Roj: STS 3900/2014
Id Cendoj: 28079110012014100490
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
N° de Recurso: 2260/2013
N° de Resolución: 515/2015
Procedimiento: CIVIL
Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil catorce.
Visto por
la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al
margen indicados, el recurso de casación e infracción procesal contra la
sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la
Audiencia Provincial de San Sebastian, como consecuencia de autos de
juicio de divorcio n° 315/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera
Instancia número dos de Tolosa, cuyos recursos fueron preparados ante la
citada Audiencia por la representación procesal de doña Elisabeth , la
procuradora doña Maria Luisa Estrugo Lozano y la procuradora doña Ana
Lázaro Gogorza, en nombre y representación de don Gabino .Ha sido parte
el Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- 1.- La
procuradora doña Ana Ros Noriega, en nombre y representación de doña
Elisabeth interpuso demanda de juicio de divorcio, contra don Gabino y
alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de
aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la
que:
1) Se
atribuya la guarda y custodia de los hijos menores a la madre DÑA.
Elisabeth , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.
Se establezca a favor del progenitor no custodio D. Gabino el siguiente régimen de visitas.
Fines de
semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del
domingo. Subsidiariamente, desde las 19:30 horas del viernes hasta las
20 horas del domingo, por mejor ajuste a los horarios laborales y
disponibilidad horaria de ambos progenitores.
En caso
de que viernes o lunes de ese fin de semana fuere festivo, le
corresponderá éste al SR. Gabino , en el mismo horario antes indicado.
Dos
tardes entre semana, martes y jueves, desde la salida de la ikastola o,
en su defecto, a las 17:00 horas hasta las 19:30 horas, cuando el
progenitor trabaje en turno de mañana; o dos mañanas, martes y jueves,
encargándose de llevar y recoger al mediodía del colegio a los menores,
cuando el padre esté en relevo de tarde.
Navidad:
división del período en dos partes, desde las 10 horas del primer día de
vacaciones escolares hasta las 20 horas del 30 de diciembre; y desde
ese momento hasta las 20 horas del día 7 de enero. En años pares
comenzarán las vacaciones los niños con la madre y en los impares con el
padre.
Semana
Santa: división del período en dos semanas, desde las 10 horas del Lunes
de la semana de Semana Santa hasta las 20 horas del Domingo de
Resurrección, y desde las 10 horas del Lunes de Pascua hasta las 20
horas del domingo víspera del inicio del curso escolar. En años pares
comenzarán las vacaciones los niños con la madre y en los años impares
con el padre.
Verano,
división en seis períodos: a) desde las 10 horas del 1 de julio hasta
las 20 horas del día 8 de julio, b) desde ese momento hasta las 20 horas
del 15 de julio, c) desde ese momento hasta las 20 horas del 31 de
julio, d) desde ese momento hasta las 20 horas del 16 de agosto, e)
desde ese momento hasta las 20
horas del
día 23 de agosto y o desde ese momento hasta las 20 horas del día 31 de
agosto. En años pares comenzarán las vacaciones los niños con la madre y
en los impares con el padre.
Durante
los períodos vacacionales se interrumpirán las estancias y visitas de
fin de semana, debiendo reanudarse el régimen ordinario de estancias de
fines de semana alternos con el progenitor con quien no disfrutó el
último período vacacional.
Los días de cumpleaños de los niños, ambos padres podrán disfrutar de la compañía de los menores.
Las
entregas y recogidas de los menores se realizarán en el domicilio de los
niños, pudiendo efectuarse a través de los familiares en sentido amplio
de los padres.
En todo
caso, ambos progenitores deberán permitir la adecuada comunicación de
los menores para el otro cuando se encuentren disfrutando de su
compañía.
Todo ello
sin perjuicio de los acuerdos a que pudieren llegar los padres para la
mejor adaptación a las distintas posibilidades y necesidades, atendiendo
siempre prioritariamente al interés de los menores.
3) En
concepto de pensión de alimentos se determine la cantidad de DOSCIENTOS
TREINTA EUROS MENSUALES POR CADA HIJO, lo que hace un total de
SEISCIENTOS NOVENTA EUROS MENSUALES, en la forma y condiciones que se
estiman al uso, en el número de cuenta bancaria que para el efecto
designa la madre, por entenderla más ajustada y proporcionada a los
ingresos económicos del progenitor y a las necesidades de los menores
(vivienda, alimentación, cuotas ikastola, vestido y calzado).
Además,
del pago de la mitad de los gastos extraordinarios de los hijos en
común. Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos
médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros privados
(oculista, dentista, etc....), libros de texto, matrículas
universitarias, de grado superior y postgrado así como actividades
extraescolares que ambos acuerden
Respecto a
todo lo relacionado con la salud tanto física como mental, docencia,
educación, elección y cambios de colegio, actividades extraescolares y
formativos varios (viajes, estancias fuera, deportes), los progenitores
decidirán lo más beneficioso para los hijos.
