martes, 23 de octubre de 2018

STS 242/18 la custodia compartida y la relacion entre los padres


Roj: STS 1478/2018 - ECLI: ES:TS:2018:1478
Id Cendoj: 28079110012018100228
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid Sección: 1
Fecha: 24/04/2018
Nº de Recurso: 2556/2017
Nº de Resolución: 242/2018
Procedimiento: Civil
Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA
Tipo de Resolución: Sentencia
T R I B U N A L S U P R E M O
En Madrid, a 24 de abril de 2018. Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por don Norberto , representado por la procuradora doña Reyes Abella García, bajo la dirección Letrada de don José Luis Fiuza Diego, contra la sentencia dictada con fecha 26 de abril de 2017 por la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Lugo en los autos sobre modificación de medidas n.º 737/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Sarria. Ha sido parte recurrida doña Silvia , representado por la procuradora doña Begoña del Arco Herrero, bajo la dirección letrada de doña Berta López Ferriero. Ha sido parte el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- 1.º- La procuradora doña Victoria Eugenia López Díaz, en nombre y representación de doña Silvia , interpuso demanda de juicio sobre modificación de medidas, contra don Norberto y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia en el sentido siguiente. «se declare la procedencia justificada de una MODIFICACIÓN de las medida relativas a la guarda y custodia del menor siendo más beneficioso para éste establecer un NUEVO RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA A FAVOR DE DÑA. Silvia Y MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS conforme se solicita en el cuerpo de la presente demanda; se declare la procedencia de una pensión de 500 € mensuales en concepto de AUMENTOS, por parte de D. Norberto y se condene a su obligado cumplimiento; así como se declare la NULIDAD DEL CONVENIO REGULADOR FIRMADO POR LAS PARTES ante el Notario de Lugo, D. Manuel Ignacio Castro Gil, se proceda a la moderación de las obligaciones de las partes en su relación familiar; se declare la independencia personal de mi mandante, se apruebe el convenio regulador propuesto por esta parte y se condene a D. Norberto a su obligado cumplimiento y; con expresa condena en costas a la parte demandada.» 2.º- El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados. 3.º- La procuradora doña Reyes Abella García, en nombre y representación de don Norberto , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: «se desestime la demanda con imposición de las costas procesales a la parte demandante, y con carácter subsidiario y para el caso de que la juzgadora "a quo" considere inviable el régimen de custodia compartida establecido, se interesa se atribuya al padre la guarda y custodia del menor, con el régimen de visitas a favor de la madre, y la pensión de alimentos a cargo de la misma y a favor del hijo menor, que por el juzgado se considere mas adecuada conforme al resultado de la prueba practicada».
SEGUNDO.- Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Sr. magistrado juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Sarria, dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2016 cuya parte dispositiva es como sigue FALLO: «Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por doña Silvia contra don Norberto , en la cual se pretendía la modificación de las medidas establecidas en el convenio regulador aprobado por sentencia dictada por el juzgado de Sarria el 27 de febrero de 2.014. »No se imponen las costas a ninguna de las parte».
TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de doña Silvia . La Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Lugo, dictó sentencia con fecha 26 de abril de 2017 , cuya parte dispositiva es como sigue: «Estimamos el recurso de apelación. »Revocamos la resolución recurrida y, en su lugar, estimamos la demanda de modificación de medidas formulada por doña Silvia de forma que se mantiene la patria potestad compartida por ambos cónyuges pero el régimen de custodia compartida se sustituye por la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor con el consiguiente establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio en los términos indicados en la fundamentación jurídica de esta resolución, quien abonará mensualmente una pensión de alimentos a favor de Norberto por importe de 450 euros, actualizable anualmente conforme al IPC. »No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de instancia ni de esta alzada. »Devuélvase al consignante el depósito constituido para recurrir». Con fecha 31 de mayo de 2017, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva la Sala Acuerda: «se complementa la sentencia en sentido de añadir en su fallo que ambos progenitores contribuirán por mitad a los gastos extraordinarios que precise el hijo común, Florencio . »se rectifica la sentencia con indicación de que la letrada que asiste a la parte demandante es doña Amelia Saavedra Castro».
CUARTO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación de don Norberto , con apoyo en el siguiente: Motivo: Único.- Infracción del art. 92 CC , en relación con el art. 3.1. de la Convención de Naciones Unidas, 14 y 39 CE y 2 y 9 de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor .
QUINTO.- Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha 20 de diciembre de 2017 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.
SEXTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Begoña del Arco Herrero, en nombre y representación de doña Silvia , presentó escrito de impugnación al mismo. Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando se case la sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia de Lugo.
SÉPTIMO. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 11 de Abril de 1018, en que tuvo lugar
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - El día 27 de febrero de 2014 se dictó sentencia de divorcio en la que se aprobó el convenio regulador que incluía, entre otras medidas, la guarda y custodia compartida del único hijo habido del matrimonio, Florencio , nacido el día NUM000 de 2007. El día 25 de diciembre del mismo año, se formula demanda de modificación de medidas, interesando que se atribuya la guarda y custodia del menor a la madre. Se argumenta que el convenio se firmó bajo intimidación; que el padre no cumple con sus obligaciones parentales; que ella ejerce todas las funciones como madre, limitándose el padre a recoger al niño a las 20 horas del domicilio materno ya con los deberes, ducha y cena realizados, y a estar con su hijo hasta la mañana siguiente que lo lleva al colegio; que el padre lleva a su hijo con asiduidad a los bares y toma consumiciones alcohólicas en presencia del niño y que existe un procedimiento penal abierto entre las partes por violencia doméstica, siendo conflictivas las relaciones entre ambos. La sentencia del juzgado desmonta con absoluto detalle todas las causas que, a juicio de la demandante, justificaban el cambio de la medida, incluida la posible intimidación en la suscripción del convenio regulador, y llega a la conclusión de que no existe razón alguna que, en interés del menor, justifique el cambio interesado, especialmente la que pudiera resultar del informe psicosocial emitido antes de que se hubiera dictado sentencia absolutoria en el proceso penal seguido por denuncia de la esposa y, como consecuencia, elaborado sobre premisas falsas facilitadas por ella al equipo psicosocial. No entendió así la Audiencia Provincial que revocó la sentencia del juzgado ateniéndose sustancialmente al informe del equipo psicosocial elaborado por IMELGA, según el cual: «confluyen múltiples factores de mal pronóstico para garantizar el éxito de un sistema de custodia compartida: elevada conflictividad interparental con no aislamiento del menor a la misma, escasa comunicación y nula colaboración para la gestión de cuestiones de interés para el proceso socializador del menor, percepción negativa de la figura del otro, inconsistencia en las prácticas de crianza y distanciamiento geográfico entre los domicilios. Se detecta además que a la hora de distribuir los tiempos del menor con cada uno de los progenitores, no se han tenido en cuenta de forma adecuada sus necesidades psicoevolutivas y tampoco posibilita la implicación y participación de ambos progenitores en las atenciones diarias ni en el contexto socializador del mismo de una forma equitativa».
SEGUNDO.- Se formula recurso de casación articulado en un único motivo en el que alega la infracción del artículo 92 del Código Civil , además de la normativa propia nacional e internacional sobre la materia y diversas sentencias de esta sala, sobre el interés del menor a la hora de adoptar un régimen de guarda y custodia, que impone valorar todos los elementos obrantes en los autos a la hora de decidir cual se ajusta mejor al interés del menor; régimen que se venía desarrollando por acuerdo entre las partes y sin problema alguno, dándose excesiva importancia al informe del IMELGA que basa sus conclusiones prácticamente en las malas relaciones existentes entre ambos progenitores, soslayando que ello fue debido a un proceso penal abierto en el momento en que se confeccionó y que luego se ha visto contradicho con las sentencias absolutorias recaídas en vía penal.
Se estima, conforme también interesa el Ministerio Fiscal. 1. Sin duda, las discrepancias que existen entre la resolución del juzgado y la de la Audiencia Provincial no solo son llamativas, sino que ponen de manifiesto las serias dificultades que una y otra han tenido para poner en práctica la regla respecto a que el bienestar del niño es primordial, en todo el entramado normativo nacional o internacional sobre los derechos del niño, que es de orden público, que está por encima del vínculo parental y que debe presidir cualquier interpretación y decisión que le afecte durante su minoría de edad. Lo cierto es que este interés, conforme resulta de la valoración que se ha hecho en ambas instancias de los datos de prueba, demanda que lo mejor, o lo más conveniente para el menor, es que siga bajo la custodia de ambos padres en la forma que acordaron en el momento de la ruptura conyugal. Una cosa es que el divorcio haya alejado o dividido a los cónyuges y otra distinta que esta situación se traslade al hijo cuya relación con ambos no puede ser extinguida con evidente perjuicio a sus intereses. 2. Se podrá cuestionar, como se dice en el informe psicosocial, que la distribución de los tiempos del menor con cada uno de los progenitores en cumplimiento de este régimen de custodia no es el más acertado, pero ello no lo elimina sin más, y si se confeccionó más en beneficio del padre que del menor, como se argumenta en la sentencia, la modificación ahora pretendida por la madre obedece más a sus intereses que a los del hijo. Fue lo que acordaron unos meses antes en el convenio regulador aprobado de mutuo acuerdo sin tacha alguna en contra, y no consta que su desarrollo haya sido perjudicial para el menor durante este corto espacio de tiempo transcurrido desde que se adoptó hasta que ha sido impugnado. Se han invocado asimismo las malas relaciones entre ambos padres, pero de estas malas relaciones, que tienen posiblemente su origen en la denuncia penal, no existe constancia alguna y menos aún que, de ser ciertas, hayan repercutido en contra del interés del menor. La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 619/2014, de 30 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ; 529/2017, de 27 de septiembre ; 579/2017, de 25 de octubre ).
Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial (sentencias 566/2014 de 16 de octubre ; 433/2016, de 27 de junio , 409/2015, de 17 de julio ). Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos (sentencias; 135/2017, de 28 de febrero , 296/2017, de 12 de mayo , entre otras). 3. Tampoco se dice que el padre sea una persona con serios problemas de alcohol, que la sentencia del juzgado descartó, como descartó que la asiduidad con la que acude a los bares acompañado del niño sea distinta de la que la que hacía el matrimonio con el hijo durante la vigencia del matrimonio, circunstancia, además, que no se compadece con el amplio régimen de visitas que la sentencia ha establecido a favor un padre de estas características. 4. Los derechos derivados de la relación paterno filial exige que ambos progenitores se aparten de divergencias puntuales en relación a la crianza y educación del hijo y adquieran un mayor compromiso para hacer efectivo el principio de corresponsabilidad en el ejercicio de sus funciones después del divorcio, compartiendo lo que es propio de este sistema de guarda y custodia, llamada compartida, que es el sistema normal e incluso deseable, como se ha dicho por esta sala a partir de la sentencia de 29 de abril de 2003 .
TERCERO. - Al asumir la instancia, se desestima el recurso de apelación formulado contra la sentencia del juzgado, que confirmamos, desestimatoria de la demanda; todo ello con expresa imposición a la parte recurrente en apelación de las costas causadas por dicho recurso, y sin hacer especial declaración de las originadas por el recurso de casación, en correcta aplicación de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por D. Norberto contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2017, dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1ª, en el recurso de apelación núm. 81/2017 . 2.º- Anular dicha sentencia y desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Silvia contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia e instrucción único de Sarria, que mantenemos en su integridad. 3.º- Condenar a esta parte al pago de las costas causadas en apelación y no hacer expresa imposición de las costas causadas por el recurso de casación. Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. Así se acuerda y firma.

Identidad, obstrucción de vínculos y maltrato infantil


Identidad, obstrucción de vínculos y maltrato infantil.-

Por Fernando Uriel Taborda

En este trabajo intento demostrar y explicar diversos conceptos para que mediante un razonamiento lógico arribemos a la conclusión de que cuando se sustituye o niega o suprime el vinculo de un niño con su padre o madre durante un tiempo razonable, enseñándole que debe excluirlo, y/o materializando esta obstrucción suprimiendo al progenitor no conviviente o sustituyéndolo , mediante cualquier estrategia de manipulación inducción, o la que fuera, por una nueva pareja, por otra persona, y sin mediar razones, ni voluntad de abandono del padre biológico, se comete MALTRATO INFANTIL , o cuanto menos una grave negligencia a los deberes de patria potestad, un abuso o desviación de la misma, o del cuidado parental del niño, lo que debería dar origen a una restitución del derecho correspondiente y a una suspensión cuanto menos temporal del cuidado del niño a cargo del maltratador/a con el fin de no seguir agravando esta situación del daño a la identidad de la persona, o de sustitución de su identidad ,
Al tratarse de niños, la cuestión presenta un agravante, pues el mismo se encuentra sujeto por obediencia debida y bajo el cuidado y en inferioridad de condiciones para hacerse un juicio propio de las circunstancias y comprender y defender su identidad BIOLÓGICA. -
Y esta circunstancia de apartamiento temporal del niño de su cuidador abusivo, debería continuar hasta tanto exista la certeza que no se volverá a repetir o no se continuara con la vulneración de los derechos del menor, mediante especialistas capacitados a tal fin y un debido seguimiento,

Es por esto que urgen elaborar normas que tipifiquen este tipo singular de maltrato para poder identificarlo jurídicamente y así arribar a soluciones legales que encaucen el derecho vulnerado del menor.-

Como arribamos a estas conclusiones ?

