Los equipos psicosociales en España. Un ejemplo a no seguir.

Los equipos psicosociales en España.

Un ejemplo a no seguir.

Recientemente he tenido en el despacho una experiencia con un equipo psicosocial adscrito a un Juzgado mediante una adjudicación por contrato administrativo, y viendo la actuación de este equipo en particular, me parece que ahora estamos peor que nunca en nuestro sistema de protección a la infancia en los Juzgados de Familia.

Confunden estos equipos el derecho del niño a ser oído, con implicar a los niños en una decisión que no les corresponde.

Hablaba con el progenitor afectado por este informe que no comprende por qué cuando un padre y una madre (o dos papás y dos mamas) quieren compartir la vida de sus hijos, es necesario un informe psicosocial, y que sin embargo, cuando un progenitor decide renunciar a la custodia de sus hijos en un Juzgado, no se investiga por qué un progenitor abandona a sus hijos y no quiere hacerse cargo de ellos.

Mas lógico aún: ¿Por qué no se estudia en profundidad cuando un progenitor pide y exige la custodia exclusiva de sus hijos, queriendo alejar a los niños de la vida y tareas cotidianas con el otro progenitor?

Esto mismo, siempre se hace en los supuestos casos de violencia de género, en la fase de instrucción o investigación. Pero cuando es una separación normalizada, nunca se estudia este hecho tan grave, cuál es, que un progenitor quiera quitarle el derecho a su hijo de vivir con ambos progenitores. Derecho del niño que viene recogido en distintos tratados internacionales.

Jueces ni fiscales que no comprueban este fenómeno de la solicitud de ser exclusivos y excluyentes, en las peticiones de custodia de los niños ante los Tribunales.

Cuando un progenitor pide la custodia compartida porque es su obligación legal según la ley, no comprendemos por qué hay que estudiar por un equipo, esta petición que, además, es una obligación legal de ambos progenitores.

Es como cuando un padre o una madre pide matricular a un niño en un colegio para la escolarización obligatoria, y antes de admitir al niño en la escuela, se obligue a toda la familia a hacer un informe previo psicosocial y a preguntar a los niños si quieren ir al colegio, o no.

Peor aún sería, cuando a un niño los padres lo llevan al médico cuando está enfermo, y antes de decidir atenderlos en urgencias, los médicos deciden que se debe hacer un estudio psicosocial en el que le preguntarán al niño si quiere estar en el hospital, o no.

A los niños nunca se les pregunta a que médico ir o a qué colegio ir, o simplemente, nunca se les pregunta si quieren ir al colegio o al médico.

Entonces, en el caso de unos niños cuyos padres se separan y uno de ellos quiere la custodia compartida ¿por qué hay que hacer un estudio de una cosa tan natural?

Creo que, en un futuro no muy lejano, nos parecerá una aberración los que estamos haciendo cada día en los Juzgados con los niños. Luego, nos extraña que existan tantos adolescentes con problemas, cuando sabemos por múltiples estudios que, la mayoría de chicos y chicas que no ha vivido bajo una coparentalidad conjunta (custodia compartida) tras el divorcio de sus padres, son los que nutren los juzgados de menores, o los hospitales por comas etílicos, sobredosis, o embarazos no deseados y sufren en mayor medida, fracaso escolar.

Acaso, ¿Nos hemos planteado cómo crece una niña de 8 años a la que se ha preguntado por un equipo psicosocial con quién desea vivir?

La culpabilidad que arrastrará el resto de su vida, es una carga que a nadie le gustaría tener.

Pues esto, está ocurriendo cada día en los equipos psicosociales de España.

Más de 100 niños y niñas, cada día pasan por esto.

Sevilla, enero de 2018.-

La violencia de género, una visión desde los 12 años

La violencia de género

(Trabajo en el instituto de una chica de 12 años)

Hay hombres que hacen daño a mujeres y mujeres que hace daño a hombres.

Tanto fíica como psicológicamente, pero lo que o es justo es que a las mujeres se les trate diferente que a los hombres.

No es justo que a las mujeres que tienen varios novios se les discrimine y a los hombres no.

No es justo que a un a mujer se le discrimine por llevar escote o falda corta.

No es justo que para los trabajos se escojan a mas hombres que a mujeres.

(Porque se quedan embarazadas. Por tener hijos, o incluso, porque no lo hagan tan bien como los hombres, …….)

Pero tampoco es justo que las mujeres digan que han sufrido violencia de género solo para hacer daño a sus parejas o ex parejas, porque la violencia de género no es una mentira, es algo muy real.

Por eso, todos tenemos que luchar, para que un día no sólo deje de existir la violencia de género, sino que no exista ningún tipo de tipo de violencia, para que todos podamos vivir mejor.

Gracias a A. y J., que la cuidan y educan.