Todos los
gastos extraordinarios así como actividades extraescolares deberán
acreditarse suficientemente y ser decididos y acordados por ambos
progenitores o autorizados judicialmente, en caso de discrepancia, y
siempre con carácter previo a realizarlos.
En caso
de gastos urgentes de carácter necesario, bastará que se informe con
posterioridad al otro progenitor si no fuera posible hacerlo
previamente.
3) Se
autorice el cambio de residencia de los menores junto con la progenitora
custodio a la localidad de Tolosa por entenderse que no es una medida
que perjudique a los hijos en la edad en la que están, ni ser
considerado como una razón para un cambio de custodia.
En orden a
la atribución de la vivienda familiar sita en Villabona, y para el caso
de que se autorice a la progenitora custodio trasladarse a la localidad
próxima de Tolosa, se acuerde que la misma pase a ser disfrutada por el
esposo, por ser un bien de su exclusiva propiedad.
Subsidiariamente
a lo anterior, y para el supuesto de no estimarse adecuado el cambio de
residencia de los menores junto con la madre cuidadora a la localidad
próxima de Tolosa, se autorice un cambio de domicilio de los menores en
la misma localidad de Villabona pero en una zona y vivienda distinta de
la que constituyó el domicilio familiar privativo del esposo: en ese
caso, sería en régimen de alquiler, por lo que habría que establecer una
cantidad superior a la anteriormente indicada en el n° 2, que incluya
el alojamiento y' teniendo en cuenta los importes a que ascienden
alquileres módicos en la zona de residencia o los precios de compra de
nueva vivienda así como la actual situación económico patrimonial de los
progenitores y las necesidades de los menores, se determine como
pensión alimenticia la suma de TRESCIENTOS EUROS AL MES POR CADA HIJO,
es decir, NOVECIENTOS EUROS POR LOS TRES.
En
defecto de lo anterior, y si de ello dependiera la atribución de la
guarda y custodia de los menores, para el caso de que se imponga la
residencia permanente de los hijos en el domicilio familiar sito en el
BARRIO000 n° NUM000 - NUM001 ., de Villabona, se solicita para ellos y
la progenitora custodio Elisabeth el uso de la vivienda familiar
estableciéndose en concepto de alimentos para los hijos el importe de
DOSCIENTOS EUROS MENSUALES para cada uno de ellos, es decir, SEISCIENTOS
EUROS POR LOS TRES, con determinación y concreción de los gastos del
inmueble y la plaza de garaje que deba asumir cada
una de las partes, así como el criterio aplicable en caso de reparación o avería de los elementos privativos de la casa.
Sin imposición de costas.
El
Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda. Alegando los
hechos y fundamentos que estimó de aplicación y terminó suplicando se
dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los
preceptos invocados.
2.- El
procurador don Fernando Castro Mocoroa en nombre y representación de
don Gabino , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos
de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado
dictase en su día sentencia por la que:
1).-Guarda y Custodia
Se solicita la instauración de un régimen de Custodia Compartida sucesiva, en los siguientes términos:
Este
régimen de custodia compartida y sucesiva sería semanal, con los menores
residiendo en el actual domicilio familiar, sito en BARRIO000 NUM000 ,
NUM001 ., debiendo ser los padres quienes entren y salgan de la
vivienda, según que se recoge en la siguiente propuesta:
- Las
semanas en que el padre está trabajando de mañanas, éste residiría en el
domicilio familiar, entrando a las 20:00 horas del domingo, hasta las
20:00 horas del domingo siguiente. Durante esta semana, la madre podrá
estar dos días entre semana con los hijos menores desde la salda del
colegio hasta las 20:00 horas, en que llevará a los menores al domicilio
familiar.
Durante
la semana en que el padre trabaja en el de turno de tarde, sería la
madre quien residiría en el domicilio familiar. Durante esta semana, el
padre podrá llevar y recoger a los menores del colegio durante dos días
entre semana.
-Los
períodos vacacionales -Verano, Navidades y Semana Santa se repartirán
por mitades entre ambos progenitores según la siguiente propuesta:
-Navidades 1° período, desde las 10 horas del primer día de vacaciones hasta las 20 horas del día 30 de diciembre.
2° período, desde las 20 horas del día 30 de diciembre, hasta las 20 horas del día anterior al inicio del curso.
El primer
período vacacional corresponderá a aquel progenitor que no hubiera
convivido con los menores la semana inmediatamente anterior a su inicio.
- Semana Santa 1° período, desde las 10 horas del primer día de Semana Santa, hasta las 10 horas del lunes siguiente.
2° período, desde las 10 horas de ese Lunes de Pascua, hasta las 20 horas del domingo siguiente.
El primer
período vacacional corresponderá a aquel progenitor que no hubiera
convivido con los menores la semana inmediatamente anterior a su inicio.
- Verano
los días de vacación correspondientes a los meses de Junio y de
Septiembre, se continuará con el régimen de custodia compartida general.