Mediante un simple razonamiento lógico a través de los distintos conceptos:

QUE ES LA IDENTIDAD ?

SI BIEN EL DERECHO A LA IDENTIDAD NO SE ENCUENTRA CONCEPTUALIZADO TEXTUALMENTE PODEMOS ACERCARNOS A SU DEFINICION :

QUE DICE LA CORTE INTERAMERICANA RESPECTO DE LA IDENTIDAD?

AL RESPECTO, la corte interamericana en el caso Contreras y otros VS el salvador (agosto de 2011) y en caso Gelman vs Uruguay (febrero de 2011) nos da conceptos clarísimos al respecto.

“el derecho a la identidad puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad y , en tal sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso” Es así que la identidad personal esta íntimamente ligada a la persona en su individualidad especifica y vida privada, sustentadas ambas en en una EXPERIENCIA HISTÓRICA Y BIOLÓGICA, asi como en la forma en que se relaciona dicho individuo con los demás, a través del desarrollo de vínculos en el plano familiar y social. Asimismo, es importante resaltar que si bien la identidad entraña una importancia especial durante la niñez, pues es esencial para el desarrollo de la persona , lo cierto es que el derecho a la identidad no es un derecho exclusivo de los niños y niñas, pues se encuentra en constante construcción y el interés de las personas en conservar su identidad y preservarla no disminuye con el paso de los años. Además, el derecho a la identidad puede verse afectado por un sinnúmero de situaciones que pueden ocurrir desde la niñez hasta la adultez.”-cita 132

“La situación de una menor de edad cuya identidad familiar ha sido alterada ilegalmente causada por la desaparición forzada *  como en le caso relativo a María Macarena Gelman, solo cesa cuando la verdad sobre su identidad es revelada por cualquier medio y se garantizan a la victima las posibilidades jurídicas y facticas de recuperar su verdadera identidad y, en su caso, vinculo familiar, con las consecuencias jurídicas pertinentes. Así, el Estado no garantizo su derecho a la personalidad jurídica, en violación al Art. 3 de la CONVENCION.”-cita 131

*La obstrucción de vínculos es una desaparición forzada de la vida de los niños de uno de sus padres.-

Que dice la CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO ?


El art 8 de la convención sobre los derechos del niño, establece que tal derecho el derecho a la IDENTIDAD comprende, entre otros, el derecho a la nacionalidad, al nombre y a las relaciones de familia.-

Artículo 8

1. Los Estados Partes se comprometen a respetar, el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.

Asimismo el art 12 de la convención extiende este derecho al afirmar también que el niño tiene derecho a TENER UN JUICIO PROPIO , O SEA SIN SER INFLUENCIADO…

Artículo 12

1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional.

El niño tiene derecho a ser Cuidado por los padres .ART 7 DE LA CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO.-

Este articulo no debe ser interpretado en un sentido restrictivo sino todo lo contrario , cuando nos referimos a cuidado nos referimos a proporcionar TODAS LA NECESIDADES DEL NIÑO, NO SOLO SUS DERECHOS , SINO TAMBIEN AQUELLAS CUESTIONES QUE ESTAN BORDEANDO EL DERECHO, Y QUE HACEN A SER UN BUEN PADRE ESMERADO DENTRO DE LAS CAPACIDADES DE CADA UNO, PERO LIMITADAS POR EL BIEN SUPERIOR DEL NIÑO, PARA UE ESTE CREZCA SANO EMOCIONALMENTE , COMO SER AQUELLAS NECESIDADES AFECTIVAS DE DIFICIL IDENTIFICACION O INTERPRETACION POR EL DERECHO: AMOR, RESPETO, Y TODO TIPO DE VALORES, TAL ES ASI QUE SON FAMOSAS LAS MAXIMAS DE NUESTRO LIBERTADOR SAN MARTIN A SU HIJA EN ESTE SENTIDO POR PONER UN EJEMPLO…

Artículo 7

1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.

Que dicen los peritos en psicología al respecto de la identidad ?

Por ejemplo, la perito Yañez de la Cruz , ante la corte interamericana en la audiencia publica el 17 de mayo de 2011 :
“desde la psicologiaza identidad responde a una pregunta básica que es ¿Quién soy yo ?, la necesidad de conocer la identidad (…) ES UNA NECESIDAD BASICA


Ahora bien , continuando podemos conceptualizar que es el maltrato infantil:

QUE DICE EL DSM-5 SOBRE EL MALTRATO INFANTIL ?

DSM- 5 MALTRATO INFANTIL.
Maltrato psicológico infantil El maltrato psicológico infantil consiste en actos no accidentales, verbales o simbólicos, realizados por un progenitor o un cuidador de un niño que provoquen o generen una probabilidad razonable de causar un daño psicológico en el niño. (En esta categoría no se incluye el maltrato físico ni los abusos sexuales). Entre los ejemplos de maltrato psicológico infantil cabe citar amonestar, menospreciar o humillar al niño, amenazarlo, quitarle o hacerle abandonar—o decirle que le van a quitar o hacer abandonar—a personas o cosas que el niño quiere, recluirlo (por ejemplo atándolo de pies o de manos, o atándolo a un mueble o a cualquier otro objeto, o encerrarlo en un espacio demasiado pequeño [p. ej. en un excusado]), convertirlo en chivo expiatorio, obligarlo a autolesionase y aplicarle una disciplina excesiva (por ejemplo con una frecuencia o duración extremadamente elevadas, incluso sin llegar al nivel de maltrato físico) con medios físicos o no fí- sicos. Maltrato psicológico infantil, confirmado 995.51 (T74.32XA) Hallazgo inicial 995.51 (T74.32XD) Hallazgo ulterior Maltrato psicológico infantil, sospechado 995.51 (T76.32XA) Hallazgo inicial 995.51 (T76.32XD) Hallazgo ulterior


QUE ES LA NEGLIGENCIA INFANTIL?

La negligencia infantil se define como cualquier acto atroz u omisión
por parte de un progenitor o cuidador, confirmado o sospechado,
que prive al niño de alguna necesidad básica correspondiente a su
edad y que en consecuencia provoque o genere una probabilidad razonable
de provocar un daño físico o psicológico en el niño. La negligencia
infantil incluye el abandono, la falta de supervisión adecuada,
la falta de atención a las necesidades emocionales o psicológicas y el
hecho de no proporcionar la necesaria educación, asistencia médica,
nutrición, residencia o vestido.


QUE ES EL DSM- 5

Es el Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales (en inglés Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders, DSM) de la Asociación Estadounidense de Psiquiatría(en inglés American Psychiatric Association, o APA) contiene una clasificación de los trastornos mentales y proporciona descripciones claras de las categorías diagnósticas, con el fin de que los clínicos y los investigadores de las ciencias de la salud puedan diagnosticar, estudiar e intercambiar información y tratar los distintos trastornos mentales.
La edición vigente es la quinta, DSM-5, publicada el 18 de mayo de 2013

Que dice la OMS DEL MALTRATO INFANTIL

El maltrato infantil se define como los abusos y la desatención de que son objeto los menores de 18 años, e incluye todos los tipos de maltrato físico o psicológico, abuso sexual, desatención, negligencia y explotación comercial o de otro tipo que causen o puedan causar un daño a la salud, desarrollo o dignidad del niño, o poner en peligro su supervivencia, en el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder.

Legislación comparada:

Brasil:

Dispõe sobre a alienação parental e altera o art. 236 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: 
Art. 1o  Esta Lei dispõe sobre a alienação parental. 
Art. 2o  Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. 
Parágrafo único.  São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:  
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; 
II - dificultar o exercício da autoridade parental; 
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; 
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; 
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; 
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; 
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. 
Art. 3o  A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda. 
TRADUCCION ARTICULO TERCERO :
La practica de la Alienación Parental de la práctica daña el derecho fundamental del niño o adolescente a la sana vida familiar , a evitar la ejecución de afecto en las relaciones con los padres y el grupo familiar , es el abuso moral contra el niño o adolescente y el incumplimiento de los deberes inherentes a la la patria potestad o que se deriven de la tutela o custodia .

Art. 4o  Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso. 
Parágrafo único.  Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas. 
Art. 5o  Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial. 
§ 1o  O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor. 
§ 2o  A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental.  
§ 3o  O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada. 
Art. 6o  Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: 
I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; 
II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; 
III - estipular multa ao alienador; 
IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; 
V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; 
VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; 
VII - declarar a suspensão da autoridade parental. 
Parágrafo único.  Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar. 
Art. 7o  A atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada. 
Art. 8o  A alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial. 
          Art. 9o  (VETADO) 
Art. 10.  (VETADO) 
Art. 11.  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. 
Brasília,  26  de  agosto  de 2010; 189o da Independência e 122o da República. 
LUIZ INÁCIO LULA DASILVA Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto
Paulo de Tarso Vannuchi José Gomes Temporão


Mejico:

15-12-2014.- La Cámara de Diputados aprobó con 378 votos a favor, cero en contra y tres abstenciones, reformas al Código Civil Federal, a fin de garantizar mayor protección a los menores que sufren la separación de sus padres por la llamada “alienación parental” y evitar cualquier acto de manipulación que dañe el vínculo de parentesco con sus progenitores.

La reforma, remitida al Senado de la República para sus efectos constitucionales, define a la alienación parental como cualquier tipo de manipulación respecto de los hijos menores de edad, tendentes a transformar la conciencia de éstos con el objeto de impedir, obstaculizar o destruir las relaciones parentales o la debida integración familiar con el progenitor no custodio.

Las modificaciones a los artículos 275, 283, 285, 411, 417 y la adición de uno 444 Bis, también establecen que durante la tramitación del divorcio o bien cualquier procedimiento donde se encuentran inmersos los derechos de los infantes respecto de sus ascendientes, estos deberán abstenerse de llevar a cabo cualquier conducta de alienación parental.

De igual forma, se precisa que el juez, ante la manifestación expresa o presunción de esta conducta ordenará la evaluación psicológica correspondiente.

Además, de acuerdo con la gravedad de la alienación, el juez deberá tomar las medidas necesarias para la sana reintegración familiar, las cuales podrán consistir desde provisiones terapéuticas, hasta incluso la variación de la guarda y custodia, así como la sanción correspondiente.

También se señala que la patria protestad podrá limitarse temporal o definitivamente para el ejercicio de ciertos derechos.

Asimismo, podrá suspenderse temporalmente la totalidad de los derechos que derivan de la patria protestad, cuando el que la ejerza sea condenado con pena de prisión, presente algún tipo de discapacidad, por abandono del menor durante más de 180 días, presente conductas de alienación parental o en las que el juzgador consideres necesarias.

Al fijar su posicionamiento, el diputado Fernando Bribiesca Sahagún (Nueva Alianza) explicó que la reforma busca proteger el interés superior del menor y salvaguardar su derecho de convivencia con los padres, impidiendo actos de alienación parental que contravengan los derechos de los menores a convivir con sus padres.

Resaltó que es imperativo dar a los juzgadores las herramientas para proteger a las niñas y niños, por lo que se pronunció a favor de los cambios ya que repercutirá en una mejor actuación de los jueces y otorgará a los menores la garantía de que sus intereses y su bienestar deberán prevalecer ante los conflictos de sus padres.

La diputada Nelly del Carmen Vargas Pérez (MC) comentó que actualmente en la Ciudad de México hay cerca de 200 mil casos de alienación parental, según los datos de la Asociación de Madres y Padres Divorciados. Esto ocurre cuando en ciertos casos de divorcio o separación está presente una patología, trastorno de personalidad o emocional en alguno de los padres que puede hacer aparecer una conducta que alinea a las y a los hijos del otro progenitor.

Subrayó que este tipo de conductas de alienación están latentes. Por ello, es fundamental que el Estado garantice los derechos del padre alienado, así como la preservación del interés superior de la infancia. Estimó preciso atender a quien ejerce este tipo de maltrato al menor, “pues ya no es capaz de distinguir los límites entre una batalla legal y los daños que pueden provocar en sus hijos al utilizarlos como elementos de guerra”.

Por el PVEM, el legislador Antonio Cuéllar Steffan se pronunció a favor de la reforma al expresar su convicción de que el respeto en la relación de familia constituye un pilar fundamental para la construcción de una sociedad tolerante, incluyente y civilizada.

Recalcó que el sano desarrollo de nuestra niñez constituye el cimiento de una sociedad más pacífica y ordenada, “donde cada menor pueda encontrar las condiciones materiales y jurídicas suficientes para desarrollar sus capacidades dentro de un entorno afectuoso y sin manipulaciones de ningún tipo”.

Por el grupo parlamentario del PT, la diputada Lilia Aguilar Gil explicó que en los procesos de divorcio uno de los cónyuges puede intensificar los mensajes negativos del otro, ocasionando un sentimiento de rechazo hacia el padre o la madre.

Estos procesos, agregó, suelen afectar estados emocionales físicos y psicológicos de los hijos. Por ello, dijo, la reforma promueve que las instituciones controlen estas situaciones desde el marco jurídico, por lo que exhortó a votar a favor del dictamen.

En su turno, la diputada Margarita Elena Tapia Fonllem (PRD) señaló la complejidad de atender el tema para los poderes públicos debido a que implica factores emocionales y culturales, lo cual hace perder de vista la necesidad de que las niñas y niños no sean de ninguna manera instrumentos de conflicto entre los progenitores o tutores.

