Auto SAP Madrid: el padre es víctima del delito de secuestro parental también.

Sección no 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

AUTO No 250/2022

Ilmas. Sras.:

MAGISTRADAS

Da Ma ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE

Dña. GEMMA GALLEGO SANCHEZ (ponente)

Dña. TANIA GARCIA SEDANO

En Madrid, a 17 de marzo de 2022.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Isabel Mora García, en nombre y representación de D. pepe, contra el Auto de fecha 08/10/2021 dictado en las Diligencias Previas 000/2021 del Juzgado de Instrucción no 00 de Móstoles. Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. DOÑA GEMMA GALLEGO SÁNCHEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha de 08/10/2021 el Juzgado de Instrucción no 00 de Móstoles dictó auto en las Diligencias Previas 0000/2021 donde se decretó el sobreseimiento libre y el archivo de estas actuaciones.

SEGUNDO.- La Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Mora García, en nombre y representación de D. PEPE interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra la citada resolución.

Admitido a trámite el recurso, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el oportuno rollo, señalándose día para la deliberación y resolución.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Se somete a la consideración del Tribunal, el Auto del Juzgado de Instrucción por el que se decretara la incoación y el sobreseimiento libre de la denuncia inicial de la causa, formulada con ocasión de la comisión por parte de la denunciada, madre de la hija menor del denunciante, de unos hechos supuestamente constitutivos del delito de sustracción de menores, por los que la progenitora custodia, infringiendo las condiciones impuestas por resolución judicial de autorización de traslado por vacaciones de la hija menor a EEUU, con ella se había quedado en dicho país donde la menor, según parecía, había sido escolarizada . 

El Auto de sobreseimiento libre apelado se criticaba, al considerar que se había incurrido en error en la valoración de los hechos y de los preceptos reguladores de las conductas de sustracción de menores y maltrato psicológico en el ámbito doméstico, por lo que interesaba su revocación y la instrucción de los hechos.

Opone el Auto apelado, la atipicidad de la conducta denunciada que también señala el Mo Fiscal, y de ambos criterios, discrepa el Tribunal.

Si el bien jurídico protegido por el artículo 225 bis es el derecho del menor a relacionarse regularmente con sus dos padres en caso de crisis familiar, pues el precepto se halla sistemáticamente incluido en el Capítulo "De los delitos contra los derechos y deberes familiares", el sujeto activo del delito es uno de los progenitores, y sujetos pasivos son el hijo menor y el otro progenitor, en cuanto titulares del bien jurídico lesionado por la conducta típica.

Las SS.TS STS 340/2021, con referencia del A.TS 20540/11 de febrero de 2012, y la de no1403/21 de 23 de abril, de interesante aportación doctrinal y posteriores a todas las que cita el Auto recurrido, establecen en relación con el delito de sustracción de menores del art. 225 bis 1 y 2 del C. Penal, la tipificación de la conducta del progenitor custodio que sustraiga a su hijo menor, incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial, en la que se encuentran medidas como el deber de relacionarse con ambos progenitores, mediante el régimen de visitas acordado.

A mayor abundamiento, la publicación de la Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio contempla en su Disposición Final 6.29 un nuevo redactado para el apartado 2 del artículo 225 bis simplificando su enunciado, y la simple referencia a la sustracción de menor cometida "sin consentimiento del otro progenitor" aglutina ya, como sujeto activo del delito, a cualquiera de ellos, con independencia de quién ostente la custodia.

En aplicación de lo expuesto al supuesto de autos, la nueva reforma del precepto aplicable entró en vigor el pasado 25 de junio, por lo que los hechos ya ocurrieron vigente la normativa actual y sin perjuicio de que, al tratarse el denunciado de un delito permanente, su aplicación podría igualmente predicarse.

Por ello, lo dicho enerva la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal que se pretende e impone practicar las diligencias de instrucción necesarias para la comprobación de los hechos, y entre ellas y con carácter principal, la declaración del denunciante para contrastar si la situación denunciada ha cambiado o perdura, a los efectos de contrastar la naturaleza jurídica de los mismos, su correcta tipificación y aun el momento de consumación del posible delito permanente.

SEGUNDO.-Las costas del recurso han de ser declaradas de oficio conformidad con el art. 240 LECR.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. PEPE, contra el auto dictado el día 08 de octubre de 2021, por el Juzgado de Instrucción no 05 de Móstoles, en las Diligencias Previas 1394/2021 dejando sin efecto el sobreseimiento libre, para practicar las diligencias de instrucción necesarias a fin de realizar una cumplida comprobación de los hechos, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución, contra la que no cabe recurso alguno y póngase en conocimiento del Juzgado de Instrucción, remitiendo certificación de la presente resolución.

Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.