STS 724/2016 le quita su hogar al padre a cambio de rebajar la pensión, 200 euros al mes.

Roj: STS 5308/2016 

ECLI:ES:TS:2016:5308 

Id Cendoj: 28079110012016100697 

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil 

Sede: Madrid Sección: 1 

Nº de Recurso: 788/2016 

Nº de Resolución: 724/2016 

Procedimiento: Casación 

Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS 

Tipo de Resolución: Sentencia 

SENTENCIA 

En la Villa de Madrid, a 5 de diciembre de 2016 Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2015, dictada en recurso de apelación núm. 391/2014, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , dimanante de autos de juicio de divorcio núm. 1528/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Pamplona; recurso interpuesto ante la citada Audiencia por Dña. Adela , representada por la procuradora Dña. María Asunción Martínez Chueca, bajo la dirección letrada de D. Jorge Batalla Casanovas, compareciendo en esta alzada en su nombre y representación el procurador D. Iñigo Muñoz Durán en calidad de recurrente y en calidad de recurrido se persona D. Romualdo representado por la procuradora Dña. Ana Lázaro Gogorza bajo la dirección letrada de Dña. Ana Clara Villanueva Latorre y con la intervención del Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.-1.- Dña. Adela , representada por la procuradora Dña. Asunción Martínez Chueca y asistida de la abogada Dña. María Ibáñez Santesteban, interpuso demanda de juicio de divorcio contra D. Romualdo y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia: «En la que se acuerde: »1.- Decretar la disolución del matrimonio formado por Dña. Adela y D. Romualdo por causa de divorcio. »2.- Atribuir a la esposa el uso del domicilio conyugal, sito en PARQUE000 núm. NUM000 , NUM001 . de DIRECCION000 (31180), Navarra. »3.- Conceder la guarda y custodia de las dos hijas menores a Dña. Adela , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. »4.- Fijar un régimen de visitas para el padre consistente en: »- Dos tardes entre semana desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas en que las reintegrará en el domicilio materno, que a falta de acuerdo serán martes y jueves. »- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20 horas, debiendo responsabilizarse de las actividades extraescolares y tareas que las menores tengan esos días. »- Mitad del período vacacional de Navidad, dividido en dos períodos, uno desde el último día lectivo a la salida del centro escolar hasta el día 31 de diciembre a las 10 horas y otro desde el día 31 de diciembre a las 10 horas hasta el último día festivo a las 20 horas. »En caso de desacuerdo en la elección de los períodos, el disfrute de cada período por los progenitores será anualmente con carácter rotatorio. 2 »Ambos progenitores respetarán en su períodos vacacionales los días en que las menores se van de campamento. »- Mitad del período vacacional de Semana Santa, dividido en dos períodos, uno desde el último día lectivo a la salida del centro escolar hasta el Lunes de Pascua a las 20 horas y otro desde el Lunes de Pascua a las 20 horas hasta el último día festivo a las 20 horas. »En caso de desacuerdo en la elección de los períodos, el disfrute de cada período por los progenitores será anualmente con carácter rotatorio. »Ambos progenitores respetarán en su períodos vacacionales los días en que las menores se van de campamento. »- Mitad aritmética del período vacacional de verano. Los progenitores se repartirán por mitad e iguales partes los días de verano, restando los días en que las menores se encuentren de campamento. Los períodos de los progenitores no podrán ser inferiores a una semana, ni superiores a quince días consecutivos. »Por lo que respecta a las vacaciones de verano, los esposos, antes del día 1 de marzo pactarán las fechas de los períodos vacacionales, de uno y otro. En caso de desacuerdo la esposa elegirá los períodos vacacionales los años cuya última cifra sea par y el esposo elegirá el período vacacional, los años cuya última cifra sea impar. »5.- Fijar a cargo de D. Romualdo y en concepto de pensión alimenticia para las dos hijas comunes la cantidad de 400 euros mensuales a razón de 200 euros mensuales por cada hija. »6.- Fijar el abono de los gastos extraordinarios que generen las hijas, por mitad e iguales partes entre ambos progenitores, entendiéndose por gastos extraordinarios, los gastos médicos (oftalmológicos, odontológicos, etc...) y farmacéuticos; tratamientos psicológicos e internamientos en centros sanitarios, no incluidos en los seguros de los padres; así como los estudios universitarios y de capacitación profesional del menor; material escolar y libros de texto; clases de apoyo; las actividades extraescolares que en la actualidad realizan las hijas, que son atletismo, hípica, catequesis, cocina y scouts; los gastos que pudieran surgir con motivo de viajes al extranjero a fin de que aprenda un idioma y otros de características similares, todos ellos referidos a las hijas. »7.- Conceder el uso y administración del vehículo marca Renault Scenic a Dña. Adela hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad conyugal de conquistas. »8.- Conceder el uso y administración de la entidad mercantil Recalde & Elso al Sr. Romualdo , debiendo ingresar ambos el 50% del importe del préstamo hipotecario, el seguro del local así como el impuesto de contribución, en la cuenta corriente de la entidad mercantil, hasta la liquidación de la sociedad conyugal de conquistas. »9.- Declarar la disolución del régimen económica matrimonial». 2.- El fiscal contestó a la demanda con los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes suplicando al juzgado: «Dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados». 3.- El demandado D. Romualdo contestó a la demanda, actuando en su representación el procurador D. Miguel González Oteiza y bajo la dirección letrada de Dña. Ana Clara Villanueva Latorre, y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia: «Por la que se declare el divorcio de los esposos acordándose las siguientes medidas definitivas: »1.- Se acuerde el ejercicio conjunto por parte de ambos progenitores de la patria potestad sobre las menores Rafaela y Marí Jose . »2.- Se establezca que las hijas menores del matrimonio, Rafaela y Marí Jose , queden bajo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, permaneciendo con la madre los lunes y martes de todas las semanas dejándolas en el colegio los miércoles por la mañana, día en que ya se hará cargo de ellas el padre hasta el viernes por la mañana en que las llevará al centro escolar y alternando entre ellos los fines de semana que comprenderán desde el mediodía del viernes hasta el lunes por la mañana en que el progenitor que los tenga en su compañía las llevará al centro escolar. 3 »Las vacaciones estivales de las menores se dividirán en cuatro períodos comprensivos de los días vacacionales de junio, el mes de julio, el mes de agosto y los días vacacionales de septiembre, correspondiendo el disfrute alterno de los mismos a cada progenitor y comenzando la elección el padre en los años pares y la madre en los impares. Las vacaciones de Navidad y Semana Santa serán disfrutadas por mitad e iguales partes por ambos progenitores eligiendo en caso de discrepancia el padre los años pares y la madre los impares. »3.- Se atribuya el uso del que ha sido domicilio familiar sito en la calle PARQUE000 número NUM000 , NUM001 . de DIRECCION000 al Sr. Romualdo hasta que tenga lugar la liquidación de la sociedad de conquistas. »4.- Se acuerde que cada progenitor se haga cargo de los gastos de alimentación y habitación de las hijas mientras permanezcan bajo su cuidado. Así mismo ambos abrirán conjuntamente una cuenta en la que se domiciliarán todos los gastos del colegio de las menores, la piscina, y se cargarán los gastos de empleada de hogar y de vestido. A dicha cuenta la Sra. Adela ingresará la cantidad de 600 euros mensuales y el Sr. Romualdo la cantidad de 300 euros mensuales. »5.- Se acuerde que los gastos extraordinarios de las menores sean abonados por mitad e iguales partes por ambos progenitores, considerándose tales los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por los seguros sociales o seguros privados de los padres, los universitarios y de capacitación profesional, incluidos, en su caso, libros y material; las actividades extraescolares que en la actualidad realizan las menores (hípica, atletismo y clases de cocina) así como clases de apoyo y campamentos de verano. Cualquier otro gasto requerirá el consentimiento previo y expreso de ambos. »6.- Se acuerde que el uso y administración del vehículo Renault Scenic propiedad de la mercantil perteneciente a la sociedad de conquistas se atribuya personalmente a la Sra. Adela . »7.- Se acuerde que la administración de la Sociedad Recalde & Elso Asociados S.L. corresponda a ambos cónyuges, ya conjunta, ya alternativamente, con la finalidad de proceder a su inmediata rentabilización o liquidación. »8.- Se establezca la obligación de la Sra. Adela de hacer frente en exclusiva al préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, así como a los gastos de mantenimiento de la vivienda de Murieta. »Es justicia que pido». 3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Pamplona/Iruña se dictó sentencia, con fecha 28 de febrero de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue: «Fallo. »Estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Martínez Chueca, en representación de Dña. Adela , frente a D. Romualdo , representado en autos por el procurador Sr. González, debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio que contrajeron en Barañain (Navarra), el 6-1-96, con los efectos inherentes a esa declaración y con las medidas siguientes: »- Se mantiene la patria potestad compartida. »- Se atribuye a Dña. Adela y a D. Romualdo la guarda y custodia compartida de sus hijas Rafaela y Marí Jose , con el siguiente reparto temporal: »- Las menores convivirán con su madre de lunes a viernes y permanecerán con su padre los lunes y martes por la tarde desde la salida del colegio y hasta las 21'00 h.. »--- Las menores estarán en fines de semana alternos con uno y otro progenitor desde la salida del centro escolar el viernes y hasta el lunes por la mañana. »--- Ambas menores estarán con sus progenitores en la mitad de los períodos vacacionales escolares de Navidad y Semana Santa y dos períodos de quince días con cada uno de ellos en verano, eligiendo si hay discordia la madre los años pares y el padre los impares. »--- En el mes de Junio de 2.014, el Sr. Romualdo aportará informe del psicólogo y del psiquiatra que lo atiende. En valoración de su contenido se determinará la necesidad de practicar alguna otra diligencia de prueba y se dictará Auto de ejecución sobre la introducción de la pernocta con el padre los lunes y martes. 4 »- Se atribuye a D. Romualdo el uso y disfrute de la vivienda familiar con domicilio en el PARQUE000 núm. NUM000 - NUM001 de DIRECCION000 . »- La administración del vehículo R. Scenic se atribuye a la Sra Adela . La administración de la sociedad Recalde & Elso Asociados S.L. se mantendrá conjunta si bien por la información aportada en la vista tiene ya poco que administrar. La carga hipotecaria deberá ser asumida por la propia sociedad. »- D. Romualdo y Dña. Adela contribuirán al sostenimiento de las cargas familiares de la siguiente manera: los gastos que dependen de la convivencia los abonarán cada progenitor en los momentos en que las hijas se encuentren con ellos. Para los gastos ordinarios que no dependen de la convivencia se procederá a la apertura de una cuenta corriente administrada por, ambos en la que mensualmente aportarán la cantidad de 500 euros mensuales Adela y 300 euros mensuales Romualdo . La cobertura de gastos con cargo a esta cuenta serán las necesidades ordinarias de las hijas que no dependen directamente de la convivencia como son todos los gastos del colegio, apyma, salidas, material escolar, los gastos de ropa y calzado, los gastos de pertenencia a clubs deportivos y los relativos a las actividades que en este momento realizan las menores (atletismo e hípica) o las que en futuro sustituyan a las actuales sin son de coste similar. Igualmente si incluirán los gastos de cocina y scouts. »- Los gastos extraordinarios se abonarán al 50% y serán extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o seguros de los padres, los relativos a matrículas universitarias y en su caso libros de texto y los relacionados con actividades extraescolares o campamentos de verano. En todo caso se impone la previa comunicación de las actuaciones o actividades generadoras del gasto o en su defecto autorización judicial siendo preferente la comunicación por el sistema elegido por los padres y a salvo de elección se hará por correo electrónico. »No procede hacer expresa imposición de costas. »Firme la presente resolución líbrese exhorto al Registro Civil que proceda para llevar a cabo la anotación correspondiente». SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra dictó sentencia, con fecha 19 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue: «Fallo: »Procede la estimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pamplona en fecha 28 de febrero de 2014 y en consecuencia se acuerda: »1.