Destacó que se debe pensar primordialmente en el sano desarrollo de la personalidad de los menores y con la aprobación de la reforma, los jueces tendrán la tarea de escuchar a las y los progenitores e hijos, para dictar las medidas necesarias para prevenir y evitar la alienación parental. Refirió que es necesario adecuar el marco jurídico, por lo que su partido iría a favor del dictamen.

Por su parte, la diputada Karina Labastida Sotelo (PAN) comentó que depende de los padres forjar la personalidad y estabilidad emocional de sus hijos; sin embargo, cuando una pareja sufre una ruptura, no sólo se afecta la pareja en sí misma, sino trasciende a la estabilidad emocional y psicológica de los niños, sobre todo cuando no logran un común acuerdo, y la custodia se transforma en sinónimo de propiedad.

Indicó que si bien el gobierno no debiera inferir en la intimidad de las familias, sí es responsable de velar por el bien de los menores. La reforma, resaltó, tiene por objeto garantizar mayor protección a los menores que padecen la ruptura del núcleo familiar y son víctimas de alienación parental, evitando problemas de otra índole como el bullying, las drogas o dificultades en su vida adulta.



JURISPRUDENCIA ARGENTINA :


   Un autor se planteaba: ¿es posible mantener vivo un jardín si regamos sólo la mitad de él? Está  claro que no, y sin embargo, eso es lo que viven los hijos de padres que han perdido de vista a uno de ellos. Un hijo que crece en esas condiciones sufre el “síndrome de la garza”: es educado sobre un solo pie. [1]

[1] Grosman Cecilia. “Responsabilidad parental”. Exposición junio de 2008. Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

Estracto del fallo “La jurisprudencia ha dejado sentado que las obstrucciones del derecho de visitas provenientes de la madre a quien se le ha dado la tenencia constituyen fundamento suficiente para modificarla”

ACERCA DE LA IDONEIDAD REQUERIDO QUE SE REFIERE EL CODIGO CIVIL ARGENTINO EN REFERENCIA AL CUIDADO DE LOS HIJOS :

EL FALLO REZA “Quien se preocupa para que el hijo conserve una relación estrecha con el padre no conviviente y en lugar de descalificarlo y apartarlo del hijo, demuestra con su actitud idoneidad para comprender sus necesidades. En cambio, si el que reside con el hijo se resiste a que este último  tenga trato con el otro progenitor sin causa justificada, este hecho es una prueba de su falta de idoneidad para asumir el cuidado del hijo”

DEL ARTICULO DE  Romina Anabela Méndez (Funcionaria judicial, docente de Derecho de familia, USAL y UBA.)

Hechos del caso

Ante los reiterados incumplimientos por parte de la demandada de garantizar el contacto paterno-filial acordado entre las partes, a pesar de haber sido condenada en sede penal por impedimento de contacto, se presente el actor ante el Juzgado Nacional N° 3 de Trelew promoviendo modificación de custodia de su hijo de dos años. 
Al contestar la demanda, la madre del menor peticiona la suspensión del régimen de comunicación del actor con su hijo, alegando que lo hace a fin de proteger la integridad psicofísica del niño, dado que el padre no es apto para mantener un contacto con el menor sin que los encuentros sean supervisados, toda vez que el progenitor pertenece a la religión brasilera Santo Daime.

II. La sentencia

Se establece que la demandada ha asumido una conducta impediente del régimen de comunicación, así como también que no se encuentra que el progenitor haya intentado guiar a su hijo hacia una determinada práctica religiosa.
El sentenciante refiere que el “medio” elegido —la modificación provisoria de la custodia— es proporcionado al ser conducente para alcanzar determinado “fin válido”: el derecho de padre e hijo a mantener relaciones personales y que la guarda actual de la madre no es objetivamente idónea para favorecer el vínculo parental. 
En consecuencia, decide: a) atribuir provisoriamente la custodia del niño,   de dos años de edad, a su padre hasta tanto se dicte sentencia definitiva; b) dar intervención al Servicio de Protección de Derechos para que, por intermedio de personal calificado, asista y oriente al actor en la revinculación paterno-filial; c) acordar un  régimen provisorio de comunicación materno-filial;  d) imponer las costas a la demandada, por serle reprochable la conducta mantenida en relación con los deberes que tiene con su hijo.

III. Los criterios de atribución de la tenencia de los hijos en el artículo 206 del Código Civil argentino

El artículo 206, segundo párrafo, del Código Civil establece que: “Los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor […]”
En su redacción original (1871), el artículo 213 del mismo ordenamiento jurídico disponía que: “[…] los hijos menores de 5 años quedarán siempre a cargo de la mujer […]”. Vélez Sarsfield tomó esta solución de las Partidas, el derecho romano y el fuero real, que limitaban a tres años el tiempo de lactancia.
Posteriormente, el artículo 76 de la Ley 2393 de Matrimonio Civil (1889)  suprimió la palabra siempre y dispuso: “Los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre”. La jurisprudencia fue atenuando dicho criterio legal, sosteniendo que el principio de orden general no era absoluto y que, por lo tanto, se podía apartar de él cuando existían causas graves que así lo aconsejaran. De esta forma, hubo sentencias que, valorando el interés primordial de los hijos, privaron a la madre de la tenencia.
Esa circunstancia hizo que, en 1968, se modificara el artículo 76  por la Ley 17.711 y se estableciera que: “Salvo causas graves los hijos menores de 5 años quedarán a cargo de la madre”.
En 1987, la Ley 23.515 derogó la Ley 2393 y se incorporó el divorcio vincular. De este modo, dentro de los efectos de la separación personal y del divorcio vincular se estableció, a través del artículo 206, segundo párrafo, que  las causas graves tenían que estar relacionadas con el interés del niño o de la niña [2].
Al respecto, sostienen Bossert y Zannoni que en relación con los niños menores de cinco años se debe partir de la presunción de que es la madre quien, normalmente, está en mejores condiciones para ejercer la guarda. Sin embargo, agregan que esta presunción no regirá si la madre hubiese abandonado a los hijos o si se probare que su inconducta, el trato que les dispensa, etcétera, afectan la salud física o moral de los niños [3].
También se ha justificado la preferencia que establece la ley en la consideración de la madre como más idónea en virtud de la particular relación que la une con los hijos durante sus primeros años de vida, por lo que el padre debe probar causas graves que afecten el interés del menor [4]. 
El Doctor Mizrahi sostiene que correspondería realizar una interpretación dinámica del artículo en cuestión y entender la preferencia consagrada por la ley con un estricto criterio funcional. Así, no se debería considerar la expresión “madre” en el sentido de ‘madre de nacimiento’, sino de ‘mamá’, rol que en un caso puntual puede estar desempeñado por el padre e incluso por una tercera persona, con posibilidad de que varíe en el transcurso del tiempo [5].
En opinión de la doctora Cecilia Grosman, se debe eliminar la preferencia materna y dejar a decisión del juez establecer, conforme a la conveniencia del niño, cuál de los padres es más apto para su cuidado personal [6].
Un criterio de esta naturaleza respondería a las nuevas exigencias de los modelos familiares de fin de siglo. Y con esto, cabe resaltar los cambios que se produjeron en nuestra sociedad en cuanto a los roles que ocupa cada integrante de la familia. Tales modificaciones conllevan una nueva manera de ejercer la paternidad que debe ser reconocida como derecho, no solo en beneficio del padre sino en procura del bienestar de sus hijos, que tienen derecho a ser cuidados por sus padres sin distinción alguna.
En este sentido es dable mencionar la actual modificación que se produjo en el artículo 206 del Código Civil con el advenimiento de la Ley  26.618 de  matrimonio entre personas del mismo sexo, agregándose que en casos de matrimonios constituidos por cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolverá teniendo en cuenta el interés del menor. 
Dice la socióloga Elizabeth Jelin:

Hombres y mujeres tienen distintos lugares y roles diferenciados que están en proceso de transformación. Mujeres que salen a trabajar o que son jefas de familia, hombres que reclaman su derecho a la paternidad, constituyen desarrollos recientes, con efectos de largo plazo y muy significativos. Solo tomando sistemáticamente las relaciones de género como el eje del análisis es posible llegar a dilucidar estas transformaciones. [7]
           
IV. Los criterios ponderados en el fallo

1)Preferencia materna
Ahora bien, retomando el fallo en análisis, es acertado el sentenciante al destacar dentro de sus fundamentos que el artículo 206 del Código Civil establece el criterio de que los hijos menores de cinco años “quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor”. Sin embargo, esta presunción de conveniencia del niño que consagra la disposición legal mencionada no es absoluta, sino que cede ante prueba en contrario [8], lo que posibilita al juez analizar cada caso concreto y resolver lo que más beneficie el interés del hijo. 
Es que el principio de la custodia a favor de la madre de los niños menores de cinco años no es inflexible, sino que deja a salvo aquellas situaciones en que existan causas graves que influyan negativamente en ellos y que impidan el ejercicio de la tenencia por la madre; hipótesis en que será ejercida por el padre si correspondiere. 
A su turno, el juzgador indicó que lo convenido por las partes y luego homologado judicialmente reviste la calidad de cosa juzgada formal, por lo que no impide que, en atención al interés superior del niño, el progenitor que no ejerce la custodia solicite la revisión del acuerdo originario, teniendo en cuenta las modificaciones producidas en la dinámica familiar.
A mayor abundamiento destacó que la madre demandada, al excluir  al  progenitor de la vida del hijo a través de impedir todo régimen de comunicación, ha demostrado una significativa falta de idoneidad para cumplir su función, ya que ocasionó un gravísimo y nítido perjuicio al niño. Ello así, este fue el fundamento que empleó el juez a la hora de hacer lugar a la medida cautelar peticionada y, en consecuencia, atribuirle  provisoriamente la custodia del niño al padre.
En procura de consolidar los fundamentos de la decisión, el sentenciante trajo a colación un fallo de la Sala 1ª de la C1ªCivCom Mar del Plata, en el que se dejó sentado que las obstrucciones del derecho de visitas provenientes de la madre, a quien se le ha dado la tenencia, constituyen fundamento suficiente para modificarla, pues con dicha actitud se posterga el derecho y bienestar del niño, a quien estas visitas también benefician, atento a que debe prevalecer como factor decisivo a esos fines el interés moral o material del menor.
De este modo, la actitud de la madre que impide el acercamiento del padre al menor conforma un elemento disvalioso para preservar la custodia en su persona, porque siempre debe valorarse negativamente la conducta de quien no ha facilitado aquella vinculación [9].
Ello así, ha señalado la jurisprudencia en cuanto al padre que favorece el contacto:

Quien se preocupa para que el hijo conserve una relación estrecha con el padre no conviviente y en lugar de descalificarlo y apartarlo del hijo, demuestra con su actitud idoneidad para comprender sus necesidades. En cambio, si el que reside con el hijo se resiste a que este último  tenga trato con el otro progenitor sin causa justificada, este hecho es una prueba de su falta de idoneidad para asumir el cuidado del hijo. [10]

2) Interés superior del niño
Los niños poseen, además de los derechos de toda persona, derechos específicos indispensables para su formación que requieren del adulto y de la sociedad comportamientos que los garanticen. Existen problemas particulares de los niños, como sus relaciones con los padres o sustitutos, su derecho a mantener contacto con ambos progenitores en caso de separación y otras cuestiones relevantes [11].
Tal como lo hubo destacado el sentenciante, el interés superior del niño  radica en mantener un adecuado régimen de comunicación con su progenitor.  Así lo establecen el artículo 264 inc. 1º del Código Civil y el artículo 11 de la Ley 26.061, al reconocer el derecho de los niños “a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres, aun cuando éstos estuvieran separados o divorciados”.
Dicho ordenamiento jurídico revaloriza las relaciones familiares que integran el derecho de identidad. Así, tanto ser criado por los padres como mantener contacto con ambos, aun cuando los progenitores se encuentren separados o divorciados [12].
Del mismo modo, el artículo 9 de la Convención de los Derechos del Niño establece el derecho del hijo a tener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de manera regular, salvo si fuese contrario al interés del hijo.
En un fallo de la Sala J de la cámara capitalina se expresó:

La relación padres-hijos es independiente de los avatares de la pareja, diferenciándose entre “pareja” y “dos padres”, y que, ante ello, hoy en día es indudable que un niño necesita continuar el contacto que tenía “cuando su familia se encontraba intacta” con ambos padres. Ello, no sólo porque mitiga el sentimiento de abandono y la presión sobre el niño —quien no debe elegir entre sus padres, intentándose eliminar, o eliminándose, los “conflictos de lealtad” de buena medida—, sino porque también le garantiza la permanencia de los cuidados parentales y con ello el mejor cumplimiento de las funciones afectivas y formativas. [13]
            Cuando exista colisión entre los intereses de los padres y los del niño deberá priorizarse el interés de éste, en la medida en que es la parte más débil y necesitada de protección, cuya vulnerabilidad puede acarrearle graves daños imposibles de ser remediados posteriormente [14].  Por ello, se dijo: “En la fijación del régimen de visitas debe atenderse primordialmente a la conveniencia del menor y no a la mayor comodidad de los progenitores” [15].

