letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que legalmente ostenta de la Administración Autonómica demandada, se solicita sentencia por la que se desestime la demanda confirmando el acto administrativo recurrido y condenando en costas a la parte actora .

SEGUNDO.- Comienza la demanda denunciando que "e/ Plan de Igualdad que se recurre está viciado desde el primer momento, ya que cuando se acuerda el 3 de julio de 2009, por el Instituto de la Mujer dar trámite de audiencia de dicho plan a entidades que representen a Ja ciudadanía, como puede verse y comprobarse, sólo lo notifican a entidades conformadas por asociaciones por mujeres (que vulneran en sus estatutos el art. 14 de la Constitución por cuanto prohíben el acceso de hombre a dichas  entidades)."

En resumen entiende la actora que con ello "comienza el estudio del Plan vulnerándose la Disposición Adicional Primera de Ja LO 312007 de 22 de marzo que nos dice que ' los efectos de esta Ley, se entenderá por composición equilibrada la presencia de mujeres y hombres de forma que, en el conjunto a que se refiera, las personas de cada sexo no superen el sesenta por ciento ni sean menos del cuarenta por ciento" esto es, que la propia convocatoria de audiencia pública , ya se vulnera el art. 14 de la CE. Y la Ley de Igualdad Nacional. Esto es, deja al margen de la participación a entidades de todo tipo y sobre todo a las que pudieran representar amás de la mitad de la población andaluza (Todos los hombres y muchas mujeres no afines ideológicamente al partido político que dirige Ja política de igualdad en Andalucía).

Asimismo vulnera el plan en su conjunto la Ley Orgánica 312007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

Aunque después especifica que "esta parte habiendo conocido por anuncios la existencia de dicho proyecto , formuló las alegaciones que estimó oportunas y que damos por reproducidas y que constan en el expediente".

Reconoce la actora que "el motivo de este recurso no es tanto (que también) el por qué no se han admitido determinadas alegaciones de esta parte , sino que va contra el Plan en su conjunto, máxime cuando se considera que no es el cauce legal adecuado

para implantar e implementar la igualdad entre hombres y mujeres en nuestra sociedad.

En todo caso, entiende esta parle que el Plan  de Igualdad no ha seguido /as normas establecidas por Ja Ley 30192 de Régimen Jurídico de /as Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ya que se han saltado /os trámites del arl. 89 de  esta  misma ley.

Y ello porque dicho precepto establece que "La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas /as cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo".

Así pues para la actora "La comparecencia en el trámite de información pública no otorga, por sí misma, la condición de interesado. No obstante, quienes presenten alegaciones u observaciones en este trámite tienen derecho a obtener de la Administración una respuesta razonada, que podrá ser común para todas aquellas alegaciones  que planteen  cuestiones sustancialmente  iguales.

Pues en todo en el expediente, no se ha cursado ni una so/a respuesta de la administración a ninguna de las entidades que han formalizado alegaciones, incluida Ja asociación  que representamos."

A ello responde la demandada que "nos encontramos ante una Disposición de carácter general a cuya tramitación no son aplicables /os arl. 68 y ss. de la Ley 30192, sino el arl. 45 de la Ley del Gobierno de Ja Junta de Andalucía, a cuyo procedimiento se somete íntegramente Ja disposición en cuestión."

Y añade que:

"Al hilo del mismo argumento, y dado que de contrario se afirma igualmente que se ha vulnerado el procedimiento por no haberse dado audiencia a la asociación recurrente, hemos de recordar la doctrina de nuestro Tribunal Supremo al respecto (elaborada en relación a /os preceptos estatales a /os que se ajusta plenamente Ja normativa autonómica): "el trámite audiencia a que se refiere el arl. 24.1.c) de la Ley 5011997, de 27 de noviembre (RCL 1997, 2817) no resulta preceptivo respecto de las organizaciones asociaciones de carácter voluntario, según reiterada jurisprudencia. Así esta Sala ha declarado en /as sentencias de 11 de mavo (RJ 2004, 3948), 21 22 de junio de 2004 (RJ 2004, 5064) acogiendo la doctrina expresada en las precedentes sentencias de 22 de enero de 1998 (RJ 1998, 916), 13 de noviembre de 2000 (RJ 2001, 65), 24 de octubre de

