Roj: STS 4634/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4634
Id Cendoj: 28079110012016100606
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 2907/2014
Nº de Resolución: 638/2016
Procedimiento: Casación
Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a 26 de octubre de 2016
Esta sala ha visto el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la
Sección 22.º de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio verbal n.º 575/2012,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º uno de Alcorcón, cuyo recurso fue interpuesto ante la
mencionada Audiencia por la representación procesal de don Constancio , representado ante esta Sala por el
Procurador de los Tribunales don Eduardo Martínez Pérez, siendo parte recurrida doña Sara , representada
por la Procuradora de los Tribunales doña Inés María Álvarez Godoy. Autos en los que también ha sido parte
el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La procuradora doña María José Pérez Martínez, en nombre y representación de doña
Sara , interpuso demanda de juicio sobre guarda y custodia y régimen de visitas, contra don Constancio y
alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado:
«se dicte sentencia por la que, reconociendo la ruptura de la unión paramatrimonial existente hasta
ahora entre las partes, se acuerden los efectos contenidos en el hecho SEXTO de esta demanda, que
reproducimos:
»1°.- Atribución de la guarda y custodia del menor a la madre doña Sara , siendo la patria potestad
compartida.
»2°.- Dada la poca edad del menor, se solicita el establecimiento de un régimen de visitas sin pernocta
fuera, a favor del progenitor no custodio D. Constancio , de fines de semana alternos desde las 13.30 horas
hasta las 17 horas del sábado y el mismo horario el domingo, rigiendo en vacaciones el mismo régimen hasta
que el menor alcance la edad de 3 años, momento en el cual, si no han variado las circunstancias el régimen
de visitas será el siguiente
».ANUALMENTE.- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del Colegio al que asista el
menor hasta el domingo a las 20.00 horas durante los meses de noviembre, diciembre, enero, febrero, marzo
y abril, y a las 22 horas los meses restantes. El padre recogerá al menor a la salida del Colegio y lo reintegrará
el domingo en el domicilio de la madre
» ANUALMENTE: 1) VERANO: Pasará un mes con el padre. La elección del mes corresponderá los
años pares al padre y los impares a la madre.
» 2) NAVIDADES. El hijo de la pareja pasará una semana con el padre y otra con la madre. Los años
pares elegirá el padre y los impares la madre
» 3) SEMANA SANTA. Las vacaciones de Semana Santa, a falta de acuerdo entre los progenitores, las
pasará el niño los años pares con el padre y los impares con la madre El padre en ningún caso podrá acceder
al domicilio a recoger o entregar al niño, haciéndose en el portal del domicilio
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»3º.- Obligación de satisfacer pensión de alimentos a favor del menor por parte del demandado, que
se fija en 800 €, mensuales, comprendiendo el derecho de habitación (alquiler de la vivienda), alimentación,
vestido, calzado etc, a abonar anticipadamente en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente
que designe doña Sara , y actualizable anualmente conforme las variaciones que experimente el IPC que
publica el INE u organismo que pudiera sustituirle.
»4°.- Uso y disfrute de la vivienda familiar y los enseres contenidos en la misma sita en la C/
DIRECCION000 NUM000 , PORTAL NUM001 - NUM002 de Alcorcón (Madrid), al menor y a mi mandante
que se queda con su guarda y custodia, y dado, que el demandado ha sacado de la casa varios enseres
familiares dejando a mi mandante y a su hijo literalmente en el suelo, los reintegre a dicha vivienda según lista
que se adjunta y que acompañamos de documento n° 6. Asimismo, dado que a mi representada le pertenecen
los enseres que se encuentran en la vivienda de la C/ DIRECCION001 NUM003 de Colmenar del Arroyo, y
que figuran en el reverso del citado documento, comprometiéndose a su devolución el demandado, que haga
entrega de los mismos, puesto que mi mandante no dispone de mobiliario y le tiene que dar de comer a su
hijo como decimos literalmente en el suelo.