3) Incidencia de la religión en el cuidado personal de los hijos 
En el caso sub examine, el sentenciante refirió, ante la cuestionada idoneidad del progenitor por su alegada pertenencia al movimiento Santo Daime, que ello no sería óbice para fijar un régimen de comunicación con su hijo o para atribuirle la custodia, máxime que no se evidenció en la evaluación realizada por el cuerpo médico forense signos clínicos que permitan suponer que consumiera sustancias alucinógenas, puntualmente ayahuasca, como se le había endilgado.
Para que prospere  la restricción del régimen de comunicación, debe ser condición la existencia de un concreto y acreditado peligro o daño para la salud física o mental del menor o una fundada posibilidad de otro tipo de agresión, lo que debe apreciarse con criterio riguroso [16].
En igual sentido, sostiene la doctora Makianich de Basset que la interrupción del deber de vigilancia, cuando se trata de la comunicación entre uno de los padres —el no conviviente— y el hijo, tiene un límite. La interferencia se justifica cuando a través de ella se detectan causas que podrían afectar la integridad psíquica, física o espiritual del hijo [17].
Del mismo modo, Zannoni y Bossert consideran que el derecho de visitas no puede ser negado, salvo en caso de que gravísimas circunstancias lo exijan en atención al interés del menor, ya que no se trata sólo de asegurar la satisfacción espiritual del padre a través de su comunicación con el hijo, sino de tutelar el derecho de éste a mantener esa comunicación con su padre, indispensable para su buena formación [18].
Bajo ese lineamiento, el juez consideró que por el solo hecho de que el padre haya reconocido abiertamente que participó en dos ceremonias, no resultaba posible privarlo del régimen de comunicación, ni eventualmente de la guarda del hijo, sin la prueba de que aquella práctica aislada del culto generara una influencia perniciosa o un daño o peligro cierto y actual para el niño, sobre la base de hechos concretos.
Por el contrario, un fallo de la Sala E del año 1981 consagró: “Se denegó la tenencia a la madre porque pertenecía a los Testigos de Jehová. El fundamento fue que como esta orientación religiosa mira con recelo la profesión militar y el padre era un oficial del ejército, las  enseñanzas de la madre podrían provocar en los niños un serio deterioro de la imagen paterna” [19].
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia, en el año 1983, revocó la sentencia aludida —en la que se había negado la tenencia a la madre por pertenecer a los Testigos de Jehová— en virtud de que:

[…] sólo pueden juzgarse el modo de vida y las convicciones religiosas, políticas o ideológicas de los progenitores en la medida que incidan negativamente en el desenvolvimiento del niño. De no seguirse este criterio se estaría afectando el principio del debido proceso, propio de un estado de derecho, ya que se colocaría a una de las partes en una situación de absoluta desigualdad, pues no podría discutir su idoneidad para tener el cuidado del niño. [20]

En el derecho extranjero, podemos mencionar una resolución del Tribunal de Apelaciones de Reims, de fecha 27/06/2002, por la que se  estableció que el hecho de que uno de los padres sea miembro de la Iglesia Adventista del Séptimo Día no es motivo suficiente para asegurar que ello tendría consecuencias negativas para el futuro de los niños y para justificar la modificación de su residencia habitual. En el fallo se examinaron las condiciones en las que vivían los hijos y conforme el informe social realizado, se constató que ni la salud ni la educación se hallaban comprometidos por la práctica religiosa de su madre [21]. 
En el orden internacional, la Corte Europea de Derechos Humanos, hizo lugar a los reclamos de la madre afectada (quien practicaba la práctica de los testigos de Jehová) y condenó a los Estados intervinientes por las decisiones que habían adoptado los tribunales nacionales. La Corte estimó que había una diferencia de tratamiento sobre la base de la religión, la cual es discriminatoria en razón de que no había una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin detenido en mira. Resolvió que se había violado el derecho de toda personal al respeto de su vida privada y familiar y el derecho de libertad (causa “Hoffmann”, “Dalloz”). Asimismo, reiteró en otro pronunciamiento (caso “Palau-Martínez”) que el decisorio carecía de justificación. Se destacó que el fallo únicamente había enunciado generalidades relativas a los Testigos de Jehová, sin ningún elemento concreto que demostrase la influencia de la religión de la madre sobre la educación y la vida cotidiana de los hijos [22].

V. Consideraciones  finales

De las líneas precedentes, se desprende que frente a los coflictos parentales, como el del caso analizado, está en juego el interés superior del niño, que la ley quiso proteger un derecho tan valorado e imprescindible como es la comunicación de los hijos con los padres y que el interés del niño está por encima del interés individual de los adultos. Es solamente el juez, quien a través de una cuidadosa evaluación, puede interferir en el régimen comunicacional para aquellos casos en que se evidencien causas que pudieran afectar la integridad psíquica, física, moral  o espiritual del hijo (plasmado en el artículo 18 de la CDN y en el artículo 7º de la Ley 26.061).  
El solo hecho de profesar, uno de los padres, una religión determinada   no resulta suficiente para que  se lo prive de la guarda de sus hijos, sin que se haya probado que la práctica del culto derive en un daño para los niños. Por ello es necesario demostrar  hechos concretos que ocasionen graves peligros o daños sobre ellos. Es que el artículo 16 inciso 1. d., de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, dispone que “los Estados parte asegurarán a hombres y mujeres los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos los intereses de los hijos serán consideración primordial”. De ahí que se encuentra en tela de juicio la constitucionalidad de la preferencia materna en el cuidado personal de los hijos menores de cinco años, tal  como lo  establece el artículo 206 del Código Civil, en atención a la discriminación de género.
En este sentido es dable resaltar que el fallo en cuestión defendió el derecho del niño a mantener una debida comunicación con ambos padres,  contra el interés individual de la madre, quien no logró demostrar que el vínculo paterno-filial era perjudicial para el menor.
Para finalizar, es preciso destacar que el ejercicio del régimen de comunicación materno o paterno-filial no es sólo un derecho del padre que no ejerce la guarda, sino también, un derecho del niño a tener una adecuada comunicación con aquél con quien no convive. Así lo impone el artículo 11 de la Ley 26.061, el que afirma que el niño tiene derecho “a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres, aun cuando éstos estuvieran separados o divorciados" en  concordancia con los artículos 7, 8, 9 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño.

