domingo, 15 de julio de 2018

Sobre el consentimiento sexual afirmativo

Como abogado, hace unos años nos propusimos desarrollar una app como IYeah, tras conocer en 2011, una ley aprobada en el estado de California.
Esta idea nuestra de crear una app para dispositivos móviles, sigue las recomendaciones del movimiento feminista norteamericano, dentro del movimiento que fomenta las leyes del conocido “consentimiento afirmativo” fundado por Alison Berke.
Asimismo, sigue las recomendaciones del actual gobierno es España, en cuanto a la exigencia de obtener el consentimiento afirmativo de una mujer, cuando “quiera” mantener una relación sexual con un hombre. A partir de ahora los hombres no se van a fiar de ninguna mujer.
Todo un alarde de valor democrático, el crear desconfianza de la mitad de la población, a la otra mitad.
Cuando decía Machado aquello de que “una de las dos Españas, ha de helarte el corazón”, nunca pensó que iba a ser así.
Hace meses, lanzamos la app iSex (origen de iYeah) que fue tachada de machista por diversos medios de comunicación, pero visto lo visto, resulta que parece que nos ha tocado un gobierno machista: Este gobierno piensa que se debe necesitar un consentimiento afirmativo expreso de la mujer, en una relación sexual, en todo caso.
Esto me parece de lo más machista, ya que considera inferiores a las mujeres a la hora de tomar sus propias decisiones.
Porque a los hombres se les supone que siempre dan su consentimiento.
Ahora, aquellos medios criticones y oprobios, consideran esta idea, como progresista.
¡Vaya manera de hacer la pelota al nuevo gobierno!
Está claro que no quieren perder sus ingresos por publicidad institucional.
Independientemente de la opinión que se tenga a nivel personal sobre esta nueva ley que pretende copiar la ley de Suecia del consentimiento afirmativo, como abogado que sabe que solemos copiar lo peor que viene desde los USA, y previendo este cambio legal, decidí seguir los pasos de otros países y desarrollar una APP fácil, gratuita y asequible a cualquier persona, que pueda servir a los hombres, para acreditar que se posee el consentimiento sexual de una mujer.
Aplicaciones como iYeah, han logrado bajar los casos de violaciones en campus universitarios y en los ambientes juveniles y, ofrecer mayor seguridad jurídica a las personas que deciden tener sexo consentido con personas poco conocidas o, con personas desconocida, en los Estados Unidos de América.
En algunas universidades puedes solicitar de la propia universidad (on line), el “formulario” del consentimiento afirmativo como medida de seguridad jurídica para chicos y chicas, y como herramienta de concienciación frente a la violación y las agresiones sexuales.
iYeah lo que hace es desarrollar de una forma segura, y accesible a mucha más gente, las garantías que exigen estas leyes, que pronto se aprobaran en España.
Por eso, estas aplicaciones facilitan este consentimiento afirmativo y propicia varios fines:
1º.- Evitar violaciones de chicas jóvenes.
2º.- Dar seguridad jurídica a las personas que desean tener una relación sexual puntual.
3º.- Lograr obtener prueba fehaciente contra un/a agresor/a en caso necesario, para usarlo ante un Tribunal.
4º.- Acreditar ante un tribunal una falsa acusación de agresión sexual o violación.
En países en las que se usan este tipo de app como iYeah, se ha logrado que bajen casi un 70% las denuncias por agresión sexual.
De las condenas, aun se tienen pocos datos.
Es lógico que hayan bajado sustancialmente. A menos denuncias, menos condenas.
App como iYeah han logrado que, menos violadores salgan libres por falta de pruebas.
Además, el uso de este tipo de aplicaciones, y las sesiones informativas del “affirmative consent” a grupos de jóvenes, han demostrado que muchos jóvenes tomen conciencia y aprendan a distinguir del “no es no” y el “sí, es sí, pero con precauciones”.
No sabemos si esta cultura del sí es sí, será así también para las cláusulas abusivas de los Bancos y otros contratos privados y públicos.
iYeah como otras app similares, se están usando para educar a jóvenes sobre el consentimiento afirmativo y están ayudando a evitar el desorden y evita situaciones potencialmente peligrosas para las personas más vulnerables, en la mayoría de los casos, mujeres y hombres jóvenes.