Los otros
dos meses de verano, Julio y Agosto, se repartirán a partes iguales
entre ambos progenitores. A falta de acuerdo, el mes de Julio
corresponderá a aquel progenitor que no hubiera tenido a los menores en
su compañía la semana inmediatamente anterior, y el mes de Agosto al
otro progenitor.
Ambos
padres contribuirán de forma equitativa a los gastos y cargas
familiares, y mantendrán un régimen de comunicación entre ambos lo
suficientemente amplio como para que les permita conocer la con la mayor
exactitud posible la situación de los menores en aquellas semanas en
que cada progenitor viva fuera del domicilio familiar. En su virtud,
continuarán con la utilización de la cuenta en común que existe en la
actualidad, y en la que ingresará cada progenitor la cantidad de 600
euros mensuales para los gastos de los menores, y que será administrada
por ambos, justificándose al otro progenitor cada gasto que se realice.
- En caso
de que no se implantara la custodia compartida y sucesiva, esta parte
solicita que la guarda y custodia de los menores se atribuya al padre,
siendo la patria potestad compartida por ambos.
En este supuesto, se propone el siguiente Régimen de Visitas para la madre:
- Fines
de semana alternos, pudiendo pernoctar los menores con la madre, así
como dos visitas entre semana, desde la salida del colegio hasta las 20
horas, en que deberá entregarlos en el domicilio de los menores.
-
Vacaciones de Navidad. Los menores convivirán con su madre la primera
parte de las vacaciones, esto es, desde la salida del colegio del último
día escolar, hasta las 20 horas del día 30 de diciembre. El año
siguiente lo harán en la segunda parte de las vacaciones, esto es, desde
las 20 horas del día 30 de diciembre, hasta el día 06 de enero a las
20:00 horas, y así sucesivamente.
-Vacaciones
de Semana Santa. Corresponderá una semana de estas vacaciones a cada
progenitor, correspondiendo a la madre la segunda semana los años
impares, y la primera los años pares.
-Vacaciones
de Verano. Corresponderá a cada progenitor la mitad de las vacaciones
escolares de verano. Dicho período vacacional comprende desde su inicio
en el mes de Junio, hasta el inicio del curso en el mes de Septiembre.
De tal modo que a uno de los progenitores le corresponderá el período
comprendido desde las 10 horas del primer día de vacaciones hasta las 10
horas del día 1 de Agosto, y al otro, desde ese momento hasta las 20
horas del día anterior al de inicio del curso. Corresponderá a la madre
el primer período en los años impares, y al padre el primer período en
los años pares.
Existirá
siempre, con el progenitor que en ese momento no tenga la custodia, un
régimen de comunicaciones amplio, siempre y cuando no interfiera las
normales actividades de los menores y sus momentos de sueño.
-
Pensiones de Alimentos: Dada el sustancial cambio habido en la situación
laboral de la madre, las cantidades percibidas por esta por su
ocupación laboral, y las elevadas probabilidades de contratación que
tiene en Osakidetza (Doc. n° 24 de la demanda), esta parte entiende lo
más adecuado que se fije una pensión de alimentos de 100 euros por cada
uno de los hijos, lo que hace una cantidad mensual total de 300 euros.
- Los
gastos extraordinarios se sufragarán al 50% entre ambos progenitores,
siempre que los mismos hayan sido acordados entre ambos con
anterioridad.
- Y si
finalmente se atribuyera a la madre la guarda y custodia de los hijos
menores -pronunciamiento que no solicitamos-, deberán dictarse las
siguientes medidas:
-
Residencia de los menores. En virtud de lo ya recogido en el presente
escrito, se decretará la obligación de la madre de residir en el actual
domicilio de los menores, sito en el BARRIO000 NUM000 , NUM001 . de
Villabona.
Asimismo se fijará el siguiente Régimen de Visitas en favor del padre:
Entre semana: El recogido en el Auto de 06 de julio de 2012 de medidas provisionales previas.
-Vacaciones
de Navidad. Los menores convivirán con su padre la segunda parte de las
vacaciones, esto es, desde las 20 horas del día 30 de diciembre, hasta
el último día de vacaciones a las 20:00 horas. Al año siguiente lo harán
en el segundo período, esto es, de las 10 horas del primer día de
vacaciones, hasta las 20 horas del día 30 de diciembre.
-Vacaciones
de Semana Santa. Corresponderá una semana de estas vacaciones a cada
progenitor, correspondiendo al padre la primera semana los años impares,
y la segunda los años pares.
-Vacaciones
de Verano. Corresponderá a cada progenitor la mitad de las vacaciones
escolares de verano. Dicho período vacacional comprende desde su inicio
en el mes de Junio, hasta el inicio del curso en el mes de Septiembre.
De tal modo que a uno de los progenitores le corresponderá el período
comprendido desde las 10 horas del primer día de vacaciones hasta las 10
horas del día 1 de Agosto, y al otro, desde ese momento hasta las 20
horas del día anterior al de inicio del curso. Corresponderá a la madre
el primer período en los años impares, y al padre el primer período en
los años pares.