- Atribuir la guarda y custodia de las menores Marí Jose e Rafaela a su madre Dña. Adela fijando un régimen de visitas a favor de D. Romualdo de los lunes y martes de cada semana desde la salida del colegio hasta las 20 h., y de fin de semanas alternativos desde las 10 horas hasta las 20 horas del sábado y domingo, recogiendo el Sr. Romualdo a las menores del centro escolar o del domicilio materno y reintegrarlas al mismo. »2.- El uso de la vivienda familiar se atribuye al Sr. Romualdo . »3.- Se fija en 400.-€ el importe de la pensión de alimentos a abonar por el Sr. Romualdo . »No procede hacer expresa condena en costas causadas en segunda instancia». TERCERO.- 1.- Por Dña. Adela se interpuso recurso de casación basado en el siguiente: Motivo único.- Infracción del art. 96 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial al efecto. Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto, de fecha 22 de junio de 2016 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días y al fiscal a los mismos efectos. 2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido la procuradora Dña. Ana Lázaro Gogorza, en nombre y representación de D. Romualdo , presentó escrito de oposición al mismo y el fiscal, apoyando el motivo, solicitó la estimación del recurso de casación interpuesto. 3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 23 de noviembre de 2016, en que tuvo lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO 5 PRIMERO .- Antecedentes . Presentada demanda de divorcio por la madre, solicita la custodia exclusiva sobre las menores a su favor, con régimen de visitas a favor del padre, con atribución del uso del domicilio familiar (que pertenece a ambos cónyuges) y pago de pensión de alimentos y dictado de medidas provisionales. Se hace constar que mediante Auto de medidas provisionales se acordó la custodia compartida, que fue modificada con posterioridad, eliminando la pernocta con el padre, con motivo de la crisis que sufrió el padre. Mediante sentencia dictada por el juzgado de primera instancia en fecha 28 de febrero de 2014 , se acuerda, en lo que aquí interesa, la custodia compartida con sistema de reparto temporal y se atribuye el uso del domicilio familiar al ex esposo, y en cuanto al sostenimiento de las carga familiares se acordaba que cada uno de los progenitores asumiera los gastos derivados de la convivencia, los gastos ordinarios se cubrirían mediante una cuenta corriente administrada por ambos en la que mensualmente el Sr. Romualdo debía aportar 300 euros y la Sra. Adela , 500 euros y los gastos extraordinarios se abonarían por mitad. De acuerdo con la perito valora que tanto por el sistema mantenido en el período de convivencia, como por la fuerte y positiva vinculación entre las hijas y el padre y por no existir discrepancias básicas en la educación de las menores y por no haber comportamiento en los padres que incida negativamente en las hijas, el sistema de custodia compartida es el que mejor se acomoda a las necesidades de las menores, a pesar de las crisis del padre, que obedecen no a trastorno psicopatológicos, sino que son debidas a situaciones de stress. Es de resaltar también que durante los períodos de crisis, el padre ha sabido preservar a las dos menores. A la vista de ello, la sentencia del juzgado acuerda la custodia compartida. Se mantienen las restantes medidas acodadas en el auto de medidas de fecha 27 de abril de 2012, y por tanto el uso y disfrute de la vivienda familiar se atribuye al esposo (en la oposición al recurso de apelación que presenta el padre, consta que se le atribuyó porque acordada la custodia compartida, los intereses del padre eran los más necesitados de protección), por la evidente desigualdad económica existente entre ambos progenitores como se expresa en la fundamentación del auto de medidas provisionales. Frente a dicha sentencia recurre en apelación la Sra. Adela , reclamando, en esencia, lo mismo que en el suplico de su contestación a la demanda, y por tanto la custodia de las menores a su favor, derecho de visitas a favor del padre, pensión de alimentos a cargo de este por importe de 400 euros y uso de la vivienda para las menores a su favor. El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso Del rollo de apelación resulta que a consecuencia del auto de medidas provisionales que atribuye el uso al esposo, la esposa alquila una vivienda unifamiliar en la misma localidad DIRECCION000 , por la que abona 900 euros mensuales, en fecha 6 de junio de 2012. Por la AP se acuerda practicar nuevo informe pericial que acredite los motivos por lo que la menor Rafaela no quiere pernoctar con su padre. En dicho informe, de fecha 21 de abril de 2015, constan las siguientes valoraciones: la relación de la menor con su padre se ha deteriorado progresivamente hasta llegar a un estado de apatía y desidia. Su vivencia es que el padre no está interesado en la relación con ella ni con su hermana, siendo estos los motivos de su negativa. Todo ello está transcurriendo en un contexto en el que intervienen varios factores: conflicto entre los padres, proceso de enfermedad del padre, etapa adolescente de las hijas, las cuales demandan más actividad en el tiempo de relación con el padre. Mediante sentencia de fecha 19 de noviembre de 2015, la AP , estima en parte el recurso de apelación, y atribuye la custodia de las menores en exclusiva a la madre, pero mantiene en el uso de la vivienda familiar al Sr. Romualdo atendiendo a que las niñas llevan tres años fuera del domicilio familiar, ya que viven con la madre en el que esta tiene alquilado, a lo que se añade las especiales circunstancias por las que atraviesa el Sr. Romualdo tanto en lo relativo a su salud psíquica como a su capacidad económica, entienden que es más digno de protección el interés de este, pues el de las menores no se va a resentir; de esta forma se evitan cambios al Sr. Romualdo que le pudieran afectar a su estabilidad y teniendo presente siempre que estas medidas son de carácter temporal. Frente a ello se recurre en casación, al amparo del 477.2. ordinal 3.º de la LEC, por interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, solicitando se atribuya el uso de la vivienda familiar así como los objetos de uso ordinario a las hijas y al cónyuge bajo cuya custodia queden, y cita como precepto legal infringido el artículo 96 CC , por oposición a la jurisprudencia de esta sala, citando las sentencias de fecha 1 de abril de 2011 , de 3 de abril de 2014 , 14 de abril de 2011 y 16 de junio de 2014 . Manifiesta que es pacifica la jurisprudencia del Tribunal Supremo en orden a que debe respetarse el interés prevalente del menor, en orden a atribuir el uso de la vivienda familiar. 6 SEGUNDO .- Motivo único. Infracción del art. 96 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial al efecto. Se estima el motivo. De lo anteriormente expuesto se deduce que la madre ostenta la custodia de las hijas menores, viviendo en un piso de alquiler, dado que ya desde las medidas provisionales, la vivienda familiar fue atribuida al padre, pues se consideró que su interés era el más necesitado de protección. En ese inicial momento (medidas provisionales) se acordó la custodia compartida, para posteriormente, suprimirse por la enfermedad del padre, por un nuevo auto de medidas, sin perjuicio de que en la sentencia del juzgado se restituye la custodia a ambos, pero se mantiene al padre en la vivienda familiar. El padre ha sufrido procesos de ansiedad, que han desembocado en ingresos hospitalarios, con intentos autolíticos y episodios sicóticos. Es en la sentencia de apelación en la que se atribuye la custodia a la madre, dado el informe pericial que se practica en segunda instancia, que se analiza pormenorizadamente junto con el resto de la prueba pericial médica. TERCERO .- Causas de inadmisibilidad. Procede rechazarlas, dado que concurre interés casacional, al concurrir la pretendida infracción de doctrina jurisprudencial en relación con las sentencias invocadas, al no atribuir a los menores el uso del domicilio familiar. Por otro lado, no se alteran los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. CUARTO.- El motivo del recurso se centra en la adscripción de la vivienda familiar. En la sentencia de la Audiencia Provincial se declara: «Sin embargo el caso que nos ocupa presenta perfiles propios, si tenemos en cuenta que las menores llevan tres años conviviendo con la madre en el domicilio que esta tiene alquilado en DIRECCION000 . Se trata por tanto de un largo tiempo el que llevan las menores sin ocupar el que fuera domicilio familiar; si a ello añadimos las especiales circunstancias por las que atraviesa el Sr. Romualdo tanto en lo que se refiere a su salud psíquica como a su capacidad económica, entendemos que aun siendo el interés a proteger el de las menores, este no se va a ver resentido por atribuir el uso del domicilio al Sr. Romualdo con la única finalidad de evitarle cambios que pudieran afectar a su estabilidad, y teniendo presente siempre que estas medidas tienen carácter temporal». En la sentencia recurrida se entiende erróneamente que la vivienda familiar ya no tiene ese carácter, dado que las menores junto con su madre residen en una arrendada, de lo que parece entender que las menores no precisan de la vivienda por lo que pasa a adscribirla al padre «con carácter temporal» pero sin precisar el tiempo. Decimos que se yerra en la sentencia recurrida, dado que la madre y menores abandonaron la vivienda familiar no por su propio deseo sino porque así se acordó en el auto de medidas de 27 de abril de 2012. Es decir, la vivienda, en la que todos habitaron (hasta ahora atribuida al padre), no dejó de ser vivienda familiar. Establece el art. 96 del C. Civil : «En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. »Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. »No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. »Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial». De este texto legal se deduce que la vivienda familiar ha de adscribirse a los menores y con ellos al progenitor que ostenta la custodia. 7 Esta sala en sentencias de 15 de marzo de 2013; recurso: 864/2011 y 17 de junio de 2013; recurso: 1789/2011 , declaró: «Es cierto, como precisa la STS de 5 de noviembre 2012 , que hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que los hijos no precisen de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo. 233- 20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) ( STS 10 de octubre 2011 )». En el mismo sentido la sentencia núm. 320/2014, de 16 de junio . La referida doctrina legal nos lleva a la atribución de la vivienda familiar ( PARQUE000 núm. NUM000 , NUM001 . de DIRECCION000 ) a las menores Marí Jose e Rafaela junto con su madre, que las custodia (Dña. Adela ). QUINTO .- Alimentos . En la sentencia recurrida se elevaron los alimentos hasta 400 euros (a petición de la Sra. Adela ), más el 50% de los gastos extraordinarios, dado que se atribuía la vivienda al Sr. Romualdo . Al estimarse el recurso de casación y dejar sin efecto el uso de la vivienda familiar por el Sr. Romualdo , han de reducirse los alimentos a la cantidad de doscientos euros mensuales, de acuerdo con los arts. 146 y 147 del C. Civil , dado que la madre mantiene mejor posición económica que el Sr. Romualdo . SEXTO .- Costas. No procede imposición de las costas de la casación. Se acuerda la devolución del depósito constituido par recurrir ( arts. 394 y 398 LEC ). FALLO Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por Dña. Adela contra sentencia de 19 de noviembre de 2015 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra . 2.º- Casar parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de atribuir la vivienda familiar ( PARQUE000 núm. NUM000 , NUM001 . de DIRECCION000 ) a las menores Marí Jose e Rafaela junto con su madre, que las custodia (Dña. Adela ). 3.º- El Sr. Romualdo abonará a sus hijas menores, en la persona de su madre, 200 euros mensuales, por las dos hijas. 4.º- No procede imposición de las costas de la casación. Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir. Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa. Así se acuerda y firma.