Algunos estudiantes no tienen claro qué constituye una violación

La investigación sobre asalto sexual, indica que algunos estudiantes (no muchos ni muchas) ni siquiera tienen claro qué constituye una violación, lo que significa que necesitan más educación sobre la actividad sexual.
Con iYeah, he intentado crear un debate y un diálogo constructivo entre los jóvenes y en la sociedad, y en este contexto, IYeah es una herramienta útil para fomentar dicho debate.
¿Servirá esta app como prueba ante un tribunal?
¿Será suficiente prueba?
¿Bajarán el número de embarazos no deseados?
¿Bajará la libido de los españoles?
¿Necesitan las mujeres estas cosas? ¿y los hombres?
¿Será pecado, de nuevo, tener relaciones sexuales?
¿Será útil también para el colectivo LGTB?
El debate está abierto.
El consentimiento afirmativo va a provocar que se dediquen más recursos públicos (más impuestos) e información para ayudar a los jóvenes a hablar sobre su relación sexual, y se sientan cómodos buscando y dando un consentimiento verbal afirmativo.
Por ello, creemos que IYeah, es una herramienta eficaz para la defensa de los derechos de las personas que deciden tener relaciones íntimas de forma esporádica, y evitará tanto, agresiones sexuales no deseadas, como falsas acusaciones. Y además es gratuita.
Precisar que ninguna aplicación de móvil y mucho menos, ninguna ley, evita que alguien pueda cometer un delito.
En todo caso, estamos desarrollando la misma app para móviles de otros sistemas operativos, así como mejoras en su diseño, sobre todo buscando la seguridad de las personas.
Pero el debate está abierto. Sobre todo, porque parece que el gobierno habla en serio, y tienen el BOE en sus manos.
Nosotros, sólo podemos defendernos de estas ideas totalitarias, ideando otras, que las contrarresten.
Ahora bastará enseñar el móvil a un chico o una chica, con la app iYeah u otra similar, para ligar.
O no.
Ya veremos donde nos conducen estas ideas “represivas” del sexo libre.
puedes descargar la app iYeah PLAY STORE en 
https://play.google.com/store/apps/details?id=com.sariegoabogados.iyeah
Publicado en confilegal en https://confilegal.com/20180715-sobre-el-consentimiento-sexual-afirmativo/amp/?__twitter_impression=true

jueves, 12 de julio de 2018

¿Cuál es la edad mínima de un niño, para tener una custodia compartida?

Hace poco, nos encontramos con una sentencia de una Audiencia Provincial, que nos decía que:

“….Exponente de todo ello, es recogido por la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de ………. siendo doctrina ya consolidada la que mantiene el régimen de visitas del menor hasta los tres años sin pernocta siendo a partir de esta edad, progresiva, debiendo ser considerados hijos de corta edad los lactantes y los menores de tres años. Por otro lado, cuando se está en presencia de menores lactantes de corta edad no se suele acordar la pernocta en orden de evitar separaciones largas de uno u otro progenitor siendo la tendencia acudir a un régimen de visitas progresivo, es decir, un sistema transitorio en el que los contactos del menor con el progenitor no custodio se va ampliando sucesivamente hasta alcanzar el régimen normalizado.
Como apoyo de todo ello cita las sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga Sección 6ª de 13 de febrero de 2015, 10 de marzo de 2010, 18 de diciembre de 2015, 17 de marzo de 2005, y de otras Audiencia Provinciales como la de Barcelona (sentencia de 7 de mayo de 2015) Palma de Mallorca (18 de febrero de 2015)..”.
No hemos encontrado ninguna sentencia de AP alguna y mucho menos del Tribunal Supremo, que nos aclare cuál es la edad mínima para establecer la custodia compartida de un niño, cuyos padres se separan.
Lo anacrónico del asunto es que, sólo hemos encontrado una serie de sentencias que establecen edades diferentes, pero sólo para que el niño pueda dormir con su padre tras la separación.
Así, por ejemplo:
a.) Sentencias que recogían régimen de visitas con pernocta a partir de un año:
  • SAP de la Audiencia Provincial de Soria de 21 de Octubre de 2002.
  • SAP de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de Abril de 2007
  • Y la SAP de la Audiencia Provincial de Cádiz de 17 de Diciembre de 2008.
b.) Sentencias que recogían régimen de visitas normalizado con pernocta a partir de dos años:
  • SAP de la Audiencia Provincial de Cantabria de 10 de Noviembre de 2009.
  • SAP de la Audiencia Provincial de Valencia de 28 de Mayo de 2008.
  • SAP de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de Octubre de 2010.
c.) Sentencias que recogían un régimen de visitas normalizado a partir de los tres años:
  • SAP de la Audiencia Provincial de Málaga de 28 de Junio de 2005.
  • SAP de la Audiencia Provincial de Toledo de 9 de Marzo de 2005.
  • SAP de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de Septiembre de 2007.
  • SAP de Baleares de 7 de Julio de 2009, SAP Jaén 3ª de 20 de diciembre de 2010.
  • SAP Murcia de Diciembre de 2010, SAP de Murcia de 15 de Diciembre de 2011.
  • Y SAP de Barcelona de 9 de septiembre de 2014.
Pero en ninguna de ellas, se otorga la custodia compartida, ya que las últimas sentencias recogen solo pernoctas en casos de niños pequeños, cuando hay régimen de visitas con pernocta y la jurisprudencia es cada vez más partidaria de la pernocta en menores de corta edad, incluso siendo lactantes, tales como la SAP de Madrid de 12 de julio de 2016 y las más recientes, como las sentencias de Audiencia Provincial de Madrid de 1 de Marzo de 2016 y la de la Audiencia Provincial de Soria de 8 de Septiembre de 2016.
Muchas de estas sentencias recogen unos argumentos basados en las recomendaciones de la OMS, pero ésta sólo reconoce como recomendable la lactancia hasta los 6 meses de edad. Cualquier persona que haya tenido un bebé cerca, sabe que a partir de los 6 meses hay que dar al niño otro tipo de alimentación, y así lo recomienda también la OMS.
Hay excepciones a la regla como son estas dos interesantes sentencias:
La SAP Barcelona 12ª de 14 de mayo de 2010 nos explica que:
“…no por ello debe dejar de señalarse que la teoría de que los niños menores de esa edad (3 años) no deben pernoctar fuera del domicilio materno (pero sí paterno) responde a prejuicios que descansan en la discriminación sexista. Salvo el supuesto de lactancia natural, no así cuando es artificial, debe partirse de la capacidad abstracta de ambos progenitores para cuidar adecuadamente a su descendencia. Cosa distinta es que conste que un progenitor (que también puede ser la madre) ha demostrado incapacidad, imposibilidad y /o indisposición para el cuidado de un bebé o criatura. Ésa es la otra razón que esgrime la apelante. En el presente caso, nada consta en autos que indique que el padre no quiere y es capaz de cuidar a su hija y por ello no puede ser privado, de acuerdo con el artículo 135 del Codi de Família, del régimen de relación con su hija que la sentencia apelada ha fijado, que debe, por ello, confirmarse.”
La SAP de Madrid de 12 de Julio de 2016 nos dice que, en un caso de visitas con pernoctas con el padre no custodio:
Valorando por esta Sala toda la prueba obrante y visionado el CD, se ha confirmar el régimen de estancias y visitas establecido en la sentencia, sin apreciar, sin que se acredite ninguna razón para reducir los horarios de estancias con el padre del menor: la madre interesa una reducción de horas, alegando en su recurso que el menor es lactante, los costosos desplazamientos del padre para estar con su hijo, la falta de acreditación de la disponibilidad de los abuelos paternos, que podría afectar a la rutina de alimentación y al sueño del bebe; razones todas ellas, que no se pueden estimar; en cuanto a la lactancia, porque el menor asiste a una guardería, según declaraciones de la propia madre, y la leche materna se puede congelar, por lo que sí está el tiempo señalado en la sentencia la madre puede hacer lo mismo que en el horario prolongado de la guardería u optar por congelar la leche materna; respecto del coste de los traslados, porque tan importante es que el menor tenga unos alimentos que cubra sus necesidades reales, como que tenga la máxima relación posible con sus dos progenitores, en especial con su padre, progenitor no custodio para poder desarrollar debidamente el apego y la relación afectiva con él; por último, porque el régimen de estancias y visitas se ha fijado únicamente con el padre, sin perjuicio de la colaboración de los abuelos paternos en este régimen”.
Como vemos es difícil analizar una sentencia sobre la custodia compartida de un bebé, porque no existen.
Por eso, vamos a exponer argumentos sobre si es buena o no la custodia compartida de los bebés.
Y todos los que nos encontramos, son buenos, incluso los propios legisladores piensan que es bueno y lo mejor para los niños.
Basta comprobar como cuando nace un niño, nunca les dicen a los padres que se lo lleven del hospital, de forma progresiva.
También es curioso que cuando dejamos a los niños con el canguro o con los abuelos, nunca lo hacemos de forma progresiva, y quienes lo pasamos mal al principio, somos los padres, que no paramos de llamar por teléfono y para comprobar que todo va bien.
Normalmente, nos sorprendemos en estas ocasiones, de lo bien que se adaptan los niños a estas “dejadas”, en manos de terceras personas.
Incluso, cuando comienzan a ir al colegio o la guardería, los niños suelen tardar en adaptarse no más de una semana, como mucho.
Pero cuando entra la justicia de familia en juego, los niños son tratados como si fueran de otro planeta y se les impone un “régimen progresivo” de meses, o incluso años. Lo que me preocupa es que esto, se haya convertido en una verdad judicial universal, sin ningún fundamento científico que lo apoye.
En todo caso, la ley establece la filiación (compartida) desde el nacimiento, y ambos padres adquieren las obligaciones y facultades inherentes a la patria potestad y custodia de los hijos de forma compartida.
Esto nadie lo discute, sino todo lo contrario, ya que se exige que exista una corresponsabilidad parental desde el nacimiento del hijo, en todos los órdenes.
Además, desde el año 2005 tenemos el art. 68 del Código Civil que dice que:
“Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”.
O sea, que queda claro que es una obligación, por lo que a sensu contrario, es un derecho de los niños, el que sus padres compartan sus vidas.
Pero si no ha quedado claro, veamos qué dice la gente que saben de esto, los científicos, psicólogos y médicos.