STS 579/17 de 25/10/17 custodia compartida y nuevos hermanos paternos

Roj: STS 3755/2017 - ECLI: ES:TS:2017:3755 

Id Cendoj: 28079110012017100550 

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil 

Sede: Madrid Sección: 1 

Fecha: 25/10/2017 

Nº de Recurso: 3305/2016 

Nº de Resolución: 579/2017 

Procedimiento: Casación 

Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA 

Tipo de Resolución: Sentencia 

SENTENCIA 

En Madrid, a 25 de octubre de 2017 Esta sala ha visto el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, como consecuencia de autos de modificación de medidas n.º 427/2007 , seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Lanzarote, cuyo recurso fue interpuesto ante la mencionada Audiencia por la representación procesal de don Apolonio , representado ante esta Sala por la procuradora de los Tribunales doña Matilde Marín Pérez bajo la dirección letrada de don Eugenio Antonio Seoane-Chanes Castiñeira; siendo parte recurrida doña María Consuelo , representado por el procurador de los Tribunales don Jesús Iglesias Pérez bajo la dirección letrada de doña Nieves Africa Zabala Fernández. Autos en los que también ha sido parte el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La procuradora doña Noelia Lesmes Rodríguez, en nombre y representación de don Apolonio , interpuso demanda sobre modificación de medidas, contra doña María Consuelo y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia en el sentido siguiente: «por la que estimando esta demanda se acuerde establecer la guarda y custodia compartida con respecto a la hija menor Carina , y en consecuencia se declare extinguida la pensión de alimentos acordada en la sentencia de 16 de enero de 2008, debiendo asumirse los gastos de la hija menor al cincuenta por ciento, bien mediante ingreso en una cuenta común o bien mediante el sufragio de los gastos por quien corresponda ejercer la custodia en cada período de tiempo, pues ambos progenitores gozan de capacidad y solvencia económica similar, siendo que la menor Carina desarrollará su relación con ambos en el régimen de convivencia propuesto en el hecho sexto de la demanda, a falta de acuerdo o de propuesta de otro mejor en interés de la menor». 2.º- El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados. 3.º- El procurador don Joaquín González Díaz, en nombre y representación de doña María Consuelo , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: «se desestime la demanda interpuesta de contrario, se absuelva a mi representada de todos los pedimentos de contrario, y en la que se acuerde continuar con lo pactado en el Convenio Regulador de fecha 16 de octubre de 2007, aprobado por sentencia de fecha 16 de enero de 2008». JURISPRUDENCIA 2 SEGUNDO.- Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Sr. magistrado juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Arrecife, dictó sentencia con fecha 24 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue FALLO: «ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Noelia Lesmes Rodríguez, en nombre y representación de Don Apolonio frente a Doña María Consuelo , y se acuerda modificar las medidas acordadas en la sentencia de 8 de fecha 16 de enero de 2008, dictada en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 427/2007 por la que se aprobaba el Convenio regulador suscrito por las partes en fecha 16 de octubre de 2007, y, en su lugar, acordar el otorgamiento de custodia compartida sobre la menor Carina a los progenitores de la misma y, por consiguiente, se decreta la modificación de la estipulación I y III del convenio regulador del divorcio, en el sentido siguiente: »l.- Los progenitores tendrán a la menor en su compañía por semanas alternas. El intercambio del menor se verificará los lunes, de modo que el que tenga al menor lo dejará en e centro escolar en el horario de inicio de la jornada escolar, y el otro lo recogerá a la salida de clase ese día. »Si un lunes fuese festivo, o no hubiera colegio por cualquier causa, el intercambio se verificará en e domicilio del progenitor que no tenga consigo a la hija común, y que le corresponda iniciar el periodo semanal, a las 12'00 horas, siendo llevado y entregado por el progenitor que tiene consigo al menor hasta dicho momento. »En cuanto a las vacaciones de verano, semana santa, y navidad se mantendrá lo pactado por los progenitores en el convenio regulador de fecha 6 de octubre de 2007. »III.- Cada progenitor, con sus ingresos propios, atenderá directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, debiendo hacer frente por mitad a los gastos escolares ordinarios, así como a los de salud que no estén cubiertos por la seguridad social o por seguro médico, siendo los gastos extraordinarios por mitad. »El nuevo régimen será efectivo desde la notificación de la presente sentencia. Quedan inalterados los restantes acuerdos alcanzados por las pares en el citado convenio regulador. »No procede hacer especial imposición en las costas causadas en la tramitación de este procedimiento a ninguna de las partes». TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de doña María Consuelo . La sección tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canarias, dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2016 , cuya parte dispositiva es como sigue: «Estimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación de doña María Consuelo y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 24/03/2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Arrecife , la cual revoca desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la actora sin costas en ambas instancias. »La estimación del recurso lleva a la devolución del depósito constituido para recurrir. Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndolas saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado, salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita. »Dedúzcase testimonio de esta resolución, que se llevarán al rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo». CUARTO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación de don Apolonio con apoyo en el siguiente: Motivo.- Único.- Vulneración del principio de favor filii y del artículo 92 del código civil , al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2.3.º LEC en relación con lo dispuesto en el apartado tercero, al haberse infringido por aplicación indebida y/ o incorrecta del artículo 92 CC en relación con el artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011, el artículo 2 de la LO 1/1996 de Protección del Menor y el artículo 39, párrafo segundo de la Constitución Española porque se opone a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores y que recogen entre otras las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 8 de octubre de 2009 , 10 y 11 de marzo de 2010 , 1 de octubre de 2010 , 7 de julio de 2011 , 9 de marzo de 2012 , 29 de abril de 2013 y 25 de noviembre de 2013 , entre muchas otras. JURISPRUDENCIA 3 QUINTO.- Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha 24 de mayo de 2017 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días. SEXTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el procurador don Jesús Iglesias Pérez, en nombre y representación de doña María Consuelo , presentó escrito de impugnación al mismo. Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la confirmación de la sentencia recurrida. SÉPTIMO. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día once de octubre de 2017, en que tuvo lugar FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Don Apolonio recurre la sentencia para que se acuerde la guarda y custodia compartida de su hija Carina , nacida el día NUM051 de 2007, en la forma que había sido acordada por el juzgado de 1.