Auto Juzgado 7 Móstoles de cuestión de inconstitucionalidad del art. 94 del Código Civil

 Órgano: Juzgado de Primera Instancia 

Sede: Móstoles Sección: 7 

Fecha: 22/03/2022 

Nº de Recurso: 

Tipo de Resolución: Auto 

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 MÓSTOLES JURISDICCIÓN VOLUNTARIA Nº PROTECCIÓN DE MENOR DEL ART. 158 CC AUTO DE PLANTEAMIENTO DE CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 

En Móstoles, a 22 de marzo de 2022 

ANTECEDENTES DE HECHO 

PRIMERO.- El día 7 de octubre de 2021, D. Alexander, representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Anaya García y asistido por la letrada Dª. Lorena Martínez Hernández, presentó solicitud de medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda del artículo 158 del Código Civil contra Dª. Bárbara. Reclamaba la suspensión del régimen de custodia a favor de la madre del menor Jose Ignacio, nacido el Num000 de 2015. Dicha solicitud recayó en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Móstoles y fue registrado con el nº 1006 de 2021. 

SEGUNDO.- Por Decreto de fecha 8 de octubre de 2021 se admitió a trámite la solicitud y se dio traslado a la parte contraria para oposición, lo cual llevó a efecto mediante escrito de fecha 7 de enero de 2022, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana María Galey Zafora y asistida por el Letrado D. Fernando Abascal Fraile, en el sentido de oponerse. En el mismo Decreto se convocó a las partes y al Ministerio Fiscal para la celebración de la comparecencia que tendría lugar el día 11 de enero de 2022. 

TERCERO.- El juicio tuvo lugar el día previsto. Las partes ratificaron oralmente sus escritos rectores y se propuso y admitió prueba, que fue practicada, concretamente el interrogatorio de las partes, la documental y la testifical de la tutora escolar del niño durante el curso 2020/2021, la profesora de inglés del menor y la tutora del actual curso escolar. La parte actora mantuvo su petición de suspensión urgente del régimen de custodia a favor de la madre y la parte demandada su petición de desestimación. La representante del Ministerio Fiscal se opuso a la petición de suspensión de la guarda de la madre puesto que no se había acreditado una situación de riesgo sino un hecho puntual que no se había repetido. Consideraba que lo pedido por la parte actora no redundaba en beneficio del menor y apuntaba al hecho de que en sede penal no se había acordado ninguna medida cautelar. No interesaba, por tanto, la suspensión del régimen de guarda y custodia compartida que ambos tenían, sin perjuicio de lo que pudiera dilucidarse en un procedimiento de modificación de medidas definitivas, con más acervo probatorio y con la práctica de la pericial psicosocial, en su caso. Celebrada la comparecencia, quedaron los autos vistos para dictar la resolución que procediera. 

CUARTO.- En el plazo para resolver por auto, esta juzgadora dictó providencia de fecha 17 de enero de 2022 en la que, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la LO/1979 de 3 de octubre del Tribunal Constitucional, daba traslado a las partes y al Ministerio Fiscal para que en el plazo común de diez días alegasen lo que consideraran oportuno sobre la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad o sobre el fondo de esta, en relación con el artículo 94 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 8/2021 de 2 de junio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Se declaraban como posiblemente infringidos los artículos 10.1, 14, 24.2, 39.1, 39.2 y 81.1 de la Constitución Española. 

QUINTO.- Mediante escrito de fecha 31 de enero de 2022, la representación procesal de la parte demandada informó en el sentido de considerar pertinente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad en los términos indicados en la providencia, a cuyo tenor me remito. La representación procesal de la parte actora, mediante escrito de fecha 1 de febrero de 2022, informó en el sentido de no considerar oportuno el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, en los términos interesados en el escrito a cuyo tenor me remito. Finalmente, el Ministerio Fiscal, mediante escrito de 8 de marzo de 2022, ha informado en el sentido de que el artículo 94 CC no impide al juzgador resolver el procedimiento en el sentido que considere más adecuado, atendiendo a la totalidad de la prueba que se haya aportado, por lo que no considera que deba plantearse la cuestión de inconstitucionalidad. 

