AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 90/2018
AUTOS Nº 000/2015 JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SANTA FE
ASUNTO: GUARDA Y CUSTODIA
PONENTE SR. GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A
N Ú M. 351/2018
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE D. ANTONIO MASCARÓ
LAZCANO MAGISTRADOS
D. RAMON RUIZ JIMÉNEZ
D. JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a
veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta
Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación –rollo nº 90/2018- los autos de Guarda y Custodia
nº 000/2015 del Juzgado de Primera Instancia de Santa Fe, seguidos en virtud de
demanda de Dª Pilar contra D. Pepe, siendo parte el Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que, por el mencionado
Juzgado se dictó resolución en fecha veintisiete de abril de dos mil
diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
“Que estimando en parte la
demanda presentada por el Procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio en
representación de DÑA. PILAR, contra D. PEPE, se establecen las siguientes
medidas:
1º. Atribuir a ambos progenitores
de forma compartida la guarda y custodia de las hijas en común, compartiéndose
asimismo por ambos litigantes la titularidad de la patria potestad sobre ellas.
Dicha custodia compartida se llevará a cabo por períodos semanales alternos,
que se iniciarán el viernes a la salida del colegio, donde serán recogidas por
el progenitor al que le corresponda la custodia en esa semana, permaneciendo en
su compañía hasta el viernes siguiente, en que se iniciará el período de
convivencia con el otro progenitor.
Si el viernes coincidiese con día
no lectivo, se recogerán a las 18 horas en el domicilio del progenitor con
quien estén las menores, por una persona del entorno familiar del otro y de la
confianza de ambos progenitores, ello mientras este en vigor la prohibición de
aproximación y comunicación impuesta al Sr. Pepe respecto de la Sra. Pilar.
Cada uno de los progenitores
podrá tener en su compañía a las hijas en común, en aquellas semanas en que
corresponda la custodia al otro, lo miércoles desde la salida del colegio hasta
las 20.00 horas en que serán reintegradas por una persona de su entorno
familiar y de la confianza de ambos, al domicilio del otro progenitor, ello
mientras este en vigor la prohibición de aproximación y comunicación impuesta
al Sr. Pepe respecto de la Sra. Pilar.
Cada uno de los progenitores
tendrá consigo a sus hijas, la mitad de las vacaciones de verano, Navidad y
Semana Santa.
Los periodos vacacionales de
Navidad se dividirán en dos periodos, comprendiendo el primero desde el día
siguiente a la finalización del colegio a las 18.00 horas hasta el día 30 de
diciembre a las 18.00 horas, y el segundo desde el día 30 de diciembre a
las18.00 horas, hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 18.00
horas.
Los periodos vacacionales de
Semana Santa se dividirán también en dos periodos, el primero desde el Viernes
de Dolores a las 18.00 horas hasta el Miércoles Santo a las18.00 horas, y el
segundo desde el Miércoles Santo a las18.00 horas hasta el Domingo de Resurrección
a las18.00 horas.
Las vacaciones del verano,
durante los meses de julio y agosto se dividirán en los siguientes periodos
quincenales:
- Desde
el 1 de Julio a las 18:00 horas al 16 de Julio a las 18:00 horas.
- Desde
el 16 de Julio a las 18:00 horas hasta el 1 de agosto a las18:00 horas.
- Desde
el 1 de agosto a las 18:00 horas hasta el 16 de Agosto a las18:00 horas.
- Desde
el 16 de Agosto a las18:00 horas hasta el 1 de septiembre a las18:00 horas.
Tales periodos se disfrutarán
alternativamente por cada uno de los progenitores. Corresponderá al padre el
disfrute del primer periodo de las vacaciones (y del primero y tercero de las
de verano) en los años pares, y a la madre los años impares.
Las recogidas y entregas de las
menores se efectuarán, según proceda en el domicilio del progenitor que ostente
la custodia en ese momento y por aquel de ellos al que corresponda el disfrute
del periodo vacacional, o mientras este en vigor la prohibición de aproximación
y comunicación, por persona de su entorno familiar más cercano.
2º Se atribuye a Dña. Pilar, el
uso de la que fue vivienda familiar, sita en C/ ___________, de Granada.