ª instancia, en juicio de modificación de medidas. La sentencia del juzgado concede este régimen de guarda, por semanas y atención alimenticia de cada uno de los padres cuando tengan consigo a la hija, con reparto por mitad de los gastos escolares ordinarios, así como de los de salud que no estén cubiertos por la seguridad social o por seguro médico y los extraordinarios. Lo argumenta de la siguiente forma: a) no resulta acreditada la mala relación entre los progenitores invocada por la madre, ni que, en su caso, esta mala relación afecte a la hija; b) ambos progenitores mantienen vías de comunicación sobre los asuntos que afectan a la hija; c) hubo una ampliación de mutuo acuerdo del régimen y visitas establecido en el convenio regulador de 16 de octubre de 2007; d) el régimen de visitas se desarrolla sin incidencias y ha sido cumplido por el padre; e) no se cuestiona la idoneidad de ambos padres para el ejercicio de su responsabilidad parental; f) está acreditada la proximidad de los domicilios materno y paterno y a su vez del colegio de la niña; g) la hija común tiene dos hermanos más, fruto de la relación de Don Apolonio con su actual cónyuge; h) reconoce la madre que el padre ha acudido a tutorías de la hija, así como a recoger las notas del colegio en alguna ocasión, y i) con este sistema se avanza en la línea establecida por los mismos en el convenio regulador, en la medida que la menor va creciendo. Los argumentos de la sentencia ahora recurrida para estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia del juzgado, dejando sin efecto el régimen impuesto, son los siguientes: «ninguna prueba aportó la actora respecto al beneficio que podría reportar a la menor el cambio de guarda pretendido, guarda que hay que señalar se ha venido llevando a cabo, sin incidencia alguna, desde que la menor cumplió los siete meses de edad, y que ni se ha probado ni se ha alegado sea o haya sido perjudicial para la menor y si a ello añadimos que el actor en su petición de modificación del régimen de custodia solicitaba acordara una custodia compartida tal petición no era acorde con el régimen de visitas que señalaba debía establecerse pues al proponer que se mantuviera el existente si bien ampliándolo a la pernocta de los dos días intersemanales que venía disfrutando por acuerdo de las partes, así como a la ampliación de la pernocta del domingo en los fines de semana que le correspondía la visita, tal propuesta se compadece más con un régimen de guarda monoparental, con amplitud de comunicación y visitas, que con un régimen de guarda y custodia compartida , y si bien ahora en su oposición a los recursos interpuesto manifiesta que acepta la guarda compartida señalada en sentencia la ausencia de prueba respecto a que el interés de la menor se proteja mejor con el régimen de guarda y custodia compartida impide que se establezca dicho régimen pues no basta, para acordar el cambio, con que se alegue que el padre es un buen padre, ni que con el nuevo régimen se favorecería, en abstracto, el favor filii pues, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero del 2016 , es necesario que se pruebe, pues nos encontramos frente a un procedimiento de modificación de medidas, un cambio de circunstancias que justifiquen la modificación pretendida y además que dicho cambio beneficie al menor pues como dice la sentencia de 18 noviembre 2011 , el sistema de visitas o custodia está concebido «como una forma de protección del interés de los menores», interés éste que no se ha probado se de en el presente caso lo que nos lleva, con revocación de la sentencia de instancia a la estimación de los recursos interpuestos». SEGUNDO.- En un motivo único se alega la vulneración de la doctrina de esta sala expresada en las sentencias que cita, además del artículo 92 del Código Civil , artículo 39 Constitución Española y 3,1 de la Convención de Naciones Unidas, sobre derechos del niño. Se estima. JURISPRUDENCIA 4 1.- La doctrina de esta sala sobre la guarda y custodia compartida es clara y reiterada, básicamente «en interés y beneficio del menor, que es lo que, en definitiva debe controlar esta sala en casación. La revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre» ( sentencia 154/2012, de 9 marzo , que cita las sentencias 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este » ( sentencia 261/2012 / de 27 de abril). 2.- Este interés no ha sido protegido en este caso. Lo que prima cuando se valora el régimen de custodia no es tanto el beneficio que proporciona la medida a los hijos, como el perjuicio que puede ocasionarles de acordarse. El beneficio se supone a partir de una reiterada jurisprudencia de esta sala (sentencia 257/2013, de 29 de abril , entre otras) que considera que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino deseable en interés de los menores, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis. 3.- Lo que se valora cuando, como aquí sucede, se interesa un cambio de medida a partir de un convenio regulador previo en el que la hija quedó al cuidado de su madre, es el perjuicio que puede representar a la menor salir de una relación estable y beneficiosa monoparental con uno de los progenitores, a un régimen conjunto de custodia que en la práctica puede ser más complejo que la que se lleva a cabo cuando los padres conviven, lo que conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que no perjudiquen al menor, que no perturben su desarrollo emocional, y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. 4.- La sentencia recurrida ha dejado sin efecto la guarda y custodia compartida acordada en la primera instancia, sin tener en cuenta lo siguiente: (i) Se trata de una medida que debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas ( sentencia 576/2010, de 1 de octubre ). (ii) La sentencia no concreta el interés de la menor, Carina , en la forma que esta Sala ha señalado con reiteración. La sentencia petrifica la situación de la menor desde el momento del convenio regulador de 16 de octubre de 2007, aprobado judicialmente el 16 de enero de 2008, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido, como precisa la sentencia 390/2015, de 26 de junio . (iii) El hecho de que se haya «venido llevando a cabo, sin incidencia alguna, desde que la menor cumplió los siete meses de edad», como dice la sentencia, no es especialmente significativo para impedirlo. Lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos padres están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 . (iv) Lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es «asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor» y, en definitiva, «aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos». (v) La rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. (vi) Se añade una circunstancia nueva: el nacimiento de dos hermanos menores habidos en una nueva relación de su padre, con posterioridad a la sentencia de 2008, lo que va a permitir a la niña pasar más tiempo con ellos, y fortalecer los vínculos fraternales, a partir de una unidad familiar más amplia. TERCERO.- La estimación del recurso formulado determina la casación de la sentencia. Asumiendo la instancia, se estima la demanda y se acuerda el sistema de guarda y custodia compartida en relación la hija de los litigantes, manteniendo en todos sus extremos la sentencia dictada por el juzgado de 1.ª instancia y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior. JURISPRUDENCIA 5 CUARTO.- No se imponen a ninguna de partes las costas del recurso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1 LEC , que se remite al art. 394 LECiv . Tampoco las causadas en ninguna de ambas instancias. FALLO Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º- Estimar el recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Apolonio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sección 3.ª, de 27 de junio 2016, dictada en el rollo de apelación n.º 505/2015 . 2.º- Se casa y anula la sentencia recurrida. 3.º- En su lugar se repone la sentencia dictada por el Juez de 1.ª Instancia del Juzgado n.º 2 de Arrecife, de 24 marzo 2015 . 4.º- No se imponen las costas del recurso de casación a los litigantes. 5.º- No se imponen las costas de ambas instancias a ninguno de los litigantes. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa. Así se acuerda y firma.