Texto completo del fallo

Patria Potestad. Régimen de comunicación paterno-filial Obstaculización. Impedimento de contacto. Conducta de la madre originada en la creencia religiosa del padre del menor. Falta de elemento concreto y directo que demuestre la influencia de la supuesta práctica religiosa del progenitor sobre la crianza, educación y protección del hijo, ni de que haya intentado guiarlo en las prácticas de un credo. Interés superior del niño (art. 264 inc. 1 del Cód. Civil y artículo 11 de la ley 26.061). Art. 206 del Código Civil. Supuestos excepcionalísimos en los que procede el cambio de custodia. Status quo. Modificación provisoria de la custodia a favor del padre hasta tanto recaiga sentencia definitiva
(Expte. Nº 525/2009) - “G., F. c/ F., M. s/ Incidente de modificación de custodia” – Juzgado de Primera Instancia de Familia Nº 1 de Trelew (Chubut) – 16/09/2009 (Sentencia no firme).
Trelew, Septiembre 16 de 2009. //-
VISTOS:
Estos autos caratulados “G., F. c/ F., M. s/ Incidente de modificación de custodia” (Expte. Nº 525/2009), en los que conozco como Juez del Juzgado de Familia Nº 3 de Rawson entretanto se decide el conflicto negativo de competencia planteado en autos con la Sra. Jueza de Familia Nº 2 de Trelew, de los que:
RESULTA:
I.- Que a fs. 1/6 se presenta el Sr. F. G., con el patrocinio letrado del Dr. R. E. N., y promueve demanda de modificación de custodia de su hijo F. D. G. F. contra la madre, M. F.-
Alega que de acuerdo a las constancias de los autos principales “G., F. c/ F., M. s/ Custodia, alimentos, régimen de comunicación” (Expte Nº 671/2007), se ha homologado un régimen de comunicación entre padre e hijo. Afirma que luego de varias denuncias por incumplimiento, el 1/12/2008 se dicta la sentencia interlocutoria en la que se tiene por acreditado el incumplimiento del acuerdo homologado y se sanciona a la progenitora con la imposición de astreintes, decisorio que es modificado por la Alzada aumentando considerablemente el monto de las mismas. Expresa que aún así, la demandada siempre propone dilaciones para no cumplir sus obligaciones como madre, incluso siendo condenada a la pena de seis meses de prisión en suspenso al encontrársela penalmente responsable del impedimento de contacto. –
A fs. 92/94 se presenta el Dr. N. como apoderado del Sr. G. y denuncia que no () ha podido cumplir con el régimen fijado en autos ni con el pactado en el Expte. Nº 671/2007. Adjunta una carta documento remitida por la Sra. F. a su representado en la que le comunica que se encontrará por espacio de quince días en la ciudad de Carmen de Patagones, precisamente a partir del día en que se debía materializar la medida cautelar decretada a fs. 11 para garantizar el régimen de comunicación.-
Señala que a todos los antecedentes de ambos expedientes, la Sra. F. le agrega ahora la salida de la ciudad con el niño, pretendiendo regularizar dicha ausencia supuestamente transitoria por medio del envío de una carta documento. Solicita la custodia provisoria en cabeza del progenitor mientras se sustancia el proceso, a fin de evitar que la madre continúe con esta actividad dilatoria y para garantizar el ejercicio de los derechos de su hijo y del padre.-
II.- Que a fs. 91/96 el Dr. R. F. se presenta invocando el carácter de gestor procesal de la Sra. F. y peticiona la suspensión del régimen de comunicación del hijo con el Sr. G. Aduce que el principal fundamento de la medida se basa en la protección de la integridad psicofísica de D., atento a que el Sr. G. no es apto para mantener un contacto con su hijo sin que el mismo sea supervisado. Manifiesta que otra hija del actor, K. (de 16 años), concurre a tratamiento psicológico, acompañando una copia del informe de su terapeuta en donde -dice- se revela que el contacto con el Sr. G. le ha sido perjudicial. Considera que K. y su madre, la Sra. M. A., han sido víctimas de maltrato psicológico por parte del Sr. G., desde el tiempo en que vivían en la ciudad de Esquel, aludiendo además a una serie de correspondencia enviada por el demandante a la Sra. A. y a una denuncia de esta última ante la Fiscalía de esta ciudad, en la que relata la situación de su hija K., producto del accionar perverso de aquél.-
Expone además que el progenitor pertenece a la religión “Daime”, que no ha sido reconocida en nuestro país a partir de la práctica del consumo de ayahuasca, lesiva para la salud. Acompaña un álbum de fotos hecho por el Sr. G., a partir de los que observa la “estrella de David”, utilizada por la Iglesia del Santo Daime de Brasil en sus celebraciones, según copia del libro “Shopping Espiritual” de Alfredo Silleta, pág. 256/259, las cuales adjunta. Apunta que conforme al informe elaborado por la Lic. V., el Sr. G. reconoció que viajó en dos oportunidades a la zona del río Amazonas, lo que se condice con su pertenencia a la secta mencionada.-
III.- Que a fs. 199/201 obra el acta de la audiencia celebrada el día de ayer, en donde la Sra. F. reajustó su pretensión cautelar a un régimen de comunicación con intervención de terceros, sustanciándose luego las medidas cautelares peticionadas por ambas partes y finalizando con el dictamen de la Asesoría de Familia e Incapaces.-
Y CONSIDERANDO:
I.- Que de acuerdo a la relación de causa efectuada, por razones de método corresponde en primer lugar analizar la pretensión cautelar deducida por el Sr. G., consistente en la atribución de custodia provisoria de su hijo de dos años, puesto que únicamente en el supuesto de que sea rechazada, deberá proseguirse con el tratamiento de la restante cuestión traída a mi consideración, el régimen de comunicación supervisado que fuera solicitado por la Sra. F.-
Inicialmente debo puntualizar que en materia de custodia y régimen de comunicación de menores de edad, las resoluciones que se dictan no causan estado sino que revisten el carácter de cosa juzgada formal, por lo que en cualquier momento se pueden modificar cuando el interés del niño así lo exija por resultarle beneficioso. Así, se ha determinado que las decisiones que resuelven sobre la guarda de menores no revisten carácter de definitivas, desde que se trata de decisorios esencialmente revocables y provisorios, ya que subsiste siempre el poder del juez de modificarlos y adecuarlos a la conveniencia de los menores. La materia sobre la que se resuelve no agota la sustancia del pleito, siendo revisable en caso de variar las circunstancias de hecho que dieron lugar a su dictado (STJ Tierra del Fuego, 8/10/1997, LL 1998-F-571).-
Ingresando entonces al abordaje de la primera cuestión, y siempre dentro del análisis fragmentario y superficial inherente a todo proceso cautelar, recordaré que el interés superior del niño D. radica en mantener un adecuado régimen de comunicación con su progenitor, conforme lo establece el art. 264 inc. 1 del Cód. Civil y lo reafirma el artículo 11 de la ley 26.061, al reconocer el derecho de los niños "a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres, aun cuando éstos estuvieran separados o divorciados".-
Sin lugar a dudas, el régimen de visitas constituye un indiscutido derecho del niño con jerarquía constitucional, de acuerdo a lo previsto por el art. 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (conf. art. 75 inc. 22, CN), por lo que el hijo menor tiene de iure proprio un derecho subjetivo familiar a mantener una adecuada comunicación con el progenitor no conviviente, esto es, como sujeto activo, titular autónomo de ese derecho. De ahí que el ejercicio del régimen de visitas no es sólo un derecho del padre que no ejerce la guarda, sino también un derecho del menor a estar con el progenitor con quien no convive (Solari, Néstor, “Régimen de visitas y cuestiones suscitadas”, LLC 2007 (Mayo), 365).-
I.- Que de la lectura detenida de las constancias obrantes en estos autos y en el Expte. Nº 671/2007, queda en evidencia que la progenitora ha asumido una conducta impediente del régimen de comunicación. No hace falta referirme pormenorizadamente a cada uno de los elementos de convicción que señalan aquél proceder, puesto que ya ha sido materia de debate, juzgamiento y sanción.-
En efecto, a fs. 152/153 del Expte. Nº 671/2007 la Sra. Juez de Familia Nº 1 de Trelew, que precedió en el conocimiento del presente trámite a la Sra. Juez de Familia Nº 2, tuvo por comprobado el incumplimiento del régimen de comunicación acordado, aplicando en consecuencia astreintes, pronunciamiento que quedó consentido tácitamente por la Sra. F. al declararse a fs. 190 la deserción del recurso de apelación deducido a fs. 176 de la citada causa.-
Llevado ese decisorio a la revisión de la Alzada mediante sendos recursos de apelación interpuestos por el Sr. G. y el Ministerio de Menores, se consideró que “el régimen de comunicación que en autos fuera homologado a fs. 48 debe ser cumplido, desde que no se ha emitido decisión alguna que justifique el unilateral proceder de la madre, no fueron denunciados, ni se advierte la existencia de motivos graves que impongan la suspensión del régimen convenido y judicialmente homologado” (fs. 248vta. del Expte. Nº 671/2007), dando lugar a la modificación de la sentencia de primera instancia para elevar las sanciones conminatorias aplicadas a la madre.-
Entonces, no viene al caso - como lo pretende la Sra. F. - replantear que su inconducta no ha tenido lugar en realidad, cuando dicho accionar ilegítimo ha sido motivo de valoración judicial reciente. Ello termina de confirmarse con la frustración de la medida cautelar decretada a fs. 11 de estas actuaciones, a través de la que se dispuso que el niño permaneciera un fin de semana con cada progenitor (1/7/2009). Ordenado el mandamiento pertinente a fs. 18 con intervención del oficial de justicia (16/7/2009), la Sra. F. se trasladó inmediatamente con el niño a la localidad de Carmen de Patagones (v. carta documento de fs. 96), reconociendo además en la audiencia celebrada el 15/9/2009 que decidió quedarse en esa ciudad porque “no se le daban garantías en el expediente por haberse apersonado - el oficial de justicia - en su casa” (sic) (fs. 201, lo aclarado entre guiones me pertenece).-
Incluso, pese a que se la intimó el día 9/9/2009 al cumplimiento del régimen de comunicación bajo apercibimiento de modificación de la custodia (fs. 173), una vez más desobedeció la manda judicial de ejecución inmediata de fs. 11, puesto que ese anticipo parcial de jurisdicción se debía cumplir aún pendiente de resolución los medios de impugnación oportunamente interpuestos (arg. art. 198 del CPCC). Más todavía, la demandada me advirtió - sin dudar ni un momento - que en el supuesto de que se fijase un régimen de comunicación sin supervisión entre padre e hijo, no lo cumpliría (acta de fs. 201, in fine).-
En lo tocante a la falta de aptitud del Sr. G. para mantener el contacto con su hijo con fundamento en el maltrato psicológico en que habría incurrido respecto a una ex pareja y otra hija, cabe destacar que en el informe de la Lic. F. obrante a fs. 218/221 del Expte. Nº 671/2007, y en referencia directa a las acusaciones de la demandada sobre consumo de drogas, promiscuidad, participación en sectas religiosas y violencia, se da cuenta que no se observan en el padre trastornos psiquiátricos o de personalidad graves que puedan implicar situaciones de riesgo para sí o para terceros, ni dificultades en el control impulsivo o rasgos de perversión. Además, expresa que el rol paterno se encuentra movilizado por sentimientos reparatorios y protectores. Afirma también que al momento de la evaluación (9/12/2008) no se registran indicadores de riesgo del progenitor en la vinculación con su hijo, resaltando que la falta de contacto con el mismo, en una etapa donde se gesta la imagen del otro como proveedor de cuidado, resulta perjudicial para su desarrollo. En relación a la madre, dictamina que ella excluye toda posibilidad de parentalidad del Sr. G., y pese a que desde su discurso tendría intención de sostener dicho rol, el coartamiento permanente de cualquier línea de pensamiento que apunte a una solución de la situación denotan su incapacidad para dar lugar a la inclusión de un tercero en su vínculo madre-hijo.-
Dicha intervención de la Lic. F. corrobora el informe previo del Equipo Técnico Interdisciplinario del 27/7/2007, en donde la Lic. S. estimó que de los encuentros mantenidos con las partes no se evaluaron indicadores que hicieran suponer riesgos en el contacto paterno-filial o necesidad de supervisión de los mismos. Muy por el contrario, ya en aquella época alertaba que “la Sra. F. se ha apropiado de su hijo, llevando a cabo un proceso de exclusión del padre respecto de la vida del hijo que tienen en común”, explicando que los temores de la madre “pueden basarse, entre otros factores, a la falta de experiencia conjunta en la acción de ser padres, lo que no les posibilitó verse y confirmarse uno al otro en la función paterna” (fs. 51 del Expte. Nº 671/2007).-
Con idénticas consideraciones, en el marco del breve régimen de comunicación supervisado que tuvo lugar hace unos meses entre padre e hijo, las Licenciadas M. y V. de la Oficina del Servicio Social coinciden a fs. 262 que “no se advirtieron indicadores que pudieran hacer necesarias las visitas en forma supervisada. Al contrario, se observó una actitud empática por parte del Sr. G. hacia su hijo”.-
En particular, dada la cuestionada idoneidad del progenitor por su alegada pertenencia al movimiento “Daime” - circunstancia negada por este al afirmar que apenas participó en dos ceremonias en Brasil en los años 2006 y 2007 -, debo señalar que ello no sería óbice para fijar un régimen de comunicación con su hijo, o incluso, para atribuirle la custodia, pues a contrario de lo sostenido por la demandada acerca del consumo actual de “ayahuasca”, el Dr. B., integrante del Cuerpo Médico Forense, informa que el Sr. G. no evidenció al momento de la evaluación signos clínicos que permitan suponer que consuma sustancias alucinógenas (fs. 196).-
Al respecto, considero que la postura de la accionada es inadmisible al no haber arrimado a la causa - como lo exige la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el precedente “Palau Martínez c. Francia” - ningún elemento concreto y directo que demuestre la influencia de la supuesta práctica religiosa del padre sobre la crianza, educación y protección del hijo (TEDH, 16/12/2003, citado por Belluscio, Augusto, “Patria potestad. Tenencia de los hijos. Religión de la madre”, LL 2004-B, 1155).-
Comentando el fallo mencionado de la Corte Europea y su antecedente inmediato (“Hoffmann c. Austria”, 23/6/1993), Belluscio concluye que “es discriminatorio atribuir la guarda de los hijos -o la autoridad parental que lleve aparejada la guarda- a uno de los padres en virtud de las creencias religiosas del otro, consideradas en abstracto peligrosas para la educación de aquéllos. De donde se infiere que únicamente la demostración de hechos concretos de los cuales derive ese peligro implicaría que la atribución de la guarda al otro progenitor constituyese un medio apropiado para lograr el fin perseguido, que es, en el interés superior de los hijos, protegerlos o proteger su salud espiritual o psíquica” (op. cit., pág. 1155).-
Por su parte, la Corte Suprema ha sostenido acerca de la pertenencia de una madre a los Testigos de Jehová, que no constituye una causal de inhabilidad a los efectos de las relaciones jurídicas familiares, dejando sin efecto una sentencia de Cámara que dispuso cambiar el régimen de tenencia de los hijos menores a su cargo y cuya modificación pidió el padre en razón de que aquella pertenecía al credo mencionado, invocando el peligro moral a los menores. Ello así, en tanto la sentencia impugnada se basó casi exclusivamente en hechos o comportamientos eventuales y futuros, que podrían derivarse de la convicción religiosa de la madre, pero no se fundó en conductas exteriores jurídicamente relevantes que estén sometidas a la autoridad de los magistrados (art. 19 de la Constitución Nacional), omitiendo la debida apreciación de otros elementos de juicio que resultan conducentes para su adecuada solución, tales como la situación de vida de ambos cónyuges y la atención de los menores (CSJN, 3/10/1993, “S., R. E. c. S. de S. J. E.”, La Ley Online).-
Distinto sería si el Sr. G. o la propia Sra. F. pretendieran guiar al niño en las prácticas de un credo sin el previo acuerdo entre ambos, ya que ni siquiera quien detenta la guarda del hijo puede, sin el consentimiento del otro, disponer que este sea iniciado en una religión distinta de la que han consensuado (arts. 14.2 y 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 7 de la ley 26061, 264 y 264 ter del Cód. Civil; conf. CNCiv., Sala A, 6/9/1963, LL 113-514; ED 5-618). –
No obstante, realmente no encuentro que el progenitor haya intentado guiar a su hijo en una determinada práctica religiosa. Repárese en que ni siquiera lo alega en concreto la propia madre, quien admitió en la audiencia del 15/9/2009 que sus temores se fundan en la sola posibilidad de que ello ocurra (fs. 199). En verdad, tanto la corta edad del niño, que revela la inexistencia de todo grado de madurez para recibir cualquier educación religiosa, como la inconducta materna, que ha vedado al padre cualquier elemental función de formación del hijo, son pruebas elocuentes de la imposibilidad de que se haya impartido enseñanza alguna al respecto.-
En punto a ello, la restricción del régimen de comunicación que propicia irreductiblemente la progenitora debe estar condicionada a un concreto y acreditado peligro o daño para la salud física o mental del menor, o a una fundada posibilidad de otro tipo de agresión, lo que debe apreciarse con criterio riguroso (conf. C2ªCivCom La Plata, Sala 1ª, A 43750 RSD-231-96, 5/9/1996, Juba sumario B252398).En suma, por el solo hecho de que el padre haya reconocido abiertamente que participó hace bastante tiempo en dos ceremonias, no resulta posible privarlo del régimen de comunicación, ni eventualmente de la guarda del hijo, sin la prueba de que aquella práctica aislada del culto derive en una influencia perniciosa o en un daño o peligro cierto y actual para el niño, sobre la base de hechos concretos, y más aún cuando no se aprecia de los informes de los profesionales que han intervenido en esta trama familiar que falten cualidades al padre para atender a D. (conf. Ferrer, Francisco, en Méndez Costa, María J. - D´Antonio, Daniel - Ferrer, Francisco, “Derecho de familia”, T. III-A, pág. 436; Mizrahi, Mauricio, “Familia, matrimonio y divorcio”, 2da. Edición, pág. 621). –
III.- Que precisado así el contexto fáctico de la causa, conviene tener presente que el art. 206 del Código Civil establece el criterio de que los hijos menores de 5 años “quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor”.-
Esta presunción de conveniencia del niño que consagra la disposición legal mencionada no es absoluta, sino que cede ante prueba en contrario (X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Mendoza, 1998, “Derecho de familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia”, Nº 14, pág. 345), posibilitando al juez analizar cada caso concreto y resolver lo más conveniente al interés del hijo (Mizrahi, Mauricio, op. cit., pág. 596).-