SEXTO.- Mediante Diligencia de Ordenación de 16 de marzo de 2022, quedaron los autos pendientes de dictar auto por parte de S.Sª. 

FUNDAMENTOS JURÍDICOS 

PRIMERO.- El artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional establece que «Uno. Cuando un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que una norma con rango de Ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión al Tribunal Constitucional con sujeción a lo dispuesto en esta Ley. »Dos. El órgano judicial sólo podrá plantear la cuestión una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia, o la resolución jurisdiccional que procediese, y deberá concretar la ley o norma con fuerza de ley cuya constitucionalidad se cuestiona, el precepto constitucional que se supone infringido y especificar o justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión. Antes de adoptar mediante auto su decisión definitiva, el órgano judicial oirá a las partes y al Ministerio Fiscal para que en el plazo común e improrrogable de 10 días puedan alegar lo que deseen sobre la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad, o sobre el fondo de ésta; seguidamente y sin más trámite, el juez resolverá en el plazo de tres días. Dicho auto no será susceptible de recurso de ninguna clase. No obstante, la cuestión de inconstitucionalidad podrá ser intentada de nuevo en las sucesivas instancias o grados en tanto no se llegue a sentencia firme. »Tres. El planteamiento de la cuestión de constitucionalidad originará la suspensión provisional de las actuaciones en el proceso judicial hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre su admisión. Producida ésta el proceso judicial permanecerá suspendido hasta que el Tribunal Constitucional resuelva definitivamente sobre la cuestión.» En virtud de lo anterior y, dado trámite de alegaciones según establece el anterior precepto, se va a proceder a justificar la pertinencia del planteamiento de una 3 cuestión de inconstitucionalidad respecto del párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil según redacción dada por la Ley 8/2021 de 2 de junio. 