STS 665/17 13/12/17 la necesidad del menor como cambio de circunstancia

Roj: STS 4372/2017 - ECLI: ES:TS:2017:4372

Id Cendoj: 28079110012017100624 

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil 

Sede: Madrid Sección: 1 

Fecha: 13/12/2017 

Nº de Recurso: 1286/2017 

Nº de Resolución: 665/2017 

Procedimiento: Casación 

Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS 

Tipo de Resolución: Sentencia 

CASACIÓN núm.: 1286/2017 

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas 

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu 

TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil 

Sentencia núm. 665/2017 Excmos. Sres. y Excma. Sra. D. Jose Antonio Seijas Quintana D. Antonio Salas Carceller D. Francisco Javier Arroyo Fiestas Dª. M. Ángeles Parra Lucán En Madrid, a 13 de diciembre de 2017. 

Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2017, dictada en recurso de apelación 825/2016, de la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Ávila , dimanante de autos de juicio de familia, para modificación de medidas, núm. 117/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Arenas de San Pedro (Ávila); recurso interpuesto ante la citada audiencia por D. Calixto , representado ante las instancias por la procuradora Dña. María de los Ángeles Galán Jara, bajo la dirección letrada de Dña. María Paloma Jiménez de la Puente, compareciendo ante este tribunal en su nombre y representación la procuradora Dña. Mónica de la Paloma Fente Delgado en calidad de recurrente y en calidad de recurrido se persona Dña. Zaida , representada por la procuradora Dña. María del Pilar Pérez Calvo, bajo la dirección letrada de D. Virgilio Iván Hernández Urraburu, y con la intervención del Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.-1.- D. Calixto , representado por la procuradora Dña. María de los Ángeles Galán Jara y asistido de la letrada Dña. Paloma Jiménez de la Puente, interpuso demanda de juicio de familia para la modificación de medidas definitivas de procedimiento matrimonial contra Dña. Zaida y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al juzgado se dictara sentencia: «Por la que se modifiquen la medidas actualmente existentes, acordando las siguientes: »1.- Que se le atribuya la guarda y custodia compartida de los menores a ambos progenitores, con el siguiente régimen de estancias: JURISPRUDENCIA 2 »- Semanas alternas con uno y otro progenitor, con cambio a la salida escolar los viernes. »Durante la semana, el progenitor que no tenga consigo a los hijos estará con ellos los miércoles, desde la salida del centro escolar hasta las 20:30 horas, reintegrándolos al domicilio del que tenga la custodia en ese momento. »- Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, se repartirán por mitad entre ambos progenitores, tal como se describirá en el apartado 2 de este suplico, de forma que si acabaran las mismas en un día intersemanal, continuarán con el progenitor con el que se encuentren hasta el viernes siguiente a la salida del colegio. »2.- Subsidiariamente, para el caso de que no se estimara la anterior petición, se solicita que los menores pasen con su padre los martes y jueves desde la salida del centro escolar hasta el día siguiente, en el que el progenitor los llevará al centro escolar, concediendo al padre la facultad de decidir en lo relativo a las actividades extraescolares que realicen los menores en los días lectivos que le correspondan con él. »3.- Por otra parte, puesto que está establecido un régimen de visitas con el otro progenitor de forma que el padre podrá estar con sus hijos los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo; se solicita que cuando existan días festivos intersemanales sin que haya puente, se establezca que dichos días se disfruten de forma alterna por ambos progenitores. »4.- En las vacaciones escolares, se solicita que los progenitores tengan a sus hijos durante la mitad de cada período de Navidad, Semana Santa y verano, y en caso de discrepancia en la elección de los períodos, elegirá los años pares la madre y los impares el padre, obligándose ambos a comunicar la elección del período que desean disfrutar con sus hijos de las vacaciones de verano y Navidad con un mínimo de tres meses de antelación y las vacaciones de Semana Santa antes del 31 de enero. »Las vacaciones de Navidad se dividirán desde el último día escolar hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre, y el otro período desde esa fecha hasta el día del comienzo de las clases, en el que el progenitor con el que se encuentren les llevará al colegio. De este modo, cuando el padre disfrute el primer período recogerá a los menores en el colegio el día que inicien sus vacaciones y lo llevará al domicilio de la madre el día 30 de diciembre a las 20:00 horas; y si disfrutase del segundo período recogerá a los hijos en el citado domicilio de la madre el día 30 de diciembre a las 20:00 horas y los reintegrará al centro escolar el día del inicio de las clases. »Asimismo, el padre disfrutará con sus hijos la mitad de las vacaciones de Semana Santa, de forma que si le correspondiera el primer período de las mismas los recogerá en el centro escolar el primer día de las vacaciones y los reintegrará al domicilio de la madre el día intermedio en que acabe este período a las 20:00 horas, y si le correspondiere el segundo período los recogerá en el domicilio de la madre ese día a las 20:00 horas y los reintegrará al centro escolar el primer día lectivo. »En los períodos vacacionales, en caso de que el número de días festivos sea impar dicho día de más le corresponderá a la madre en años pares y al padre en años impares. »5.- Se solicita que el día del cumpleaños de los menores ambos progenitores puedan tenerlos en su compañía, de forma que cada año el progenitor con el que estén los niños en ese período los tendrá hasta las 16:00 horas, mientras el otro progenitor disfrutará de su compañía desde las 16:00 horas hasta las 21:30 horas. »6.- El día del padre los menores estarán con su padre y el día de la madre con su madre en horario de 10:00 a 20:00 horas, al igual que los días de los cumpleaños de ambos progenitores en caso de no ser lectivos. En el caso de que el cumpleaños del progenitor caiga en día lectivo, el mismo, aunque no le correspondiere esa fecha, podrá recoger a los menores a la salida del colegio hasta las 21:00 horas». »Asimismo, los menores podrán asistir a bodas y otras celebraciones importantes de las familias paterna y materna aunque no les correspondiere estar con dicho progenitor ese día, para lo cual deberán avisarse ambos progenitores de dichas celebraciones con suficiente antelación. »7.- Que se acuerde asimismo que mi mandante abone en concepto de pensión alimenticia para sus hijos la suma de 250,00 euros mensuales, cantidad que habrá de ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en el número cuenta designada al efecto. »Del mismo modo, se solicita que ambos progenitores abonen por mitad los gastos extraordinarios de carácter necesario, periódicos o esporádicos, que no estén cubiertos por el sistema público sanitario o docente. »Asimismo, se solicita se condene en costas a la parte demandada para el caso de que formulando la misma oposición se estimaran íntegramente las pretensiones objeto del suplico de la presente demanda». JURISPRUDENCIA 3 2.- El fiscal contestando a la demanda con los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes suplicó al juzgado: «Dicte sentencia de conformidad con lo que resulte probado de las actuaciones y los preceptos jurídicos oportunos». 3.- La demandada Dña. Zaida , representada por la procuradora Dña. Claudia Alonso Rodríguez y bajo la dirección letrada de D. Virgilio Iván Hernández Urraburu, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al juzgado dictase en su día sentencia: «Por la que desestime íntegramente dicha demanda, y todo ello, con expresa condena en costas al demandante». 