STS 488/2020 la vivienda pierde su uso familiar por una nueva pareja

 Roj: STS 3033/2020 - ECLI: ES:TS:2020:3033

Id Cendoj: 28079110012020100471

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Fecha: 23/09/2020

N° de Recurso: 4122/2019

N° de Resolución: 488/2020

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ

Tipo de Resolución: Sentencia

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 488/2020

Fecha de sentencia: 23/09/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 4122/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 17/06/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24.ª

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

Transcrito por: EZP/RDG

Nota:

CASACIÓN núm.: 4122/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 488/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Antonio Salas Carceller

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D. Eduardo Baena Ruiz

D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán

D. José Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 23 de septiembre de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 11 de abril de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid, (sección 24.ª), en el recurso de apelación n.° 1111/2018 dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.° 350/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.° 2 de DIRECCION000 .

Ha comparecido ante esta sala en calidad de parte recurrente, D. Edmundo , representado por el procurador Sr. Gómez Velasco.

Ha comparecido ante esta sala en calidad de parte recurrida D.ª Emilia , representada por la procuradora D.ª M.ª Carmen Barrera Rivas.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Tramitación en primera instancia

1.- El procurador D. Juan José Gómez Velasco en nombre y representación de D. Edmundo , y asistido de la letrada D.ª María del Mar Abril Pérez del Campo, formuló demanda de juicio sobre Incidente de Modificación de los efectos acordados en la sentencia definitiva de Divorcio de fecha 24 de enero de 2011 que aprobó el convenio de fecha 20 de octubre de 2010, contra D.ª Emilia , suplicando al Juzgado dictase sentencia con los siguientes pedimentos:

"Con estimación de la presente demanda, se modifique la medida relativa a la extinción del uso y disfrute, atribuido a la demandada y a los hijos, del domicilio conyugal en los siguientes términos:

"1.-Se solicita que se decrete la extinción de la atribución del derecho al uso y disfrute de la vivienda conyugal a favor de la demandada y los hijos, por haber hecho la demandada, un uso indebido de la misma al estar conviviendo desde el año 2012 con otra persona en relación análoga a la marital en diferentes periodos de tiempo ya partir del año 2015 de forma continuada y permanente tras el matrimonio de la Sra. Emilia con el Sr. Genaro , ya que ambos conviven maritalmente en el domicilio que fuera conyugal, cuyo uso y disfrute fue otorgado exclusivamente a los hijos en compañía de la madre por quedar bajo su custodia por sentencia de divorcio.

"2.-Subsidiariamente de no acordarse la extinción de forma inmediata se acuerde que el uso quedará extinguido al momento de la efectiva liquidación del bien, en virtud de las razones esgrimidas en el cuerpo de esta demanda y teniendo en cuenta que la Sra. Emilia ha venido disfrutando de esta casa durante más de 6 años se acuerde otorgar el uso del inmueble a mi representado para cubrir sus necesidades de alojamiento y de sus hijos en sus tiempos de convivencia con el hasta la efectiva liquidación del bien.

"3.- Subsidiariamente de no acordarse cualquiera de las dos peticiones anteriores se establezca que hasta la efectiva liquidación del inmueble el uso y disfrute de la vivienda será alternativo por dos anualidades a favor de cada uno de los ex cónyuges, comenzando el uso por el Sr. Edmundo , que residirá en la vivienda durante dos años, desde que se dicte la sentencia, y así alternativamente hasta la efectiva liquidación del bien inmueble, y acordándose que la Sra. Emilia debe salir de la vivienda en el plazo de diez días a contar desde la fecha en que se notifique la sentencia.

"4.-Que se impongan las costas a la Sra. Emilia por su temeridad y mala fe".

2.- Mediante auto de fecha 11 de septiembre de 2017 se admitió a trámite la demanda, dándose traslado a las partes para contestar.

3.- La representación procesal de D.ª Emilia , contestó a la demanda formulada de contrario y suplicó al Juzgado:

"Estime nuestras alegaciones y acuerde desestimar la demanda interpuesta manteniendo la atribución a la misma y a su hijo menor del derecho de uso sobre la que fue vivienda conyugal situada en la CALLE000 n.° NUM000 de DIRECCION000 (Madrid), con expresa imposición de las costas a la parte demandante".

4.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.° 2 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 2 de febrero de 2018 con la siguiente parte dispositiva:

"Que desestimando íntegramente como desestimo la demanda de modificación de medidas presentada por la representación procesal de D. Edmundo contra D.ª Emilia , debo declarar y declaro no haber lugar a la

modificación de las medidas acordadas en la Sentencia de divorcio de 24 de enero de 2011, dictada por este Juzgado en el Procedimiento no 951/2010.