2001(RJ2001. 8623) v23 (RJ 2003. 7608) v26 de septiembre de 2003 (RJ 2003. 8105), que el trámite de audiencia ha de calificarse como participación funcional en la elaboración de disposiciones de carácter general "preceptivamente impuesta" y que "requiere en el órgano que instruye una actividad configurada técnicamente como carga, concretada en la llamada de las organizaciones y asociaciones que necesariamente deben ser convocadas pues, en otro caso, el procedimiento podría quedar viciado o incluso la disposición resultante podría estar incursa en nulidad ", debiendo distinguir que la audiencia es preceptiva para Asociaciones que no sean de carácter voluntario, pero no cuando se trata. de asociaciones voluntarias de naturaleza privada , que, aunque estén reconocidas por Ja

Ley " la representación a que aquel precepto se refiere, pues es este criterio el que traduce

con mayor fidelidad el ámbito subjetivo de aquel precepto.

Por otro lado, del referido artículo 24. 1 de la Ley del Gobierno (RCL 1997, 2817) antes citada, se infiere, que las consultas que no sean preceptivas se solicitarán si "se estiman convenientes ", dejando por tanto cierta discrecionalidad a Ja Administración para solicitarlas o no; porque , como también tenemos dicho, ese trámite para audiencia no puede transformarse en una intervención en el proceso de elaboración reglamentaria que haga a quien se concede, copartícipe de una potestad que constitucionalmente sólo corresponde al Gobierno (S. 21-6-2004 , (RJ 2004, 3688) ) . (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008, RJ 20091207).

A mayor abundamiento, el Plan impugnado fue sometido a información pública (folio 1 y ss del primer tomo del expediente), trámite durante el cual la parte actora formuló las alegaciones que tuvo por convenientes (folios 94 y ss., del expediente), alegaciones que, no siendo aplicable el art. 89 de la ley 30192 en el que se fundamente la demanda, no tienen que ser objeto de contestación alguna.

Pues bien, en relación con el defecto denunciado en primer término la actora no ha sufrido indefensión ya que reconoce haber presentado alegaciones al conocer por anuncios el proyecto de la Junta, lo que prueba que estuvo suficientemente publicitado ya que cualquier persona o asociación que se sintiera concernido , además de tener noticia del mismo pudo personarse en el expediente y efectuar alegaciones en el mismo. También ha de tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Supremo, distinguiendo que se trate de asociaciones o personas muy cualificadas como por ejemplo ha ocurrido en el supuesto de un sindicato (STS de 24 de noviembre de 2009) en el que se privatizaban

varios ámbitos de actuación de la Administración Autonómica andaluza y aquél asume la defensa de los funcionarios  de la Administración. Pero en caso de asociaciones puramente voluntarias cuyo interés es bastante más difuso ya que el objeto de este recurso puede afectar no exclusivamente a un colectivo sino a los ciudadanos en general, lo normal es aplicar la doctrina reiterada del Tribunal Supremo contenida en Sentencias como la de 5 de julio de 2005 conforme a la cual STS, Contencioso sección 4 del 05 de Julio del 2005, Recurso:  166/2003

PRIMERO.- Se invoca en primer  lugar por la parte recurrente, como motivo de nulidad del Real Decreto 127712003 impugnado, un defecto formal en la elaboración del mismo consistente en la omisión del trámite de audiencia previsto en el art. 24 de la Ley 501199 7 respecto de dicha Sociedad y otras sociedades científicas médicas, con discriminación respecto de la Sociedad Española de Nutrición Parental y Entera/ que fue expresamente oída, incurriendo en la causa de nulidad establecida en el art. 62.1.e) de la Ley 30192.

Lo primero que debe significarse, como se señala por la representación de la Administración demandada, es que el motivo de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 62.1.e) de la Ley 30192, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se refiere a los actos administrativos y no a las disposiciones generales, cuya nulidad de pleno derecho se regula en el número 2 de dicho art. 62 , al que deben entenderse remitidas las alegaciones formuladas por la parte .