» 5º. - Se solicita asimismo que el demandado haga entrega a mi mandante de la cantidad de 3000 €
que ésta aportó, para la compra del vehículo LEXUS que está utilizando el demandado.
»Y todo ello con expresa condena en costas al demandado, si con temeridad o mala fe se opusiere
a lo que se pide».
El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que
estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a
los preceptos invocados.
2.- La procuradora doña Ana Vázquez Pastor, en nombre y representación de don Constancio ,
contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó
suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que:
«1°.- Atribución de la guarda y custodia compartida del menor a ambos progenitores, por semanas
alternas, realizándose los cambios de custodia los domingos a las 20,00 horas
»2°.- Atribución del uso y disfrute familiar a la actora, con atribución de las obligaciones inherentes al
mismo.
Subsidiariamente al apartado primero, para el caso de que no se acordase la custodia compartida,
se interesa.
»- Atribución de la custodia del menor al padre, D. Constancio .
»- Establecimiento de un régimen de visitas y comunicaciones entre la madre y el menor consistente
en fines de semana alternos y periodos vacacionales por mitad. Establecimiento de una pensión de alimentos
a cargo de la madre por importe de DOSCIENTOS EUROS MENSUALES (200,00.- €) que deberá ingresar
en la cuenta que designe el padre, entre los días 1 y 15 de cada mes que se actualizara las vacaciones
experimentadas por el IPC General Nacional en el año anterior».
SEGUNDO.- Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las
partes y admitidas el Sr. magistrado juez del Juzgado de Primera Instancia n º uno de Alcorcón, dictó sentencia
con fecha 3 de mayo de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue FALLO:
«QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA de adopción de MEDIDAS PATERNO- FILIALES
interpuesta por Sara , representada por la Procuradora Doña María José Pérez Martínez, contra Constancio
, representado por la procuradora Doña Ana Vázquez Pastor, ACUERDO las siguientes medidas:
»a) La patria potestad de Victorio , hijo de Sara y Constancio , será compartida por ambos
progenitores.
»b) La guarda y custodia de Victorio se concede a Sara .
»c) Respecto al régimen de visitas de Victorio , será el que voluntariamente acuerden las partes. A
falta de acuerdo, Constancio podrá tener en su compañía a Victorio los fines de semana alternos, desde
las horas del viernes hasta las 18'00 horas del domingo; la mitad de las vacaciones de Navidad y de Semana
Santa y un mes en verano, siendo de elección de Constancio los años pares y de Sara los impares, debiendo
recoger Constancio a Victorio del domicilio familiar y reintegrarlo al mismo.
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»d) El uso de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000 , NUM000 , portal NUM001 - NUM002
, de Alcorcón (Madrid), se otorga a Sara .
»e) Se establece una pensión de alimentos para Victorio de 250 euros mensuales. Esa cantidad debe
abonarla Constancio a Sara por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, con
efectos del día de la fecha. Y se actualizarán a partir del día 1 de enero del año siguiente a la fecha de
la presente resolución en la cuantía que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E., u organismo que lo
sustituya.
»f) Los gastos derivados de guardería, escuela infantil o centro escolar al que acuda el menor, serán
satisfechos por Sara y Constancio por mitad.
»g) Los gastos extraordinarios serán satisfechos en la forma que de acuerdo pacten Sara y Constancio
y, en su defecto, por mitad.
»No se hace especial pronunciamiento sobre las costas».
TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de don
Constancio . La Sección Vigésimo segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha
28 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue:
«Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Constancio ,
contra la Sentencia dictada en fecha 3 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Alcorcón ,
contra doña Sara , en autos de a de custodia y pensión de alimentos del hijo menor Victorio , debemos
revocar y las resolución recurrida, en su lugar se acuerda la siguiente medidas:
» El régimen de estancias y de visitas del menor Victorio con su padre abarcará:
» Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar, al lunes a entrada del
centro escolar.
» A este fin de semana se le unirán los puentes o festivos del centro escolar que correspondan.