"No procede hacer expresa imposición".

SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación.

1.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de D. Edmundo .

Correspondiendo conocer de él a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24.ª, que en fecha 11 de abril de 2019 dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Edmundo , representado por el Procurador don Juan José Gómez Velasco, contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2.018; del Juzgado de 1.ª Instancia n.° 2 de DIRECCION000 ; dictada en el proceso de Modificación de Medidas no 350/2.017; seguidos con doña Emilia , representada por la Procuradora doña María Del Carmen Barrera Rivas; debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas, en esta alzada, a ninguno de los litigantes".

TERCERO.- Interposición y tramitación del recurso de casación.

1.- Contra la citada sentencia se interpuso recurso de casación por la representación procesal de D. Edmundo , fundado en un único motivo por infracción, aplicación indebida, del art. 96.1 CC.

2.- La sala dictó auto el 15 de enero de 2020 con la siguiente parte dispositiva:

"1.°) Admitir el recurso de casación interpuesto por D. Edmundo contra la sentencia dictada con fecha de 11 de abril de 2019 por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 24.ª), en el rollo de apelación n.° 350/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.° 2 de DIRECCION000 .

"2.°) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice escrito su oposición al recurso. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría. Transcurrido dicho plazo, dese traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal".

3.- El Ministerio Fiscal interesa que se case la sentencia de la Audiencia Provincial y se dicte otra por la que se estime la pretensión principal del demandante recurrente.

4.- La representación procesal de la parte recurrida, no formuló oposición al recurso interpuesto de contrario.

5.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo del recurso el día 17 de junio de 2020, en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia. Por auto de fecha 14 de septiembre de 2020, se declara la nulidad de la sentencia al detectarse un error informático que ha sido corregido, procediéndose a dictar la misma nuevamente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación

1.- Acción ejercitada y sentencia de primera instancia.

El recurso interpuesto trae causa de la demanda de modificación de medidas promovida por el actor, en la que alega la existencia de una modificación sustancial de las circunstancias al tiempo de adoptarse las medidas relativas al uso de la vivienda familiar. En concreto se invoca respecto de la medida de atribución del derecho del uso de la vivienda familiar -que en sentencia de divorcio de 24 de enero de 2011, se atribuyó a la madre y a los tres hijos menores, de los que actualmente solo uno es menor, la nacida en NUM001 de 2009- la circunstancia sobrevenida de haber contraído la demandada matrimonio con su nueva pareja, y conviven en el domicilio familiar, razón por la que insta la extinción de dicho uso, de forma principal, y subsidiariamente, hasta la liquidación de gananciales, y subsidiariamente un uso alternativo por dos años a cada uno, hasta la liquidación.

La demanda se desestima en primera instancia. Considera el juzgador que la circunstancia alegada de la convivencia de la progenitora custodia con su nuevo esposo, en el domicilio familiar -que está acreditado- nunca podría servir de base para extinguir el derecho de uso atribuido por sentencia de divorcio a la esposa e hija, pues conforme al art. 96 CC, el uso se atribuye al progenitor que ostente la custodia del menor. Considera, por tanto, que dicha convivencia no fundamenta una extinción del derecho del uso, conforme a los arts. 90, 91 y 96 CC, que responde al interés superior del menor. Por último indica que no se ha planteado por el actor una alternativa, como la de aumentar el importe de la pensión de alimentos a abonar por el padre, que permitiera la extinción del uso.

2.-Sentencia de segunda instancia.

Recurrida la sentencia por el actor, ahora recurrente, recurso al que se opone la exesposa, se delimita el debate por la audiencia en si procede mantener el uso de la vivienda familiar a la hija menor y la madre custodia por la convivencia habitual acreditada en la vivienda familiar de un tercero -nuevo esposo de la progenitora-. La sentencia de la audiencia considera que no obstante el matrimonio de la apelada con otra persona, -y que esta habita en el domicilio familiar- ello no es suficiente para acordar la extinción, por existir todavía un hijo menor de edad -de nueve años-, por lo que subsiste el derecho a seguir usando y de manera preferente dicho domicilio junto a su madre per relationem, como guardadora. Añade que es el criterio del Fiscal que ha informado en tal sentido.

3.- Recurso de casación .