3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Arenas de San Pedro se dictó sentencia, con fecha 21 de julio de 2016 , cuya parte dispositiva es como sigue: «Fallo. Estimar la demanda interpuesta por D. Calixto , representado por la procuradora de los tribunales Sra. Galán Jara, contra Dña. Zaida , representada por la Procuradora Sra. Alonso Rodríguez, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre modificación de medidas definitivas, y, en consecuencia: »Se fija, por ello un régimen de custodia compartida, siendo la patria potestad también compartida. Del siguiente modo: »- Los menores permanecerán una semana con cada progenitor, desde el lunes a la salida del centro escolar hasta el lunes siguiente, en que deberá dejarlo en el mismo centro escolar. En los intercambios los menores deberán llevar ropa limpia y enseres suficientes para pasar tiempo con el otro progenitor. »- Durante la semana en que el progenitor no tenga a los menores en su compañía, tendrá derecho a estar con ellos dos tardes a la semana, martes y jueves, desde la salida del centro escolar y hasta las 21:30 horas, atendida la edad que ya tienen los menores. »- En el caso de que no haya curso escolar o de que el lunes sea festivo, el cambio se realizará a las 11:00 horas de los lunes, en que los menores cambiarán al domicilio del otro progenitor. »- Las vacaciones se disfrutarán por mitad entre los progenitores de común acuerdo. En caso de discrepancia, elegirá la madre los años pares y el padre los impares. Cada progenitor deberá comunicar al otro, con al menos tres meses de antelación, la fecha en la que desea disfrutar de la compañía de los menores en los períodos vacacionales. En el caso de que los días a repartir sean impares, esos días acrecerán a la madre en los años pares y al padre los impares. »a) Navidades: se dividirán desde el último día escolar, a la salida del instituto, hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre; el segundo período, desde las 20:00 horas del 30 de diciembre hasta el día de comienzo de las clases, que serán llevados al centro escolar. »b) Semana Santa: el primer período será desde la salida del centro escolar el último día lectivo, hasta el día intermedio a las 20:00 horas; el segundo período será desde ese día intermedio a las 20:00 horas, hasta la entrada al centro escolar de los menores el día de reinicio de las clases. »c) Verano: se disfrutará por períodos de 10 días, a repartir de común acuerdo entre los progenitores. »- El día del cumpleaños de cada menor, ambos progenitores tendrán derecho a permanecer con los dos hijos. Así, al que corresponda esa semana permanecerá con los hijos hasta las 18:30 horas, permaneciendo con el otro progenitor de 18:30 a 22:30 horas. »- El día del cumpleaños de cada progenitor, el día del padre o el día de la madre, tendrán derecho a estar con sus hijos. Si le corresponde su compañía esa semana, aunque sea día de visita intersemanal con el otro progenitor, ésta quedará sin efecto. Si no le corresponde esa semana la custodia de los menores, aun así tendrá derecho a pasar la tarde con los dos, desde la salida del centro escolar y hasta las 22:30 horas. Los padres podrán llegar a acuerdos, y es deseable que así sea, sobre las compensaciones de los días de visitas intersemanales perdidos por este concepto. Si coincidieran en días festivos o fines de semana, el progenitor tendrá derecho a pasar con sus hijos el día completo, desde las 11:00 a las 22:30 horas, con las compensación que, en su caso, acuerden los progenitores. Los progenitores evitarán planificar viajes coincidiendo con el cumpleaños de los menores o del otro progenitor. JURISPRUDENCIA 4 »- Los progenitores llegarán a acuerdos a fin de facilitar la asistencia de los menores a celebraciones con la familia del otro progenitor, debiendo compensarse el día de compañía perdido con los menores con otro día equivalente. »- D. Calixto , entregará a Dña. Zaida , en concepto de pensión de alimentos de los menores, la cantidad mensual de 800 euros mensuales por ambos hijos, en doce cuotas anuales, dentro de los cinco días de cada mes, y sometida a revalorización conforme a IPC según las normas que se hubieran establecido en la sentencia de 11/07/2013. Satisfarán ambos por mitad los gastos extraordinarios. »- Sin imposición de costas». Y con fecha 16 de septiembre de 2016, se dictó auto de aclaración y rectificación cuya parte dispositiva señala: «Estimar parcialmente la solicitud realizada por la procuradora Sra. Galán Jara, de rectificación de la sentencia dictada en fecha 21/07/2016 . »1.- En el párrafo 2.° del fundamento de derecho primero de la resolución, en que se señalaba que "Alega que desde la firma del convenio regulador han cambiado las circunstancias", debe decir: "Alega que desde la tramitación del procedimiento inicial han cambiado las circunstancias". »2.- En el fundamento de derecho 2.° y en el fallo de la sentencia, donde se refiere a la aplicación de la sentencia de 11/07/2013, debe referirse únicamente para la determinación de las fechas en que ha de llevarse a cabo la revalorización de las cantidades. »3.- No procede hacer modificación alguna de la sentencia por lo que se refiere a los gastos extraordinarios». SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, con adhesión del fiscal y con impugnación de la sentencia por la parte demandante, la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Ávila dictó sentencia, con fecha 27 de enero de 2017 , cuya parte dispositiva es como sigue: «Fallamos: Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Zaida , al que se adhirió el Ministerio Fiscal y debemos desestimar y desestimamos la impugnación al recurso presentada por la representación procesal de D. Calixto contra la sentencia 254/2016 de fecha 21 de julio de 2016 , rectificada por auto de fecha 16 de septiembre de 2016 dictada por la titular del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 2 de Arenas de San Pedro en el procedimiento de modificación de medidas 117/2016 , del que el presente rollo dimana, y la revocamos en su integridad, en el sentido de desestimar en su integridad la demanda presentada por la representación procesal de D. Calixto contra doña Zaida , y debemos declarar y declaramos la vigencia y aplicación íntegra de la sentencia de fecha 11 de julio de 2013 modificada parcialmente por la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial n.º 14/2015 de fecha 4 de febrero de 2015, dictadas ambas en el procedimiento de divorcio contencioso 391/12, que se mantienen en su integridad y que debemos desestimar y desestimamos íntegramente la impugnación al recurso de apelación presentada por la representación procesal de D. Calixto no habiendo lugar a reducir ni a modificar la pensión alimenticia que debe abonar mensualmente a sus hijos. »No se imponen las costas del juicio a las partes ni en primera ni en segunda instancia». Y con fecha 10 de febrero de 2017 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva acuerda: «Rectificar el fundamento de derecho 3.º, pues donde dice: "Con lo expuesto en el fundamento anterior se justifica que tenga que rechazarse la impugnación al recurso de apelación...", debe decir " Con lo expuesto en el fundamento anterior se justifica que tenga que rechazarse la impugnación de la sentencia...". »Y la parte dispositiva queda del siguiente tenor: »Fallamos: Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Zaida , al que se adhirió el Ministerio Fiscal y debemos desestimar y desestimamos la impugnación al recurso presentada por la representación procesal de D. Calixto contra la sentencia 254/2016 de fecha 21 de julio de 2016 , rectificada por auto de fecha 16 de septiembre de 2016 dictada por la titular del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 2 de Arenas de San Pedro en el procedimiento de modificación de medidas 117/2016 , del que el presente rollo dimana, y la revocamos en su integridad, en el sentido de desestimar en su integridad la demanda presentada por la representación procesal de D. Calixto contra doña Zaida , y debemos declarar y declaramos la vigencia y aplicación íntegra de la sentencia de fecha 11 de julio de 2013 modificada parcialmente por la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial n.