Los jueces, apenas tienen formación en la teoría del apego, pero lo equipos psicosociales de los Juzgados, tampoco. Veamos un poco de todo esto.
Así Bolwby (1985) nos dice que: “se explica el miedo común que todos los niños tienen a la oscuridad y a dormir solos, generando un especial vínculo de apego con aquellos que le rodean y le protegen, brindándole cuidado alimenticio y protección. De tal manera que, si este vínculo es desarrollado únicamente por un progenitor, el menor desarrollará un apego inseguro, que pudiera manifestarse de forma evitativa, o ambivalente”.
Y el profesor de la universidad de Málaga, Doctor en psicología Sr. Chapado nos recuerda que:
Oliva (1999) en su clasificación de los distintos tipos de apego, el apego seguro se desarrollaría en función de la calidad y cantidad (frecuencia) de los cuidados que se ofrecen al niño. Si estos son adecuados y promueven que el niño pueda interactuar con ambos progenitores sin ansiedad, no se espera que aparezcan problemas emocionales.
Por otra parte, la experiencia clínica ha aportado sobre ciertos elementos a tener en cuenta en estos casos. Brazelton (1992) indica la importancia de que los progenitores que reconocen los sentimientos dolorosos asociados a dejar al niño con el otro progenitor por verse desprovisto de este de forma artificial. Este autor recomienda para facilitar la transición del hogar del niño, facilitar el intercambio del mismo en lugares naturales y neutros como el colegio o la escuela infantil”.
El profesor Bronchal, llega aún más lejos en sus afirmaciones sobre la necesidad, de un bebé, de tener contacto fluido con ambos progenitores. Nos dice, entre otras cosas que:
Las investigaciones sobre la conveniencia o no de que un niño menor de cinco años pernocte con el padre no custodio nos abren los ojos de qué es el interés superior del menor en estos casos. Así, hace algún tiempo ya afirmaba Kellys (1982) lo siguiente:
¿Alguien ha cuestionado sobre qué base manifiesto que los niños y bebes necesitan pernoctar con el padre no custodio? Necesitan pasar juntos las noches para poder desarrollar su relación con él. Los niños no tienen un sentido del tiempo similar al de los adultos. Si tienen que esperar 14 días o incluso 7 días para ver a su padre no tienen ninguna forma de saber cuándo va a ocurrir el encuentro. No manejan el lenguaje como los adultos y no pueden ir dando vueltas diciendo “papá, papá”, tampoco “¿dónde está mi papá? A esa edad no disponen de una imagen consolidada y permanente del padre ausente… Aquello que podríamos llamar permanencia de objeto o sentido de que el objeto permanece. Las pernoctaciones, además, crean “tiempo real” en contraposición a “tiempo de juego” con sus hijos, que implica disciplina, cariño, rutina, deberes escolares… vida real en contraposición a una vida no tan real”.
Más recientemente el doctor Richard A. Warshak de la Universidad de Texas llamaba la atención sobre las contradicciones que se derivan del prejuicio no científico de restringir las pernoctas con los padres varones.
Por lo visto no hay ningún problema en que los niños duerman con extraños alejados de sus padres – incluyendo, por supuesto a la madre- en el autobús, en los cochecitos, en la guardería –y desde muy corta edad- con cuidadores extraños que pueden ser impuestos a capricho de la dirección del centro, en los brazos y casas de tías y tíos, de abuelos y abuelas, y hasta de vecinos… Pero, sin embargo, hay ocasiones en que un vendaval de prejuicios y de mitos levanta una polvareda de impedimentos si se plantea la demanda de un padre varón que solicita que su hijo menor de tres años pernocte con él, o pida dedicarse a compartir la custodia de su hijo.