STS 722/16 deniega custodia compartida

Roj: STS 5285/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5285 

Id Cendoj: 28079110012016100693 

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil 

Sede: Madrid Sección: 1 

Nº de Recurso: 60/2016 

Nº de Resolución: 722/2016 

Procedimiento: Casación 

Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS 

Tipo de Resolución: Sentencia 

SENTENCIA 

En la Villa de Madrid, a 5 de diciembre de 2016 Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2015 dictada en recurso de apelación, núm. 246/2015, de la Sección Vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid , dimanante de autos de juicio de divorcio contencioso núm. 323/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 93 de Madrid; recurso interpuesto ante la citada Audiencia por D. Lucio , representado por la procuradora Dña. María Jesús Mateo Herranz, bajo la dirección letrada de Dña. Rosa Díaz Hernández, compareciendo en esta alzada en su nombre y representación la misma procuradora en calidad de recurrente y en calidad de recurrido se persona Dña. Salvadora representado por la procuradora Dña. María Isabel García Martínez bajo la dirección letrada de Dña. Ángeles Iturralde Sánchez y con la intervención del Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.-1.- D. Lucio , representado por la procuradora Dña. Esmeralda González García del Río y bajo la dirección letrada de Dña. Aurora Mora Parraga, interpuso demanda de juicio de divorcio contra Dña. Salvadora y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia: «Resolviendo que ha lugar a la disolución del matrimonio contraído entre demandante y demandado, con expresa solicitud del recibimiento del pleito a prueba, y con los siguientes efectos y medidas: »Primera.- Que se decrete el divorcio matrimonial de los esposos, quedando revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hayan podido otorgar. »Segunda.- Se atribuirá la guarda y custodia compartida a ambos progenitores por semanas alternas. En la semana que corresponda al progenitor custodio, este se personara en el domicilio familiar el domingo a las 20:00 horas permaneciendo en dicho domicilio hasta las 20:00 horas del domingo siguiente. »Ambos progenitores ejercerán conjuntamente la patria potestad y, por consiguiente, adoptarán de mutuo acuerdo cuantas decisiones de cierta trascendencia afecten al menor y, de forma especial, las relativas a su salud, educación y formación. »Tercera.- Atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal y de los muebles y enseres del mismo, a los hijos fruto del matrimonio, Jesús Ángel , Covadonga y Argimiro , y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , al progenitor custodio en cuya compañía se encuentren semanalmente, y en los períodos vacacionales correspondientes. »Cuarta.- Régimen de Visitas.- Al interesar esta parte la guarda y custodia compartida, los menores permanecerán con el progenitor custodio que en cada momento corresponda. Al interesar que permanezcan con los mismos semanalmente, en la semana que corresponda al progenitor custodio, este se personara en el domicilio familiar el domingo a las 20:00 horas, permaneciendo en el mismo hasta las 20:00 horas del domingo siguiente cuando el progenitor custodio que corresponda esa semana llegue al domicilio. 2 »Dentro de este período semanal, el cónyuge custodio se encargará de llevar y recoger a los menores del centro escolar, entrando estos a las 9:30 horas hasta las 13:30, y por las tardes desde las 15:00 horas hasta las 16:30, ayudándoles a hacer las tareas diarias, compartiendo con ellos el resto de rutinas tales como desayunos, comidas, meriendas y cenas, aseo personal, tiempo de ocio y juegos, etc. »Se interesa que la semana que el progenitor no tenga a los menores consigo, pueda visitar a los mismos un día entre semana, pudiendo ser los miércoles recogiendo a los mismos en el centro escolar a las 16:30 horas y reintegrándolos al domicilio familiar a las 20:30 horas. »Los períodos de vacaciones escolares de los menores serán repartidos de manera igualitaria y, en caso de desacuerdo, se acuerda el siguiente: »Vacaciones de Semana Santa, el período vacacional será dividido en dos mitades, el primero desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 14.00 horas del Miércoles Santo y el segundo desde las 14.00 horas del Miércoles Santo hasta las 20 horas del Lunes de Resurrección. En caso de desacuerdo entre los progenitores corresponderá el primer período al padre en años pares y a la madre en años impares. »Vacaciones de verano, el período de vacaciones será dividido en dos mitades: »- La primera mitad comprenderá los siguientes períodos: desde el día 15 de julio a las 20:00 horas hasta el día 31 de julio a las 20:00 horas y desde el día 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el día 31 de agosto a las 20:00 horas. »- La segunda mitad comprenderá los siguientes períodos: desde el día 30 de junio a las 20:00 horas hasta el día 15 de julio a las 20:00 horas; desde el día 31 de julio a las 20:00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas. »En caso de desacuerdo entre los progenitores le corresponderá al padre disfrutar el primero período en los años pares y el segundo en los impares. »A partir del 31 de agosto a las 20:00 horas comenzará nuevamente el régimen de semanas alternas, comenzando el progenitor que no haya disfrutado de los menores, este último período vacacional. »Vacaciones de Navidad, el período vacacional será dividido en dos períodos: el primero, desde el inicio de las vacaciones escolares a la salida del centro escolar hasta el día 31 de diciembre hasta las 16:00 horas, y el segundo, desde el día 31 de diciembre a las 16:00 horas hasta las 20.00 horas del día anterior a aquel en que comiencen las clases en el mes de enero, excepto los días 5 y 6 de enero que tienen un régimen especial. En caso de desacuerdo entre los progenitores corresponderá al padre la primera mitad en los años pares y la segunda mitad en los años impares. »Con independencia del reparto de las vacaciones de Navidad reseñado, el día 6 de enero, festividad de Reyes Magos, los menores permanecerán con el progenitor que corresponda, pudiendo disfrutar el otro progenitor de los menores durante la mañana de dicho día en la franja horaria de 11:00 hasta las 13:00 horas, aplicándose a partir de las 20 horas el régimen general de Navidad. »Cada progenitor gozará de la compañía del menor el día de su cumpleaños (25 de agosto la madre y el 31 de mayo el padre), así como el día del padre y de la madre. »De esta manera, los padres gozarán de la compañía de los menores el día de su cumpleaños, si fuera lectivo podrá recoger a los menores desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del día de su cumpleaños que retornará al domicilio familiar y el día de la madre y del padre, siendo festivo desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas. »Si las señaladas fechas coincidieren en el viernes que toque la custodia al progenitor saliente, se alterará si fuera preciso y siempre de común acuerdo, de tal manera que los menores disfruten de la compañía de la madre el día de su cumpleaños y el día de la madre, y el padre, el día de su cumpleaños y el día del padre. »El día de los cumpleaños de los menores se facilitará la compañía de ambos progenitores con los niños; no obstante, ese día tienen derecho ambos progenitores a ver a los menores, y si cayera en fin de semana, de común acuerdo se vería el reparto que se podría hacer, y en su defecto, se facilitará la celebración de dicho día con sendas familias, ese día o al día siguiente. »En fechas de especial significación, como la celebración de la Primera Comunión y otros eventos, ambos cónyuges tienen el derecho y la obligación de acudir a la celebración y convite al efecto celebrados, colaborando igualmente en su organización. 3 »Los progenitores podrán comunicar de forma telefónica o epistolar con los hijos siempre que no se haga de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello. »En todo caso en el cumplimiento de este régimen de visitas se respetarán las obligaciones escolares de los menores, y en ningún caso ninguno de los progenitores podrá sacar al menor de territorio nacional sin el consentimiento del otro progenitor. »Quinta. - Dado que se interesa la guarda y custodiacompartida, cada uno de los cónyuges contribuirá a la manutención de los menores la semana que les corresponda, no correspondiendo por tanto a ninguno de los cónyuges contribuir con una pensión de alimentos para los menores. »No obstante y por acuerdo expreso de los cónyuges estos han acordado que dado que Dña. Salvadora en la actualidad no trabaja, y con carácter excepcional hasta que la misma encuentre trabajo o subsidiariamente con un límite de un año, mi mandante contribuirá a la manutención de éstos en la cuantía de 500.-€ mensuales, que es lo que se ha estimado suficiente por ambos progenitores para su manutención mensual y que así se acredita con la documentación aportada, con el límite máximo de un año o hasta que la demandada se incorpore al mercado laboral. »Con respecto a los gastos extraordinarios: todos los gastos referidos a la subvención de necesidades de los hijos que no pueden ser previstos por su carácter extraordinario serán abonados a partes iguales entre los dos progenitores. »Sexta.- Disolución de los bienes comunes.- Que por parte del Juzgado se proceda a la disolución de los bienes comunes tal y como se ha establecido a lo largo del presente escrito. »Séptima.- Condenar en costas a la demandada si con temeridad manifiesta o mala fe se opusiera a lo que se pide, y una vez que se dicte la sentencia y sea firme, se comunique al Registro Civil de Madrid a fin de sea anotada al margen del acta de matrimonio de mi representada y demandado la citada resolución. »Todo ello por ser de Justicia que pido». 2.- El fiscal contestó a la demanda con los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y suplicando al juzgado se dicte sentencia: «Conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados». 3.- La demandada Dña. Salvadora se personó en la causa y contestó a la demanda, actuando en su representación la procuradora Dña. María Isabel García Martínez y defendida por la letrada de Dña. Ángeles Iturralde Sánchez, opuso los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia: «Que verse sobre los siguientes extremos: »a).- El divorcio del matrimonio contraído por mi mandante, Doña Salvadora y don Lucio . »b).- La disolución de la sociedad legal de gananciales. »c).- En cuanto al domicilio familiar que era el sito en la localidad de Ames, no cabe su atribución a ninguna de las partes por haber sido abandonado por ambos cónyuges, debiendo los menores permanecer junto con su madre en el domicilio sito en la C/ DIRECCION000 núm. NUM000 NUM001 de Madrid. »d).- Guarda y custodia, patria potestad y régimen de visitas. Los hijos menores del matrimonio continuarán bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida y estableciéndose a favor del padre el siguiente régimen de visitas: »1. El padre podrá tener a sus hijos menores en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21:00 horas del domingo, debiendo recogerlos en el centro escolar y reintegrarlos en el domicilio materno. Cualquier festividad escolar anterior o posterior al fin de semana se considerará unido a éste y corresponderá su estancia al progenitor con el que se encuentra dicho fin de semana. »2. Asimismo, el padre podrá tener en su compañía a los hijos los martes y los jueves desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas los fines de semana que los menores están con él y los lunes y los miércoles la semana en que el fin de semana están con su madre. Este es el régimen de visitas que ambos pactaron y que llevan cumpliendo desde febrero de 2014, fecha en la que se produjo el traslado tener la posibilidad de organizar sus vidas y su ocio sin depender constantemente de la voluntad paterna. En caso de que el 4 padre ya prevea que no puede cumplir dicho régimen que solicite la fijación de uno mas reducido (una tarde por semana). »3. Las vacaciones escolares de Navidad se repartirán por mitad entre ambos progenitores, considerándose que dichas vacaciones comienzan el día en el que finalizan las clases y que finalizan el día previo al inicio del colegio. En caso de discrepancia en cuanto a la elección del período corresponderá elegir los años impares a la madre y los pares al padre. »4. Respecto a las vacaciones escolares de Semana Santa se distribuirán igualmente por mitad entre ambos progenitores, de la forma en que ambos acuerden y, en caso de discrepancias, elegirá los años impares el padre y los pares la madre. »5. Las vacaciones escolares estivales del hijos serán repartidas por mitad, estableciéndose el siguiente régimen para el caso de discrepancia: se considerará que las vacaciones escolares de verano de los hijos se extienden desde que finalizan las clases en el mes de junio hasta el reinicio de las clases en septiembre y se dividirán en cuatro períodos quincenales a los efectos de disfrutar cada progenitor dos períodos quincenales no sucesivos sino alternos. Para el supuesto de desavenencia corresponderá las primeras quincenas de julio y agosto (así como los días de junio) al padre y las segundas quincenas de julio y agosto a la madre (así como los días de septiembre) en los años pares y a la inversa en los años impares; de forma que el mismo progenitor no disfrute de dos períodos seguidos. »6. El padre tendrá en su compañía a los menores el día del padre, de forma que si este fuera laborable los recogería a las 18:00 horas y lo reintegraría a las 21:00 horas y si fuera festivo y no le correspondiera estar con los menores, podrá recogerlos a las 11:00 horas de la mañana, reintegrándoles a las 21:00 horas. »7. La madre tendrá a los hijos el día de la madre desde las 11 horas de la mañana hasta las 21:00 horas; recogiéndoles en el domicilio en que se encuentren con el padre si por turno de visitas no le correspondiere a ella estar con el menor. »8. El día del cumpleaños de los hijos, estos lo pasarán con el padre o la madre observándose un sistema rotativo desde la salida del colegio hasta las veintiuna horas y si fuera festivo desde las 11:00 horas hasta las 21:00 horas. »La razón por la que se solicita que la recogida del menor sea a las 11:00 horas en lugar de a las 10:00 horas en los apartados previos radica en respetar en procurar el descanso del menor los días no laborables. »e).- Alimentos: En concepto de alimentos el padre deberá abonar a la madre la suma de mil ochocientos (1800) euros al mes por los menores, a razón de seiscientos euros al mes por menor. »Además, todos los gastos extraordinarios de los hijos, como gastos médicos, actividades extraescolares, viajes al extranjero, etc., serán abonados por ambos progenitores en función de sus respectivos ingresos. »Dicha cantidad deberá abonarse en la cuenta que a tal efecto designe mi mandante entre los días 1 a 5 de cada mes y será revalorizable por aplicación del IPC del año anterior, cada uno de enero. »f).