º 14/2015 de fecha 4 de febrero de 2015 dictadas ambas en el procedimiento de divorcio contencioso 391/12, que se mantienen en su integridad y que debemos desestimar y desestimamos íntegramente la impugnación de la sentencia recurrida, presentada por la representación procesal de D. Calixto no habiendo lugar a reducir ni a modificar la pensión alimenticia que debe abonar mensualmente a sus hijos". JURISPRUDENCIA 5 »Se corrige la parte subrayada». TERCERO.- 1.- Por D. Calixto se interpuso recurso de casación basado en los siguientes motivos: Motivo primero.- Al amparo de lo establecido en el art. 477.2.3.º de la LEC , por cuanto la sentencia 21/2107, de 27 de enero, de la Ilma. Audiencia Provincial sección 1.ª de Ávila, ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés de los menores en el análisis de las cuestiones relativas a su guarda y custodia a la vista de los hechos que declara probados, infringiendo lo establecido en el art. 90.3 del Código Civil y oponiéndose a la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en las sentencias 758/2013 de 25 de noviembre , 242/2016 de 12 de abril , y 251/2016 de 13 de abril , al establecerse en dicha sentencia recurrida que en el procedimiento de modificación de medidas el sistema de guarda y custodia acordado sólo puede modificarse cuando se ha acreditado que las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges supongan que se han modificado sustancialmente las circunstancias, infringiendo con ello lo dispuesto en el citado art. 90.3 del Código Civil y en la jurisprudencia referida de esta sala que considera que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial» pero sí cierto. Motivo segundo.- Al amparo de lo establecido en el art. 477.2.3.º de la LEC ., debido a que la sentencia objeto de este recurso ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés de los menores en el análisis de las cuestiones relativas a su guarda y custodia, infringiendo el art. 92 del Código Civil en relación con el art. 39 de la Constitución Española , el art. 2 de la LO 1/1996 de Protección del Menor y el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, presentando este recurso interés casacional porque la sentencia recurrida entra en oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores y que viene recogida en las sentencias del Tribunal Supremo 48/2017 de 26 de enero , 391/2015 de 15 de julio , 433/2016 de 27 de junio , 116/2017 de 22 de febrero , 200/2014 de 25 de abril , 55/2016 de 11 de febrero , 135/2017 de 28 de febrero , 9/2016 de 28 de enero , 370/2013 de 7 de junio , 762/2012 de 17 de diciembre de 2013 y la 51/2016 de 11 de febrero . Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 5 de julio de 2017 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días. 2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido la procuradora Dña. María del Pilar Pérez Calvo, en nombre y representación de Dña. Zaida , presentó escrito de oposición al mismo aportando documentación de la que se dio término a la parte recurrente y al fiscal; la parte recurrente se opuso a la admisión de la documentación; el fiscal tras practicar las alegaciones que estima pertinentes manifiesta: «Por lo tanto, teniendo en cuenta el interés superior de los menores, este Ministerio Fiscal no impugna el recurso de casación interpuesto, sino que se muestra favorable al mismo, interesando de la Excma. Sala que case la sentencia recurrida de fecha 27/01/2017 dictada por la sección 1.ª de la AP de Ávila en el rollo de apelación 825/2016 y, dejándola sin efecto, de vigencia a la sentencia de fecha 27/01/2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Arenas de San Pedro en el procedimiento de modificación de medidas supuesto contencioso n.º 117/2016 ». 3.- En providencia de fecha 18 de octubre de 2017 se acuerda: «En cuanto a la aportación de documentos tanto por la parte recurrente como por la parte recurrida consistentes en calificaciones escolares del menor Herminio , no ha lugar a la admisión de los mismos como prueba documental, al no contemplar la LEC con carácter general la solicitud de prueba en el recurso de casación, que solo está prevista para el recurso extraordinario por infracción procesal en el art. 471 , sin que tampoco esté prevista en el art. 752,3. Ello sin perjuicio de que si en la deliberación del día señalado para votación y fallo del mismo la sala considerase necesario su incorporación, se acordará lo pertinente». 4.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2017, en que tuvo lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- Antecedentes . 1.- Acciones ejercitadas y sentencia de primera instancia. El presente recurso trae causa de la demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio ejercitada por el marido, solicitando la adopción de la guarda y custodia compartida. Por la sentencia de primera instancia se declaran como hechos probados: JURISPRUDENCIA 6 a) Que el régimen de visitas y comunicaciones se ha desarrollado prácticamente sin incidencias. b) Que el trabajo del padre como profesor de matemáticas de secundaria y jefe de departamento, le proporciona un horario que le permite organizar una adecuada asistencia a sus hijos. c) Que no consta que el enfrentamiento entre los padres, haya transcendido a los menores. No obstante, el menor Herminio es un niño «vago, poco trabajador», teniendo que estar sobre él para que trabaje un poco más. d) Que los dos progenitores residen en la localidad de Ramacastañas a una distancia de cinco minutos a pie. e) Que los progenitores han llegado a acuerdos en el régimen de vacaciones establecido en sentencia en interés de los menores. f) Que el padre parece más proclive a sentarse con sus hijos a hacer las tareas escolares que la madre, que no obstante cuida de sus hijos de una manera adecuada. g) Que los menores tienen buenas relaciones con ambos progenitores, y que el hijo menor Herminio ha manifestado querer pasar más tiempo con su padre. Por todo ello el juzgador de primera instancia, valoradas estas circunstancias, así como el interés de los menores, accede a la modificación de medidas solicitada en la demanda y, en consecuencia se establece un régimen de guarda y custodia compartida con alternancia semanal. 2.- Sentencia de segunda instancia. Formulado recurso de apelación por la progenitora demandada, la Audiencia Provincial de Ávila estimó el recurso formulado, revocando la resolución impugnada en su integridad. Considera la sala de apelación que: «Aun sin desconocer [...] que ha existido un cambio jurisprudencial al establecer más ampliamente la custodia compartida a favor de los progenitores, el que se más beneficioso para los menores está aún por demostrar, sobre todo en progenitores que tienen muchos enfrentamientos, con justificaciones en los hijos. Y no digamos nada del cambio de domicilio semanal que se pretendía instaurar en la nueva regulación en la sentencia recurrida, pues el cambio citado sería totalmente no beneficioso para los hijos, al ser un cambio continuo». 3.- Recurso de casación. Frente a la citada resolución se ejercita por el padre recurso de casación fundado en dos motivos: el primero, por infracción del art. 90.3 CC , al establecerse en la sentencia recurrida que en el procedimiento de modificación de medidas el sistema de guarda y custodia acordado sólo puede modificarse cuando se ha acreditado que el cambio de circunstancias sea «sustancial», cuando el artículo citado, en la redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, y la jurisprudencia han determinado que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial pero si cierto, tal y como acontecería en el supuesto de hecho; y el segundo, por infracción del art. 92 CC , en relación con el art. 39 CE , art. 2 LO 1/1996 de Protección del Menor y art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en relación con el interés de los menores, de 13 y 16 años de edad, atendiendo a la cercanía de los domicilios de los progenitores, y las dificultades escolares que vendría arrastrando el menor Herminio , que habría manifestado también querer pasar más tiempo con su padre, por lo que sería lógico que el padre se encargara de la explicación y supervisión de sus tareas, y dada su edad al requerir de mayor atención en sus estudios. El Ministerio Fiscal ha solicitado la estimación del recurso de casación. SEGUNDO . Causas de inadmisibilidad. Procede rechazar las causas de inadmisibilidad: 1. El recurso tiene interés casacional al versar sobre la denegación de la custodia compartida. 