Existirá
siempre, con el progenitor que en ese momento no tenga la custodia, un
régimen de comunicaciones amplio, siempre y cuando no interfiera las
normales actividades de los menores y sus momentos de sueño.
-Pensiones
de Alimentos: Dado el sustancial cambio habido en la situación laboral
de la madre, las cantidades percibidas por esta por su ocupación
laboral, y las elevadas probabilidades de contratación que tiene en
Osakidetza (Doc. n° 24 de la demanda), esta parte entiende lo más
adecuado que se fije una pensión de alimentos de 100 euros por cada uno
de los hijos, lo que hace una cantidad mensual total de 300 euros.
-Los
gastos extraordinarios se sufragarán al 50% entre ambos progenitores,
siempre que los mismos hayan sido acordados entre ambos con
anterioridad.
-Asimismo,
y dado lo ocurrido durante los últimos meses, se fijará la obligación
para la madre de que, si cuando sea llamada para trabajar se ve en la
obligación de dejar a los hijos con alguna persona adulta (es decir, en
aquellos horarios en que los menores no estén en el centro escolar)
deberá llamar, en primer lugar, al padre de los menores, para que sea
éste quien tenga a los menores en su compañía, bien en el domicilio
donde el padre resida, bien en el domicilio de los menores si la
urgencia de la situación lo requiriera o aconsejara.
Respecto a
los gastos del inmueble, y teniendo en cuenta que en este supuesto el
padre debe vivir en otro domicilio, en el cual también deberá colaborar
en los gastos, y que se le ha impuesto la obligación de abonar una
pensión de alimentos por cada uno de los hijos, los gastos de uso,
estancia, suministros y otros que pudieran existir en la vivienda de los
menores, correrán a cargo de la madre. Únicamente en aquellos supuestos
de obras mayores acordadas por la comunidad de propietarios, estas
deberán ser sufragadas por el padre. Y sobre la utilización del garaje,
dado que se encuentra en el mismo inmueble, podrá seguir siendo
utilizado como hasta la fecha.
3.- Previos
los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba
propuesta por las partes y admitidas la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del
Juzgado de Primera Instancia número 2 de Tolosa, dictó sentencia con
fecha 26 de marzo de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO:
Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los
Tribunales D Ana Ros Noriega actuando en nombre y representación de D.
Elisabeth contra D. Gabino representado por el Procurador de los
Tribunales D. Fernando Castro Mocoroa y acuerdo:
h) La disolución del matrimonio por divorcio.
1. La titularidad y ejercicio de la patria potestad de los hijos comunes corresponde conjuntamente a ambos progenitores.
La guarda y custodia de los hijos comunes se atribuye a su madre.
Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:
El Sr.
Gabino podrá disfrutar de la compañía de sus hijos los fines de semana
alternos, desde la salida de la Ikastola el viernes por la tarde, o en
su defecto, a las 17:00 horas hasta el lunes por la mañana, debiendo
encargarse de llevar a los menores al centro escolar; en caso de que el
viernes o el lunes fuera igualmente festivo, le correspondería éste al
Sr. Gabino en el mismo horario antes expuesto.
De igual
forma, se reconoce el derecho de visitas intersemanales que consistirán
en dos tardes que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, serán
martes y jueves desde la salida de la ikastola o, en su defecto, a las
17:00 horas hasta las 20:00 horas, cuando el progenitor trabaje de turno
de mañana o dos mañanas, martes y jueves, encargándose de llevar y
recoger al mediodía del colegio a los menores, cuando el padre esté en
relevo de tarde.
En las
vacaciones de Navidad, procede la división del período en dos partes,
desde las 10 horas del primer día de vacaciones escolares hasta las
20:00 horas deI 30 de diciembre y el segundo periodo comprende desde ese
momento hasta las 20 horas del día anterior al inicio del curso
escolar, correspondiendo a la madre el primer periodo en aí pares y al
padre los impares.
En las
vacaciones de Semana Santa, procede la división en dos semanas, la
primera desde las 10 horas del Lunes de la semana Santa hasta las 20
horas del Domingo de Resurrección y la segunda desde ese momento hasta
las 20 horas del domingo víspera de inicio del curso escolar,
correspondiendo a la madre el primer periodo en los años pares y al
padre los años impares.
En
Verano, corresponderá a cada progenitor la mitad de las vacaciones
escolares, dividiéndose en los siguientes periodos: desde las 10:00
horas del primer día de vacación escolar hasta las 20:00 horas del día
30 de junio, desde ese momento hasta las 20:00 horas de! día 15 de
julio, desde ese momento hasta las 20:00 horas del día 31 de julio,
desde ese momento hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto, desde ese
momento hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto, y desde ese momento
hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio del curso escolar,
correspondiendo a la madre el primer periodo en los años pares y al
padre en los impares.