En el fondo, toda esta polémica hace patente una confusión sobre la clase de estabilidad que requiere la crianza de un niño. El error más frecuente es confundir la estabilidad horaria y contextual con la estabilidad emocional. Si el principal argumento a favor de la estabilidad emocional de un niño fuera la estabilidad contextual habría que considerar, llevando este argumento al extremo, a los orfanatos, los reformatorios, los cuarteles y las cárceles como ambientes ideales para la crianza de los niños, habida cuenta de sus perennes e inmutables condiciones físicas y determinaciones horarias. La experiencia, la intuición y el sentido común sugieren lo contrario. Suelen ser ambientes severamente empobrecidos desde el punto de vista de los requerimientos exigibles a cualquier marco de crianza saludable.
Así pues, la restricción de la pernocta de los menores de tres años con su progenitor carece de evidencia científica. No deja de ser una consecuencia arbitraria del prejuicio rebatido en el punto siguiente del presente informe de la preeminencia materna en el cuidado de los hijos. Tampoco se sostiene a la luz de la necesidad de estabilidad emocional.
Lo cierto y acreditado científicamente, es que la convivencia realista, amplia y significativa con ambos progenitores –lo que obligatoriamente se ve enriquecido por la experiencia de la pernocta con los dos-, resulta de todo punto imprescindible para que un menor crezca seguro, en un ambiente emocionalmente predictible y para la construcción de vínculos de apego seguros y adaptativos con sus padres. Debe pensarse que un bebé menor de 3 años se encuentra en el periodo evolutivo denominado Periodo Sensomotor (J. Piaget), de Confianza Básica Vs. Desconfianza (E. Erikson), Estadio Impulsivo-Emocional (Wallon), donde se forman los vínculos de apego con sus padres, con ambos padres y que serán determinantes para la formación de su personalidad futura: “Un niño que sabe que sus figuras de apego son accesibles y sensibles a sus demandas, adquiere un fuerte y penetrante sentimiento de seguridad, y le alienta a valorar y continuar la relación “ (John Bowlby).
Efectivamente, el momento del sueño del menor, cuando éste se entrega a su cuidador antes de quedar dormido, marca un momento en el que se fomenta un vínculo de confianza –de manera tan natural como instintiva- entre padre/madre e hijo. El mensaje subyacente e implícito es, por parte del infante: “puedo descansar tranquilo porque tú me proteges”. Este evento tiene un valor evolutivo importante en la consolidación y mantenimiento de los vínculos de apego parentofiliales y debe ser cuidado y favorecido en aras de una mejor relación afectiva parentofilial y la sana construcción de los vínculos de apego.
La limitación de las pernoctas con cualquiera de sus dos padres –padre o madre- hasta el tercer aniversario, no deja de ser sólo un prejuicio inercial y arbitrario de una cultura marcada por sesgos sexistas, y un obstáculo para la construcción sana del vínculo de apego con la figura paterna, y por ello una amenaza para el mejor desarrollo de una personalidad sana a futuro. Conviene reiterarlo: una amenaza para el mejor desarrollo actual y futuro de cualquier niño, al interferir en la construcción natural de sus vínculos de apego con sus figuras parentales.
En todo caso, la investigación psicológica científica apoya la tesis de que la custodia compartida es, en general, la opción más favorable para conseguir el mejor ajuste de los hijos en las esferas psicológica, familiar, escolar y social tras la separación o divorcio de sus padres y la mejor solución para propiciar el entendimiento entre los progenitores, disminuyendo así la eventual tensión que entre ellos pudiera existir”.
Creo que los argumentos que se exponen en este breve artículo, son los suficientemente claros como para dejar patente que, en nuestros Juzgados de Familia, cuando se habla de progresividad, limitación de contacto, o incluso impedimento de pernoctas de un niño con alguno de sus progenitores, no estamos protegiendo los intereses de los niños, sino otro tipo de intereses e ideas prejuiciosas, sin sustento científico alguno.
Todo esto me recuerda a cuando no hace tanto tiempo, los Juzgados de Familia y los abogados, consideraban a la homosexualidad como una enfermedad grave de un progenitor.
Sevilla, 12 de julio 2018. JL Sariego