Contra la citada sentencia se interpone recurso de casación por el demandante, apelante, fundado en un único motivo por infracción, aplicación indebida, del art. 96.1 CC, por oposición a la doctrina jurisprudencial contenida en STS del Pleno 641 /2018 de 20 de noviembre, y considera que se infringe, pues la sentencia recurrida en casación sigue considerando la vivienda como domicilio familiar a pesar de declarar probado la convivencia en el citado domicilio del actual esposo de la madre custodia. Pretende que se aplique la doctrina contenida en la STS del Pleno citada, y es que, alega, el domicilio familiar pierde tal carácter cuando sirve a otra familia distinta, sin que pueda mantenerse la atribución en base al art. 96.1 CC, una vez declarado probado que se ha introducido un tercero, marido de la progenitora guardadora en el indicado domicilio.

Interesa a través del recurso que se declare extinguido el derecho de uso de la vivienda atribuido a la ex esposa y la hija menor, que en su día constituyó la vivienda familiar. Subsidiariamente interesa la extinción a la liquidación de la sociedad de gananciales, y subsidiariamente, que el uso sea alternativo por dos años a cada progenitor hasta la liquidación del inmueble.

4.- La sala dictó auto el 15 de enero de 2020 por el que acordó admitir el recurso de casación. La parte recurrida no formuló escrito de oposición al recurso.

5.- El Ministerio Fiscal interesa que se case la sentencia de la Audiencia Provincial y se dicte otra por la que se estime la pretensión principal del demandante recurrente.

SEGUNDO.- Decisión de la sala.

1.- Antes de ofrecer respuesta al recurso de casación conviene hacer brevemente algunas consideraciones:

(i) La primera, que extraña sobremanera que la sentencia recurrida, de fecha 11 de abril de 2019, no se haga eco ni cite la jurisprudencia de la sala respecto del supuesto sobre el que decide, en concreto de la sentencia de pleno número 641/2018, de 20 de noviembre anterior a la fecha en que se dictó la recurrida.

(ii) La segunda, que la medida relativa a la vivienda familiar es origen, en general, de tensiones y conflictos entre los excónyuges que tenían en ella la sede del núcleo familiar.

De ahí que la doctrina postule que el legislador aborde una nueva regulación sobre la materia, pues las nuevas realidades familiares y de uniones de pareja así lo demandan; y todo ello en estrecha relación con la superior protección del interés del menor; conciliando los intereses en conflicto y poniendo coto a un nicho de litigios y de tensiones deplorables, y a veces reprobables.

Consciente de ese problema la sala abordó el supuesto en el que, existiendo una vivienda familiar, sede del núcleo primigenio en la que convivían ambos cónyuges con sus hijos, tras la disolución del matrimonio, y atribuido el uso a los hijos menores y al progenitor a quien se confía su guarda y custodia, este contrae matrimonio o crea una unión de hecho con una tercera persona, con la que constituye otro núcleo familiar.

Pero con la paradoja de fijar su sede en la vivienda familiar del núcleo primigenio en la que convivirá la nueva pareja y los hijos menores de la primigenia.

2.- Los intereses que confluyen los tiene en consideración la sentencia de pleno número 641/2018, de 20 de noviembre.

Afirma lo siguiente:

"(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (sentencia 726 /2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida.

"(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

"El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda".

Es decir, se ofrecen pautas de conducta para que la nueva situación no perjudique el interés de los hijos menores de edad.

Se ha de tener en cuenta que dentro del concepto de alimentos se integra el de proporcionarles vivienda a los hijos menores.

Para que las partes se acomoden a la nueva situación y tengan tiempo de ordenarla, sin poner en riesgo el interés de los menores, es por lo que la sentencia número 568/2019, de 29 de octubre, permitió a la menor y a la madre permanecer en la vivienda por un tiempo prudencial de un año, tras el cual cesaría el uso de la misma.

Esto es, se evitó un automatismo inmediato.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de casación, con la matización temporal a que se ha hecho mención.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC no procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- Estimar el recurso de casación interpuesto por D. Edmundo contra la sentencia dictada con fecha de 11 de abril de 2019 por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 24.ª), en el rollo de apelación n.° 1111/2018, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.° 350/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.° 2 de DIRECCION000 .

2.- Casar la sentencia recurrida y en su lugar acordar la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y a los hijos, prolongándose el citado uso un máximo de un año.

3.- No se imponen a la parte recurrente las costas del recurso.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

modelo 158 del código civil sobre covid 19 y colegios niños

 

Al juzgado que por turno corresponda

 

<Identificación de padres>, padres del menor <Identificación del hijo>, nacido el día 14 de abril de 2009, con domicilio familiar <Domicilio>, escolarizado desde los tres años de edad en el COLEGIO <Nombre del colegio>, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho, DECIMOS:

 

Que al amparo del art. 158  del C.C. solicitamos las medidas de protección que se dirán más abajo con respecto a nuestro hijo, menor de edad <Nombre del hijo>, para compaginar su derecho a la salud física y psíquica y su derecho a la educación, todo ello en base a los siguientes hechos y argumentos:

 

 

PRIMERO.- SOBRE EL CONTEXTO ESCOLAR Y LA EPIDEMIA DE LA ENFERMEDAD COVID-19.