En segundo lugar y por lo que se refiere a la exigencia legal del trámite de audiencia en la elaboración de disposiciones generales, el 105, apartado a), de la Constitución, establece que: "la ley regulará la audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten", precepto desarrollado en el artículo 24. 1.c) de la Ley 5011997, de 27 de noviembre , de Organización, Competencia y Funcionamiento del Gobierno , según el cual: "elaborado el texto de una disposición que afecte a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, se les dará audiencia durante un plazo razonable y no inferior a quince días hábiles, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición".

En cuanto al alcance de tal previsión legal, esta Sala ha declarado en las sentencias de 11 de mayo, 21y22 de junio de 2004 acogiendo la doctrina expresada en las precedentes sentencias de 22 de enero de 1998, 13 de noviembre de 2000, 24 de octubre de 2001 y 23 y 26 de septiembre de 2003 , que el trámite de audiencia ha de calificarse como participación funcional en la elaboración de disposiciones de carácter general "preceptivamente impuesta" y que "requiere en el órgano que instruye una actividad configurada técnicamente como carga, concretada en la llamada de las organizaciones y asociaciones que necesariamente deben ser convocadas pues, en otro caso, el procedimiento podría quedar viciado o incluso la disposición resultante podría estar incursa en nulidad", debiendo distinguir que la audiencia es preceptiva para Asociaciones que no sean de carácter voluntario, pero no cuando se trata, de asociaciones voluntarias de naturaleza privada, que, aunque estén reconocidas por la Ley, no ostentan "por Ley" la representación a que aquel precepto se refiere, pues es este criterio el que traduce con mayor fidelidad el ámbito subjetivo de aquel precepto.

Por otro lado, del referido artículo 24. 1 de la Ley del Gobierno antes citada , se infiere, que las consultas que no sean preceptivas se solicitarán si "se estiman convenientes", dejando por tanto cierta discrecionalidad a la  Administración para solicitarlas o no; porque, como también tenemos dicho, ese trámite para audiencia no puede transformarse en una intervención en el proceso de elaboración reglamentaria que haga a quien se concede, copartícipe de una potestad que constitucionalmente sólo corresponde al Gobierno ( S. 21-6-2004).

Pues bien, desde estas consideraciones generales, lo primero que se advierte en este caso, es que en la elaboración del Real Decreto 127712003 impugnado, no sólo se ha dado trámite de audiencia a las organizaciones y asociaciones que  necesariamente debían ser emplazadas al efecto sino que se ha incluido la audiencia de un considerable número de asociaciones de carácter voluntario, como resulta de los folios 216 y siguientes del expediente, en los que se recoge más de una decena de notificaciones al respecto, incluyendo varias federaciones -entre  ellas la de Asociaciones Científico-Médicas (FACME)- que integran cada una un importante número de asociaciones, habiéndose oído igualmente a las Comunidades Autónomas, a pesar de no contemplarse específicamente tal exigencia, como expresamente se indicaba en el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia que figura a los folios 176 y siguientes del expediente, por lo que objetivamente no se advierte la infracción de los indicados  preceptos,  al haberse cumplido  ampliamente  con dicho trámite.

Subjetivamente, la Sociedad recurrente constituye una asociación de carácter voluntario, como resulta de sus estatutos acompañados a las actuaciones y , consiguientemente, su participación o audiencia en el trámite de elaboración del Real Decreto impugnado no resulta legalmente exigible y, por lo tanto, su falta de audiencia no constituiría un defecto formal o de procedimiento que vicie de nulidad la norma impugnada.