Durante
el periodo de vacaciones se interrumpirán las estancias y visitas de fin
de semana, debiendo reanudarse el régimen ordinario de estancias de
fines de semana alternos con el progenitor con quien no disfrutó el
último periodo vacacional; los días de cumpleaños de los niños, ambos
padres podrán disfrutar de
la
compañía de los menores; las entregas y recogidas de los menores se
realizarán en el domicilio de los niños, pudiendo efectuarse a través de
los familiares en sentido amplio de los padres; en todo caso, ambos
progenitores deberán permitir la comunicación de los menores para el
otro cuando se encuentren disfrutando de su compañía; todo ello en
defecto de acuerdo de los padres atendiendo siempre al interés del
menor.
Se
establece una pensión de CIENTO SETENTA EUROS (170 euros ) mensuales por
cada uno de los hijos a cargo del padre debiendo actualizarse conforme
al incremento del IPC aprobado por el Instituto Nacional de Estadística u
Organismo Legal que lo sustituya. La pensión deberá ser abonada dentro
de los primeros cinco días del mes en la cuenta que la madre designe. La
pensión subsistirá hasta que los menores, siendo mayores de edad,
alcancen la independencia económica.
5. Los
gastos extraordinarios, serán abonados al 50% por ambos progenitores.
Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos médicos no
cubiertos por la Seguridad Social o seguros privados, libros de texto,
matrículas universitarias y actividades extraescolares que ambos
acuerden. En relación a éstos se impone previa comunicación de las
actuaciones o actividades generadoras del gasto o en su defecto
autorización judicial siendo preferente la comunicación por el sistema
elegido por los padres de acuerdo con la anterior fundamentación en el
apartado de ejercicio de la patria potestad y a salvo de elección, la
comunicación se verificará a través de correo electrónico y si no lo
tuvieren, a través de correo certificado.
6. El uso
y disfrute del domicilio y ajuar familiar en el BARRIO000 número NUM000
, NUM001 , de conformidad con el artículo 96 del Código Civil ,
corresponderá a la madre y a los hijos en tanto en cuanto no se produzca
el cambio de domicilio aprobado, siendo hasta entonces de su cuenta y
cargo los gastos vinculados al uso y consumo. Una vez se verifique el
traslado, el uso y disfrute corresponderá al Sr. Gabino .
5. Se
atribuye a la Sra. Elisabeth la facultad de decidir sobre el cambio de
residencia de los menores en los términos debatidos y aprobados en esta
resolución judicial y siempre en los parámetros propuestos en el escrito
de demanda, de modo que cualquier otra modificación deberá ser objeto
de la debida aprobación por parte del Sr. Gabino , y en su defecto, de
autorización judicial.
No ha lugar a condena en costas.
Una vez
firme esta resolución remítase testimonio de la misma al Registro Civil
donde figura inscrito el matrimonio para su anotación marginal.
SEGUNDO .- Interpuesto
recurso de apelación por la representación procesal de Gabino , la
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa dictó sentencia
con fecha 11 de julio de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO:
Estimamos
parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Gabino contra
la sentencia de fecha 26 de Mayo de 2013 dictada por el Juzgado de
Primera Instancia número 2 de Tolosa en el Procedimiento de Divorcio
Contencioso nº 315/2012 y, en consecuencia, revocamos la resolución
apelada en el único extremo siguiente:
- Declaramos no haber lugar a atribuir a doña. Elisabeth la facultad de decidir sobre el cambio de residencia de los menores.
Manteniendo
en su integridad el resto de pronunciamientos contenidos en la
resolución recurrida. No procede efectuar pronunciamiento en materia de
costas generadas en la alzada. Se mantiene el pronunciamiento de costas
en la instancia.
Devuélvase
a Gabino el depósito constituido para recurrir por el Secretario
Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de
devolución.
Dentro
del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia
junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y
cumplimiento.
TERCERO .- Contra la expresada sentencia interpuso recurso extraordinario por infracción procesal de la representación procesal de doña Elisabeth con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Infracción
del art. 62 LEC , por falta de competencia para conocer el recurso
relativo al pronunciamiento judicial de la instancia que autoriza el
cambio de domicilio de los menores y la apreciación de oficio de la
competencia funcional. SEGUNDO.- Infracción de los
arts. 24 CE , 7 LOPJ , sobre cosa juzgada formal y material e
invariabilidad de la resoluciones y art. 2 de la Ley de Protección del
Menor , pues la decisión de atribución del domicilio corresponde con
carácter exclusivo y excluyente al juez de instancia donde se plantea
inicialmente la cuestión, quién resuelve sin ulterior recurso. TERCERO.- Infracción de los arts. 24 CE ,
225, 1 y 3
LEC y 238.1 LOPJ , art. 2 de la Ley de Protección del Menor y 6 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos , por entender que el art. 156 CC
establecería una excepción al principio de la doble instancia, con cita
de la SAP de Madrid (Sección 22 de 16 de junio de 2008 , que habría
dispuesto que la «decisión que con amparo en el art. 156 CC
independientemente de/tipo de proceso en el que se adopte, no es
susceptible de recurso alguno, como expresa el precepto mencionado». CUARTO.- Por
