Roj: SAP J 983/2020 - ECLI:ES:APJ:2020:983
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Jaén
Sección: 1
Nº de Recurso: 434/2020
Nº de Resolución: 648/2020
Fecha de Resolución: 16/07/2020
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: ANA MANELLA GONZALEZ
Tipo de Resolución: Sentencia
Encabezamiento
SENTENCIA Nº 648
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Elena Arias-Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a dieciséis de Julio de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Familia. Divorcio Contencioso seguidos en primera instancia con el nº 162 del año 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, rollo de apelación de esta Audiencia nº 434 del año 2020 , a instancia de Dª María Milagros , representada en la instancia , y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª Dolores Chacón Jiménez, y defendida por el Letrado D. Ulises Martínez Pérez; contra D. Jesús Carlos , representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. José Mª Villanueva Fernández, y defendido por el Letrado D. Manuel Jesús Blanca Molina, con la intervención del Ministerio Fiscal .
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 con fecha 7 de Octubre de 2019.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Se estima parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de Doña María Milagros contra D. Jesús Carlos. Se decreta el divorcio del matrimonio de Doña María Milagros y D. Jesús Carlos, celebrado el día 15 de abril de 2006.
la Patria Potestad será compartida entre ambos progenitores respecto a sus hijos menores, Marco Antonio y Ángeles.
la Guarda y custodia, se debe atribuir a la madre.
Se establece un régimen de visitas al padre, progenitor no custodio, consistente en:
-martes de cada semana desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas y fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, extendiéndose al puente si lo hubiera ese fin de semana, las recogidas y retorno se harán en el domicilio materno.
- vacaciones de navidad por mitad, empezando el primer período el día siguiente a aquel en que terminen las clases y finalizando el mismo día 31 de diciembre al medio día y el segundo período desde el 31 de diciembre al medío día hasta el día inmediatamente anterior a aquel en que comiencen las clases, eligiendo el período el padre los años pares y la madre los años impares.
- En semana Santa, los menores pasarán la mitad de las vacaciones con su padre y la otra con la madre, siendo el primer período el día siguiente a aquel en que terminen las clases y finalizando el mismo el Miércoles Santo al medio día y el segundo período desde el mismo día Miércoles Santo al medio día hasta el día inmediatamente anterior a aquel en que comiencen las clases, eligiendo el período el padre los años pares y la madre los años impares.
-Las vacaciones de verano: los meses de julio y agosto lo pasaran los menores con cada progenitor por quincenas, es decir, 15 días en julio y otros 15 días en agosto, eligiendo el período el padre los años pares y la madre los años impares. La entrega y recogida de los menores en estos períodos se realizarán en el domicilio de la madre.
-En caso de celebraciones familiares a las que tenga que acudir el padre o madre como bodas, bautizos, cumpleaños, siempre que sean justificadas, podrán estar con sus hijos en dichas celebraciones siempre que se avisen por escrito con antelación de 10 días, con lo cual se cambiará dicho fin de semana al próximo para que el progenitor al que le correspondiera pueda estar con sus hijos.
-En cuanto a los cumpleaños de los menores lo celebrarán los padres de forma alterna, correspondiendo los años pares al padre y los impares a la madre. En dichos cumpleaños si no le correspondiere la tarde al padre o a la madre, ambos facilitarán que puedan estar con ellos al menos dos horas.
-En caso de los cumpleaños de los progenitores los menores pasaran la tarde, si fuere lectivo con el progenitor que celebre su cumpleaños, o el día del padre o de la madre, y si fuera no lectivo o festivo, el progenitor respectivo podrá estar con su hijo el día completo desde las 11 hasta las 20 horas, siendo así como se esta realizando desde que se impusieron las medidas y estando los menores felices, tal como han reconocido los padres, no habiéndose oído a los menores al ser de muy corta edad.
- se atribuye a los hijos menores y a la madre, siendo a ésta a la que se le ha atribuido la guarda y custodio de los mismos, el uso y disfrute de la vivienda familiar y de los enseres de la misma.
- se establece una pensión de alimentos de 120 euros para cada hijo menor, que deberán ser ingresados en la cuenta de la madre dentro de los primeros 5 días de cada mes, cantidad que será revisada anualmente conforme al IPC.