Tampoco puede prosperar la alegación de discriminación respecto de la SENPE, que ha sido expresamente oída, pues no puede olvidarse: que se trata de una intervención facultativa propiciada por la Administración y no de una exigencia legal y, por lo tanto , no supone el reconocimiento de un derecho que pueda ser invocado como infringido; que como hemos señalado antes, la Administración goza de cierta discrecionalidad para solicitarla, que incluye la determinación de las asociaciones a las que se extiende la intervención o audiencia, dado que no responde a una exigencia legal ni ha de comprender necesariamente todas las asociaciones existentes, lo que supondría alterar el carácter de dicha intervención; que en estas circunstancias el respeto del principio de igualdad supone que el ejercicio de tales facultades por la Administración sea proporcionado con las finalidades perseguidas y se eviten diferencias de trato injustificadas o carentes de fundamentación objetiva y razonable; que no puede pretenderse a su amparo imponer la obligación de audiencia a todas las asociaciones , aun voluntarias, por el hecho de haberse oído a una de ellas, que es el resultado a que se llegaría de seguir el planteamiento de la recurrente ; que en este caso no se justifica ni aprecia que el ejercicio de sus facultades por la Administración al determinar las asociaciones a las que se ha abierto el trámite de audiencia sea desproporcionado en general y tampoco, en particular, respecto de asociaciones relativas a nutrición y dietética, limitándose la recurrente a invocar discriminación por el sólo hecho de que otra asociación hubiera sido oída, lo que no puede compartirse por lo ya expuesto sobre el carácter facultativo de tal audiencia y la no exigibilidad de que el trámite se extienda a todas las asociaciones voluntarias existentes; y, finalmente, que en este caso el trámite de audiencia se ha concedido a ambas asociaciones, la recurrente y la citada por la misma , como pone de manifiesto la representación de la Administración al señalar que: mientras la recurrente pertenece a la FACME (a la que se dio trámite de audiencia), la referida SENPE no estaba integrada en dicha Federación de asociaciones, lo que justifica su emplazamiento individualizado y con ello la distinta forma de propiciar su audiencia .

Finalmente, la referencia que en este motivo formal de impugnación se efectúa a la Resolución del Consejo de Europa de 12 de noviembre de 2003, sobre Alimentación y Atención Nutricional en Hospitales y la recomendación de que la valoración y tratamiento nutricional sea efectuada por médicos especializados en nutrición, no tiene ningún efecto o incidencia sobre el trámite de audiencia, salvo la afirmación de que siendo los médicos especialistas en Endocrinología y Nutrición lo únicos especializados en la materia no se les ha oído de forma inmotivada e incomprensible, afirmación que no puede compartirse cuando la propia parte reconoce y así consta en el expediente la audiencia del Consejo General de Colegios de Médicos, organización colegial que incluye tales médicos especialistas y cuya representatividad ni siquiera se pone en duda por la parte.

Por todo ello, este motivo formal de impugnación del Real Decreto 127712003 debe desestimarse.

Igualmente la Sentencia de 31 de enero del año en curso viene a determinar lo que sigue: (STS, Contencioso sección 3 del 31 de Enero del 2012)

Recurso:  452/201 O:

Asimismo , debe recordarse que, en referencia a la infracción del artículo 105 a) de Ja Constitución , que establece que: «La ley regulará la audiencia de Jos ciudadanos , directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten» , desarrollado en el artículo 24 de la Ley 5011.997, de 27 de Noviembre, del Gobierno, que dispone en su apartado 1.c), párrafo primero, que: "Elaborado el texto de una disposición que afecte a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos , se  les dará audiencia durante un plazo razonable y no inferior a quince días hábiles , directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la  ley  que  los  agrupen  o  los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición", esta Sala ha declarado en Ja sentencia de 21 de junio de 2004 (RC 7012000) acogiendo la doctrina expresada en las precedentes sentencias de 22 de enero de 1998, 13 de noviembre de 2000 , 24 de octubre de 2001 y  23 y26 de septiembre de 2003, que  el trámite de audiencia ha de calificarse como participación funcional en la elaboración de disposiciones de carácter general "preceptivamente impuesta" y que  "requiere  en  el órgano que instruye una actividad configurada técnicamente como carga , concretada en la llamada de las organizaciones y asociaciones que necesariamente deben ser convocadas pues,  en  otro  caso,  el  procedimiento   podría  quedar   viciado   o  incluso  la  disposición

resultante podría estar incursa en nulidad", debiendo distinguir que la audiencia es preceptiva para Asociaciones que no sean de carácter voluntario, pero no cuando se trata de asociaciones voluntarias de naturaleza privada, que, aunque estén reconocidas por la Ley, no ostentan "por Ley" la representación a que aquel precepto se refiere, pues es este criterio el que traduce con mayor fidelidad el ámbito subjetivo de aquel precepto.