errores en la valoración de la prueba, que conllevan una valoración
irracional, ilógica y arbitraria, con infracción de los arts. 24 CE ,
752 LEC , y los arts. 335 , 346 , 347 , y 360 a 370 LEC .
Igualmente se interpuso recurso de casación se funda en un MOTIVO UNICO.- Invocando
la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina
jurisprudencial de la Sala y la existencia de jurisprudencia
contradictoria entre Audiencias Provinciales, por infracción de los
arts. 154 y 156 CC , 56 CE y 2 de la Ley de Protección Jurídica del
Menor , y los arts. 5 , 6 y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ,
por vulneración del ejercicio de la patria potestad otorgado a la madre
por el Juzgado de instancia para el cambio de domicilio, en virtud de
la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio, y la vulneración
del principio de interés del menor, por considerar que el cambio de
domicilio autorizado (a una distancia de 6 kilómetros), no impediría, ni
dificultaría el contacto el padre ni con la familia paterna, y
repercutiría en beneficio del menor alejándole del foco de tensión por
la cercanía con la familia paterna.
Por su parte, el recurso de casación interpuesto por don Gabino se fundamenta en un MOTIVO:UNICO .-
Infracción del art. 92. 8 CC , alegando la existencia de interés
casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala, por
considerar que la sentencia recurrida habría atribuido a la madre la
guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio en
virtud de unos razonamientos jurídicos que no aplicarían correctamente
el principio de protección del interés de los menores, a la vista de los
hechos probados, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Primera
del Tribunal Supremo.
Remitidas
las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de
fecha 25 de Marzo de 2014 se acordó admitir el recurso interpuesto y
dar traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo
de veinte dias.
2.-
Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora
doña Maria Luisa Estrugo Lozano, en nombre y representación de doña
Elisabeth , presentó escrito de impugnación al mismo así como la
procuradora doña Ana Lazaro Gogorza, en nombre y representación de don
Gabino .
Admitido
el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal
presentó escrito interesando la estimación del recurso de casación
interpuesto.
2.- No
habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista
pública, se señaló para votación y fallo el día 17 de septiembre del
2014, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Doña
Elisabeth formuló demanda de divorcio contra su esposo don Gabino . El
matrimonio tiene tres hijos: Sixto , nacido el día NUM002 de 2007, y las
gemelas Adolfina y Florencia , nacidas el día NUM003 de 2009. En lo que
aquí interesa, y al margen de las cuestiones procesales a las que se
aludirá, lo que se plantea en los recursos de casación formulados por
uno y otro tiene que ver con la autorización a la madre a
desplazarse desde su actual residencia en Billabona a Tolosa, distantes
unos seis kilómetros, aproximadamente, así como con la guarda y custodia
compartida, que reclama el esposo.
Todo ello como consecuencia de las resoluciones que se han dictado tanto por el Juzgado
como por la Audiencia Provincial. El primero atribuyó la guarda y
custodia de los menores a la madre, con un régimen de visitas y
comunicaciones a favor del padre, atribuyendo a la madre la facultad de decidir sobre el cambio de residencia de los menores. La Audiencia Provincial mantuvo la medida de guarda y custodia y desestimó la pretensión del padre de guarda compartida, desestimando la solicitud formulada por la esposa de cambio de domicilio.
Ambas
cuestiones constituyen el objeto de los recursos de casación formulados,
junto con el recurso extraordinario por infracción procesal que también
formula la sra Elisabeth .
RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL .
SEGUNDO.- Se
fundamenta en cuatro motivos vinculados a la no autorización del cambio
de domicilio de los menores. Los tres primeros cuestionan la
competencia de la Audiencia para conocer del recurso relativo al
pronunciamiento judicial de la instancia, que autoriza el cambio del
domicilio de los menores, y apreciación de oficio de la competencia
funcional ( artículo 62 LEC ); el segundo, por infracción de los
artículos 24 CE y 7 LOPJ , sobre cosa juzgada formal y material e
invariabilidad de las resoluciones judiciales, y artículo 2 de la Ley de
Protección del Menor , pues la atribución del domicilio corresponde con
carácter exclusivo y excluyente al juez de instancia donde se plantea
inicialmente esta cuestión, que resuelve sin ulterior recurso, y el
tercero por infracción de los artículos 24 CE , 225.1 y 3 LEC , 238.1
LOPJ , artículo 2 Ley de Protección del Menor y 6 del Convenio Europeo
de derechos Humanos , por entender que el artículo 156 del Código Civil
establecería una excepción al principio de la doble instancia.
Los tres se desestiman.