ANTECEDENTES: Que nuestro hijo está escolarizado desde los tres años en el <Nombre del colegio> donde ha acreditado un excelente expediente académico. Que este curso está matriculado en SEXTO CURSO DE EDUCACIÓN PRIMARIA y los padres hemos comprado los libros y el material educativo –tanto en formato libro, como en formato virtual-informático- que corresponde y se nos ha demandado por el colegio.

Que entendemos que la situación actual de la pandemia provocada por el virus CoV-2, y las medidas adoptadas por las autoridades sanitarias y educativas no garantizan, en este momento, con un margen de seguridad suficiente, la salud de los niños y, por lo tanto, entendemos que la asistencia presencial a clase pone la salud de nuestro hijo en riesgo, tanto la suya, como la de los familiares con los que convive. Estas conclusiones emergen de las siguientes consideraciones:

 

1.-  A fecha de hoy -7/9/2020- la ratio de población infectada se encuentra en una cifra superior a 216 casos por 100.000 habitantes^[1] lo que nos mantiene a la cabeza de Europa con más del doble que el segundo país con peores datos (Francia, con 98,2). Con cifras actuales, Italia, un país azotado gravemente por la covid, ofrece un índice de 28,7; en el Reino Unido, de 30,8 y en Alemania, de 19,2, y somos el quinto país del mundo con mayor probabilidad de ser contagiado por la enfermedad, tan solo por detrás de Perú, Brasil, Colombia y Argentina^[2].

 

En el momento de presentación de este escrito, EXISTE TRANSMISIÓN COMUNITARIA de la infección ocasionada por el Coronavirus SARS-CoV-2, que provoca la enfermedad COVID-19, declarada pandemia en este año 2020 por la OMS (Organización Mundial de la Salud) con una creciente aparición de contagios desde el cese del Estado de Alarma que se inició en el mes de marzo. La existencia de transmisión comunitaria es un signo de que la propagación de la infección no está pudiendo ser controlada por los servicios sanitarios y de salud pública. La tasa de contagios por 100,000 habitantes está, en nuestra comunidad, muy por encima de los 100 casos, lo que desaconseja la asistencia presencial a clase tal y como la OMS, y otras prestigiosas instituciones sanitarias han aconsejado. VIDE INFRA TASA CONTAGIOS POR 100.000 habitantes (El Confidencial, 3/9/20):

 

En este escenario, la Organización Mundial de la Salud (OMS, en adelante), ha advertido que, la apertura de colegios, existiendo transmisión comunitaria, puede provocar una catástrofe, en términos sanitarios^[3]. Por ejemplo: el director de Emergencias Sanitarias de la OMS, el irlandés Mike Ryan, ha recomendado directamente que “la vuelta a las aulas no se realice de forma presencial al entender que “sólo empeorará la situación”, especialmente en aquellos países en los que presentan altas tasas de contagios. En este sentido, Ryan ha expresado que aunque “todos queremos que los niños vuelvan a clase”, esta actividad debe hacerse “en un marco seguro”, tanto para los alumnos como para los profesores. Por ello, ha subrayado que será más viable que se dé inicio al curso escolar en aquellos países donde presenten niveles bajos de contagios y en los que haya medidas de actuación preparadas si aparece un caso positivo de coronavirus^[4]”. Este organismo, la OMS,  recomienda que la tasa de positividad no debe llegar al 5% para que la epidemia se considere bajo control. España supera en la actualidad, el 8%, de esta tasa de positividad y la tendencia es al alza exponencial.

El Instituto de Salud Global de Harvard, hace las siguientes recomendaciones sobre tasa de contagios (personas contagiados/100.000 Habitantes) y escolarización de los menores, lo que nos sitúa con más de 216/100.000, en el NIVEL DE MÁXIMO RIESGO, lo que nos lleva a reflexionar sobre aquello de que si “el riesgo cero no existe”, no es menos cierto que también “existe el riesgo máximo”, que es precisamente donde nos encontramos como país y como Comunidad Autónoma:

 

2.- Así pues, los datos epidemiológicos aportados en la fecha de presentación de este escrito, SUPERAN LOS LÍMITES ESTABLECIDOS DE INCIDENCIA ACUMULADA PARA LA APERTURA DEL CENTRO EDUCATIVO, realizadas por el prestigioso epidemiólogo internacional, Michael T. Ostherholm, quién afirma que: “Los colegios no pueden abrir si hay más de 25 casos diarios por cada 100.000 habitantes”.