Y en el mismo sentido la Sentencia de 13 de octubre de 2011 y la de 8 de mayo de 2009 llegando esta última a concretar aún mas cuando expresa en su F. Jco . Quinto que: (STS, Contencioso sección 4 del 13 de Octubre del 2011 ,Recurso 304/201 O):

"De la jurisprudencia  de esta Sala que esgrime el Sr. Abogado del Estado acerca de

que el trámite de audiencia se exige con exclusividad en relación con las entidades que como dice el precepto , artículo 24. 1.c) de la Ley del Gobierno , "por ley ostenten la representación o defensa de intereses de carácter general o corporativo, habiéndose llegado a diferenciar entre las entidades de afiliación obligatoria y las que responden a un principio de libre asociación para excluir la exigencia del precepto legal en el caso de las últimas" es exponente la sentencia de 241412004 , recurso de casación nº 114412001 .

Y este criterio resulta con toda claridad de la STS de 1011012005, recurso nº 6912003 , que se inspira en otras anteriores que cita, y que expresa que se debe "distinguir que la audiencia es preceptiva para Asociaciones que no sean de carácter voluntario, pero no cuando se trata, de asociaciones voluntarias de naturaleza privada , que, aunque estén reconocidas por la Ley, no ostentan "por Ley" la representación a que aquel precepto se refiere, pues es este criterio el que traduce con mayor fidelidad el ámbito subjetivo de aquel precepto".

Sin embargo, no son escasas las sentencias de esta misma Sala del Tribunal Supremo que matizan esa jurisprudencia. Así la sentencia de 6 de octubre de 2005, recurso de casación nº 3112003 , afirma que "las (asociaciones voluntarias) que personándose en el procedimiento invoquen -y pertenezca a su ámbito socialmente legítimo- que Ja disposición por su objeto afecta a intereses directos, a cuya defensa se ordene la asociación, podrán comparecer en el expediente y en él tener la participación y garantía que es propia de la audiencia articulada en Jos arts. 105. a) de Ja C.E. y 130. 4 de la L.P.A ". En idéntico sentido se manifiesta la STS de 121612008 recurso de casación nº 321512004 . Y en esta misma posición se sitúa entre otras varias la STS de 311512004, recurso de casación nº 155711999 cuando manifiesta "que, es verdad, (que) las recurrentes   son   asociaciones   voluntarias   que  no   tienen   conferida  por   la  Ley  la

representación de intereses generales. No obstante, los suyos, se ven directamente afectados por el Decreto impugnado. Y aunque, ciertamente , estas entidades surgen al amparo del artículo 22 de la Constitución, no puede desconocerse que, como a los sindicatos, su artículo 7 les atribuye una especial posición y que la participación en el proceso de formación de los reglamentos es una forma cualificada de hacer valer Jos intereses que representan". A lo que añade que "no debe suponer especial dificultad para la Administración autonómica (en ese caso) conocer cuáles son las entidades que tienen, no un interés cualquiera, sino uno especial y directo en la materia objeto de regulación, como ocurre con las formadas por quienes se dedican a prestar privadamente un servicio de evidente interés público".

Cierto es que también resalta la demandante que las únicas asociaciones a las que se le ha dado el trámite se hallan constituidas exclusivamente por mujeres lo que en su opinión infringe el principio de igualdad al ser colectivos que excluyen la participación de los ciudadanos de sexo contrario.

Sin embargo la elección de las asociaciones o personas a quienes debe dar traslado la Administración en el proceso de formación de una disposición como la de autos, como se ha dicho ya, debe ser facultativa y puede ser que aquélla considerase mas interesadas en el Plan Estratégico de autos a las mujeres, dado que no cabe desconocer que han sido las mujeres el grupo victima de tratos discriminatorios.

Y, por otro lado, no pueden considerarse infractoras al principio constitucional de igualdad consagrado en el art. 14 CE aquellas asociaciones de naturaleza puramente privadas destinadas exclusivamente a personas de uno u otro sexo, o a niños o a ancianos o a profesionales del metal. .. o, en definitiva, a colectivos concretos de la sociedad que tratan de defender sus propios y singulares intereses puesto que el comportamiento y decisiones que toma una asociación puramente privada no puede ser analizada desde una perspectiva esencialmente pública. Como dijo el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de febrero de 1996 las normas que rigen para la actuación del Estado o de los poderes públicos en general no pueden aplicarse , ni siquiera por analogía , a las relaciones puramente civiles, ni dentro de ellas, al derecho de asociaciones en el que los asociados se dan una norma estatutaria o se adhieren a ella de un modo voluntario.