Lo que
plante la recurrente es una cuestión nueva en contra de lo dispuesto en
el artículo 469.2 de la LEC según el cual solo procederá el recurso
extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la
vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en
la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia
se haya reproducido en la segunda instancia. Y es que la parte apelada,
ahora recurrente, en su escrito de oposición al recurso de apelación
formulado por su esposo, nada mencionó sobre la posible vulneración de
las normas que supondría algún tipo de pronunciamiento de la Audiencia
Provincial sobre los extremos ahora alegados, con independencia de que
las decisiones se han adoptado en el marco de un juicio verbal sobre
divorcio contencioso, en aspectos vinculados al ejercicio de la patria
potestad, que ella misma introdujo en el debate, lo que autorizaba el
recuso de apelación, para ser resuelto por la Audiencia Provincial,
conforme a lo dispuesto en el artículo 455.1 y 2 LEC .
TERCERO.- El
cuarto motivo se formula por error en la valoración de la prueba, que
conllevan una valoración irracional, ilógica y arbitraria, con
infracción de los artículos 24 CE , 752, 335, 346, 347 y 360 a 370,
todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El motivo
acumula diversa infracciones que tienen que ver con la prueba pericial
(artículo 335, 346 y 347); con el interrogatorio de testigos (artículos
360 a 370) y con la prueba en los procesos sobre capacidad, filiación,
matrimonio y menores (artículo 752). En su planteamiento, añade el
artículo 326 sobre la fuerza probatoria de los documentos privados, y si
bien se exponen las infracciones de forma separada, en ningún caso
puede admitirse.
La
valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia,
debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en
concreto de una regla de valoración, al error patente y a la
interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad, que puede darse
cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada, lo que impide
que por medio de este recurso extraordinario se trate de desvirtuar una
apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el
propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo
propio, por acertado que pueda parecer, así como también postular como
más adecuada la valoración de la prueba efectuada por la sentencia de
primera instancia frente a la llevada a cabo por el tribunal de
apelación y plantear una total revisión probatoria de lo actuado. Nada
de eso permite calificar de ilógica o arbitraria la ponderación motivada
de los distintos medios de prueba que se examinan en su conjunto, para
exponer las conclusiones fácticas a que conducen a una solución jurídica
distinta, como se pretende, especialmente cuando está en juego el
internes de los menores, en base al cual se resuelve la controversia
sobre la residencia de la esposa, también planteada en el recurso de
casación.
RECURSO DE CASACION DE DOÑA Elisabeth .
CUARTO.- Se
funda en un único motivo en el que se invoca la existencia de interés
casacional por oposición a la doctrina de esta Sala y contradicción
entre las Audiencias Provinciales, con infracción de los artículos 154 ,
156 del Código Civil , 56 de la Constitución y 2 de la Ley de
Protección Jurídica del Menor , y artículos 5 , 6 y 8 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos , por vulneración del ejercicio de la patria
potestad otorgado a la madre por el juzgado de instancia para el cambio
de domicilio y vulneración del principio de interés del menor, porque
el cambio de domicilio, ni dificultaría el contacto de los hijos con su
padre ni con la familia paterna y repercutiría en beneficio de los
menores al alejarlos del foco de tensión por la cercanía de la familia
paterna.
Se desestima.
La guarda y custodia de los menores, dice la sentencia de 26 de octubre 2012 "deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar,
según dispone el artículo 70 del Código Civil , para dar cumplimiento a
lo previsto en el artículo 68 del Código Civil , respecto de la
obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la
convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el
ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria
potestad, entre otra la de
fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se
integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura
coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia.
Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que
pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá
tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de
uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto
de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa
identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder
calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.
Es cierto
que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho
de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España
en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El
problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la
menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical
tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De
afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben
de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la
guarda y custodia".
Y si la
determinación del domicilio de los menores debe estar presidida por el
principio de protección que todos ellos merecen, en el marco del proceso
matrimonial, la sentencia recurrida debe mantenerse por sus propios
términos: "... 1°.- Porque supondría un distanciamiento de los
menores respecto de la familia paterna con la que los menores asimismo
tienen derecho a relacionarse.
2°.-
Porque el cambio de residencia a Tolosa no tiene que producir como
efecto necesario una relajación en la tensión entre la Sra. Elisabeth y
la familia paterna siendo, por contra, y altamente probable, el efecto
contrario, esto es, el enconamiento y el aumento de malestar por parte
del Sr. Gabino y su familia con merma del estado emocional de los
menores y, por consiguiente, en perjuicio de ellos.
Esta
circunstancia -probabilidad cierta de aumento de tensión y enconamiento
con la familia paterna- no es una elucubración del Tribunal sino que ya
ha sido puesta de manifiesto de forma expresa en el Informe del Equipo
Psicosocial y, en concreto, en el apartado VALORACION punto tercero
párrafo tercero página 5 del Informe.
3°.- El
Tribunal igualmente tiene en consideración el contraste que aprecia
entre el lugar en el que está ubicada la vivienda familiar (Billabona) y
el inmueble pretendido en Tolosa (en las inmediaciones del Polígono
Industrial Usabal 29-1).