 

Consecuentemente con lo anterior, y a título ilustrativo, cabe mencionar que el Principado de Asturias, con los mejores datos epidemiológicos de España o la región de Murcia, han acordado mediante los respectivos órganos de gobierno, el retraso del inicio del curso escolar para ver la evolución de la pandemia, durante las primeras semanas de septiembre.

 

A la situación objetiva anterior, añádanse las contradicciones en las recomendaciones sanitarias, cuando no el proceder errático de las autoridades, los clamorosos errores predictivos, etc., Es lógico pues, que los padres nos planteemos una serie de cuestiones sobre la seguridad de nuestro hijo al volver al colegio, que nos hacen tener razones más que sobradas, para estar seguros de que si comienzan este curso escolar, SU SALUD Y SU VIDA, y la de los adultos que lo cuidan, estarán seriamente comprometidas, valores a proteger que no pueden quedar al arbitrio de un azar favorable, de estadísticas confusas o en la ignorancia sobre la pandemia. Al respecto es remarcable señalar la abundancia de la expresión “no hay evidencias”, con referencia a criterios sanitarios, en el documento “Protocolo de protección y prevención frente a la transmisión y contagio del SARS-CoV-2 para centros educativos que impartan enseñanzas no universitarias en el curso 2020/21”, que ha servido de guía  a los centros escolares para que cada uno a su manera y según sus posibilidades, haya intentado minimizar en lo posible –pero no suficientemente- los riesgos sanitarios tanto de los alumnos como de los profesionales de la enseñanza. A esta expresión –“no hay evidencias”-, en sí misma una declaración de desconocimiento- cabe responder que la ausencia de evidencia, no es evidencia de la ausencia. Es decir, no se pueden fundamentar decisiones tan importantes sobre la salud de los menores, y de la sociedad, escudándose en el desconocimiento reconocido sobre la materia –implicaciones e impacto de la apertura de los centros escolares sobre la integridad de los alumnos y efectos sobre la comunidad en la actual situación de pandemia del COVID-19- que, a poco que se haya sido informado, ha sido cambiante, cuando no contradictoria: hemos oído por voces supuestamente autorizadas –revísese la hemeroteca- cosas como que “los menores no son afectados, no contagian, su carga viral es mínima, Etc”, y también todo lo contrario: “los menores enferman y mueren por el COVID-19, su carga viral es superior a la de enfermos en la UCI; las mascarillas son no tan sólo ineficaces sino peligrosas –en un primer momento-, para pasar a ser de uso obligatorio incluso para los menores”

 