2. El recurso de casación no ha pretendido variar la valoración probatoria. 3. La sentencias invocadas se refieren al cambio de circunstancias en relación con la custodia compartida. 4. Existe coherencia entre la jurisprudencia invocada y el resultado que se pretende con el recurso . TERCERO .- Prueba documental . Procede admitir la prueba documental aportada por la parte recurrida, dado que versa sobre las calificaciones escolares del menor de los hijos, en cuya irregular evolución se sustenta el propio recurso para cambiar el sistema de custodia ( art. 752 LEC ). CUARTO . Motivo primero. JURISPRUDENCIA 7 Motivo primero.- Al amparo de lo establecido en el art. 477.2.3.º de la LEC , por cuanto la sentencia 21/2107, de 27 de enero, de la Ilma. Audiencia Provincial de Ávila sección 1.ª, ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés de los menores en el análisis de las cuestiones relativas a su guarda y custodia a la vista de los hechos que declara probados, infringiendo lo establecido en el art. 90.3 del Código Civil y oponiéndose a la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en las sentencias 758/2013 de 25 de noviembre , 242/2016 de 12 de abril , y 251/2016 de 13 de abril , al establecerse en dicha sentencia recurrida que en el procedimiento de modificación de medidas el sistema de guarda y custodia acordado sólo puede modificarse cuando se ha acreditado que las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges supongan que se han modificado sustancialmente las circunstancias, infringiendo con ello lo dispuesto en el citado art. 90.3 del Código Civil y en la jurisprudencia referida de esta sala que considera que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial» pero sí cierto. Alega el recurrente el transcurso del tiempo, desde la interposición de la demanda de divorcio, la diferencia de edad, y que el padre ha sido trasladado, a petición propia, a un centro de enseñanza de la misma localidad de la residencia de los menores. QUINTO .- Decisión de la sala. Cambio de circunstancias . Se estima el motivo. Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : «A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: »"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código". »Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto». A la vista de estas resoluciones, hemos de declarar que en la sentencia recurrida no se atiende a la doctrina jurisprudencial referida, dado que se limita a analizar a la existencia o no de cambio de circunstancias sin valorar el interés de los menores. En el presente caso, se da el transcurso de tiempo suficiente, desde la interposición de la demanda de divorcio el 12 de noviembre de 2012, hasta la interposición de la demanda de modificación de medidas el 19 de febrero de 2016. Unido a ello, el padre ha conseguido su traslado desde Talavera de la Reina a Arenas de San Pedro, localidad en la que los menores cursan sus estudios, lo que beneficia que el padre (profesor de matemáticas) pueda disponer de más tiempo y controlar los estudios del hijo menor, de rendimiento escolar irregular. Estos cambios son inequívocos y relevantes en orden a la custodia de los menores, por lo que provocan un replanteamiento del sistema de custodia, lo que conlleva la estimación del recurso de casación, pues el propio art 90.3 del C. Civil exige que se tengan en cuenta las necesidades de los hijos. SEXTO .- Motivo segundo. Motivo segundo.- Al amparo de lo establecido en el art. 477.2.3.º de la LEC ., debido a que la sentencia objeto de este recurso ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés de los menores en el análisis de las cuestiones relativas a su guarda y custodia, infringiendo el art. 92 del Código Civil en relación con el art. 39 de la Constitución Española , el art. 2 de la LO 1/1996 de Protección del Menor y el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, presentando este recurso interés casacional porque la sentencia recurrida entra en oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción del a guarda y custodia compartida de ambos progenitores y que viene recogida en las sentencias del Tribunal Supremo 48/2017 de 26 de enero , 391/2015 de 15 de julio , 433/2016 de 27 de junio , 116/2017 de 22 de febrero , 200/2014 de 25 de abril , 55/2016 de 11 de febrero , 135/2017 de 28 de febrero , 9/2016 de 28 de enero , 370/2013 de 7 de junio , 762/2012 de 17 de diciembre de 2013 y la 51/2016 de 11 de febrero . Se alega que el cambio de circunstancias aconseja la aplicación de un sistema de custodia compartida, dado el cambio de residencia del padre, que es profesor de instituto, ahora, en la misma localidad de residencia de JURISPRUDENCIA 8 los menores, lo que le aporta tiempo, que unido a su experiencia docente beneficiaría al menor de los hijos que mantiene un rendimiento escolar irregular. SÉPTIMO .- Decisión de la sala. Custodia compartida . Se estima el motivo. En la sentencia recurrida se declara: «Aún sin desconocer la sala que ha existido un cambio jurisprudencial al establecer más ampliamente la custodia compartida a favor de los progenitores, el que sea beneficioso para los menores está aún por demostrar, sobre todo en progenitores que tienen muchos enfrentamientos, con justificaciones ante los hijos. Y no digamos nada del cambio de domicilio semanal que se pretendía instaurar en la nueva regulación de la sentencia recurrida, pues el cambio citado sería totalmente no beneficioso para los hijos, al ser un cambio continuo». Del párrafo transcrito se deduce que en la sentencia recurrida se muestra, en abstracto, una clara oposición a la custodia compartida como sistema de guarda, sin analizar el caso concreto sometido a su enjuiciamiento, limitándose a efectuar una declaración de principio en contra de la custodia compartida, que hemos de rechazar. Como ha declarado esta sala, en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias 390/2015, de 26 de junio, rec. 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre, rec. 2637/2012 ). La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre ). A la vista del cambio de circunstancias, derivadas del transcurso del tiempo, cambio de destino del padre y necesidad de un mayor control y apoyo pedagógico del menor de los hijos, debemos concluir que procede la adopción del sistema de custodia compartida, ya aprobado por la sentencia de primera instancia, mientras los hijos sean menores de edad. Estimado el recurso de casación, casamos la sentencia recurrida y asumiendo la instancia confirmamos íntegramente la sentencia de 21 de julio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Arenas de San Pedro , procedimiento de familia 117/2016. OCTAVO .- Costas. Se imponen a la demandada las costas de la apelación ( arts. 394 y 398 LEC ). No procede expresa imposición de costas de la casación, con devolución del depósito constituido para recurrir. F A L L O Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por D. Calixto contra sentencia de 27 de enero de 2017, dictada en la apelación 825/2016, de la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Ávila . 2.º- Casar la sentencia recurrida y asumiendo la instancia confirmamos íntegramente la sentencia de 21 de julio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Arenas de San Pedro , procedimiento de familia 117/2016. 3.º- Se imponen a la demandada las costas de la apelación. 4.º- No procede expresa imposición de costas de la casación, con devolución del depósito constituido para recurrir. Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. Así se acuerda y firma.-