De este modo el principio de igualdad ante la ley (art. 14 CE) no es aplicable a las relaciones entre particulares; pues aplicar tajantemente  este principio hasta sus últimas

consecuencias podría llevar a la desaparición de las libertades, la Iglesia, por ejemplo podría convertirse en organización ilegal.

La función del derecho de asociación en un Estado de Derecho es permitir la realización personal de los individuos, el libre desarrollo de su personalidad, siendo instrumentos para que el pluralismo social se exprese eficazmente.

Por tanto contenido esencial del derecho de asociación es el derecho de auto­ organización de las asociaciones o libertad de sus miembros para regular sus relaciones y organizarse libremente, elegir sus fines o los medios que emplearan para conseguirlos etc ..., aunque, naturalmente, como cualquier otra libertad la de asociación ha de tener sus límites, no pudiendo ser contrarios al orden público constitucional , a la ley ni a la moral Así no podrán constituirse asociaciones atentatorias a la dignidad humana, como por ejemplo las que rechazaron a asociados por razón de su raza.

En el caso de asociaciones de mujeres que defienden la dignidad de la mujer y la igualdad de derechos entre mujeres y hombres podrían no ser constitucionales si el rechazo a los hombres implicase un juicio de valor peyorativo sobre la menor dignidad del hombre respecto de la mujer o viceversa en el caso de asociaciones exclusivamente masculinas. Salvo que se trate de aquellas asociaciones que ostentan una posición privilegiad frente al poder público. Así el ATC de 20 de septiembre de 2001 viene a indicar que :

"DJ 2001190915 Tribunal Constitucional, sec. 1ª, A 20-9-2001, nº 25412001, rec. 120912001 el derecho a asociarse conlleva sin duda la potestad auto organizatoria de las asociaciones privadas, libre en principio de injerencias del poder público (SSTC 21811988,

24411991, 18511993 y 5611995, por todas), pero debiendo precisarse que el ejercicio de esa potestad no puede suponer en ningún caso la lesión de derechos fundamentales de terceros.

En efecto, es doctrina reiterada de este Tribunal que los derechos fundamentales

no son derechos absolutos e ilimitados . Por el contrario, su ejercicio está sujeto tanto a límites establecidos directamente en la propia Constitución como a otros que puedan fijarse  para  proteger  o  preservar  otros  derechos  fundamentales,  valores  o  bienes

constitucionalmente protegidos o intereses constitucionalmente relevantes (entre otras muchas,  SSTC 1111981,211982, 9111983, 2211984,  11011984,  7711985,  15911986,

12011990, 18111990 y 14311994). Así lo hemos proclamado de manera expresa respecto

del derecho de asociación en la STC 10411999, de 14 dejunio , en donde afirmamos (FJ 2) que:

"El reconocimiento constitucional del derecho de asociación supone así Ja confirmación -y subsiguiente garantía- de la libertad que tienen Jos ciudadanos para fundar y participar en asociaciones. Ese derecho a asociarse se plasma no sólo  en  la  libre elección de los fines asociativos, sino también en Ja disponibilidad  de  organizarse libremente , sin otro tipo de condicionamientos que los dimanantes de Jos límites mismos que  al efecto  prevea  el ordenamiento jurídico.

El aspecto central de Ja libertad de asociación va a situarse, por tanto, en Ja amplitud y extensión de esos límites, en función de los cuales se concretará la efectividad del derecho y el alcance de la libertad consustancial a su ejercicio.

Por ello, esa libertad de asociación , calificada como derecho fundamental en Ja Constitución, dotado como tal de una más intensa protección previa y no posterior , no tiene carácter absoluto y colinda con los demás derechos de la misma índole y los derechos de los demás, teniendo como horizonte último el Código Penal EDL 1995116398 , en cuya virtud las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito serán ilegales , según advierte al respecto el párrafo segundo del precepto constitucional invocado al principio . Ahora bien, el primer límite intrínseco de este derecho Jo marca el principio de legalidad, en cuya virtud los Estatutos sociales, como ejercicio de la potestad de autonomía, han de acomodarse no sólo a la Constitución, sino también a las Leyes que, respetando el contenido esencial de tal derecho lo desarrollen o lo regulen".