- Los gastos extraordinarios por mitad, entendiéndose por ellos los médicos no cubiertos por la Sanidad Pública o seguros privados, los derivados del curso académico, mensualidades en centros no concertados, formación complementaria, clases de apoyo, viajes, universidad, desplazamientos a la misma o alquileres de viviendas o colegio mayor o gastos por becas o estancias internacionales. No se incluye como gasto extraordinario la matrícula del colegio ni el material escolar siendo los mismo gastos que se deben incluir dentro de la pensión de alimentos.
- Respecto de las deudas de la sociedad de gananciales, hipoteca, IBI, derramas extraordinarias, seguro de la vivienda, se obligan ambas partes al abono del 50 % del total. Los gastos derivados del uso, derramas ordinarias, gastos de suministro de luz, agua, gas entre otros, serán de cargo de la madre, Doña María Milagros. No se imponen las costas a ninguna de las partes dado la naturaleza del proceso y habiéndose estimado parcialmente".
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de DIRECCION000, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
TERCERO.- Dado traslado a la parte contraria del escrito de apelación, fue presentado escrito de oposición e impugnación, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 1 de julio de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente la Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Se interpone recurso de apelación por D. Jesús Carlos frente a la sentencia de instancia que declara el divorcio de los litigantes, acordando una serie de medidas inherentes a tal declaración.
Se alega en primer lugar por el apelante la existencia de prejudicialidad penal por la tramitación de las diligencias penales previas nº 797/2018 ante el Juzgado de Instrucción nº Cuatro de DIRECCION000, incoadas para la investigación y esclarecimiento de la posible existencia de violencia de género sobre la parte recurrida.. Considera que se ha producido infracción de las normas o garantías procesales, en particular de los artículos 459 , 40 LEC y del artículo 10 LOPJ , al no haberse procedido a la suspensión del procedimiento por causa de prejudicialidad penal, procedimiento penal cuya resolución tendrá una incidencia directa en el procedimiento civil por lo menos en cuanto al régimen de guarda y custodia del progenitor no custodio, solicitando, en definitiva, se acuerde la nulidad parcial de las actuaciones, y nulidad de la sentencia recurrida por estimarse la concurrencia de prejudicialidad penal, declarando la suspensión del presente procedimiento civil, previa a dictarse sentencia, hasta que recaiga resolución firme y definitiva del procedimiento penal de origen diligencias previas nº 797/2018 del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de DIRECCION000. De forma subsidiaria solicita la atribución al Sr. Jesús Carlos dela guarda y custodia compartida, y para el caso de que se mantuviese la guarda y custodia materna la fijación de una pensión alimenticia de 100 euros mensuales para cada uno de los menores, sin perjuicio de contribuir al 50% del pago de la cuota hipotecaria, cuota de IBI, seguro de hogar y gastos extraordinarios de la Comunidad de Propietarios.
Se opone al recurso presentado la Sra. María Milagros y el Ministerio Fiscal.
Segundo.- Resolveremos en primer lugar la petición de nulidad de la sentencia objeto de recurso que se solicita por concurrencia de prejudicialidad penal, solicitando se declare la suspensión del presente procedimiento, previa a dictarse sentencia, hasta que recaiga resolución firme y definitiva en el procedimiento penal (diligencias previas nº 797/2018) del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de DIRECCION000. Los artículos citados por la parte recurrente en su escrito de recurso disponen:
El artículo 10 LOPJ :
1. A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente.
2. No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca.
Y el artículo 40 LEC referente a la prejudicialidad penal señala:
1. Cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal.
2. En el caso a que se refiere el apartado anterior, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias:
1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.
2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.
3. La suspensión a que se refiere el apartado anterior se acordará, mediante auto, una vez que el proceso esté pendiente sólo de sentencia.
4. No obstante, la suspensión que venga motivada por la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados se acordará, sin esperar a la conclusión del procedimiento, tan pronto como se acredite que se sigue causa criminal
sobre aquel delito, cuando, a juicio del tribunal, el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto.
5. En el caso a que se refiere el apartado anterior no se acordará por el Tribunal la suspensión, o se alzará por el Secretario judicial la que aquél hubiese acordado, si la parte a la que pudiere favorecer el documento renunciare a él. Hecha la renuncia, se ordenará por el Secretario judicial que el documento sea separado de los autos.
6. Las suspensiones a que se refiere este artículo se alzarán por el Secretario judicial cuando se acredite que el juicio criminal ha terminado o que se encuentra paralizado por motivo que haya impedido su normal continuación.