Fuente CGPJ 2017

Cómo enfrentarte a un informe psicosocial en los Juzgados

A pesar que en el congreso de diputados existen propuestas para regular el funcionamiento a nivel nacional de los equipos psicosociales de los Juzgados de Familia, aún no existe regulación sobre los mismos, y nos encontramos que, en la ley procesal, no hay ninguna referencia a ellos, aunque si en el código civil (ex art. 92,6).

En la ley procesal (LEC) en sus artículos 335 y ss se regula la forma de designar peritos por un Juzgado, pero estas normas nunca se cumplen.

Por ello es importante saber pedir un informe de peritos:

1º.- Puedes solicitar un perito por designación judicial, dentro del listado anual que se elabora por cada colegio profesional.

2º.- Debes exigir que tengan formación específica para el dictamen que van a hacer.

3º.- Puedes incluso designar un experto (abogado de familia, pedagogo, psiquiatra, pediatra, etc.) en el asunto, no perito.

4º.- Puedes negarte a ir al equipo psicosocial, dado que no están regulados, muchos de ellos no tienen formación específica pericial e incluso no están colegiados.

5º.- No pueden hacerte pruebas psicotécnicas de personalidad, solo sobre idoneidad parental, ya si las hacen eso afecta a tu derecho constitucional a no declarar por sus ideas (artículo 16 de la CE). Ten en cuenta que no se discute tu personalidad y/o salud mental (proceso sobre incapacitación), sino sobre tu idoneidad parental.

6º.- Puedes exigir que tus datos personales sean borrados según la LOPD, si el informe es incorrecto, manipulado o con datos erróneos, y por ende, no podrá utilizarse en un juicio.

7º.- Para una custodia compartida u otra, puedes aportar tu propio informe de idoneidad parental, realizado por tu propio psicólogo clínico.

8º.- Si pides un informe psicosocial por ti mismo (por tu abogado), debes saber que hay que exigir que respondan a las siguientes cuestiones:

a)       ¿Ha existido una corresponsabilidad parental antes del conflicto de divorcio?

b)      ¿Afecta el conflicto puntual del divorcio a los niños y de qué forma?

c)       ¿Antes del divorcio, los niños estaban afectados?

d)      ¿Protege los derechos de los niños el plan de corresponsabilidad presentado?

e)      ¿Se recomienda una custodia compartida en Vacaciones?

f)        ¿Es necesario garantizar el sostenimiento de dos hogares para los niños?

g)       ¿Cómo se pueden sostener los dos hogares?

h)      ¿Sufrirán los niños la sensación de pérdida en caso de un régimen de visitas?

i)        ¿Cómo garantizamos los tiempos de calidad (cena, baño, etc.) con ambos progenitores?

j)        ¿Se pueden conciliar los horarios laborales de los padres para una custodia compartida?

k)       ¿han sido ambos progenitores responsables de sus hijos, antes del conflicto judicial?

l)        A la vista del Plan Parental ¿garantiza el mismo lo mas beneficioso para los hijos?

m)    Y cualquier otra cuestión que se os ocurra y sea pertinente

De esta forma, acotáis el estudio psicosocial a los verdaderos asuntos que deben ayudar a tomar la mejor decisión o conclusión.

     

          Es muy importante que con la demanda o la contestación, aportes un completo plan parental de futuro, sobre reorganizar la vida de los niños en dos hogares, así como se plantea solucionar las decisiones futuras sobre todos los aspectos de la vida de los hijos

               No olvides, que puedes designar un experto no perito, para ello incluso. Puedes incluso aportar el estudio que haga este experto a los autos para orientar al Juzgado sobre tu propuesta de la forma de reorganizar la vida de tus hijos en los dos hogares.

               Debemos pensar, que los Jueces tienen que tomar decisiones sobre la información que se le facilita. Cuanta mas información de tu implicación en la vida de la familia y del cuidado de los hijos que facilites, mayor probabilidad tienes de que se tome en cuenta tu plan parental de reorganización familiar.

               JLSM Sevilla enero de 2018.-