SEGUNDO.- DE LA NORMA APLICABLE CUYA CONSTITUCIONALIDAD SE CUESTIONA El supuesto de hecho del procedimiento en el que se plantea esta cuestión de inconstitucionalidad la constituye la solicitud del padre para que se suspenda el régimen de guarda y custodia compartida que ostenta junto con su expareja sobre el hijo común, nacido el Num000 de 2015. El juzgado de primera instancia nº 7 de Móstoles, en el procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos de hijo menor no matrimonial nº 1129/2016, dictó sentencia de fecha 16 de marzo de 2017 en la que se acordaba, en lo que a medidas personales con el hijo menor se refiere, lo siguiente: «corresponde a ambos progenitores la patria potestad de forma compartida y se establece un régimen de custodia compartida que se desarrollará en defecto de otro acuerdo: »Por semanas alternas, de lunes a lunes, siendo las entregas a las 17 horas y cuando esté escolarizado el hijo desde la salida del colegio. Corresponde al progenitor con el que no esté en esa semana el menor tenerlo en su compañía los martes y jueves desde las 17 horas y posteriormente desde la salida del colegio hasta las 20 horas. En la semana de estancias con la madre se intentará que coincida con las tardes o días libres del padre »Corresponde a cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, comprendiendo cada período de vacaciones desde la salida del colegio o en su defecto desde las 17:00 horas del último día lectivo hasta el comienzo de las clases. En caso de desacuerdo sobre el período correspondiente a cada progenitor elegirá la madre los años impares y el padre los pares. »Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto y se dividirán en quincenas alternas, en caso de desacuerdo sobre el período correspondiente a cada progenitor elegirá la madre los años impares y el padre los pares, debiendo comunicar al otro progenitor el período elegido con al menos dos meses de antelación al comienzo de su disfrute. »Pese a no estar escolarizado el menor se seguirá el calendario escolar de la Comunidad de Madrid. »Pudiendo auxiliarse los progenitores de terceras personas de su confianza en las entregas y recogidas del menor y en los tiempos de estancias con cada progenitor, en la compatibilización de sus obligaciones laborales y familiares. »Corresponde a ambos progenitores la patria potestad de forma compartida». Se refería en la solicitud que el menor había sido víctima de un maltrato por parte de la demandada el día 27 de septiembre de 2021, al haberle generado una contusión en el pómulo izquierdo. Por dichos hechos presentó denuncia, que dio lugar a las diligencias previas 1524/2021 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Móstoles. Continuaba exponiendo narraciones que, según su versión, el menor le habría ido relatando en los últimos meses sobre comportamientos inadecuados de la madre respecto de aquel y manifestaba que en el centro escolar eran conocedores de lo sucedido. Argumentaba el padre que había contactado con una psicóloga con el fin de que atendiera al menor, así como con los Servicios Sociales de Móstoles para solicitar ayuda, sin que se hubiera procedido a realizar intervención alguna al considerar que no estaban ante un supuesto de desprotección. La madre oponía que había habido una intervención del juzgado de instrucción que estaba conociendo de la denuncia sin que se hubiera adoptado ninguna medida cautelar, al desestimarse la petición de adopción de suspensión de las comunicaciones y estancias con la madre y alejamiento de esta. Argumentaba que había una prejudicialidad penal que impedía la adopción de medida alguna. Celebrado el juicio, el Ministerio Fiscal se ha opuesto a la medida solicitada. 4 No consta en estos momentos que se haya archivado o sobreseído el procedimiento penal iniciado por delito de violencia doméstica seguido contra la demandada, ni que se haya formulado acusación, ni que haya recaído sentencia sobre el fondo. El artículo 94 del Código Civil en la redacción dada por la Ley 8/2021 de 2 de junio establece que «la autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. »Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior. »La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. »No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial. »No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior. »Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad». En el presente caso, es de aplicación lo establecido en el párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil, por cuanto la progenitora demandada se halla incursa en un proceso penal iniciado por atentar contra la integridad física de su hijo. Por tanto, según la redacción del precepto, procedería suspender el régimen de visita o estancia del menor con la madre, tal y como solicita el progenitor demandante, si bien el juez, tal y como apunta el Ministerio Fiscal, puede motivadamente eludir la aplicación de tal consecuencia jurídica. Por tanto, tal y como exige el artículo 35 LOTC antes transcrito, se plantea la posible inconstitucionalidad del párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil, por ser la norma aplicable al caso. Por razones legales, no puede plantearse la inconstitucionalidad de ningún otro párrafo o precepto, dado lo limitado el objeto de la cuestión de inconstitucionalidad. 

TERCERO.- POSIBLE VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 10.1 CE El artículo 10.1 CE establece que «1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social». 5 Esta juzgadora considera que el precepto de aplicación (artículo 94 párrafo 4º del Código Civil) vulnera el derecho de los menores al libre desarrollo de su personalidad como fundamento del orden político y de la paz social. El artículo 9 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño establece que «los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño (…). Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño (…)». En el mismo sentido, el artículo 14 de la Carta Europea de los derechos del niño y el artículo 24.3 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea reconocen el derecho del niño que está separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, interpretando el artículo 8 del Convenio Europea de Derechos Humanos, ha insistido en declarar que para un progenitor y su hijo estar juntos representa un elemento esencial de la vida familiar (STEDH Caso Olsson contra Suecia de 24 marzo 1988, STEDH Caso Buscemi contra Italia de 16 septiembre 1999, STEDH (Sección 3ª) Maximino contra Francia de 19 septiembre 2000, STEDH (Sección 2ª) Julio y Julio-Huiting contra Países Bajos de 17 diciembre 2002, STEDH (Sección 2ª) Paulino contra Italia de 24 febrero 2009, STEDH (Sección 3ª) Caso R.M.S. contra España de 18 junio 2013, STEDH (Sección 2ª) Caso Z.J. contra Lituania de 29 abril 2014). Evidentemente, cuando el trato con un progenitor puede ser pernicioso para el menor, el superior interés de este hace ceder el derecho reconocido en los tratados internacionales y en la propia constitución a relacionarse con su progenitor. El precepto de aplicación no sería -a juicio de esta juzgadora- inconstitucional si no impusiera al juez la obligación de suspender las comunicaciones y estancias con el progenitor incurso en un procedimiento penal por atentar contra la integridad física del menor, como más adelante examinaré, y que no queda satisfactoriamente salvado por la potestad del juez de razonar motivadamente la inaplicación de la norma, eliminando aparentemente su rigor. Hay que destacar que el libre desarrollo de la personalidad de un menor está íntimamente relacionado con el desarrollo afectivo y educativo que sus padres le proporcionan, contribuyendo estos por igual, cada uno con sus roles y con sus diferentes aportaciones, a la formación de su personalidad. Privarle del contacto automático con uno de ellos sin justificación, atenta contra el derecho del menor. 