7. Si la causa penal sobre falsedad de un documento obedeciere a denuncia o querella de una de las partes y finalizare por resolución en que se declare ser auténtico el documento o no haberse probado su falsedad, la parte a quien hubiere perjudicado la suspensión del proceso civil podrá pedir en éste indemnización de daños y perjuicios, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 712 y siguientes.
Tercero.- Pues bien, se solicita en primer lugar la nulidad parcial de las actuaciones, con nulidad de la sentencia objeto de recurso por concurrencia de prejudicialidad penal, solicitando la suspensión del presente procedimiento, previa a dictarse sentencia, hasta que recaiga resolución firme y definitiva en el procedimiento penal (diligencias previas nº 797/2018) del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de DIRECCION000.
Consta en el procedimiento efectivamente la tramitación ante dicho Juzgado de Instrucción de las citadas diligencias penales por presunto delito de violencia de género, maltrato habitual.
Ha sido aportado por la parte apelada copia del auto de fecha 9 de agosto de 2019, por el que se acuerda compleja la instrucción del procedimiento, fijándose un plazo de 18 meses para finalizar su instrucción. Posteriormente se ha tenido conocimiento mediante escrito de fecha 3 de junio de 2020, del auto de sobreseimiento y archivo de las diligencias penales 797/2018 del Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000, de fecha 2 de diciembre de 2019, y auto de 21 de febrero de 2020 por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto frente a dicha resolución.
Con posterioridad la representación procesal de Dª María Milagros informa por escrito de 22 de junio de 2020, la interposición de recurso de apelación contra el auto de 21 de febrero de 2020.
En atención a la situación expuesta, creemos que necesariamente ha de atenderse el primer motivo del recurso, pues se cumplen los presupuestos del artículo 40 LEC para apreciar la concurrencia de una cuestión prejudicial penal y consiguiente suspensión, que debiera haber motivado por el Juzgado de Primera Instancia la suspensión del procedimiento civil una vez que el proceso estuvo pendiente sólo de sentencia, por lo que procede declarar la nulidad de la misma, declarando la suspensión del presente procedimiento, previa a dictarse sentencia, hasta que recaiga resolución firme en el procedimiento penal.
Consta la existencia de causa criminal sobre hechos que fundamentan las pretensiones de las partes, dándose el carácter decisivo de su influencia en la resolución civil.
Efectivamente, consideramos que concurren los requisitos citados para apreciar la prejudicialidad penal, a la que ya se refiere la Exposición de Motivos de la actual LEC que señala: "En esta Ley, la prejudicialidad es, en primer término, objeto de una regulación unitaria, en lugar de las normas dispersas e imprecisas contenidas en la Ley de 1881. Pero, además, por lo que respecta a la prejudicialidad penal, se sienta la regla general de la no suspensión del proceso civil, salvo que exista causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que cabalmente fundamentan las pretensiones de las partes en el proceso civil y ocurra, además, que la sentencia que en éste haya de dictarse pueda verse decisivamente influida por la que recaiga en el proceso penal".
La decisión del tribunal penal puede tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil, al afectar a la guarda y custodia (ha sido solicitada por el padre la guarda y custodia compartida), o a la fijación de un régimen de visitas amplio, restringido, su suspensión o su limitación.
La petición de suspensión por tal prejudicialidad ya fue puesta de manifiesto por la parte apelante al Juzgado en el acto de la Vista, siendo resulta de manera negativa.
La nulidad de la sentencia conlleva que continúen vigentes y resulten por tanto de aplicación las medidas provisionales acordadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Lianres en el auto de fecha 17 de julio de 2019.
La declaración de nulidad de la sentencia de instancia hace improcedente el análisis de la pretensión subsidiaria del recurso de apelación de D. Jesús Carlos.
Cuarto.- No procede hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias, considerando también la naturaleza de la materia litigiosa.
Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
F A L L A M O S
Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000, con fecha 7 de octubre de 2019, en autos de Juicio Verbal de Divorcio, seguidos en dicho Juzgado con el nº 162 del año 2019, y acordando la nulidad de la sentencia objeto del recurso por estimarse la concurrencia de causa de prejudicialidad penal, declarando la suspensión del presente procedimiento, previa a dictarse sentencia, hasta que recaiga resolución firme en el procedimiento penal de origen, diligencias previas nº 797/2018, del Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000, en cuyo momento se alzará la suspensión y se procederá nuevamente a dictar sentencia en el procedimiento civil.
Se declara la devolución del depósito constituido para recurrir.
No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.
El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.
Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0434 20.
Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.
Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000 con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.
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