De conformidad con esta doctrina no puede ampararse en la autonomía de Ja voluntad de las asociaciones privadas una decisión como la enjuiciada en las Sentencias recurridas en amparo, consistente en denegar u obstaculizar el ingreso a la Comunidad de Pescadores por razón de sexo, cuando esta Comunidad ocupa una posición privilegiada , al tener reconocida por el poder público la explotación económica en exclusiva de un dominio público , las aguas de Ja Albufera y su riqueza piscícola , de modo que sólo se puede ejercer la actividad pesquera en ese Jugar si se es miembro de dicha Comunidad ."

De ahí que no habiéndose acreditado la inconstitucionalidad de las asociaciones que fueron llamadas por la Junta de Andalucía al trámite de alegaciones cabe desestimar también esta alegación al no haberse acreditado tampoco en aquellas una posición de dominio o privilegio que suponga una discriminación efectiva para las personas de sexo distinto

TERCERO.-     Indudablemente y como no podía ser de otra manera el Tribunal Supremo debe servirnos de guía en supuestos como el que ahora nos ocupa.

Y en su Sentencia de 24 de septiembre de 2008 ha tenido ocasión de analizar y resolver el recurso contra otro Plan muy semejante "El Plan para la Igualdad de Género del Estado" aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de marzo de 2005.

En esa Sentencia, F. Jco. Segundo, el Alto Tribunal expresa lo siguiente:

"SEGUNDO.- La cuestión previa que ha de abordarse para decidirla impugnación que plantea el recurrente es el alcance o significación que ha de atribuirse a ese Plan para la igualdad de género en la Administración General del Estado que es aquí objeto de polémica.

Así lo viene hacer la Abogacía del Estado que, ya debe avanzarse, acierta en la calificación que otorga al Plan y en las consecuencias que de ello deriva sobre lo infundada que es la impugnación planteada por la parte recurrente.

La lectura completa del Plan lo que pone de manifiesto es la definición de unos objetivos generales para dar efectividad real al principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución (CE) y erradicar por completo la situación de discriminación de las mujeres en las Administraciones públicas (así lo proclama su preámbulo), como también la definición de todo un complejo de medidas dirigidas a lograr esa principal meta.

Estas medidas son las siguientes:

"1.. Medidas para promover la igualdad de género en el acceso al empleo público

2.    Medidas para favorecer la promoción profesional de las empleadas públicas

3.     Medidas para la conciliación de la vida, personal, familiar y laboral de  las personas que trabajan en la Administración  General del Estado

4.   Medidas contra la violencia de género en la Administración General del Estado

5. Iniciativas para promover el valor de la igualdad de género en la Administración General del Estado

6. Medidas de estudio y evaluación de la trayectoria profesional por sexo de los empleados públicos y desarrollo del principio de igualdad de género

7.  Medidas  dirigidas  al  sistema  estadístico  y  de  información  relacionado  con

políticas de género".

Y por lo que se refiere a la definición que de estas medidas hace el Plan, la lectura de su anexo donde figuran lo que revela, como destaca a Abogacía del Estado, son instrucciones  de  carácter  genérico  cuya  concreción  y  aplicación  práctica  requerirá  la

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aprobación de las correspondientes disposiciones generales o, en su caso, de actuaciones administrativas  concretas.

La primera consecuencia que se deriva de Jo que acaba de exponerse es, por tanto, que la Abogacía del Estado acierta cuando sostiene que el Plan debe enmarcarse dentro de las funciones de dirección política que el artículo 97 CE asigna al Gobierno y, con este punto de partida, razona que su controljurisdiccional deberá circunscribirse a determinar si el Gobierno con dicho Plan ha rebasado algún límite legal en el ejercicio de esa su función de dirección política."