- Levantamiento de las cargas familiares. El Sr. Lucio deberá hacer frente al pago de las cargas familiares en los términos descritos en el hecho quinto de la presente contestación. »Se solicita asimismo se atribuya a la demandada el uso del vehículo Porche Cayenne S ,matrícula ....- JFY , dado que es el que ha venido utilizando como vehículo de trasporte para sus hijos y le es necesario para los desplazamientos con ellos. »g).- Se solicita una pensión compensatoria a favor de Doña Salvadora que deberá abonarse por Don Lucio durante cinco años a razón de quinientos (500) euros al mes. Dicha suma deberá revalorizarse anualmente por aplicación del IPC del año anterior, cada uno de enero. »h).- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante si se opusiere a las pretensiones de esta parte». 3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 93 de Madrid se dictó sentencia, con fecha 6 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue: «Fallo. 5 »Que estimando como estimo, en parte, la demanda promovida por la procuradora de los tribunales Dña. Esmeralda González García del Río, en nombre de D. Lucio , contra Dña. Salvadora , sobre divorcio, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre ambos litigantes, el día 12 de Septiembre de 2003 en Cabanillas del Campo (Guadalajara), con cuantos efectos son inherentes a ello y, en especial, las medidas siguientes: »1.ª- Se atribuye la guarda y custodia de los tres hijos menores de edad, Jesús Ángel , Covadonga y Argimiro a la madre. Siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. »2.ª- El progenitor no custodio podrá relacionarse con los menores en la forma que ambos progenitores acuerden, fijando con el carácter de mínimos, para el caso de desacuerdo, el siguiente: »- Fines de semana alternos de cada mes, desde la salida del colegio, los viernes, hasta el lunes, en que serán llevados al colegio, uniéndose los puentes y días festivos, inmediatamente anteriores o posteriores, al fin de semana que le corresponda. Siendo reintegrados al domicilio en que habitan con la madre. »- Dos días entre semana, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, en invierno, y hasta las 21:00 horas en verano. »- La mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, eligiendo período, los años pares la madre, y los impares el padre. Las vacaciones escolares de verano se dividirán también, por mitad, pasando los menores con cada uno de los progenitores quince días, de forma alterna. »No procede fijar ningún otro extremo en relación al régimen de visitas, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes. »3.ª- D. Lucio , abonará a Dña. Salvadora , en concepto de alimentos, para los hijos menores, la suma de quinientos cincuenta (550) euros mensuales, para cada uno de los hijos mil seiscientos cincuenta (1.650) euros por los tres. Cantidad que será ingresada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe. Y que será actualizada anualmente, con efectos del mes de enero de cada año, de acuerdo con el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Debiendo abonar, también, el 50% de los gastos extraordinarios que generen los menores. »4.ª- D. Lucio abonará a Dña. Salvadora , en concepto de pensión compensatoria, la suma de 500 euros mensuales, durante dos años. Cantidad que será ingresada por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe. Y que será actualizada anualmente, con efectos del mes de enero de cada año, de acuerdo con el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. »No procede adoptar ninguna otra medida. »No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas. »Firme que sea la presente, expídase el oportuno despacho al Registro Civil correspondiente para la anotación marginal de la misma en el acta de matrimonio a los efectos registrales oportunos». SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, la Sección Vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia, con fecha 28 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue: «Fallamos: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Lucio , representado por la procuradora Dña. Esmeralda González García del Río, contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2014, del Juzgado de Primera Instancia núm. 93 de Madrid , dictada en el proceso sobre divorcio núm. 323/14, seguido con Dña. Salvadora , representada por la procuradora Dña. Isabel García Martínez, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución íntegramente, y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes. Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita». TERCERO.- 1.- Por D. Lucio se interpuso recurso de casación por interés casacional basado en los siguientes motivos: Motivo primero y único.- En base al art. 477 LEC , por cuanto que la sentencia recurrida incurre en infracción de los arts. 90 , 91 , 146 y 147 del C. Civil , presentando el recurso interés casacional por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en primer lugar, sobre la petición por parte de un progenitor, en este caso del padre de los menores, de la guarda y custodia compartida de los hijos habidos en el matrimonio, debido a que ha sido, siempre el padre el que más se ha ocupado de los hijos, teniendo con 6 los menores una dedicación y ocupación total, esta petición se hace en beneficio de los menores que están acostumbrados a estar mucho tiempo con el padre, y en segundo lugar, sobre la petición de la reducción de la pensión de alimentos a favor de los hijos, por consecuencia de que el padre se ha quedado sin la empresa que tenía debido a su mal funcionamiento y se ha quedado en una situación de desamparo económico, haciendo trabajos de forma esporádica. Existe un tercer punto dentro de este único motivo que no fue admitido por esta Sala por lo que no se hace referencia al mismo. Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto, de fecha 22 de junio de 2016 , se acordó admitir los motivos primero y segundo del recurso interpuesto, y no admitir el motivo tercero del mismo y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días y al Ministerio Fiscal a los mismos efectos. 2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido la procuradora Dña. Isabel García Martínez, en nombre y representación de Dña. Salvadora , presentó escrito de oposición al mismo y por su parte el fiscal apoyó en sus alegaciones los motivos admitidos de la casación. 3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2016, en que tuvo lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- Antecedentes. 1. Acción ejercitada y sentencia de primera instancia. El presente recurso trae causa de la demanda de divorcio contenciosa promovida por el ahora recurrente, en el que se solicitaba un régimen de custodia compartida para los tres hijos menores (nacidos, respectivamente, en los años 2003, 2006 y 2009), en el que cada progenitor se hiciera cargo de los gastos de los menores la semana que le correspondiere. En la sentencia de primera instancia, estimando parcialmente la demanda, se acordó el divorcio de los cónyuges con la atribución de la guarda y custodia de los tres hijos menores a la madre, reconociendo a los menores una pensión alimenticia por importe de 550 euros mensuales a cada uno de ellos (lo que supone un total de 1650 euros), con cargo al padre. El juzgador de primera instancia motiva la anterior decisión, en cuanto relativa a las medidas, en los siguientes términos: «es procedente mantener las ya acordadas en el auto de medidas provisionales anteriormente citado, al haberse desarrollado éstas de forma satisfactoria, y considerarse lo más beneficioso para los menores, en el momento actual». 2. Sentencia de segunda instancia. Formulado recurso de apelación, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), desestimó el recurso confirmando los términos de la resolución recurrida pese a «la escasa motivación y argumentación jurídica de la sentencia de instancia». Considera la sala de apelación que: «las medidas adoptadas inicialmente están funcionando completamente y se están desarrollando con normalidad, lo que hace innecesario hacer cambios en cuanto al sistema de guarda y custodia ya acordado por auto de medidas provisionales», y que la extensión del régimen de visitas es «lo suficientemente amplio para mantener una relación afectiva entre los hijos y el progenitor no custodio». Y añade, la citada resolución, respecto del importe de la pensión alimenticia, que éste debe de ser confirmado al no resultar acreditado que la situación económica del progenitor obligado al pago haya empeorado. 3. Recurso de casación. Frente a la citada resolución se interpone por el actor recurso de casación fundado en un único motivo, desglosado en tres apartados. el primero, por infracción de los arts. 90 y 91 CC , en relación a la petición de la parte de adopción del régimen de guarda y custodia compartida en beneficio de los menores, por considerar que habría sido el padre «el que más se ha ocupado de los hijos», que ambos progenitores disfrutan de tiempo suficiente para estar con los menores debido a sus trabajos esporádicos, y ambos tendrían predisposición y disponibilidad para estar con sus hijos, y que la estimación de la guarda compartida determinaría que no habría lugar a discutir sobre la pensión de alimentos para los menores; el segundo, por infracción de los arts. 146 y 147 CC por considerar que la pensión alimenticia acordada en favor de los hijos menores, no habría atendido al principio de proporcionalidad, pues el recurrente habría cerrado su empresa, y viviría de trabajos 7 «sueltos», mientras que los hijos irían a un colegio público, por lo que el «único» desembolso que habría que hacer mensualmente para los hijos, sería la comida que consumen mensualmente. Respecto al tercer apartado, relativo a la pensión compensatoria adoptada, fue objeto de inadmisión. Para justificar el interés casacional el recurrente considera que el interés del menor no habría quedado suficientemente salvaguardado y que la guarda y custodia compartida no puede considerarse como una medida excepcional, con cita de las SSTS de 18 de noviembre de 2014 , 24 de abril de 2014 y de 15 de octubre de 2014 . SEGUNDO .- Motivación de la casación. Motivo primero y único. En base al art. 477 LEC , por cuanto que la sentencia recurrida incurre en infracción de los arts. 90 , 91 , 146 y 147 del C. Civil , presentando el recurso interés casacional por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en primer lugar, sobre la petición por parte de un progenitor, en este caso del padre de los menores, de la guarda y custodia compartida de los hijos habidos en el matrimonio, debido a que ha sido, siempre el padre el que más se ha ocupado de los hijos, teniendo con los menores una dedicación y ocupación total, esta petición se hace en beneficio de los menores que están acostumbrados a estar mucho tiempo con el padre, y en segundo lugar, sobre la petición de la reducción de la pensión de alimentos a favor de los hijos, por consecuencia de que el padre se ha quedado sin la empresa que tenía debido a su mal funcionamiento y se ha quedado en una situación de desamparo económico, haciendo trabajos de forma esporádica. Se solicita adopción del régimen de guarda y custodia compartida en beneficio de los menores, por considerar que habría sido el padre «el que más se ha ocupado de los hijos», que ambos progenitores disfrutan de tiempo suficiente para estar con los menores debido a sus trabajos esporádicos, y ambos tendrían predisposición y disponibilidad para estar con sus hijos y que la estimación de la guarda compartida determinaría que no habría lugar a discutir sobre la pensión de alimentos para los menores. TERCERO .- Decisión de la sala. Se desestima el motivo. Del texto de la resolución recurrida y de la sentencia del juzgado, que se asume en apelación, se deduce que se deniega la custodia compartida porque el sistema adoptado en medidas provisionales, de custodia a la madre, había funcionado correctamente. Es decir, no se analizan las razones por las cuales no se establece el sistema peticionado de custodia compartida. Sobre el sistema de custodia compartida esta sala ha declarado: «La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ). »Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura 8 matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 )». CUARTO .- Sentado que el sistema de custodia compartida, denegado en la sentencia, es el sistema deseable, debemos concretar si en el caso de autos es el conveniente, a la vista de las circunstancias concretas que concurren. En primer lugar debemos declarar, que en autos no se han practicado pruebas psicosociales y/o exploraciones de los menores, que pudieran aportar luz sobre las capacidades y aptitudes de los progenitores y sobre las inquietudes de los menores. Estas pruebas fueron propuestas por el padre y denegadas en las dos instancias, sin que se haya interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal. En segundo lugar, no se aporta un plan contradictorio ( sentencia núm. 801 de 2016 ) ya que se trata: «De concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, períodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión - STS 22 de julio de 2011 - de que "las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor». La ausencia de elementos probatorios y fundamentadores de la custodia compartida impide que esta sala pueda aceptar su instauración, en el presente caso, al desconocer si es la propuesta más conveniente para el interés de los menores ( art. 92 del C. Civil ). QUINTO .- Entiende el recurrente que se ha violado el art. 146 del C. Civil y jurisprudencia que lo interpreta al no respetarse el principio de proporcionalidad. Debe desestimarse este submotivo, dado que en la sentencia recurrida se declara probado «que habida cuenta que el recurrente en su recurso no ha acreditado que su situación económica o profesional haya venido a peor, solamente hace referencia a ello como simple manifestación». Frente a este hecho probado, no se recurre en infracción procesal, por lo que la necesaria consecuencia jurídica debe ser que se ha respetado el principio de proporcionalidad, dada la actividad empresarial del padre y la ausencia de ingresos de la madre. SEXTO .- Costas. Procede imposición de las costas al recurrente ( arts. 394 y 398 LEC ). FALLO Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º- Desestimar el recurso de casación interpuesto por D. Lucio , contra sentencia de 28 de octubre de 2015, de la Sección Vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid . 2.º- Confirmar la resolución recurrida. 3.º- Se imponen al recurrente las costas de la casación, con pérdida del depósito para recurrir. Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. Así se acuerda y firma.