CUARTO.- POSIBLE VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 14 CE El artículo 14 de la Constitución establece que «los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». El precepto de aplicación vulnera el derecho a la igualdad de los menores que ven cercenado su derecho a disfrutar de la compañía de sus padres sin justificación alguna y excluyendo o limitando hasta el extremo el control judicial, como veremos más adelante. Los menores tienen derecho a relacionarse en condiciones de igualdad con cada uno de sus progenitores, salvo que el superior interés de estos aconseje la limitación de este derecho con alguno de sus progenitores, lo cual debe ser examinado por el juez con plena libertad de decisión. 

QUINTO.- POSIBLE VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24.2 CE Y RELACIÓN CON LA INDEPENDENCIA JUDICIAL DEL ARTÍCULO 117 CE El artículo 24.2 de la Constitución establece que «Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. »La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos». Esta juzgadora considera que el precepto de aplicación (el artículo 94 párrafo cuarto del Código Civil) vulnera el derecho a la presunción de inocencia, al establecer de forma automática una sanción civil a la investigación de un delito. Si bien la privación del derecho a las visitas y estancias con los hijos puede ser acordada como medida cautelar en el procedimiento de instrucción que se siga, en este caso la adopción de la medida cautelar estaría plenamente justificada por obedecer a una decisión judicial libremente tomada atendiendo al juicio de proporcionalidad, necesidad e idoneidad tras el examen de los indicios probatorios existentes en la instrucción. Por el contrario, en el caso del artículo 94 párrafo cuarto, no nos hallamos ante una medida cautelar personal de carácter penal sino ante la consecuencia jurídica automática de la aplicación al supuesto de hecho de una norma civil. Dicha consecuencia jurídica tiene índole sancionadora, por privar de un derecho constitucional al investigado (el derecho a relacionarse con su hijo del artículo 39.2 CE), sin atender al principio de presunción de inocencia. El juez civil, con independencia de lo que se haya actuado en la investigación penal, está obligado a adoptar una consecuencia jurídica automática de índole sancionadora, aplicando la privación de un derecho a la mera investigación, conculcando, en mi opinión, el derecho a la presunción de inocencia. Si bien es cierto que el precepto, en su parte final establece que «No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial», establece como excepcional el mantenimiento de un derecho reconocido por la Constitución. Es decir, en lugar de reservar al juez la potestad de privar de un derecho constitucional al investigado, la reserva la tiene el legislador. En lugar de obligar al juez a motivar la privación del derecho, le obliga a razonar el porqué de su mantenimiento. Dicho de otra forma, el juez puede, de forma automática, privar al investigado del derecho a tener comunicaciones y estancias con el hijo por el mero hecho de estar incurso en un proceso penal por atentar contra la integridad física del menor, sin necesidad de más motivación que la remisión al precepto aplicado, que así lo permite. Sin embargo, si de lo que se trata es de mantener el derecho que, por el mero hecho de ser padre/madre e hijo/hija se le reconoce por la Constitución, el precepto obliga a motivar razonadamente la causa de tal decisión. La STC 128/2002, de 3 de junio resume la doctrina y recuerda que «la exigencia de motivación de las Sentencias está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho (art. 1.1 CE) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional (art. 117 CE, párrafos 1 y 3)», por lo que «la existencia de una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto, constituye una garantía esencial para el justiciable, ya que la exteriorización de los rasgos más esenciales del razonamiento que han llevado a los órganos judiciales a adoptar su decisión — 7 haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada interpretación y aplicación de la ley—, permite apreciar su racionalidad, además de facilitar el control de la actividad jurisdiccional por los Tribunales superiores, y, consecuentemente, mejorar las posibilidades de