Y continúa el Fundamento Jurídico Tercero de la siguiente manera : "TERCERO.­ Delimitado el litigio en los términos que han quedado expuestos, lo que debe resolverse es si el contenido de dicho Plan permite constatar el quebrantamiento de algún límite legal que deba conducir a declarar que el Gobierno ha desarrollado indebidamente su función de dirección política. La respuesta tiene que ser negativa por todo Jo que explica a continuación.

Lo primero que debe subrayarse es que la finalidad del Plan tiene un claro amparo constitucional , ya que  todo  lo  que  en  él  se  define  está  en  línea  con  el  principio de igualdad del artículo 14 CE y también con el mandato a los poderes públicos de una acción efectiva para lograr dicha igualdad que se contiene en el artículo 9.2 del mismo texto constitucional .

Junto  a lo que antecede,  ha de ponerse  de manifiesto , como también  hace la

Abogacía del Estado, Jo siguiente: que la mayoría de las medidas, al margen de su significación de mera directriz y no de decisión concreta directamente aplicable, lo que exteriorizarán   cuando se lleven a Ja práctica serán soluciones de organización administrativa encuadrables en las exclusiones que respecto de la negociación obligatoria establece el artículo 34. 1 de la Ley 911987; y tampoco Ja parte recurrente ha identificado en qué medida esas previsiones genéricas del Plan afectarán a las condiciones económicas, de jornada  u otras de prestación de servicio de los funcionarios públicos.

A Jo que se debe añadir que el propio Plan se preocupa de no eludir la negociación cuando pueda resultar necesaria , pues así Jo hace, en sus apartados 3.1 y 3.2, para determinados actos futuros que puedan ser adoptados con Ja finalidad de plasmar alguna de esas medidas sólo genéricamente enunciadas. "

CUARTO.- Indudablemente el Plan de que tratamos transluce un fondo muy

ideologizado y cuenta con un  presupuesto millonario que habrá que controlar sus aplicaciones efectivas a fin de que en las inversiones o subvenciones que se realicen no se incurra en desviación de poder o arbitrariedad ni se favorezca a las mujeres en ámbitos o aspectos que no necesiten de protección en orden a una efectiva igualdad de género que, realmente , parece que en el siglo XXI y en nuestro contexto es mas una realidad, en términos generales, que un objetivo a alcanzar y que las mujeres han alcanzado o podido alcanzar un nivel igualitario al de los hombres.

Ahora bien, en abstracto, no puede decirse que los objetivos que persigue vulnere "per se" el principio constitucional de neutralidad de los poderes públicos ni que se vulneren de forma general los preceptos que se citan de la CE.

De otra parte una sobreprotección de las mujeres como si  realmente fueron de menores derechos, más vulnerables o mas necesitadas de protección podría conllevar efectos indeseables porque lo que, entiende la Sala, debe favorecerse en el apoyo a tanto a mujeres como a hombre en aquellos sectores en que se diferencie por razón del sexo y en los que exista cualquier género de discriminación.

Y en este sentido, insistimos, lo que habrá que controlar es la asignación efectiva de dotaciones presupuestarias a proyectos que realmente no sean necesarios o no merezcan una atención económica pública, y en su caso denunciar la extralimitación , abuso  o desviación de poder que puedan suponer.

Es decir, los poderes públicos deberán, responsablemente, gestionar esos fondos generosos con que se dote el Plan a fin de que se logren cumplir con eficacia el Principio Constitucional de Igualdad (art. 14 CE).

Indudablemente alguna de las medidas contenidas en el plan resulta quizás excesivas en una sociedad desarrollada como la nuestra y en Comunidades Autónomas como Andalucía que ha buscado la implantación de políticas progresistas a lo largo de tantos años de democracia, de ahí que la prudencia y la responsabilidad política deben llevarse al extremo en la aplicación de este instrumento político que  hoy analizamos.

QUINTO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación ,

FALLAMOS

Desestimar el presente Recurso Contencioso-Administrativo.  Sin costas. Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que  sea  la  misma  y  con  testimonio  de  ella,  devuélvase  el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así  por  esta  nuestra  Sentencia,  definitivamente  juzgando,   lo  pronunciamos,

mandamos  y firmamos los magistrados antes mencionados

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en fecha 1611112012, ante mí, el Secretario . Doy fe.