3.- La inexistencia de un protocolo eficaz para evitar el contagio del menor, por el Coronavirus SARS-CoV-2, a través de aerosoles, durante las clases presenciales en el centro educativo. Existe evidencia científica, de que los niños mayores de 10 años tienen la misma capacidad de contagiar que los adultos. Por su parte, la comunidad científica cuenta con evidencias de que el virus se propaga a través de aerosoles, en partículas menores de 5 micras, por lo que debe asegurarse la calidad del aire en las aulas, mediante la adecuación del sistema de ventilación realizado por ingenieros expertos en dinámica de fluidos que garanticen que las instalaciones cumplan con los mínimos requeridos por la REHVA en su guía para prevenir el contagio del COVID-19 ocasionado por los sistemas de ventilación^[5]  debiéndose de controlar la eficacia del sistema con medidores de CO₂. Si el resultado de esas mediciones determinase que la ventilación no es suficiente para mantener el aire suficientemente limpio, se puedan tomar las medidas correctoras necesarias antes de que se produzcan los contagios y no después. Ninguna de esas mediciones de la calidad de aire ha sido protocolizada en el colegio, lo que puede incluso suponer una actuación punible, al repercutir negativamente en la salud de los menores. Tampoco se han diseñado aulas de las llamadas “tipo bosque” instaladas al aire libre. Todas esas medidas no excluyen al resto, sino que las complementan: uso correcto de la mascarilla y distancia interpersonal para evitar el contagio directo, a través de las cutículas de saliva, higiene de manos, etc. Ha de tenerse en cuenta que las medidas de distanciamiento y mascarillas son totalmente inoperativas para el contagio por aerosol que es el medio que prevalece en interiores. Por un lado, las mascarillas, si bien reducen en mucho la posibilidad de contagio por cutículas, son totalmente inoperantes con los aerosoles y la distancia de seguridad que se contemplan para interiores también es insuficiente, pues hay casos documentados de contagio, en interiores, de 8 metros y más, siendo la correcta ventilación la única forma de control eficaz de mitigación de los contagios en interiores. Al respecto conviene revisar el artículo del ingeniero especialista en ventilación de espacios y locales, titulado “LA VUELTA AL COLEGIO NO ES SEGURA. EL TEMOR DE LOS PADRES SÍ ES FUNDADO” ^[6] donde se desarrolla la idea que una recomendación” genérica sobre “ventilar las aulas” que se limita a “abrir las ventanas a menudo” sin más especificación que además no se acompaña de medios –medición con instrumentos fiables de la efectividad de la renovación del aire, niveles de CO₂, etc. y protocolos científicos para su aplicación como manifestábamos supra-, no pasa de ser un deseo inaplicable efectivamente por la comunidad escolar, y por tanto comporta un riesgo elevadísimo de transmisión del virus por medio de los aerosoles del ambiente, sabiéndose a fecha de hoy que “el 90% de los contagios se producen en el interior de los edificios debido a “la falta de ventilación efectiva”^[7], como en un aula escolar mal ventilada. Hoy mismo,  7 de septiembre de 2020, día de lluvia, nos consta que ha habido clases, con más de 30 alumnos, donde las ventanas han permanecido cerradas, mientras los menores almorzaban, todos sin mascarilla, por supuesto. Un escenario perfecto para la propagación eficaz de cualquier virus, particularmente del SARS-CoV-2, altamente contagioso. ¡¿Qué no sucederá pues en días fríos, lluviosos, del invierno!? Es de anticipar que la ventilación y la circulación de aerosoles víricos superará los límites mínimos de seguridad colectiva para el alumnado, y la clamorosa falta de protección efectiva contra esta situación de riesgo es totalmente injustificable.

 

4- La clase donde debe asistir nuestro hijo, consta de <NNNNNN> alumnos, número muy superior al recomendado para un aula mínimamente segura. El propio gobierno prohíbe las reuniones sociales de más de 10 personas, ha cerrado lugares de ocio, y ha limitado el aforo al 50 % de la capacidad en restaurantes. Esto sin embargo es de imposible cumplimiento en aulas pequeñas y con 20 estudiantes o más. En el caso de nuestro hijo son <NNNNNN> alumnos en su clase, MUY POR ENCIMA DE LAS RATIOS RECOMENDADAS COMO MÍNIMAMENTE SEGURAS PARA EVITAR UN CONTAGIO GRUPAL.

 

5- Las previsiones de las autoridades sanitarias de España y de la mayor parte del mundo, han fracasado estrepitosamente. En marzo, el máximo responsable sanitario del gobierno, licenciado en medicina Don Fernando Simón, habló de que no se producirían más de “2 o 3 casos aislados en España”, y nos acercamos ahora a las más de 40.000 muertes (datos MOMO) y el medio millón de contagiados (500.000 personas) de una enfermedad que no sólo puede ser mortal, sino que deja secuelas graves.

Tras el confinamiento, se inició una desescalada acelerada, “la nueva normalidad”, por orden de las autoridades sanitarias, y sólo dos meses después, estamos ante la segunda ola epidémica, en algunos casos más virulenta que la primera. Otro error en la previsión sanitaria. Entre las PRIMERAS MEDIDAS QUE SE ADOPTARON EN MARZO, dentro del “Estado de Alarma”, ante el incremento exponencial de los contagios por COVID-19, ESTUVO EL CIERRE INMEDIATO DE COLEGIOS E INSTITUCIONES EDUCATIVAS. AHORA NOS ENCONTRAMOS EN UNA SITUACIÓN DE CONTAGIO EXPONENCIAL SIMILAR O SUPERIOR AL DE LOS MESES DE MARZO Y ABRIL, y la medida es la CONTRARIA: APERTURA ACELERADA DE LOS CENTROS ESCOLARES, INCLUSO CON AMENAZAS A LOS PADRES.

Desde la lógica más elemental, si ante la misma situación se toman dos medidas absolutamente contradictorias –CIERRE Vs. APERTURA de los colegios-, se deduce necesariamente que una de las dos decisiones es errónea, lo que abona fundamentadamente la desconfianza ciudadana en las recomendaciones, que parecen si no arbitrarias, al menos erráticas y no basadas en criterios científicos. A fecha de hoy sabemos, por experiencia propia y la de otros países, sabemos que tras el “Estado de Alarma”, y el confinamiento y cierre de colegios, tanto contagios como mortalidad descendieron, lo que concede mayor mérito sanitario a la primera medida de cerrar los centros educativos que a la de abrirlos.