3º.- Cada progenitor deberá hacer
frente por sí mismo a los gastos ordinarios que tengan su origen en las
menores, esto es, gastos de alimentación, ocio y vestuario de aquellas cuando
se encuentren en su compañía. Los gastos que por su periodicidad o naturaleza
no puedan afrontarse de forma individual por uno u otro, tales como gastos
escolares, actividades extraescolares, durante el curso y fuera de él, así como
los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.
No se hace expresa mención a las
costas causadas en esta instancia.”.
Dictándose en fecha ocho de junio
de diecisiete, auto de rectificación de dicha resolución, cuya parte
dispositiva es del tenor literal siguiente:
“SE RECTIFICA Sentencia de fecha
24-4-17, en el sentido de que todas las menciones que se efectúan a nombre del
Procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio, deben decir Doña María José
Jiménez Hoces.”
SEGUNDO.- Que contra dicha
resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se
opuso el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se
siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con
arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
TERCERO.- Que, por este Tribunal,
se han observado las formalidades legales en ésta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado D. JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Que la apelante, actora
en el procedimiento de medidas de guarda y custodia de las dos hijas menores de
edad, nacidas de la unión de hecho que formó junto con el demandado, se alza
contra la sentencia que acordó la custodia compartida de ambos progenitores.
Dicho régimen es acordado por la sentencia en razón a las conclusiones del
informe emitido por el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado, en el que se
constatan aptitudes. habilidades y afectividades suficientes por parte de ambos
progenitores para hacerse cargo de la custodia compartida, sin la concurrencia
de impedimentos que la hagan desaconsejable; considerando, con relación a causa
penal abierta contra el Sr. Pepe, por los delitos de amenazas, acoso,
vejaciones, maltrato psíquico y coacciones con respecto a la indicada actora,
que, proviniendo la conducta denunciada de diferencias en aspectos no regulados
en el auto de medidas provisionales, no puede deducirse de ello impedimento
para el entendimiento entre progenitores que requiere el régimen de custodia
compartida que se discute. Por su parte, la apelante, tras contradecir la
autoridad del informe psicosocial, poniendo de manifiesto errores, omisiones o
técnicas inconvenientes o innecesarias, opone la infracción del art. 92.7 del
CC. Obra aportada al presente rollo sentencia de fecha 24 de julio de 2018,
dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada, en autos de Juicio Oral 00/2018,
absolutoria de D. Pepe de los indicados delitos.
Así pues, como no es discutido,
en materia de custodia compartida como régimen que deba regir las relaciones de
los progenitores con sus hijos, tras la ruptura de la convivencia familiar,
hemos de estar a lo que establece el T. Supremo en sentencias como la de 21 de
octubre de 2015, según la cual, “sobre el sistema de custodia compartida esta
Sala ha declarado: La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar
fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida
que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando
concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como
doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente
forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar
afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran
criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones
con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los
menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los
progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus
relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en
definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque
en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los
progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite
concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá
de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el
derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en
situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo
sea" (STS 25 de abril 2014)”.
Expuesto lo anterior, lo primero
que llama la atención de la Sala es que, a lo largo del cúmulo de errores,
imprecisiones, inconveniencias e inexactitudes que se desgranan en el escrito
de apelación, como atribuidos al informe psicosocial, y a salvo los
comportamientos por los que se han seguido diligencias penales en su contra, no
se hace la menor alusión a argumento de valoración alguno relacionado con
hábito, conducta, déficit o impedimento alguno concurrente en la persona de D.