» Si hubiera algún día festivo en la semana que no pueda unirse le corresponderá siempre, al padre
desde la salida del colegio del día anterior a la entrada en el mismo al dia posterior.
» Un día de todas las semanas, a falta de otro acuerdo los miércoles, desde la salida del colegio a la
entrada al día siguiente, pudiendo el padre, bajo su responsabilidad delegar en una tercera persona para las
recogidas o entregas del menor al centro escolar.
» El padre podrá comunicar con su hijo todos los días, por cualquier medio telefónico o telemático,
a falta de acuerdo entre los padres, en la franja de horario de las 20,00 a las 21,00 h. durante 15 minutos
de máximo. Igualmente la madre cuando esta con su padre el menor podrá comunicar con el menor en las
mismas condiciones y horarios.
» La mitad de las vacaciones escolares del menor de los meses de julio y agosto que se repartirá en
quincenas, por la edad del menor, correspondiendo siempre al padre los días de las vacaciones escolares
oficiales de la comunidad relativas a la edad escolar obligatoria, de los meses de junio y de septiembre; siendo
elección del padre los periodos que esté con él en los años pares y de la madre en los impares, en los meses
de julio y agosto, debiendo de recoger y entregar el padre al menor en el domicilio familiar.
» Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.
» No procede hacer conde en costas».
CUARTO- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación de don
Constancio , con apoyo en los siguientes: Motivo: Único.- Alega como precepto infringido el artículo 92 del
Código Civil . Se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal
Supremo , sentencias de esta Sala de fecha 2 de julio de 2014,17 de diciembre de 2013, 12 de diciembre de
2013, 29 de abril de 2013 y 19 de julio de 2013, relativas a la guarda y custodia compartida.
QUINTO.- Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha 25
de marzo de 2015 , se acordó su admisión, dando traslado del mismo a la recurrida para que formulará su
oposición en el plazo de veinte dias.
SEXTO.- Evacuado el traslado la parte recurrida se opuso al recurso y solicitó la suspensión de su
tramitación por perjudicial penal y se acordó la suspensión.
SÉPTIMO.- Por auto 30 de junio de 2016 se alzó la suspensión.
OCTAVO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para
votación y fallo el día 4 de Octubre de 2016, en que tuvo lugar
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se recurre en casación el pronunciamiento de la sentencia que deja al cuidado de la
madre al hijo menor habido de la relación con la parte ahora recurrente y niega a este la guarda y custodia
compartida, como ya había hecho el juzgado. Tras detallar de forma pormenorizada la jurisprudencia de esta
Sala sobre la custodia compartida, considera que en la actualidad no resulta lo más beneficioso para el niño,
argumentando lo siguiente:
«Valorada toda la prueba obrante, en especial interrogatorios de las partes, documental y pericial
psicosocial obrante a los folios 96 a 119 de las actuaciones, hay que destacar como ambos progenitores tienen
y reúnen las condiciones necesarias para cubrir las necesidades de todo tipo del menor, y poseen, habilidades,
medios y recursos, aptitudes y capacidad para hacerse cargo del de la custodia del menor; también como
la madre ha puesto dificultades a las relaciones del menor con su padre; el traslado de la madre a Aranjuez,
aunque facilita la cercanía al trabajo en la seguridad social en el Hospital de la misma localidad, de la madre,
realizado después de la vista celebrada el 30 de abril de 2013, por las respuestas en su interrogatorio, y de
conocer la prueba pericial, es evidente que supone un destino oficial con un concurso previo por lo que no
se puede pensar que fuera sin más la respuesta al resultado de las actuaciones; también pone de manifiesto
la pericial, que ha sido la madre quien ha cubierto las necesidades del menor en mayor medida desde su
nacimiento; la valoración de los resultados de la evaluación personal de cada uno de los progenitores obrantes
en el informe psicológico, la edad del menor; la distancia existente entre las dos localidades donde viven los
progenitores; que ha estado tiempo sin ver a su padre, aunque de ello no puede culparse al padre sino a la
madre, es evidente que hay una realidad en el entorno del menor más cercana a la madre, que en principio hay
que respetar, por lo que se confirma la atribución de la custodia a la madre; sin perjuicio de que se puedan
modificar las medidas de custodia y visitas en un futuro, valorando nuevamente la situación existente, sí es
el padre quien puede atender mejor al menor por sus horarios laborales, y la madre sigue entorpeciendo la
relaciones con el padre. Teniendo en cuenta las circunstancias se amplía el régimen de estancias y visitas
del menor con su padre».