 

6- Experiencias internacionales: a los datos anteriores y su lógica elemental, se suman los ejemplos y experiencias de países como Israel y Corea del Sur^[8], donde una vuelta precipitada resultó en un fracaso inmediato, incremento de la pandemia, y obligado cierre a las pocas semanas de los centros escolares⁶. Si nos guiamos por la lógica, no por el pesimismo, cuando las autoridades sanitarias dicen que las medidas tomadas en los colegios son suficientes, y el riesgo de contagio entre los niños es “bajo”, quizá tenemos motivos los padres para tener verdadero  temor, dado que dichas autoridades, a la luz de lo visto, escuchado y experimentado por la ciudadanía, han perdido buena parte de su credibilidad (Vbg.: mascarillas sí, mascarillas no; flagrantes errores en la predicción de la evolución de la pandemia, penosa situación de nuestro país en todos los listados de manejo sanitario de la pandemia, Etc.) Por otro lado, sin haberse tomado las medidas de mitigación necesarias del contagio en interiores, la afirmación de que es seguro y abrir los colegios, bien podrían ser susceptibles de reproche penal, pues hoy, no se puede alegar desconocimiento de la relevancia de la ventilación en el contagio en el interior de las aulas.

 

 

SEGUNDO.-  SOBRE LA SITUACIÓN FAMILIAR DEL MENOR Y RIESGOS ASOCIADOS.

 

En este punto añadir circunstancias particulares que puedan aplicar, como convivencia en el núcleo familiar de personas mayores o con especial vulnerabilidad, adjuntando los certificados que puedan acreditarlo.

 

 

TERCERO: PETICIONES AL JUZGADO.

 

ASÍ PUES, Y FUNDAMENTÁNDONOS EN TODO LO EXPUESTO ANTERIORMENTE se SOLICITA QUE,  al amparo del Artículo 158 del C.C., -y demás disposiciones legales y acuerdos internacionales de protección a la infancia- el Juzgado acuerde tomar las siguientes medidas de protección para el menor <Nombre del menor>:

 

1.- Se mantenga la escolarización del menor en el colegio en el curso en el que está matriculado que es <Identificación del curso>, para el que sus padres ya han pagado y adquirido todos los libros necesarios, y son miembros del AMPA, curso que es el que le corresponde en este año académico 2020/21, sin que haya lugar a la suspensión de la matrícula, en tanto que se cumplan con el resto de obligaciones.

 

 

2.- En tanto que la situación epidemiológica mejore en la región y el colegio cumpla con todas las medidas de las autoridades académicas y sanitarias, que van desde las dictadas por los organismos internacionales hasta las disposiciones regionales, se exonere al menor, de la obligación de asistencia presencial al colegio, si no se puede garantizar que el menor no va a ser infectado en el centro educativo.

 

 

3.- En el ejercicio de la tutela judicial efectiva del Derecho Fundamental a la Educación, recogido en nuestra Carta Magna, se requiera al colegio ponga a disposición del menor, cuantos medios sean necesarios, para la enseñanza alternativa no presencial, que permita el correcto seguimiento de las clases presenciales que se estén impartiendo a sus compañeros. En este sentido, hemos cumplido con la obligación del colegio, para la adquisición de un ordenador portátil tipo Chrome Book, que debe poder utilizarse, y resto de material escolar para una educación on-line, a distancia, como se hizo exitosamente durante el Estado de Alarma.

 

4.- Que se le permita la asistencia a los exámenes previstos en cada asignatura, y se le avise con la debida antelación de la fecha de los mismos y de los contenidos a evaluar considerando los exámenes orales por videoconferencia.

 

5.- Así como cualquier otra medida que el Juzgado o la Fiscalía consideren oportunas para su mejor protección.

 

 

 

CUARTO. FUNDAMENTOS DE DERECHO.

 

●        Artículo 158.6 del Código Civil.

●        Artículo 154 del Código Civil, que nos obliga como padres, en el ejercicio de la patria potestad, a velar por la integridad física y mental de nuestro hijo, es decir su salud y su vida.

●        Artículo 15 de la Constitución Española, que señala como derecho fundamental de nuestro hijo (y por tanto con especial protección jurídica), el derecho a la vida y a la integridad física.

●        Artículo 43 de la Constitución Española, reconoce el derecho a la protección de la salud.

●        Artículos 2 y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que garantizan el derecho a la vida y su protección, y el derecho a la vida familiar y su intimidad y no injerencia injustificada del Estado.