Daniel Ruiz Egea, del que hubiera de deducirse un escenario contraindicado para
el reconocimiento de la guarda y custodia también a favor de dicho progenitor
de forma compartida. Efectivamente, por más que el referido informe incurra en
error sobre la identificación de las menores, y por más que se nos presente una
perspectiva descalificadora de la suficiencia técnica del informe psicosocial,
bajo una visión sesgada, parcial, subjetiva e interesada, lo cierto es que en
ningún pasaje de dichas argumentaciones se da el menor dato o argumento que
suponga impedimento por parte de dicho progenitor para hacerse cargo de la
custodia de sus hijas en alternancia con la progenitora apelante. No
discutiéndose lo esencial de dicho informe, como es la conclusión acerca de la
capacitación del progenitor al efecto, sus buenas relaciones con las hijas e,
incluso, la preferencia de éstas de convivir con su padre. Por lo cual,
habremos de estar a la más justa, objetiva y ponderada valoración probatoria
del Juzgador de instancia que concurre a tener por plenamente capacitado al
progenitor actor para el ejercicio de la custodia compartida, como se reconoce
en la sentencia apelada
SEGUNDO: Que, por lo que respecta
a la existencia de causa penal abierta por delito de violencia en el ámbito
familiar, se cuestiona la aplicabilidad al caso del art. 92.7 del CC. Respecto
de lo cual, no podemos dejar de tomar en consideración la línea de criterio
seguida por el T. Supremo, según la cual, el dictado de sentencia absolutoria
contra el progenitor incurso en delitos de los contemplados en el indicado
precepto, elimina la aplicabilidad del impedimento cuestionado. Así, conforme a
la sentencia de Alto Tribunal de 7 de junio de 2018 el recurso “se
desestima, siguiendo el razonamiento del Ministerio Fiscal, puesto que se ha
dictado sentencia 6/2018, de 15 de enero, en la que el recurrido ha sido
absuelto de los delitos que le imputaban de violencia en el ámbito familiar,
por los que había sido acusado”. Mientras que, según la de 13 de abril
de 2016,“no menos importante a la hora de valorar el cambio de circunstancias es
que el padre fue absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas, por los
que le denunció su esposa. Con anterioridad se habían archivado diligencias
penales en las que le denunciaba por abuso contra la menor, resolución que fue
confirmada por la Audiencia Provincial, en base a la pericial de los expertos
del Juzgado y exploraciones de la menor, llevadas a cabo por el Juez de
Instrucción. Dicha absolución constituye un cambio significativo de las
circunstancias, dado que fue uno de los elementos que motivaron la denegación
de la custodia compartida, por aplicación del art. 92.7 del C. Civil”.
Efectivamente, considera esta
Sala, en línea con la doctrina expuesta, que la existencia de sentencia
definitiva absolutoria por delito de violencia en el ámbito familiar, supone,
por una parte, la finalización del procedimiento penal; y, por otra parte, la
superación de los indicios de conducta relacionada con tales ilícitos por parte
del progenitor acusado. Es cierto que la sentencia que obra incorporada al
presente rollo contempla una situación de tensión entre los progenitores,
incluso en presencia de las hijas, en la que ambas partes, según su
fundamentación jurídica y por valoración de la prueba testifical practicada, se
atribuyen descalificaciones e insultos mutuos. Lo cual, si bien deja traslucir
una situación de evidente animosidad entre los progenitores, y habida cuenta
del sentido absolutorio de la mencionada sentencia, no excluye a ninguno de
ellos en su causación. Es más, ante una situación de inicial desencuentro en el
desenvolvimiento de las relaciones entre los progenitores tras la ruptura de la
convivencia, no parece lo más indicado para la preservación de una mínima base
de entendimiento, la precipitación de una discusión, cualquiera que fuera el
motivo, por presentación de la progenitora en el domicilio del progenitor y en
presencia de las hijas, mientras se encontraban en compañía de aquél.
En consecuencia, a la vista de la
prueba practicada, no puede considerase concurrente la circunstancia impeditiva
prevista en el art. 92.7 del CC; como tampoco que exista una situación de
desencuentro irreconciliable, provocada en exclusiva por uno solo de los
progenitores, que impida el ejercicio conjunto de la guarda y custodia
compartida o que, en todo caso, justifique la exclusión del padre del ejercicio
de la misma. Por más que existan diferencias, a cuya superación es inevitable
exhortar a ambos progenitores, en interés de las menores.
Por todo lo cual, procede en
justicia la desestimación del recurso.
TERCERO: Que, dado que el sentido
desestimatorio del recurso viene condicionado, en gran medida, por el fallo de
la sentencia penal aportada al presente rollo, introduciendo circunstancias de
hecho que no concurrían al tiempo de la formalización del recurso, procede, y
de conformidad con el art. 398 de la LEC, apreciar circunstancias
excepcionales, para la no imposición de costas en la presente alzada.
Vistos los preceptos citados y
demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente
F A L L O
Que, desestimando el recurso de
apelación interpuesto por Dª Pilar, a través de su representación procesal,
contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª
Instancia de Santa Fe, en autos nº 000/2015, debemos confirmar y confirmamos la
resolución impugnada. Sin declaración con relación a las costas de la presente
alzada.
Así, por esta nuestra sentencia,
definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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