Es que el principio de la custodia a favor de la madre de los niños menores de 5 años no es inflexible, sino que se dejan a salvo aquellas situaciones en que existan causas graves que influyan negativamente en ellos y que impidan el ejercicio de la tenencia por la madre, hipótesis en que será ejercida por el padre si correspondiere (Lloveras, Nora, “Tenencia de menores”, en Lagomarsino, Carlos - Salerno, Marcelo (dir.) - Uriarte, Jorge (coord.), “Enciclopedia de derecho de familia”, T. III, pág. 738; aunque vale aclarar que la citada jurista cordobesa rectificó su postura en una obra reciente, al plantear desde el principio de igualdad de los padres que “el atribuir la tenencia de los hijos menores de 5 años a la mujer importa conceder una distinción jerárquica, cualitativa, no válida razonablemente, pues ambos padres, la madre y el padre, se encuentran en condiciones de asumir las funciones parentales cuando el hijo tiene menos de 5 años”, en Lloveras, Nora - Salomón, Marcelo, “El derecho de familia desde la Constitución Nacional”, pág. 378).-
Ya indiqué en el considerando anterior que lo convenido en esta materia por las partes y luego homologado judicialmente reviste la calidad de cosa juzgada formal, por lo que nada impide que en atención al interés superior del niño, el progenitor que no ejerce la custodia solicite la revisión del acuerdo originario, teniendo en cuenta las modificaciones producidas en la dinámica familiar.-
Y esas variaciones pasan por la Sra. F., quien al instaurar un pronunciado proceso de exclusión del progenitor en la vida del hijo a través de impedir por su sola autoridad todo régimen de comunicación que no se corresponda con sus propios términos y valoraciones, ha demostrado a mi modo de ver una significativa falta de idoneidad para cumplir su función al ocasionar un gravísimo y nítido perjuicio al niño, por lo que se hará lugar a la medida cautelar peticionada por el actor y se le atribuirá provisoriamente la custodia de su hijo menor (art. 232 del CPCC).-
En vinculación con lo expuesto, la jurisprudencia ha dejado sentado que las obstrucciones del derecho de visitas provenientes de la madre a quien se le ha dado la tenencia constituyen fundamento suficiente para modificarla, pues con dicha actitud se posterga el derecho y bienestar del niño a quien estas visitas también benefician, atento que debe prevalecer como factor decisivo a esos fines el interés moral o material del menor sobre cualquier otra circunstancia que pueda concurrir a cada caso (C1ªCivCom Mar del Plata, Sala 1ª, 99656 RSI-1124-96, 12/11/1996, Juba sumario B1351475).-
Lamentablemente, la Sra. F. ha desaprovechado las innumerables oportunidades que se le brindaron para que comprenda, al fin, que el régimen de comunicación paterno-filial requiere de su colaboración para facilitarlo, la que trasciende como un plus de actividad consustancial al conjunto de deberes y derechos que informan el ámbito de actuación práctica del progenitor que detenta la custodia del hijo.-
Ese imperativo, no asumido por ella, constituye un deber secundario de conducta identificado con el ejercicio regular de una de las obligaciones que implica la condición de progenitor, debiéndose desalentar y castigar todo ejercicio abusivo de las prerrogativas inherentes a la custodia (Camps, Carlos - Nolfi, Luis, “El Ministerio Público y la efectividad del derecho de los menores cuyos padres están separados a mantener contacto con ambos progenitores”, JA 2000-I-654).-
En síntesis, si la madre impide el acercamiento del padre con el menor conforma un elemento disvalioso para preservar la custodia en su persona, porque siempre debe valorarse negativamente la conducta de quien no ha facilitado aquella vinculación (SCBA, 27/12/2000, “F., S. c/ B., M. s/ Tenencia”, ED 194-413).-
Desde tal perspectiva, aunque el cambio de custodia debe ser utilizado en supuestos excepcionalísimos, lo cierto es que este es, justamente, uno de ellos, pues la resistencia injustificada e intransigente de la Sra. F. no ha sido conmovida por la promoción del incidente de modificación de custodia con base en el impedimento de contacto, ni revertida pese a las medidas progresivas adoptadas desde el 25/7/2008 hasta el día de la fecha, sean preventivas (fijación de astreintes a fs. 152/153 del Expte. Nº 671/2007 y el apercibimiento de modificar la custodia de fs. 173) o de ejecución directa (fs. 11 y 18), quedando agotada cualquier otra alternativa que permita restituir eficazmente el derecho del niño a tener relaciones personales con su progenitor, quebrado hasta hoy por la madre y al que debe ponerse punto final aquí y ahora, máxime cuando esta reivindicó delante del suscripto la desobediencia a los mandatos judiciales, al afirmar que no cumpliría con ningún régimen de comunicación que se dispusiera si no contaba con la presencia de un tercero.-
En la doctrina española, Rivero Hernández - probablemente el autor de habla hispana que más ha estudiado con rigor científico el principio del interés superior del niño y también el derecho de visitas - enseña con autoridad que cuando las medidas previas fracasan, “quizá la única medida eficaz en última instancia puede ser una revisión y reorganización de las relaciones todas entre los tres implicados en el derecho de visita (cuando ello sea posible, claro) llegando en su caso a entregar la guarda y custodia del menor al “visitador”, si razones graves no lo impiden o desaconsejan, con o sin derecho de visita a favor del anterior guardador. Tal posibilidad queda prácticamente circunscripta a la hipótesis de relaciones entre padres con sus hijos comunes, y quizá sólo es aconsejable cuando la actitud negativa del guardador habitual del menor suponga un atentado grave y repetido, con visos de definitivo, al derecho de visita, una oposición irreductible sin esperanza razonable de cambio de actitud, y cuando hayan fracasado otras medidas para hacer efectivas las relaciones personales”. Y subraya posteriormente que “tengo la convicción de que si ciertos guardadores jurídicos del menor supieran que arriesgaban la pérdida de la guarda y custodia del mismo en caso de reiterado e injustificado incumplimiento, procederían de otra forma. Su convicción de relativa impunidad para la mayor parte de los casos (no nos engañemos: es la pura realidad actual), hace que haya demasiados incumplidores recalcitrantes” (Rivero Hernández, Francisco, “El derecho de visita”, J. M. Bosch Editor, 1997, pág. 303). Sostiene además que si la modificación de custodia no es viable, “habrá que aceptar que en muchos casos no hay otra alternativa que ésta: dejar que triunfe en la casi impunidad la voluntad incumplidora y antijurídica del guardador rebelde, o sustraer el menor a su guarda (y si ha lugar, a su potestad). El derecho de visita es más serio y valioso de lo que parece por el trato que a veces recibe en la realidad jurídica vivida: pretende proteger algo muy noble e importante, y debe merecer mejor protección de la que hasta ahora se le ha dispensado” (op. cit., pág. 305). –
De más está señalar que aquí no tiene ninguna relevancia que la jurisprudencia afirme habitualmente y como criterio general que el status quo es una de las circunstancias más importantes a sopesar en estas cuestiones - ya que se parte de la base de que se debe tratar de no alterar las condiciones de hecho en las que vive el menor -, habida cuenta que en el sub discussio se presenta la excepción a esa regla, al existir graves perjuicios y poderosas razones que justifican el cambio de custodia (SCBA, C 92267, 31/10/2007, Juba sumario B29416). En este aspecto, la referida modificación debe concederse toda vez que significa un correlativo beneficio para el niño, al permitirse la plena participación de ambos padres - y no solo de su madre - en su crianza, educación y protección integral, máxime cuando el impedimento de contacto cometido por esta se erige en una verdadera circunstancia sobreviniente respecto del acuerdo de atribución de custodia homologado a fs. 48 de los autos principales, válido sólo rebus sic stantibus (conf. Rivero Hernández, Francisco, op. cit., pág. 304). –
En esta línea, el tribunal cimero ha considerado con acierto que para resolver una modificación cautelar de la tenencia, primeramente se debe verificar el peligro de mantener el status quo y, una vez superado positivamente ese paso preliminar, se puede pasar recién a indagar sobre los motivos, condiciones, repercusiones, ello es, sobre la conveniencia del traslado en orden al bienestar integral del niño (CSJN, 29/4/2008, “M. D. H. c. M. B. M. F.”, LL 28/5/2008, 10). Sobre esta premisa de ineludible ponderación, estimo que no resulta conveniente mantener una situación de hecho que aún cuando aparece como consolidada, no puede inclinar la balanza hacia la madre debido a que dicha pauta orientativa es aplicable ante supuestos de paridad de idoneidad de los progenitores (CCivCom Morón, Sala 2ª, 2/4/1996, JA Rep. 1999-1068, sum. 59), lo que no se presenta en el caso concreto ante la gravísima y sostenida vulneración por la Sra. F. de los derechos de su hijo.-
No desconozco ciertos conflictos de adaptación que podrían originarse en un niño de dos años ante esta modificación de su entorno familiar. Pero ello es apenas una posibilidad, y hasta discutida por calificada doctrina. Al respecto, Grosman cuestiona los criterios clásicos de modificación de la guarda de niños, ya que la determinación del interés superior requiere dejar de lado las posiciones rígidas y estar siempre dispuestos al cambio. Por esta razón, opina que resultan riesgosas algunas expresiones judiciales en las cuales el cambio aparece ab initio como una solución disvaliosa (Grosman, Cecilia, “El interés superior del niño”, en Grosman, Cecilia (directora), “Los derechos del niño en la familia. Discurso y realidad”, pág. 38).-
No descarto, reitero, que según el curso ordinario de las cosas eventualmente podría ocurrir algún tipo de afección, pero en el supuesto de controversia entre los progenitores por la guarda del hijo, donde hay sólo dos caminos -acordarla a la madre o al padre-, los posibles efectos para el niño son meras especulaciones, pues no se puede establecer la probabilidad de que acontezca uno u otro resultado (conf. Grosman, Cecilia, op. cit., pág. 35).-
Nótese también que aunque el cambio de la tenencia no debe ocasionar una perturbación seria al niño, pues en caso de que ello ocurra la medida necesita ser revisada, la jurisprudencia ha admitido la procedencia de la modificación de situaciones de hecho aún cuando se percibiera que podría originarse algún grado de molestia en aquel. Es útil referir aquí como la CSJN, en materia de restitución internacional de menores, resuelve con claridad la colisión del principio de estabilidad (respeto por el centro de vida) con el derecho a la integridad personal del niño, sobre todo en aquellas circunstancias en que el decisorio judicial le podría provocar algún tipo de perjuicio emocional. Así, en dos importantes precedentes, la Corte decidió primero que el art. 13 inc b del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que prevé como excepción a la obligación genérica de restituir al menor a su país de origen el “grave riesgo” de que la restitución lo exponga a “un peligro físico o psíquico” o que de cualquier otra manera se lo ponga en “situación intolerable”, requiere la presencia de un grado acentuado de perturbación muy superior al impacto emocional que normalmente se produce en un niño ante la ruptura de la convivencia con uno de los padres (CSJN, 14/6/1995, ED 164-21). En el caso restante, la Corte sostuvo en relación al art. 11 inc b de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (similar a la excepción de la Convención antes descripta) que se precisa que el niño presente un extremo de perturbación emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia de sus padres, y por ende, va más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo de convivencia (CSJN, 20/12/2005, LL diario del 13/2/06).De tal modo, se puede concluir fácilmente que si la CSJN no admite la restitución internacional cuando se ocasiona en el niño un “grado acentuado de perturbación”, a contrario sensu dicha interpretación implica sin más que se debe cumplir la restitución al país de origen aún si el niño presenta algún grado de perturbación, en la medida de que no sea acentuado e implique un natural padecimiento ante la disgregación de su ámbito familiar. He traído a tema aquellos precedentes sobre restitución internacional de menores, para demostrar con ejemplos constatables como, al fin y al cabo, una eventual perturbación en el niño no inmoviliza al Poder Judicial en la restitución de sus derechos, en la medida de que no sea grave.-
Y desde el verdadero pilar de la teoría de la argumentación, encuentro valioso mencionar que en el derecho constitucional se analiza el principio de razonabilidad (art. 28, CN), verificando si el medio elegido para tal o cual fin es proporcionado y conducente para alcanzarlo y además, si de entre varios igualmente posibles para conseguirlo, se optó por el más o menos restrictivo para los derechos individuales afectados. Realizada esa confrontación, debería ser irrazonable la selección de un medio más severo en lugar de otro más benigno que también sería conducente al fin perseguido. Entonces, para dar por satisfecha la razonabilidad hacen falta: a) proporción en el medio elegido para promover un fin válido; b) que no haya una alternativa menos restrictiva para el derecho que se limita (Bidart Campos, Germán, “Tratado elemental de derecho constitucional argentino”, T. I, pág. 230; véase la aplicación del principio en un fallo de mi autoría del Juzgado de Familia Nº 3 de Rawson del que soy titular, 16/5/2008, “S., L. M. c/ L., E. G. s/ solicita autorización”, en www.abeledoperrot.com, con comentario favorable de Rodríguez Iturburu, Mariana, “Cuando los padres no pueden o no quieren, es el operador del derecho quien debe resguardar los derechos de la infancia”, en “Derecho de familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia”, 2009-II, pág. 159).-
Aplicado todo ello a la resolución del caso, debo decir que el “medio” elegido - la modificación provisoria de la custodia - es proporcionado al ser conducente para alcanzar determinado “fin válido” - el derecho de padre e hijo a mantener relaciones personales (conf. arts. 7, 8, 9 y 18 de la CDN, arts. 7 y 11 de la ley 26061; arts. 264 y sig. del Cód. Civil). En ese examen queda de relieve que el cambio de la tenencia no puede ser reemplazado por mantener la situación de hecho, dado que la guarda actual de la madre no es objetivamente idónea para favorecer el vínculo parental según ha quedado evidenciado luego de más de un año de insistirse con distintas medidas, sin que se vislumbre ninguna alternativa de cambio factible.-
A su vez, no encuentro resquicio alguno para implementar una variante de la medida decretada a fs. 11. Por un lado, el Equipo Técnico Interdisciplinario ya se pronunció en contra del ejercicio de la fuerza porque afectaría al niño en forma directa (fs. 125 del Expte. Nº 671/2007). Pero además, la ejecución manu militari del régimen de relaciones personales, bien se encarga de aclararlo Rivero Hernández, tiene sus límites y no está exento de peligros. Sobre los primeros, la dificultad de ejecución puede presentarse cuando el guardador del menor oculta a éste (recuérdese el viaje de la progenitora llevándose a su hijo a Carmen de Patagones, ante la inminencia de la ejecución, y cuando el progenitor concurrió al domicilio materno sin que nadie lo atendiera, como se comprueba con el informe agregado a fs. 148 del Expte. Nº 671/2007). Y entre los peligros, el autor que sigo apunta que “es un procedimiento extremo, desproporcionado, casi inhumano, capaz de producir en el niño traumas psíquicos (cuando es arrebatado por la fuerza de los brazos de su madre, por ejemplo) y perjuicios graves, superiores al bien que se pretende reportarle cuando es el suyo el interés más valioso”. Expone luego que “un método como ése (el menor conducido hacia el “visitador” entre una pareja de policías) corre el riesgo de romper los últimos lazos espirituales entre el menor y el beneficiario de las visitas, y de arruinar definitivamente la corriente afectiva que pretende salvar” (Rivero Hernández, Francisco, op. cit., pág. 295).
En conclusión, cualquier prolongación del status quo, cuando no hay resultados a la vista y la madre reivindica frente al juez su desobediencia a las resoluciones judiciales encaminadas a preservar el derecho de padre e hijo a tener contacto entre sí, es más de lo mismo que deviene lisa y llanamente en una vulneración del derecho que se debe restituir, en tanto implicaría ubicarse en una ilegítima posición que facilita el enquistamiento del estado actual de hecho que debe modificarse, netamente perjudicial al sistema de derechos. –
IV.- Que a fin de dar cumplimiento a la modificación de custodia, la Sra. F. deberá presentar al hijo en la sede del Equipo Técnico Interdisciplinario a las 13 hs. del día Miércoles 23 de Septiembre de 2009. Asimismo, dadas las lógicas dificultades que pueden presentarse en el niño con la implementación de la medida, se dispondrá la intervención del Servicio de Protección de Derechos para que por intermedio de personal calificado asista y oriente al Sr. G. en la revinculación paterno-filial (art. 59 inc. b de la ley 4347).-
V.- Que resuelta la custodia provisoria a favor del progenitor, deviene abstracto el tratamiento del régimen de comunicación supervisado peticionado por la parte demandada.-
VI.- Que atento al modo en que se decide la cuestión, corresponde imponer las costas a la demandada, por serle reprochable la conducta mantenida en relación a los deberes que tiene con su hijo (art. 69 del CPCC).-
Por ello, RESUELVO:
I.- Atribuir provisoriamente la custodia del niño F. G. F. a su padre, Sr. F. G., hasta tanto recaiga sentencia definitiva, debiendo la Sra. M. F. presentar al hijo en la sede del Equipo Técnico Interdisciplinario el día Miércoles 23 de Septiembre de 2009 a las 13 hs, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento de proceder por intermedio de la fuerza pública.-
II.- Declarar abstracto el tratamiento de la medida cautelar solicitada a fs. 91/96.-
III.- Dar intervención al Servicio de Protección de Derechos a los fines indicados en el considerando 4º, a cuyo fin líbrese oficio por Secretaría con adjunción de copia de la presente.-
IV.- Designar la audiencia del día Jueves 24 de Septiembre de 2009 a las 8 hs., a la que deberán concurrir las partes y el Ministerio de Menores, a efectos de acordar el régimen provisorio de comunicación materno-filial.
V.- Imponer las costas a la demandada, regulando los honorarios de los Dres. R. E. N. y R. F., en mérito a la extensión, calidad y eficacia de los trabajos realizados, en las sumas equivalentes al 15% y 10%, respectivamente, de los honorarios que les correspondieren en el proceso principal (arts. 6, 7, y 33 de la ley 2.200), con más el IVA pertinente (leyes 23.349 y 23.871 y Resolución General DGI Nº 4214/96).-
VI.- Regístrese. Notifíquese con habilitación de días y horas.//-