●        La Convención para la protección de los derechos del niño de la ONU, manifiesta en su preámbulo que “Recordando que en la Declaración Universal de Derechos Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales. Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad, Acuerda, en sus artículos 3, 5, 6, 18, 24 y 27, sintéticamente, la defensa del interés superior del menor, la responsabilidad de los padres para proteger sus derechos, y su interés superior, el derecho del niño a la vida y a un nivel de salud adecuado.”

 

Por ello, SOLICITAMOS AL JUZGADO, admita este escrito y tras el trámite legal oportuno, dicte resolución adoptando las medidas de protección que se piden más arriba, para compaginar los derechos a la salud y la educación del menor <Nombre del Menor>, y cualquier otra oportuna, así como acuerde lo demás procedente en Derecho que pedimos y esperamos en la ciudad de <Localidad>, a fecha <Fecha>.

OTROSÍ DECIMOS,

 

Que interesa al Derecho de esta parte, los siguientes medios de prueba y convicción de la justeza de las medidas solicitadas:

 

1.- A los efectos de que las AUTORIDADES ACADÉMICAS Y SANITARIAS declaren que el <Nombre del colegio> cumple todas las instrucciones dictadas por las autoridades académicas y sanitarias acreditadas –nacional e internacionalmente- en materia de prevención de la enfermedad COVID-19, incluyendo la seguridad efectiva de la no transmisión por aerosoles, ventilación efectiva de las aulas, ratios de alumnos por clase Etc. seguimiento de recomendaciones de la OMS Etc., y ello, permita garantizar al 100% que el menor, no va a ser infectado mientras permanezca en las instalaciones del colegio por el Coronavirus SARS-CoV-2, durante su extensa jornada escolar, en las competencias que cada uno de ellos, como órganos directivos y organismos oficiales, ejercen para garantizar el Derecho Fundamental a la Educación y el Principio Rector al Derecho de la Salud de la menor.

 

2.- Que el Juzgado libre los siguientes OFICIOS:

 

–         A la Consejería de Sanidad/ Salud, los antecedentes médicos del menor y mayores que convivan con el;

 

–         Al <Nombre del colegio>, para que informe de la implicación paterna y materna durante la trayectoria escolar del menor, y su actual voluntad de colaboración para el mejor desempeño y progreso educativo del menor en las actuales circunstancias;

 

3.- Declaración de los padres del menor..

 

4.-Se permita aportar, en el acto de la vista, las tareas escolares efectuadas por el menor y dirigidas a su tutora hasta la fecha, como medio de prueba de que el menor sigue las pautas educativas correspondientes al curso en el que está matriculado y refutar cualquier sospecha de desescolarización o desamparo, con el que alguna autoridad ha amenazado a los padres que optamos por una educación no presencial frente a la actual pandemia y deseamos conciliar el derecho a la salud y el derecho a la educación de nuestros hijos.

 

 

Por ser Justicia, que reclamamos los padres del menor, en <Lugar> y <fecha>

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^[1]SANIDAD REGISTRA MÁS DE 26.500 casos en la última semana y 238 muertos por COVID-19. VIDE: https://www.lasprovincias.es/sociedad/salud/sanidad-registra-26500-20200907181836-ntrc.html

^[2] https://okdiario.com/espana/espana-vuelve-cole-como-5o-pais-del-mundo-riesgo-contagio-peru-brasil-colombia-argentina-6101448

 

^[3] https://www.antena3.com/noticias/sociedad/inquietud-vuelta-cole-oms-recomienda-que-sea-presencial-paises-altas-tasas-contagios-coronavirus_202008175f3a783bfec6150001a6a9d1.html

^[4] https://www.consalud.es/pacientes/especial-coronavirus/covid-19-ecdc-oms-difieren-riesgo-contagio-vuelta-colegio_84085_102.html

^[5] https://www.rehva.eu/activities/covid-19-guidance

^[6] https://elcorreodeespana.com/amp/salud/469446643/Vuelta-al-cole-Centro-seguro-ofacilitador-de-contagios-Por-Juan-Franco.html

 

^[7] https://www.rehva.eu/activities/covid-19-guidance.

^[8] Sobre  la experiencia de Corea del Sur: https://cadenaser.com/ser/2020/08/05/sociedad/1596640588_748655.html

 

Sobre lo acontecido en Israel con la apertura insegura de los centros escolares vide: LA ALARMA DE UN NÓBEL POR LA VUELTA AL COLE MIRANDO AL FATÍDICO EJEMPLO DE

ISRAEL”: https://cadenaser.com/ser/2020/08/05/sociedad/1596640588_748655.html