Instrucciones para denunciar la ley 1/2004 de violencia de género ante la Comisión Europea

Instrucciones para denunciar la ley 1/2004 de violencia de género ante la Comisión Europea

1º.- Copia y pega este enlace:

https://ec.europa.eu/assets/sg/report-a-breach/complaints_es/index.html

2º.- Rellena tus datos y los del estado español en Palacio de la Moncloa

3º.- Rellena el apartado Medidas que sospecha infringen el derecho de la Unión, puedes poner lo que quieras, desde el respeto y con seriedad.

Modelo de texto a seguir:

En el año 2004 se aprobó una Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, publicada en el Boletín Oficial del Estado (1)

Dicha ley recoge varias vulneraciones de derechos humanos, a saber:

1º.- Solo puede ser sujetos activos de los delitos tipificados los hombres y heterosexuales, exclusivamente (delito de autor).

2º.- Solo puede ser sujetos pasivos las mujeres y heterosexuales, exclusivamente.

3º.- Se crean Juzgados específicos y excepciones para investigar y a la vez enjuiciar, casos de violencia hacia la mujer, producidos por hombres, por motivos masculinistas.

4º.- Se considera delito masculinista cualquier acción u omisión de un hombre sobre una mujer, solo por hecho de que quien acciona sea un hombre heterosexual. 

5º.- Estos Juzgados procesan tras la denuncia, tanto el proceso penal, como el civil.

6º.- Se crean equipos psicosociales exclusivamente para valorar perfiles masculinos, que consideran cualquier actitud de un hombre como delito, por ejemplo llevarle la contraria a tu esposa o mujer.

7º.- Dicha ley pone en marcha cientos de recursos e instituciones públicas para promocionar el uso de la denuncia como recurso legal en casos de separación y/o divorcio.

8º.- Los supuestos delitos cometidos en el seno de una pareja homosexual quedas excluidos de esta ley y, por ende son discriminados, asimismo.

9º.- Quedan excluidos los delitos cometidos por mujeres hacia sus parejas hombres.

10º.- Las penas por el mismo delito son diferentes, según lo cometa una mujer o un hombre, siendo estas últimas mucho mayores que aquellas.

11º.- Como consecuencia de esta ley se aprobaron normas policiales de carácter reglamentario (Instrucción 5/2008 del Ministerio del Interior) en la que se establece la prisión preventiva generalizada de todo hombre heterosexual denunciado, por una mujer.