Fdo.: Martín Benedicto Alesi Juez

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LA BIBLIA Y LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS.

El niño tiene derecho a ser amado y aceptado (Tito 2:4; Mateo 10:42).
El niño tiene derecho a ser instruido y recibir educación cristiana y secular (Proverbios 22:6; Efesios 6:4).
El niño tiene derecho a ser cuidado (1 Timoteo 5:8).
El niño tiene derecho a ser respetado (Colosenses 3:21; Mateo 18:10).
El niño tiene derecho a recibir los refuerzos que generen el respeto de sí mismo y sentimientos de seguridad y pertenencia (Proverbios 4: 3).
El niño tiene derecho a ver que sus padres se demuestran el uno al otro respeto y afecto sincero (Cantares 6:3).
El niño tiene derecho a ser disciplinado en formas justas y congruentes (Proverbios 3:11-12).
No esperar de un niño más de lo que puede o está capacitado para dar. Ser justos y correctos al administrar disciplina (Hebreos 12:11), no siendo inflexibles (Efesios 6:4; Colosenses 3:21).
Nunca aplicar castigos con ira (Proverbios 19:18).
Dar siempre una explicación al niño , para que sepa con seguridad por qué se le disciplina (Proverbios 13:24; 10:13, Eclesiastés 8:1; Proverbios 29:17; 23:13-14; 22:15).

QUE DICEN LAS UNIVERSIDADES RESPECTO DE PRESCINDIR DE LA PRESENCIA PATERNA ¿

CAUSA DAÑOS EN LOS NIÑOS Y EN LAS PERSONAS ¿


Al respecto tenemos una recopilación de diferentes estudios realizada en un trabajo de la universidad del salvador .-

Evidenciar el daño es importante ya que para configurar el MALTRATO ES NECESARIO DEMOSTRAR QUE EXISTE UN DAÑO REAL O POSIBLE.-

¿CUÁL ES EL COSTO DE PRESCINDIR DEL PADRE?

Psicología y Psicopedagogía
Publicación virtual de la Facultad de Psicología y Psicopedagogía de la USAL

FUNCION PATERNA Y FAMILIA MONOPARENTAL: ¿CUÁL ES EL COSTO DE PRESCINDIR DEL PADRE?
(*)

Dr. Ricardo Chouhy
Profesor Titular Asociado de la Facultad de
Psicología de la Universidad del Salvador.
Profesor (Regional Faculty) y miembro del equipo de entrenadores del Family Therapy Institute of Washington,D.C. Ha sido designado Approved Supervisor por la American Association for Marriage and Family Therapy (A.A.M.F.T).
RICARDO CHOUHY

“Probablemente el trabajo de investigación más extenso y metodológicamente riguroso es el que realizaron los sociólogos Sara McLanahan (Princeton University) y Gary Sandefur (University of Wisconsin), cuyos resultados fueron publicados en el libro Growing Up with a Single Parent en 1994.

CRECER SIN PADRE, UNA PERSPECTIVA SOCIOLÓGICA. LA CONTRIBUCIÓN DE MCLANAHAN Y SANDEFUR
Este trabajo de investigación se basó en un seguimiento de más de 70.000 adolescentes y adultos jóvenes de ambos sexos a lo largo de casi 20 años.

La ausencia del padre es entonces un factor de riesgo en lo que hace al proceso de transición que comienza en la adolescencia y termina en una inserción exitosa en la comunidad, lo que podríamos llamar proceso de emancipación.
Otro trabajo
En un trabajo de investigación similar al de McLanahan y Sandefur, otro sociológo, Duncan Timms (University of Stockholm, 1991) realizó un seguimiento de todos los niños nacidos en Suecia en 1953, durante 18 años. Se le hizo un psicodiagnóstico a cada uno de estos 15.000 niños a intervalos regulares.
Conclusiones: Los que presentaron un grado mayor de disfunción psicológica fueron varones nacidos de madre soltera y que crecieron sin padre.
Otros estudios:
Son convergentes con estas conclusiones los resultados de un seguimiento de más de 17.000 menores de 17 años que realizó en Estados Unidos el National Center for Health Statistics (1988 National Health Interview Survey of Child Health): el riesgo de disfunción psicológica (problemas emocionales y/o de conducta) es significativamente más alto para niños que han crecido sin padre (entre 2 y 3 veces más alto) (Dawson, 1991).
Otro:
Ronald y Jacqueline Angel, investigadores de la Universidad de Texas, publicaron un trabajo en 1993 en el que evalúan los resultados de todos los estudios cuantitativos que analizaron los efectos de la ausencia paterna. Dicen: "El niño que crece sin padre presenta un riesgo mayor de enfermedad mental, de tener dificultades para controlar sus impulsos, de ser más vulnerable a la presión de sus pares y de tener problemas con la ley. La falta de padre constituye un factor de riesgo para la salud mental del niño" (Angel & Angel, 1993).

EL PADRE Y LA ESCUELA
Una serie de estudios realizados por H. B. Biller (Biller,1974a; Biller,1974b; Biller,1974c; Blanchard & Biller,1971) convergen con los resultados de Mc Lanahan en lo que hace a una correlación positiva entre ausencia/presencia paterna y desempeño académico del niño. Así como la ausencia paterna eleva el riesgo de deserción escolar, la presencia y proximidad del padre está correlacionada con un mejor desempeño en la escuela. Blanchard y Biller compararon en este sentido cuatro grupos de niños: padre ausente con pérdida anterior a los tres años de edad, padre ausente con pérdida posterior a los cinco años de edad, padre presente con menos de seis horas de convivencia por semana y padre presente con más de catorce horas de convivencia por semana. Controlando el efecto de otras variables (coeficiente intelectual, nivel socioeconómico, por ejemplo), el estudio muestra que las variables "contacto con el padre" y "desempeño académico" están fuertemente correlacionadas. El desempeño escolar más bajo fué el del primer grupo, con pérdida del padre anterior a los tres años de edad. Otros trabajos de investigación concuerdan con estas conclusiones (Katz, 1967; Solomon, 1969; Radin, Williams & Coggins, 1994; Lessing, Zagorin & Nelson, 1970; Santrock, 1972; Hetherington & Cox, 1978; Radin, 1981; Shinn, 1978). La variable crítica en todos estos estudios es el grado de proximidad física y emocional con el padre (no necesariamente el padre biológico, sino con la figura paterna). Es muy probable que uno de los factores que perturban el desempeño académico como consecuencia de la ausencia de la figura paterna, sea un mayor riesgo de déficit de atención y/o hiperactividad.

FUNCION PATERNA Y DELINCUENCIA. EL COSTO SOCIAL DE PRESCINDIR DEL PADRE
En Estados Unidos el 70% de los delincuentes juveniles, de los homicidas menores de 20 años y de los individuos arrestados por violación y otras ofensas sexuales graves crecieron sin padre. En la comunidad negra, en la que la figura paterna ha virtualmente desaparecido, uno de tres menores de 25 años está preso o en libertad condicional. Un padre ausente es el mejor predictor de criminalidad en el hijo varón (Gottfredson & Hischi, 1990; Smith & Jarjoura, 1988; Kamarck & Galston, 1990). En los últimos 20 años el número de arrestos anuales por crímenes violentos cometidos por menores de 20 años pasó de 16.000 a 100.000, siendo este un período en que el porcentaje de jóvenes en la población se mantuvo estable. Episodios de violencia juvenil en los que intervienen armas de fuego aparecen con frecuencia creciente en las escuelas públicas norteamericanas. El National Center for Educational Statistics (Washington D.C., U.S. Department of Education) indica que en el año escolar 1996-1997 se registraron en escuelas 11.000 episodios de violencia en los que fueron usadas armas de fuego. En el 10% de las escuelas públicas norteamericanas hubo hechos de violencia con armas de fuego (robos, homicidios y/o suicidios).
La conexión entre ausencia del padre y delincuencia surge de numerosos trabajos de investigación (Adams, Milner & Schrepf, 1984; Anderson, 1968, Chilton & Markle, 1972; Monahan, 1972; Mosher, 1969; Robins & Hill, 1966; Stevenson & Black, 1988; Wilson & Herrnstein, 1985; Bohman, 1971; Kellam, Ensminger & Turner, 1977). Dos economistas de la Universidad de California, Llad Phillips y William Comanor, basándose en un seguimiento de más de 15.000 adolescentes que realiza anualmente el Center for Human Resources (Ohio State University), encuentran una fuerte asociación estadística entre ausencia de padre y delincuencia juvenil/violencia: el riesgo de actividad criminal en la adolescencia se duplica para varones criados sin figura paterna.
La madre ausente:
Un punto interesante de este estudio, es que el impacto de una madre ausente respecto de la variable criminalidad es casi nulo, lo que confirma la especificidad de la figura paterna respecto de la conducta transgresora. También dos antropólogos, M. West y M. Konner, detectaron una relación entre ausencia del padre y violencia, al estudiar el funcionamiento de una serie de culturas diferentes. Las culturas con mayor involucración del padre en la crianza de los hijos son las menos violentas (West & Konner, 1976).
Algunos trabajos de investigación sugieren que la función paterna tiene un rol crítico en instaurar la capacidad de controlar los impulsos en general y el impulso agresivo en particular, es decir la capacidad de autoregularse (Mischel,1961a; Mischel,1961b; Biller,1974; Biller,1976; Biller,1982; Biller,1993; Biller,1994; Biller & Trotter,1994; Haapasalo & Tremblay, 1994; Patterson & DeBaryshe,1989; Phares & Compas,1992; Herzog,1982; Snarey,1993; Lisak,1991; Lisak & Roth,1990).
Esta relación entre función paterna y control de impulsos tiene posiblemente un rol importante en las adicciones (Stern, Northman & Van Slyk, 1984) De hecho el 50% de los toxicómanos en Francia y en Italia provienen de familias monoparentales (Olivier, 1994).
La capacidad de controlar impulsos es necesaria para que una persona pueda funcionar dentro de la ley. Es imprescindible tener incorporada la capacidad de postergar en el tiempo la gratificación, de resistir el impulso a actuar para gratificarse en un momento determinado. Es un componente crítico de la conducta responsable del individuo en sociedad, pero no el único, es también necesaria la capacidad de registrar y tener en cuenta los sentimientos de otras personas, es decir tener capacidad de empatía.
La paternidad y su relación con la violencia
Un trabajo de investigación basado en un seguimiento de niños y jóvenes durante 26 años reveló que el mejor predictor de empatía en el adulto es haber tenido un padre involucrado. Es decir, mas que cualquier variable asociada a la conducta de la madre, la empatía, que dá la posibilidad de tener un buen registro del sufrimiento del otro, y así inhibir la agresión, es nuevamente un tema de función paterna (Koestner, Franz & Weinberger, 1990) Otros estudios confirman esta conexión entre función paterna y empatía (Sagi, 1982; Biller, 1993; Biller & Trotter, 1994).
Mas allá del efecto que pueda tener sobre el niño la falta de una figura paterna, la presencia o ausencia relativa de figuras paternas en una comunidad, lo que podríamos llamar red paterna, parece estar fuertemente correlacionada con la tasa de criminalidad. La tasa de homicidios y crímenes violentos cometidos por menores de 20 años es más alta en comunidades con una proporción mayor de familias sin padre, controlando estadísticamente el peso de otras variables como nivel socioeconómico, raza o densidad y tamaño de la ciudad (Sampson, 1992). Si se toma por ejemplo la tasa de nacimientos de madre soltera en cada uno de los 50 estados norteamericanos y la tasa de crimen violento en esos estados (de acuerdo a datos del F.B.I.), la asociación estadística entre estas dos variables, es decir su correlación, es 0.825 (p<0.01). A mayor tasa de nacimientos de madre soltera, mayor tasa de criminalidad, con un coeficiente de correlación sorprendentemente alto (como referencia, la correlación entre tasa de criminalidad y tasa de desempleo es 0.187). Si se toma la tasa de nacimientos de madre soltera y la tasa de homicidios por estado, la correlación es nuevamente alta: 0.8565 (p<0.01). Mas aún, si se toma la tasa de nacimientos de madre soltera y la tasa de homicidios por país, utilizando datos de las Naciones Unidas para 45 países, la correlación es 0.889 (p<0.01) (Mackey, 1996). La asociación estadística entre ausencia del padre y delincuencia es más fuerte que la que vincula a fumar y cáncer de pulmón/enfermedades cardiovasculares.