defensa por parte de los ciudadanos de sus derechos mediante el empleo de los recursos que en cada supuesto litigioso procedan (STC 209/1993, de 28 de junio, FJ 1.)». Es preciso que en estos procedimientos el canon de razonabilidad, quede reforzado por la conexión con el principio de interés del menor del art. 39 CE, y en este sentido afirma la STC 138/2014, de 8 de septiembre: «el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente por cuanto que se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional, al invocarse por el demandante de amparo el principio de interés superior del menor que tiene su proyección constitucional en el art. 39 CE y que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos». En el mismo sentido, es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que «En materia de relaciones personales, es el beneficio de los menores el que debe valorarse en cada caso, no un beneficio genérico y difuso, sino que debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor# atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor (...)». Por otra parte, si bien es cierto que el artículo cuestionado pone en manos del juzgador la posibilidad de practicar todas las pruebas que necesite para adoptar la decisión, parece imponer a este la necesaria realización de un informe de un equipo psicosocial, cuando obliga a una “previa evaluación de la situación paternofilial”, inmiscuyéndose de forma inaceptable desde el punto de vista de la independencia judicial recogida en el artículo 117 CE, en la función jurisdiccional. La imprecisión de aquella frase puede hacer que encaje también en ella la mera “evaluación subjetiva” del juzgador, pero no parece que sea esta la finalidad del precepto, sino que parece exigirse al juez un plus probatorio específico (la elaboración de la prueba psicosocial) para poder desechar la aplicación automática de la consecuencia jurídica consistente en la privación del derecho de visitas y comunicaciones con el progenitor investigado. En el caso de autos, dada la prueba practicada y la naturaleza del proceso –no olvidemos, además, que en los expedientes de jurisdicción voluntaria no es preceptiva la comparecencia con abogado y procurador- la prueba de la que se dispone es documental, testifical e interrogatorio, siendo la “evaluación de la situación paternofilial” el resultado de la valoración probatoria efectuada por la juzgadora conforme a la sana crítica. De la prueba practicada ha quedado acreditada la existencia de un procedimiento judicial penal abierto y donde se ha demostrado indiciariamente la veracidad de un episodio esporádico de posible maltrato. Por tanto, con estos elementos, el precepto cuestionado no parece permitir a la juzgadora adoptar una medida contraria al rigor del precepto. La imposición de un actuar al juez por parte del legislador inmiscuyéndose en su función jurisdiccional, excluye la libre valoración del superior interés del menor y, consecuentemente, lleva a la consolidación de una sanción civil por la mera existencia de una investigación penal, modificando el status jurídico del investigado y privándole de un derecho como si fuera culpable, conculcando, por tanto, su derecho a la presunción de inocencia. En opinión de esta juzgadora, el legislador pareciera como si en realidad pretendiera apartar a los jueces de la decisión imponiéndoles un automatismo legal en sus decisiones, algo que ya fue reprochado por el Alto Tribunal al que me dirijo en Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 185/2012, de 17 de 8 octubre, en la que se declaró nulo el inciso «favorable», al considerar que la exigencia del informe favorable del Ministerio Fiscal, del art. 92.8 CC era contraria a lo dispuesto en el art. 117.3 CE pues limita injustificadamente la potestad jurisdiccional que este precepto otorga con carácter exclusivo al Poder Judicial así como que la vinculación del Juez al informe del Fiscal infringe el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, pues al depender el pronunciamiento judicial de tal dictamen, menoscaba el derecho a obtener una resolución sobre el fondo. Con el actual precepto, se impone al juez la práctica de determinadas pruebas de forma preceptiva y le obliga a motivar el mantenimiento de un derecho, algo inaudito en nuestra jurisprudencia constitucional. 