12º.- Se aprobaron protocolos de sanidad en hospitales y consultorios, en cuyo parte médico judicial se establece como agresor a los hombres y como víctima a las mujeres.

13º.- Es necesario tener o haber tenido una relación de pareja de carácter heterosexual entre las partes para ser parte de la aplicación de ésta ley.  

14º.- Se aprobó un protocolo de valoración policial de riesgo pero este es inexistente cuando la víctima es un hombre o un niño varón.

15º- Inversión de la carga de la prueba (veracidad de la víctima) por lo que se vulnera la presunción de inocencia.

4º.- Legislación que ha sido infringida

Aquí explica las leyes que creen que han sido infringidas

Modelo de texto a seguir:

 1º.- Artículos 6, 8, 14, 16 y 18 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (CEDH) 

2º.- Art. 26 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, en que se establece también la cláusula de igualdad de trato e interdicción de la discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social, en que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha destacado que la prohibición contra la discriminación por motivos de sexo (art. 26) comprende la discriminación basada en la orientación sexual 

3º.- Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en sus artículos 20, 23 y 24.

4º.- Convenio de Estambul, 

Art. 4,3 sobre prohibición de discriminación por razón de sexo u orientación sexual.

Art. 42, sobre justificación inaceptable de los delitos penales. 

Art. 43 de la no relación entre las partes.

Art. 51 sobre valoración de riesgo.

5º.- Artículo 7º del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en sus apartados e), h), k) y párrafo 3. 

(A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional. h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte. k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. Párrafo 3. A los efectos del presente Estatuto se entenderá que el término “género” se refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El término género no tendrá más acepción que la que antecede)

5º.- Descripción de tu problema

Aquí debes explicar que te ocurrió desde que te denunciaron

6º.- Lista de documentos 

Aquí debes relacionar los documentos y pruebas que puedes facilitar a Europa en caso de que los pidan

7º.- Medidas que se pueden adoptar para evitar todo esto.

Por ejemplo, derogar dicha ley.  

8º.- Darle a enviar, y a esperar respuesta.

Sevilla a 18 de diciembre de 2016.- 

STS 26/10/16 ¿Legaliza la sustracción durante proceso de divorcio?

Roj: STS 4634/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4634 

Id Cendoj: 28079110012016100606 

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil 

Sede: Madrid Sección: 1 

Nº de Recurso: 2907/2014 

Nº de Resolución: 638/2016 

Procedimiento: Casación Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA 

Tipo de Resolución: Sentencia 

SENTENCIA 

En la Villa de Madrid, a 26 de octubre de 2016 Esta sala ha visto el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección 22.º de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio verbal n.º 575/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º uno de Alcorcón, cuyo recurso fue interpuesto ante la mencionada Audiencia por la representación procesal de don Constancio , representado ante esta Sala por el Procurador de los Tribunales don Eduardo Martínez Pérez, siendo parte recurrida doña Sara , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Inés María Álvarez Godoy. Autos en los que también ha sido parte el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana 

ANTECEDENTES DE HECHO 

PRIMERO.- La procuradora doña María José Pérez Martínez, en nombre y representación de doña Sara , interpuso demanda de juicio sobre guarda y custodia y régimen de visitas, contra don Constancio y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado: «se dicte sentencia por la que, reconociendo la ruptura de la unión paramatrimonial existente hasta ahora entre las partes, se acuerden los efectos contenidos en el hecho SEXTO de esta demanda, que reproducimos: »1°.- Atribución de la guarda y custodia del menor a la madre doña Sara , siendo la patria potestad compartida. »2°.- Dada la poca edad del menor, se solicita el establecimiento de un régimen de visitas sin pernocta fuera, a favor del progenitor no custodio D. Constancio , de fines de semana alternos desde las 13.30 horas hasta las 17 horas del sábado y el mismo horario el domingo, rigiendo en vacaciones el mismo régimen hasta que el menor alcance la edad de 3 años, momento en el cual, si no han variado las circunstancias el régimen de visitas será el siguiente ».ANUALMENTE.- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del Colegio al que asista el menor hasta el domingo a las 20.00 horas durante los meses de noviembre, diciembre, enero, febrero, marzo y abril, y a las 22 horas los meses restantes. El padre recogerá al menor a la salida del Colegio y lo reintegrará el domingo en el domicilio de la madre » ANUALMENTE: 1) VERANO: Pasará un mes con el padre. La elección del mes corresponderá los años pares al padre y los impares a la madre. » 2) NAVIDADES. El hijo de la pareja pasará una semana con el padre y otra con la madre. Los años pares elegirá el padre y los impares la madre » 3) SEMANA SANTA. Las vacaciones de Semana Santa, a falta de acuerdo entre los progenitores, las pasará el niño los años pares con el padre y los impares con la madre El padre en ningún caso podrá acceder al domicilio a recoger o entregar al niño, haciéndose en el portal del domicilio 2 »3º.- Obligación de satisfacer pensión de alimentos a favor del menor por parte del demandado, que se fija en 800 €, mensuales, comprendiendo el derecho de habitación (alquiler de la vivienda), alimentación, vestido, calzado etc, a abonar anticipadamente en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe doña Sara , y actualizable anualmente conforme las variaciones que experimente el IPC que publica el INE u organismo que pudiera sustituirle. »4°.- Uso y disfrute de la vivienda familiar y los enseres contenidos en la misma sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 , PORTAL NUM001 - NUM002 de Alcorcón (Madrid), al menor y a mi mandante que se queda con su guarda y custodia, y dado, que el demandado ha sacado de la casa varios enseres familiares dejando a mi mandante y a su hijo literalmente en el suelo, los reintegre a dicha vivienda según lista que se adjunta y que acompañamos de documento n° 6. Asimismo, dado que a mi representada le pertenecen los enseres que se encuentran en la vivienda de la C/ DIRECCION001 NUM003 de Colmenar del Arroyo, y que figuran en el reverso del citado documento, comprometiéndose a su devolución el demandado, que haga entrega de los mismos, puesto que mi mandante no dispone de mobiliario y le tiene que dar de comer a su hijo como decimos literalmente en el suelo. » 5º. - Se solicita asimismo que el demandado haga entrega a mi mandante de la cantidad de 3000 € que ésta aportó, para la compra del vehículo LEXUS que está utilizando el demandado. »Y todo ello con expresa condena en costas al demandado, si con temeridad o mala fe se opusiere a lo que se pide». El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados. 2.- La procuradora doña Ana Vázquez Pastor, en nombre y representación de don Constancio , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: «1°.- Atribución de la guarda y custodia compartida del menor a ambos progenitores, por semanas alternas, realizándose los cambios de custodia los domingos a las 20,00 horas »2°.- Atribución del uso y disfrute familiar a la actora, con atribución de las obligaciones inherentes al mismo. Subsidiariamente al apartado primero, para el caso de que no se acordase la custodia compartida, se interesa. »- Atribución de la custodia del menor al padre, D. Constancio . »- Establecimiento de un régimen de visitas y comunicaciones entre la madre y el menor consistente en fines de semana alternos y periodos vacacionales por mitad. Establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de la madre por importe de DOSCIENTOS EUROS MENSUALES (200,00.- €) que deberá ingresar en la cuenta que designe el padre, entre los días 1 y 15 de cada mes que se actualizara las vacaciones experimentadas por el IPC General Nacional en el año anterior». 

SEGUNDO.- Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Sr. magistrado juez del Juzgado de Primera Instancia n º uno de Alcorcón, dictó sentencia con fecha 3 de mayo de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue FALLO: «QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA de adopción de MEDIDAS PATERNO- FILIALES interpuesta por Sara , representada por la Procuradora Doña María José Pérez Martínez, contra Constancio , representado por la procuradora Doña Ana Vázquez Pastor, ACUERDO las siguientes medidas: »a) La patria potestad de Victorio , hijo de Sara y Constancio , será compartida por ambos progenitores. »b) La guarda y custodia de Victorio se concede a Sara . »c) Respecto al régimen de visitas de Victorio , será el que voluntariamente acuerden las partes. A falta de acuerdo, Constancio podrá tener en su compañía a Victorio los fines de semana alternos, desde las horas del viernes hasta las 18'00 horas del domingo; la mitad de las vacaciones de Navidad y de Semana Santa y un mes en verano, siendo de elección de Constancio los años pares y de Sara los impares, debiendo recoger Constancio a Victorio del domicilio familiar y reintegrarlo al mismo. 3 »d) El uso de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000 , NUM000 , portal NUM001 - NUM002 , de Alcorcón (Madrid), se otorga a Sara . »e) Se establece una pensión de alimentos para Victorio de 250 euros mensuales. Esa cantidad debe abonarla Constancio a Sara por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, con efectos del día de la fecha. Y se actualizarán a partir del día 1 de enero del año siguiente a la fecha de la presente resolución en la cuantía que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E., u organismo que lo sustituya. »f) Los gastos derivados de guardería, escuela infantil o centro escolar al que acuda el menor, serán satisfechos por Sara y Constancio por mitad. »g) Los gastos extraordinarios serán satisfechos en la forma que de acuerdo pacten Sara y Constancio y, en su defecto, por mitad. »No se hace especial pronunciamiento sobre las costas». 

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de don Constancio . La Sección Vigésimo segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 28 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue: «Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Constancio , contra la Sentencia dictada en fecha 3 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Alcorcón , contra doña Sara , en autos de a de custodia y pensión de alimentos del hijo menor Victorio , debemos revocar y las resolución recurrida, en su lugar se acuerda la siguiente medidas: » El régimen de estancias y de visitas del menor Victorio con su padre abarcará: » Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar, al lunes a entrada del centro escolar. » A este fin de semana se le unirán los puentes o festivos del centro escolar que correspondan. » Si hubiera algún día festivo en la semana que no pueda unirse le corresponderá siempre, al padre desde la salida del colegio del día anterior a la entrada en el mismo al dia posterior. » Un día de todas las semanas, a falta de otro acuerdo los miércoles, desde la salida del colegio a la entrada al día siguiente, pudiendo el padre, bajo su responsabilidad delegar en una tercera persona para las recogidas o entregas del menor al centro escolar. » El padre podrá comunicar con su hijo todos los días, por cualquier medio telefónico o telemático, a falta de acuerdo entre los padres, en la franja de horario de las 20,00 a las 21,00 h. durante 15 minutos de máximo. Igualmente la madre cuando esta con su padre el menor podrá comunicar con el menor en las mismas condiciones y horarios. » La mitad de las vacaciones escolares del menor de los meses de julio y agosto que se repartirá en quincenas, por la edad del menor, correspondiendo siempre al padre los días de las vacaciones escolares oficiales de la comunidad relativas a la edad escolar obligatoria, de los meses de junio y de septiembre; siendo elección del padre los periodos que esté con él en los años pares y de la madre en los impares, en los meses de julio y agosto, debiendo de recoger y entregar el padre al menor en el domicilio familiar. » Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia. » No procede hacer conde en costas». 