SEGUNDO.- Como fundamento del interés casacional se citan las sentencia de esta Sala de fechas 29
de abril , 19 de julio , 12 de diciembre y 17 de diciembre de 2013 , y 2 de julio de 2014 , relativas al régimen
de guarda y custodia compartida.
Argumenta la parte recurrente que esta doctrina ha sido vulnerada por la sentencia recurrida, en
concreto el principio de protección del menor, por cuanto el mero hecho de que hasta ahora haya venido
ostentando la guarda y custodia la madre nada tiene que ver con dicho interés. Tal circunstancia no es
causa para negar dicha modalidad de custodia cuando la propia resolución recurrida reconoce que ambos
progenitores reúnen las condiciones, habilidades, medios y recursos para hacerse con la custodia del menor,
máxime cuando esta Sala ha recordado que el mentado régimen de guarda y custodia no tiene carácter de
medida excepcional.
El recurso se desestima.
La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dice la sentencia de 12 de septiembre
de 2016 , está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el
artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la
Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni
determina, y que la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir
de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se
resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria
del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto
desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( sentencias de 19 de julio 2013 ,
2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ), siempre, y en cualquier caso, como establece la sentencia de esta
Sala de 8 de mayo de 2015, recurso 309/2014 , teniendo en cuenta que «la revisión en casación de los casos
de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de
protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre». La razón se
encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte
para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 ). El recurso de casación en la determinación del
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régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características
especiales del procedimiento de familia».
En el caso, no se vulnera la doctrina de esta Sala relativa a la guarda y custodia compartida. No
se cuestiona que con este sistema se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan
desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida. Tampoco se cuestiona la idoneidad
de ambos progenitores para asumir estos menesteres de guarda. Lo que no se comparte es que, frente a
una situación, como la presente, se pueda optar en estos momentos por este régimen. En efecto, el niño ha
permanecido hasta la fecha sin problemas con la madre y durante algunos meses no hubo contacto alguno
con su padre, viviendo ambos progenitores en distintas y distantes localidades (Alcorcón-Aranjuez), sin que
por quien la solicita se haya concretado la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio
ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los
distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo una vez producida la crisis de la pareja, lo que
no tiene que ver únicamente con la permanencia o no del hijo en un domicilio estable durante unos periodos
determinados, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación
y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y
comunicación con él y régimen de relaciones con los abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas
de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente
acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala, de interés en este caso, con relación a la práctica
anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales y el cumplimiento
por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones
personales, con la precisión - STS 22 de julio de 2011 - de que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas
no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en
relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor»; aspecto este último que se desconoce tras
las últimas denuncias formuladas contra el padre y que han sido archivadas.
Como señaló la sentencia ahora recurrida, «Todo el contenido del recurso se centra en la controversia
sobre la modalidad de custodia, que es más beneficiosa para el menor, sin perjuicio de que el recurrente,
termina con una solicitud, referida a su contestación a la demanda, sin mayor concreción, y ello pese, insistimos
al único debate que expone en su escrito, impugnando la custodia concedida a la madre, que él solicita
compartida, y subsidiariamente al padre».
TERCERO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 LEC , en relación con el artículo 394.1 de la
misma Ley , las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala
ha decidido
Desestimar el recurso de casación formulado por don Constancio contra la sentencia dictada el 28 de
julio de 2014 por la Sección 22.º de la Audiencia Provincial de Madrid ; con expresa imposición de las costas
al recurrente. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos
y rollo de apelación remitidos.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
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