SEXTO.- POSIBLE VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 39.1 Y 39.2 CE Los dos primeros párrafos del artículo 39 CE establecen que «1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. »2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad». El artículo 39 CE consagra el principio de superior interés del menor que debe guiar toda actuación judicial. Con la redacción del artículo de aplicación al caso (artículo 94 párrafo cuarto del Código Civil) se excluye la protección de la familia y el derecho de los hijos a relacionarse con sus padres, institucionalizando un automatismo en la decisión judicial objetivamente contrario al superior interés del menor, que no puede ser valorado. Por ley se elude el control judicial efectivo, por cuanto se deja escaso arbitrio al juez, que debe motivar el mantenimiento del derecho de los integrantes de la familia a relacionarse entre sí en lugar de obligar a motivar su privación. La aplicación del referido precepto contraviene lo establecido en el artículo 9 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, el artículo 14 de la Carta Europea de los derechos del niño, el artículo 24.3 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea y en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos interpretando el artículo 8 del Convenio Europea de Derechos Humanos, ha insistido en declarar que para un progenitor y su hijo estar juntos representa un elemento esencial de la vida familiar (STEDH Caso Olsson contra Suecia de 24 marzo 1988, STEDH Caso Buscemi contra Italia de 16 septiembre 1999, STEDH (Sección 3ª) Maximino contra Francia de 19 septiembre 2000, STEDH (Sección 2ª) Julio y Julio-Huiting contra Países Bajos de 17 diciembre 2002, STEDH (Sección 2ª) Paulino contra Italia de 24 febrero 2009, STEDH (Sección 3ª) Caso R.M.S. contra España de 18 junio 2013, STEDH (Sección 2ª) Caso Z.J. contra Lituania de 29 abril 2014), tal y como se ha dicho en el fundamento jurídico tercero. 

SÉPTIMO.- POSIBLE VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 81.1 CE Establece el artículo 81.1 CE «1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución». Si bien el Código Civil tiene rango de ley ordinaria y la Ley 8/2021 de 2 de junio tiene el mismo rango, al contener el artículo 94 párrafo cuarto una previsión de índole sancionadora que afecta al derecho fundamental a la presunción de inocencia, debió aprobarse por ley orgánica. No es comprensible que, habiéndose publicado la Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, dos días después de la ley que modificó el artículo 94 CC, no se haya incorporado la reforma a esta segunda ley que, además, por la materia, tiene mayor relación con la reforma operada por la ley ordinaria. Carece de sentido que se modifique por ley ordinaria en lugar por ley orgánica si 9 no fuera porque el legislador no contara con mayoría suficiente para la modificación del precepto, lo cual no justifica la elusión del mandato constitucional. OCTAVO.- En vista de todo lo anterior, cumpliéndose todos los requisitos establecidos en la ley para el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad y sin perjuicio de la decisión que por el alto tribunal se adopte, procede plantear la cuestión de inconstitucionalidad del párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil por posible vulneración de los artículos 10.1, 14, 24.2, 39.1, 39.2 y 81.1 de la Constitución Española. Procédase conforme a lo establecido en el artículo 35 LOTC. NOVENO.- El presente auto se dicta transcurrido el plazo de tres días establecido por la ley por la carga de trabajo que soporta este juzgado, de más de un 150% sobre el módulo de salida, según último informe elevado a la inspección del CGPJ. 

PARTE DISPOSITIVA 

Se acuerda elevar CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD al Tribunal Constitucional por posible inconstitucionalidad del artículo 94 párrafo cuarto del Código Civil según redacción dada por la Ley 8/2021 de 2 de junio, por ser precepto de aplicación al supuesto de autos e imprescindible para la resolución del asunto y por posiblemente vulnerar lo establecido en los artículos 10.1, 14, 24.2, 39.1, 39.2 y 81.1 de la Constitución Española. Queda en suspenso la decisión sobre el fondo del asunto en tanto no se resuelve la presente cuestión de inconstitucionalidad. Elévese al Tribunal Constitucional la presente cuestión de inconstitucionalidad junto con testimonio de los autos principales y de las alegaciones formuladas por el Ministerio Fiscal y las partes. Contra este auto no cabe recurso alguno (artículo 35 LOTC).