CUARTO- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación de don Constancio , con apoyo en los siguientes: Motivo: Único.- Alega como precepto infringido el artículo 92 del Código Civil . Se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo , sentencias de esta Sala de fecha 2 de julio de 2014,17 de diciembre de 2013, 12 de diciembre de 2013, 29 de abril de 2013 y 19 de julio de 2013, relativas a la guarda y custodia compartida. 

QUINTO.- Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha 25 de marzo de 2015 , se acordó su admisión, dando traslado del mismo a la recurrida para que formulará su oposición en el plazo de veinte dias. 

SEXTO.- Evacuado el traslado la parte recurrida se opuso al recurso y solicitó la suspensión de su tramitación por perjudicial penal y se acordó la suspensión. 

SÉPTIMO.- Por auto 30 de junio de 2016 se alzó la suspensión. 

OCTAVO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 4 de Octubre de 2016, en que tuvo lugar 

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

PRIMERO.- Se recurre en casación el pronunciamiento de la sentencia que deja al cuidado de la madre al hijo menor habido de la relación con la parte ahora recurrente y niega a este la guarda y custodia compartida, como ya había hecho el juzgado. Tras detallar de forma pormenorizada la jurisprudencia de esta Sala sobre la custodia compartida, considera que en la actualidad no resulta lo más beneficioso para el niño, argumentando lo siguiente: «Valorada toda la prueba obrante, en especial interrogatorios de las partes, documental y pericial psicosocial obrante a los folios 96 a 119 de las actuaciones, hay que destacar como ambos progenitores tienen y reúnen las condiciones necesarias para cubrir las necesidades de todo tipo del menor, y poseen, habilidades, medios y recursos, aptitudes y capacidad para hacerse cargo del de la custodia del menor; también como la madre ha puesto dificultades a las relaciones del menor con su padre; el traslado de la madre a Aranjuez, aunque facilita la cercanía al trabajo en la seguridad social en el Hospital de la misma localidad, de la madre, realizado después de la vista celebrada el 30 de abril de 2013, por las respuestas en su interrogatorio, y de conocer la prueba pericial, es evidente que supone un destino oficial con un concurso previo por lo que no se puede pensar que fuera sin más la respuesta al resultado de las actuaciones; también pone de manifiesto la pericial, que ha sido la madre quien ha cubierto las necesidades del menor en mayor medida desde su nacimiento; la valoración de los resultados de la evaluación personal de cada uno de los progenitores obrantes en el informe psicológico, la edad del menor; la distancia existente entre las dos localidades donde viven los progenitores; que ha estado tiempo sin ver a su padre, aunque de ello no puede culparse al padre sino a la madre, es evidente que hay una realidad en el entorno del menor más cercana a la madre, que en principio hay que respetar, por lo que se confirma la atribución de la custodia a la madre; sin perjuicio de que se puedan modificar las medidas de custodia y visitas en un futuro, valorando nuevamente la situación existente, sí es el padre quien puede atender mejor al menor por sus horarios laborales, y la madre sigue entorpeciendo la relaciones con el padre. Teniendo en cuenta las circunstancias se amplía el régimen de estancias y visitas del menor con su padre». 

SEGUNDO.- Como fundamento del interés casacional se citan las sentencia de esta Sala de fechas 29 de abril , 19 de julio , 12 de diciembre y 17 de diciembre de 2013 , y 2 de julio de 2014 , relativas al régimen de guarda y custodia compartida. Argumenta la parte recurrente que esta doctrina ha sido vulnerada por la sentencia recurrida, en concreto el principio de protección del menor, por cuanto el mero hecho de que hasta ahora haya venido ostentando la guarda y custodia la madre nada tiene que ver con dicho interés. Tal circunstancia no es causa para negar dicha modalidad de custodia cuando la propia resolución recurrida reconoce que ambos progenitores reúnen las condiciones, habilidades, medios y recursos para hacerse con la custodia del menor, máxime cuando esta Sala ha recordado que el mentado régimen de guarda y custodia no tiene carácter de medida excepcional. El recurso se desestima. La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dice la sentencia de 12 de septiembre de 2016 , está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( sentencias de 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ), siempre, y en cualquier caso, como establece la sentencia de esta Sala de 8 de mayo de 2015, recurso 309/2014 , teniendo en cuenta que «la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre». La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 ). El recurso de casación en la determinación del 5 régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia». En el caso, no se vulnera la doctrina de esta Sala relativa a la guarda y custodia compartida. No se cuestiona que con este sistema se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida. Tampoco se cuestiona la idoneidad de ambos progenitores para asumir estos menesteres de guarda. Lo que no se comparte es que, frente a una situación, como la presente, se pueda optar en estos momentos por este régimen. En efecto, el niño ha permanecido hasta la fecha sin problemas con la madre y durante algunos meses no hubo contacto alguno con su padre, viviendo ambos progenitores en distintas y distantes localidades (Alcorcón-Aranjuez), sin que por quien la solicita se haya concretado la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no del hijo en un domicilio estable durante unos periodos determinados, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con él y régimen de relaciones con los abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala, de interés en este caso, con relación a la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales y el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión - STS 22 de julio de 2011 - de que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor»; aspecto este último que se desconoce tras las últimas denuncias formuladas contra el padre y que han sido archivadas. Como señaló la sentencia ahora recurrida, «Todo el contenido del recurso se centra en la controversia sobre la modalidad de custodia, que es más beneficiosa para el menor, sin perjuicio de que el recurrente, termina con una solicitud, referida a su contestación a la demanda, sin mayor concreción, y ello pese, insistimos al único debate que expone en su escrito, impugnando la custodia concedida a la madre, que él solicita compartida, y subsidiariamente al padre». 

TERCERO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 LEC , en relación con el artículo 394.1 de la misma Ley , las costas del recurso se imponen a la parte recurrente. 

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido Desestimar el recurso de casación formulado por don Constancio contra la sentencia dictada el 28 de julio de 2014 por la Sección 22.º de la Audiencia Provincial de Madrid ; con expresa imposición de las costas al recurrente. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos. 

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. 

Así se acuerda y firma.

extraña STS 20/9/16 sobre custodia compartida

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a 20 de septiembre de 2016 

Esta sala ha visto el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, como consecuencia de autos de Modificación de Medidas Definitivas n.º 14/2014 , seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Algeciras; cuyo recurso fue interpuesto ante la mencionada Audiencia por la representación procesal de don Anselmo , representado ante esta sala por la procuradora de los Tribunales doña Concepción Tejada Marcelino; siendo parte recurrida doña Ofelia , representada por la procuradora de los Tribunales doña María Leocadia García Cornejo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller 