FUNCION PATERNA: UN RETORNO A FREUD
Los trabajos de investigación citados fueron realizados por psicólogos, sociólogos, criminólogos, antropólogos y economistas, y no por psicoanalistas. Sin embargo las conclusiones de estos estudios son consistentes con formulaciones psicoanalíticas. Para Freud la idea de la paternidad constituye un salto cultural histórico de enorme importancia, ya que establece una relación directa entre función paterna y la prohibición del incesto como fundante de la cultura. Desde este punto de vista la función paterna haría posible la estructuración de lo intrapsiquico, estructuras que a su vez hacen posible la autoregulación y el acceso a lo simbólico.
En esta formulación la función paterna aparece como el articulador del tabú del incesto en la dinámica familiar. En este sentido cabe destacar el aporte de una investigación grupal acerca del lugar del padre realizada por analistas del Departamento de Familia de la Asociación Argentina de Psicología y Psicoterapia de Grupo (Gaspari & Gutman, 1984, 1987, 1991). En estos trabajos se reafirma la necesidad, no sólo de la función paterna en su dimensión simbólica, sino también de que su operador estructural sea un hombre. La función paterna organiza la cadena significante inconsciente, hace surgir la dimensión temporal y marca los tiempos en la familia. Se produce una inscripción del símbolo paterno que marca al hijo como varón y a la hija como mujer, seres sexuados. Desde esta perspectiva la función paterna asigna lugares y roles en la familia, discrimina la relación de alianza de las relaciones con la familia materna y por lo tanto protege el encuadre familiar. Promueve la salida de los hijos de la familia y les permite emanciparse y generar un proyecto propio de vida, es decir asegura la apertura de la familia al grupo social. Este proceso no se dá solamente en la infancia sino que es continuo a lo largo de la vida del hijo. El padre tiene un rol crítico en los procesos de iniciación y en los rituales en los que estos se apoyan para materializarse. A mayor déficit de función paterna, mayor perturbación del proceso de emancipación.
EL PADRE Y LOS DERECHOS DEL NIÑO

En 1989 la Asamblea General de las Naciones Unidas presentó a sus países miembros una Declaración de los Derechos del Niño. Tomó más de diez años su formulación y preparación, y otros seis años más transcurrieron hasta que fuera ratificada por 167 países. Los países que firmaron y ratificaron este documento se comprometen a hacer informes periódicos a un comité internacional de expertos que tienen a su cargo el monitoreo de la protección de los derechos del niño. También se comprometen a denunciar violaciones de estos derechos en un foro creado con ese propósito (United Nations Committee on the Rights of the Child).

La declaración pone especial énfasis en el derecho del niño a tener una familia, y alienta a promover y proteger a la familia. Expresa específicamente que el niño "tiene el derecho de ser cuidado por sus padres" (artículo 7) y "tiene el derecho de tener una relación personal y contacto directo con ambos padres" (artículos 9, 10 y 18) Esta es una mención del derecho de tener un vínculo con su padre. Los numerosos trabajos de investigación realizados hasta el momento, que han intentado evaluar el daño que produce la falta de padre, avalan y confirman la importancia de este documento de las Naciones Unidas, y la necesidad de proteger uno de los derechos humanos básicos del niño: el de tener un padre.
Los profesionales que intervienen en temas de familia tienen la responsabilidad de tener en cuenta esta declaración de los derechos del niño, y los trabajos de investigación que la respaldan.


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Bibliografía

Adams, P. L., Milner, J. R. & Schrepf, N. A.(1984). Fatherless children. New York: Wiley.
Anderson, R. E. (1968). Where’s dad? Paternal deprivation and delinquency. Archives of General Psychiatry,18.
Angel, R.J. & Angel,J.L. (1993). Health and the new generation of fatherless families. University of Wisconsin Press.
Biller, H. B. (1971). Father, child and sex-role. Lexington MA: Lexington.
Biller, H. B. (1974a). Paternal factors in cognitive and academic functioning. Lincoln, NE: University of Nebraska Press.
Biller, H. B.(1974b). Paternal deprivation, cognitive functioning and the feminized classroom. In A.Davids (ed) Child personality and psychopathology:Current topics, New York:Wiley.
Biller, H. B. (1974c). Paternal deprivation: Family, school, sexuality and society. Lexington, MA: Lexington
Biller, H. B. (1976). The father and personality development: Paternal deprivation and sex-role development. In M. Lamb (ed) The role of the father in child development. New York:Wiley.
Biller, H. B. (1982). Fatherhood: implications for child and adult development. Englewood Cliffs,NJ: Prentice Hall.
Biller, H. B. (1993). Fathers and families: Paternal factors in child development. Wesport, CT:Auburn.
Biller, H. B.(1994). Paternal deficit poses serious problem.Brown University Child and Adolescent Letter,11.
Biller, H. B. & Meredith, D. L. (1974). Father Power.New York:David McKay.
Biller, H. B. & Trotter (1994). The father factor.New York: Simon & Schuster.
Bisnaire,L, Firestone,P. & Rynard, D. (1990). Factors associated with academic achievement in children following parental separation. American Journal of Orthopsychiatry,60.
Blanchard, R. W. & Biller, H. B. (1971). Father availability and academic performance among third grade boys. Developmental Psychology,4.
Chilton, R. J. & Markle, G. E.(1972). Family disruption, delinquent conduct and the effect of subclassification. American Sociological Review, 47.
Dawson,D.A.(1991). Family structure and children’s health and well-being. Journal of Marriage and the Family,53.
Gaspari, R. (1985). Función paterna, familia, cultura. Revista de la A.A.P.P.G. Tomo VIII, nro. 2.
Gaspari, R. & Gutman, J. (1984). Función paterna y estructura familiar inconsciente. Conferencia presentada en la A.A.P.P.G.
Gaspari, R. & Gutman, J.(1987). Función paterna: Distintos registros de deuda con el origen. Actas del Primer Congreso Argentino de Psicoanálisis de Familia y Pareja. Tomo II.
Gaspari, R. & Gutman, J. et al (1991). Función paterna: Un saber acerca del sexo y de la muerte. Segundo Congreso Argentino de Psicología y Psicoterapia de Grupo. Primer Congreso de Psicoanálisis de las Configuraciones Vinculares. Publicado en Teoría y Clínica de las Configuraciones Vinculares, VolII.
Gottfredson, M. R. & Hirschi, T.(1990). A general theory of crime. Stanford, CA: Stanford University Press.
Haapasalo, J. & Tremblay, R. E. (1994). Physically aggressive boys from age 6 to 12: Family background and prediction of delinquency. Journal of Consulting and Clinical Psychology,62.
Herzog, J. M. (1982). The father’s role in the modulation of aggressive drive and fantasy. In Cath & Gurwitt (eds) Father and child: Developmental and clinical perspectives. Boston: Little,Brown.
Hetherington, E. M. (1972). Effects of father absence on personality development of adolescent daughters. Developmental Psychology 7(3).
Hoffman, M. L. (1971). Father absence and conscience development. Child Development, 4.
Hoffman, M. L. (1981). The role of the father in moral internalization. In M.Lamb (ed) The role of the father in child development. New York: Wiley.
Kamarck, E. C. & Galston, W. A. (1990). Putting children first: A progressive family policy for the 1990s. Washington, DC: Progressive Polici Institute.
Kellam, S. G., Ensminger, M. E. & Turner, J ( 1977). Family structure and the mental health of children. Archives of General Psychiatry, 94.
Koestner, R., Franz, C. & Weinberger, J. (1990). The family origins of empathic concern: a 26-year longitudinal study. Journal of Personality and Social Psychology, 58.
Lessing, E. E., Zagorin, S. W. & Nelson, D. (1970). IQ correlates of father absence. Journal of Genetic Psychology, 67.
Lisak, D. (1991). Sexual aggression, masculinity and the father. Signs: Journal of Women in Culture and Society, 16.
Lisak, D. & Roth, S.(1990). Motives and psychodynamics of self-reported rapists. American Journal of Orthopsychiatry, 60.
Mackey,W.C.(1996) The american father: biocultural and developmental aspects. Plenum Press, New York.
McLanahan,S. & Sandefur,G.(1994) Growing up with a single parent. Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts.
Mischel,W.(1961a) Father-absence and delay of gratification. Journal of Abnormal and Social Psychology, 52.
Mischel,W.(1961b) Preference for delayed reinforcement and social responsability. Journal of Abnormal and Social Psychology, 62.
Monahan,T.P.(1972) Family status and the delinquent child. Social Forces, 35.
Mosher,L.R.(1969) Father absence and antisocial behavior in negro and white males. Acta Psychiatrica, 36.
Patterson,G.R., DeBaryshe,B.D. & Ramsey,F.(1989) A developmental perspective on antisocial behavior. American Psychlogist, 44.
Phares,V. & Compas,B.E.(1992) The role of fathers in child and adolescent psychopathology: Make room for daddy. Psychological bulletin, 111.
Olivier,C.(1994) Les fils d’Oreste ou la question du pere. Flammarion, Paris.
Radin,N.(1981) The role of the father in cognitive, academic and intellectual development. In M.Lamb (ed) The role of the father in child development. New York: Wiley.
Radin,N.(1986) The influence of fathers on their sons and daughters and the implications for social work. Social Work in Education, 8.
Radin,N. & Russell,G.(1983) Increased father participation and child development outcomes. In Lamb & Sagi (eds) Fatherhood and family policy. Hillsdale NJ.
Radin,N., Williams,E. & Coggins,K.(1994) Paternal involvment in childrearing and the school performance of american children: An exploratory study. Family Perspectives,27.
Robins,L.N. & Hill,S.Y.(1966) Assessing the contributions of family structure, class and peer groups to juvenile delinquency. Journal of Criminal Law, Criminology and Police Science,57.
Sagi,A.(1982) Antecedents and consequences of various degrees of paternal involvment in childrearing: The Israeli Project. In Lamb(ed): Nontraditional families.
Sampson,R.J.(1992) Urban black violence. American Journal of Sociology,92.
Santrock,J.(1972) Relation of type and onset of father absence to cognitive development. Child Development, 43.
Shinn,M.(1978) Father absence and children’s cognitive development. Psychological Bulletin, 85.
Smith,D.A. & Jarjoura,G.R.(1988) Social structure and crime victimization. Journal of Research in Crime and Delinquency, 25.
Snarey,J.(1996) How fathers care for the next generation: A four decade study. Cambridge, MA: Harvard University Press.
Stern,M., Northman,J.E. & Van Slyk,M.R.(1984) Father absence and adolescent problem behaviors: Alcohol and drug use. Adolescence,19.
Stevenson,M.R. & Black,K.N.(1988) Paternal absence and sex-role development: A meta analysis. Child Development, 59.
Timms,D.W.G.(1991) Family structure in childhood and mental health in adolescence. Research Report. Department of Sociology, University of Stockholm. Stockholm, Sweden
Wells,L.E. & Rankin,J.H.(1991) Families and delinquency: A meta-analysis of the impact of broken homes. Social Problems, 38.
West,M.W. & Konner,M.S.(1976) The role of the father: An anthropological perspective. In M.Lamb(ed):The role of the father in child development; New York, John Wiley.
Wilson,J.Q. & Herrnstein,R.(1985) Crime and human nature. New York: Simon and Schuster.

Agradecimientos :

Colaboración:
Carolina Silva: corrección y ediciones
Javier Angel del debio : la biblia y los derechos del niño .-

La cooperación ordenada y la violencia de género

La cooperación ordenada y la violencia de género (publicado en confilegal  https://confilegal.com/20181216-la-cooperacion-ordenada-y-...