En el
primer caso, Billabona, entiende el Tribunal que ofrece mayores y
mejores prestaciones para los menores en áreas tales como parques
infantiles, cercanía de los domicilios de los amigos, ikastola,
parroquia, lo que favorece a su desarrollo integral.
Y ello en
contraste con que las prestaciones que ofrece la CASA000 ubicada en las
cercanías del Poligono Industrial Usabal 29-1 de Tolosa".
En definitiva, la Sala ha aplicado correctamente el principio de protección del interés
de los menores a la vista de los hechos probados en la sentencia que se
recurre, no siendo el recurso de casación una tercera instancia que
permita una solución jurídica distinta por una simple cuestión de
criterio.
RECURSO DE CASACION DE D. Gabino .
QUINTO.- Formula
un único motivo, por infracción del artículo 92.8 del Código Civil en
el que se alega la existencia de interés casacional por oposición a la
doctrina de esta Sala, ya que considera que la sentencia recurrida ha
atribuido a la madre la guarda y custodia de los hijos menores habidos
en el matrimonio en virtud de razonamientos jurídicos en los que no se ha tenido en cuenta el principio de protección del interés de los menores.
Alega, en concreto, que la relación conflictiva de la madre con la
familia paterna, citada en la sentencia como fundamento para atribuir la
guarda y custodia a la madre, no refiere como puede afectar al interés
de los niños, olvidando los aspectos beneficiosos contenidos en el
informe psicosocial, favorables a la guarda y custodia compartida, como
sería la disponibilidad de domicilios suficientes de las partes, a
escasa distancia, que permitirían el debido cumplimiento de la misma.
Se desestima.
La
interpretación del artículo 92 CC - STS 2 de julio 2024- debe estar
fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la
medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se
acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos
como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 :
práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y
sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores
competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los
progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo
en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos
legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores
una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la
que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la
redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida
excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e
incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los
hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones
de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea (
STS 25 de abril 2014 ).
Como
precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del
menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el
artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección
Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso
mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de
situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar
que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre
no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro,
termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con
sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura
matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de
seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o
responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en
el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más
beneficioso para ellos.
Pues bien, los hechos que tiene en cuenta la sentencia no permiten
establecer este régimen en interés de los menores. Obligación de los
padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de
contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a
través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad
de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos
criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida
la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la
permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros
aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud,
educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos
de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y
régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y
personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los
hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente
acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la
práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y
sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores
competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los
progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo
en sus relaciones personales, con la precisión - STS 22 de julio de
2011 - de que "las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son
relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia
compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten,
perjudicándolo, el interés del menor".
Sucede en este caso que es la madre quien se dedicó prácticamente en exclusiva al cuidado de los tres niños desde su nacimiento hasta el momento actual, quien por tal motivo dejó de trabajar,
y sin que se le pueda efectuar reproche de ningún tipo en cuanto a las
labores de cuidado, atención y correcto ejercicio de las funciones
parentales; que el padre tiene una menor disponibilidad de tiempo para el cuidado y la atención de los mismos; que " de
la prueba practicada, esencialmente el Dictamen del equipo Psicosocial y
el interrogatorio de la Sra. Elisabeth , entendemos que existe una
relación de conflictividad centrada, fundamentalmente, entre la Sra.
Elisabeth y la familia paterna", que puede no resultar beneficiosa
para los hijos teniendo en cuenta las labores de cuidado y atención que
deberían prestarles en razón a esa escasa disponibilidad de tiempo por
parte del padre; todo lo cual no parece la fórmula idónea para proteger el interés de los menores que es lo que, en definitiva, fundamenta la medida.
La guarda
compartida está establecida en interés del menor, no de los
progenitores, sin que este Tribunal pueda decidir sobre la conveniencia
general o no de esta forma de protección de los hijos en los casos de
ruptura matrimonial de sus padres, salvo si ello es conveniente para
ellos en este momento y todo teniendo en cuenta que el principio que
rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las
decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por
medio del procedimiento expreso de modificación de medidas.
SEXTO.- La
desestimación de los recursos determina la condena en costas de los
recurrentes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 LEC, en
relación con el 398 LEC .
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Desestimar
los recursos interpuestos por interpuestos por Doña Elisabeth y don
Gabino , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de
Guipúzcoa, Sección 3ª, en fecha 22 de julio de 2013 , con expresa
imposición de las costas causadas por sus recursos a los recurrentes.
Líbrese a
la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con
devolución de los autos y Rollo de apelación en su día remitidos.
Así por
esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA
pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana
Francisco Javier Arroyo Fiestas. Francisco Javier Orduña Moreno. Eduardo
Baena Ruiz. Xavier O'Callaghan Muñoz Jose Luis Calvo Cabello. Firmado y
Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR.
D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de
los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala
Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como
Secretario de la misma, certifico.