ANTECEDENTES DE HECHO 

PRIMERO.- 1.- El procurador don Carlos Villanueva Nieto, en nombre y representación de don Anselmo , interpuso demanda de modificación de medidas contra doña Ofelia , y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al juzgado se dictara sentencia por la que: «... se dicte sentencia por la que se modifique la resolución dictada en fecha 23 de Marzo de 2010 por este Juzgado, acordando la guarda y custodia de la menor hija Inmaculada de forma compartida de la siguiente forma: »1. El padre podrá tener consigo a su hija Inmaculada los lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta el día siguiente, martes y jueves, respectivamente, a la hora de entrada al mismo donde deberá reintegrarla. Los fines de semana alternos de cada mes desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que la reintegrará al centro escolar en el horario de entrada. »2. Las vacaciones escolares de verano, Semana Santa, Navidad y Semana de Feria, así como el régimen de comunicaciones y recogida por los abuelos paternos o maternos, permanecerán de la misma forma pactada en el convenio de divorcio aprobado y como hasta la fecha se ha venido desarrollando. »3. Se adopten las restantes medidas inherentes a dicho pronunciamiento interesadas en el hecho Tercero de la demanda relativas a la patria potestad compartida, comunicaciones y demás obligaciones sobre la menor. »4. Cada progenitor asumirá los gastos de alimentación de la menor en sentido amplio en los periodos en que la tengan consigo, siendo satisfechos por mitad entre ambos, los gastos extraordinarios, teniendo esta consideración aquellos médicos o quirúrgicos y farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social, o seguro privado de los padres, los de inicio de curso escolar como libros, matrículas, material, uniformes y ropa deportiva exigida en su caso por el centro donde la hija cursen sus estudios, APA, cuotas por aportación anual, que serán abonados en el momento de su devengo. Asimismo aquellas clases de apoyo o particulares que puedan necesitar la hija siempre que estén recomendadas por el profesor o tutor o así lo decidan ambos padres, y en definitiva todos aquellos que puedan repercutir en su formación integral y bienestar. Cualquier otro gasto que pudiera surgir con dicho carácter extraordinario, deberá ser previamente notificado y consensuado entre ambos progenitores.» 2 2.- Por decreto de 14 de enero de 2014 se acordó admitir a trámite la demanda sustanciarse la misma por los trámites del juicio verbal. Dándose traslado de dicha demanda para su contestación, la representación procesal de doña Ofelia contestó la mencionada demanda y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dicte sentencia por la que: «... desestime íntegramente la demanda formulada por D. Anselmo , con expresa imposición de costas a la contraria.» 3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas, la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Algeciras , dictó sentencia con fecha 28 de marzo de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue: «Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Don Anselmo contra Dña. Ofelia , se mantienen las medidas contenidas en convenio regulador de 25 de enero del 2010, aprobado por sentencia de divorcio de 23 de marzo de 2010 , con la única salvedad de establecer que la custodia se ejercerá en forma compartida, desarrollándose en la forma por dicho convenio establecida como régimen de visitas, sin hacer expresa declaración sobre costas causadas.» SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de don Anselmo , y sustanciada la alzada, la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, dictó sentencia con fecha 30 de julio de 2015 , cuyo Fallo es como sigue: «Que desestimando en el recuso de apelación interpuesto por DON Anselmo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de los de Algeciras, en fecha 8 de octubre de 2014 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, sin efectuar especial en costas.» TERCERO.- Contra la sentencia de segunda instancia, el demandante D. Anselmo interpuso recurso de casación ante el tribunal sentenciador. Los motivos del recurso los siguientes : »1 . Por vulneración del artículo 92 CC presentando interés casacional la resolución del recurso por contradecir la doctrina del Tribunal Supremo. »2. Por infracción del artículo 92 del Código Civil en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor y artículo 39 CE , al considerar que se ha aplicado incorrectamente el principio del interés del menor, con oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo». CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, el recurso fue admitido por auto de 2 de marzo de 2016. La parte recurrida presentó escrito de oposición planteando con carácter previo que el recurso era inadmisible e interesando, en cualquier caso, su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente. QUINTO.- Por providencia de 1 de julio del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el día 13 de septiembre siguiente, en que ha tenido lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Las partes -el demandante D. Anselmo y la demandada Dª. Ofelia - han venido rigiéndose desde su divorcio, como destaca la sentencia recurrida, tanto en el orden personal como en el material o económico, por las medidas pactadas entre ambos y sometidas a consideración judicial, que fueron aprobadas por la sentencia de 23 de marzo de 2010 . En cuanto a la hija común, Inmaculada , nacida el NUM000 , acordaron que continuara «bajo la guarda y custodia de su madre y sujeta a la patria potestad de ambos cónyuges, quienes la ejercerán conjuntamente, tomando de común acuerdo cuantas decisiones importantes puedan afectarle», estableciéndose un sistema amplio y flexible de comunicaciones, visitas y estancias con el padre en el cual ambos progenitores se implicaban expresamente acordándose contactos intersemanales «todos los lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta las ocho de la tarde»-- así como fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes hasta las ocho de la tarde del domingo, extensibles en caso de puente escolar coincidente con la estancia. Se fijaba también a cargo del padre y para la menor, una pensión alimenticia mensual de 400 euros -doble cantidad en marzo, junio, septiembre y diciembre- así como la asunción por cada uno de los progenitores del 50% de los gastos extraordinarios. En la demanda de modificación de medidas, el padre solicitó 1) Que la guarda y custodia compartida sobre la menor hija se desarrolle de forma igualitaria en cuanto al reparto de tiempos de estancia entre ambos 3 progenitores, pudiendo tenerla el padre consigo los lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta el día siguiente, martes y jueves, respectivamente, a la hora de entrada al mismo, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en el horario de entrada al centro escolar, o semanal si así se estimase procedente, manteniéndose en cuanto a las vacaciones escolares de verano, Semana Santa, Navidad y Semana de Feria, el mismo régimen pactado en el convenio de divorcio aprobado en su día; 2) Que se adopten las restantes medidas inherentes a dicho pronunciamiento relativas a la patria potestad compartida, comunicaciones y demás obligaciones sobre la menor; 3) Que cada progenitor deba asumir los gastos de alimentación de la menor en sentido amplio en los períodos en que la tengan consigo, siendo satisfechos por mitad entre ambos los gastos extraordinarios, teniendo esta consideración aquellos médicos o quirúrgicos y farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social, o seguro privado de los padres, los de inicio de curso escolar como libros, matriculas, material, uniformes y ropa deportiva exigida en su caso por el centro donde la hija cursen sus estudios, APA, cuotas por aportación anual, clases de apoyo o particulares que puedan necesitar la hija siempre que estén recomendadas por el profesor o tutor o así lo decidan ambos padres, y en definitiva todos aquellos que puedan repercutir en su formación integral y bienestar. Cualquier otro gasto que pudiera surgir con dicho carácter extraordinario, habría de ser previamente notificado y consensuado entre ambos progenitores. La sentencia de primera instancia, entiende que no hay variación de circunstancias que justifique la modificación de las medidas adoptadas, ni alegación del superior beneficio para la menor del cambio de medidas solicitado por el padre, pero estima parcialmente la demanda, manteniendo la situación creada por el convenio regulador de 25 de enero de 2010, aprobado por sentencia de divorcio de 23 de marzo de 2010 , con la única salvedad de establecer que la custodia se ejercerá de forma compartida, desarrollándose en forma establecida en el convenio como régimen de visitas, sin hacer expresa declaración sobre costas causadas. Interpuesto recurso de apelación por el padre demandante, la Audiencia Provincial de Cádiz (sección 5.ª), si bien pone en cuestión ese cambio de «nombre» en el régimen de custodia entiende que la «custodia compartida» declarada, como no ha sido objeto de impugnación en el recurso de apelación del padre ni recurrida en apelación por la madre ni por el Ministerio Fiscal, queda fuera del ámbito de decisión de la sala. Confirma la sentencia dictada en primera instancia, entendiendo que no concurren los requisitos necesarios para la modificación de las medidas: a) Variación o cambio respecto a la situación existente; b) que sea sustancial y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados. El avance de edad de la menor podía haber sido previsto al concertar el convenio y las circunstancias de trabajo de la progenitora no limitan ni interfieren en sus posibilidades de atención a la menor. Contra dicha sentencia se ha recurrido en casación por la parte demandante que, en el «suplico» de su escrito de interposición, solicita que se case la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se acuerde según lo solicitado en la demanda y, subsidiariamente, que la pensión alimenticia a favor de la hija quede reducida a la suma de 200 euros mensuales en los periodos en que la madre la tenga bajo su custodia. Recurso de casación. SEGUNDO.- El motivo primero se formula por vulneración del artículo 92 CC , presentando interés casacional la resolución del recurso por contradecirse la doctrina del Tribunal Supremo. En el desarrollo del motivo cita la doctrina jurisprudencial de esta sala según la cual no es necesario un cambio de circunstancias sustancial, pues el simple cambio de orientación jurisprudencial y de la regulación legal puede entenderse como alteración sustancial de las circunstancias que permite el cambio de custodia de exclusiva a compartida ( SSTS de 25 de noviembre de 2013, Rec. 2637/2012 y 22 de octubre de 2014, Rec.164/2014 ). La primera de dichas sentencias declara que en la actualidad no se hace necesario un cambio de circunstancias sustancial para poder solicitar una custodia compartida, pues el simple cambio de orientación jurisprudencial y de la regulación legal puede entenderse como una alteración sustancial de las circunstancias que permite el cambio del régimen de custodia. Se dice en dicha sentencia que «A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido ( art 91 del CC ) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional y de la que esta Sala se ha hecho eco hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional unido a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los Tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculado al informe favorable del Ministerio Fiscal. Complemento de todo ello es la reforma del código civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancias está 4 supeditado a que favorezca al interés del menor. Desde que la Ley 15/2005, de 8 de julio, modificó el artículo 92 CC para introducir en nuestro ordenamiento el sistema de custodiacompartida ha sido incesante la evolución social y jurisprudencial hacia la consideración de la normalidad de la adopción de un sistema de custodia compartida de los hijos menores tras la crisis matrimonial o ruptura de la pareja. Se ha ido abandonando la idea de que lo excepcional es la custodia compartida frente a la tradicional atribución exclusiva de la custodia a un progenitor con derecho de visita a favor del no custodio, y ello pese a la literalidad del propio artículo 92.8 CC ( SSTS 25 abril 2014 , 19 julio 2013 , 29 abril 2013 o aun antes, en SSTS 7 julio 2011 y 22 julio 2011 )». La guarda y custodia compartida o conjunta constituye un régimen que pretende superar en beneficio del menor la desigualdad de los progenitores que, manteniendo por igual la patria potestad, sin embargo se ven privados de la custodia, que se atribuye en exclusiva a uno de ellos con el normal establecimiento de un régimen de visitas a favor del otro. Lógicamente el progenitor que la solicita ha de proponer un plan de ejercicio que no sólo sea beneficioso para el menor sino que además lo sea en mayor medida que la custodia individual. En el caso presente lo propuesto en la demanda no puede ser considerado como una custodia compartida, aunque dicha denominación haya sido otorgada por las sentencias dictadas por el Juzgado y la Audiencia, sino que ha de estimarse como una ampliación del régimen de visitas a favor del padre. Lo vinculante, como integrado en el concepto de cosa juzgada material ( artículo 222 LEC ), no es la denominación del régimen (en este caso «custodia compartida») sino el concreto alcance de lo resuelto acerca de la custodia y la forma en que se ha de llevar a cabo. De ahí que no puede argüirse con éxito que, declarada la custodia compartida, habría de entenderse acordado en todo caso dicho régimen con adopción de las medidas oportunas y adecuadas para una custodia conjunta, sino que se ha de atender al beneficio del menor según lo acordado. En este sentido lo propuesto por la demanda puede afectar sin duda negativamente a la estabilidad de la menor Inmaculada que, en una semana, pernoctaría dos días alternos en el domicilio de cada uno de los progenitores, lo que sin duda llevó a la sentencia impugnada a decidir que lo mejor para dicha menor era continuar por ahora con el régimen establecido en el convenio que supone un amplio régimen de visitas. Esta sala, abordando una situación similar a la ahora planteada, ha dicho en reciente sentencia de 3 mayo 2016 (Rec. 1099/2015 ) lo siguiente: «Si se atiende a las necesidades intersemanales de los menores, tanto personales como escolares, en función de la edad actual de los mismos, el régimen propuesto de pernocta de dos días intersemanales con el padre, no es el más propicio para un régimen de guarda y custodia compartida, por compadecerse más con un régimen monoparental con amplitud de comunicación y visitas para el custodio. Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana». Por ello no cabe considerar que se ha producido infracción del artículo 92 CC en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor y artículo 39 CE , puesto que no ha vulnerado el principio d e interés superior del menor. TERCERO.- Desestimado el recurso, procede condenar al recurrente al pago de las costas del mismo por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 con pérdida del depósito constituido . FALLO Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º- Desestimar el recurso de casación interpuesto por el demandante D. Anselmo contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2015 por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz en el recurso de apelación 46/2015 . 2.º- Confirmar dicha sentencia. 3.º- Condenar a dicho recurrente al pago de las costas causadas por su recurso con pérdida del depósito constituido. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa. Así se acuerda y firma