fuente: 
https://adefinitivas.com/2018/07/12/cual-es-la-edad-minima-de-un-nino-para-tener-una-custodia-compartida-a-cargo-de-jose-luis-sariego-morillo/amp/?__twitter_impression=true

viernes, 29 de junio de 2018

STS 242/2018 custodia compartida tras absolución de denuncia instrumental de malos tratos

T R I B U N A L S U P R E M O 
Sala de lo Civil 
Sentencia núm. 242/2018 
Fecha de sentencia: 24/04/2018 
Número del procedimiento: 2556/2017 


Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por don Norberto , representado por la procuradora doña Reyes Abella García, bajo la dirección Letrada de don José Luis Fiuza Diego, contra la sentencia dictada con fecha 26 de abril de 2017 por la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Lugo en los autos sobre modificación de medidas n.º 737/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Sarria. Ha sido parte recurrida doña Silvia , representado por la procuradora doña Begoña del Arco Herrero, bajo la dirección letrada de doña Berta López Ferriero. Ha sido parte el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- 1.º- La procuradora doña Victoria Eugenia López Díaz, en nombre y representación de doña Silvia , interpuso demanda de juicio sobre modificación de medidas, contra don Norberto y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia en el sentido siguiente. «se declare la procedencia justificada de una MODIFICACIÓN de las medida relativas a la guarda y custodia del menor siendo más beneficioso para éste establecer un NUEVO RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA A FAVOR DE DÑA. Silvia Y MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS conforme se solicita en el cuerpo de la presente demanda; se declare la procedencia de una pensión de 500 € mensuales en concepto de AUMENTOS, por parte de D. Norberto y se condene a su obligado cumplimiento; así como se declare la NULIDAD DEL CONVENIO REGULADOR FIRMADO POR LAS PARTES ante el Notario de Lugo, D. Manuel Ignacio Castro Gil, se proceda a la moderación de las obligaciones de las partes en su relación familiar; se declare la independencia personal de mi mandante, se apruebe el convenio regulador propuesto por esta parte y se condene a D. Norberto a su obligado cumplimiento y; con expresa condena en costas a la parte demandada.» 2.º- El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados. 3.º- La procuradora doña Reyes Abella García, en nombre y representación de don Norberto , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: «se desestime la demanda con imposición de las costas procesales a la parte demandante, y con carácter subsidiario y para el caso de que la juzgadora "a quo" considere inviable el régimen de custodia compartida establecido, se interesa se atribuya al padre la guarda y custodia del menor, con el régimen de visitas a favor de la madre, y la pensión de alimentos a cargo de la misma y a favor del hijo menor, que por el juzgado se considere mas adecuada conforme al resultado de la prueba practicada». SEGUNDO.- Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Sr. magistrado juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Sarria, dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2016 cuya parte dispositiva es como sigue FALLO: «Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por doña Silvia contra don Norberto , en la cual se pretendía la modificación de las medidas establecidas en el convenio regulador aprobado por sentencia dictada por el juzgado de Sarria el 27 de febrero de 2.014. »No se imponen las costas a ninguna de las parte». TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de doña Silvia . La Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Lugo, dictó sentencia con fecha 26 de abril de 2017 , cuya parte dispositiva es como sigue: «Estimamos el recurso de apelación. »Revocamos la resolución recurrida y, en su lugar, estimamos la demanda de modificación de medidas formulada por doña Silvia de forma que se mantiene la patria potestad compartida por ambos cónyuges pero el régimen de custodia compartida se sustituye por la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor con el consiguiente establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio en los términos indicados en la fundamentación jurídica de esta resolución, quien abonará mensualmente una pensión de alimentos a favor de Norberto por importe de 450 euros, actualizable anualmente conforme al IPC. »No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de instancia ni de esta alzada. »Devuélvase al consignante el depósito constituido para recurrir». JURISPRUDENCIA 3 Con fecha 31 de mayo de 2017, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva la Sala Acuerda: «se complementa la sentencia en sentido de añadir en su fallo que ambos progenitores contribuirán por mitad a los gastos extraordinarios que precise el hijo común, Florencio . »se rectifica la sentencia con indicación de que la letrada que asiste a la parte demandante es doña Amelia Saavedra Castro». CUARTO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación de don Norberto , con apoyo en el siguiente: Motivo: Único.- Infracción del art. 92 CC , en relación con el art. 3.1. de la Convención de Naciones Unidas, 14 y 39 CE y 2 y 9 de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor . QUINTO.- Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha 20 de diciembre de 2017 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días. SEXTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Begoña del Arco Herrero, en nombre y representación de doña Silvia , presentó escrito de impugnación al mismo. Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando se case la sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia de Lugo. SÉPTIMO. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 11 de Abril de 1018, en que tuvo lugar FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. - El día 27 de febrero de 2014 se dictó sentencia de divorcio en la que se aprobó el convenio regulador que incluía, entre otras medidas, la guarda y custodia compartida del único hijo habido del matrimonio, Florencio , nacido el día NUM000 de 2007. El día 25 de diciembre del mismo año, se formula demanda de modificación de medidas, interesando que se atribuya la guarda y custodia del menor a la madre. Se argumenta que el convenio se firmó bajo intimidación; que el padre no cumple con sus obligaciones parentales; que ella ejerce todas las funciones como madre, limitándose el padre a recoger al niño a las 20 horas del domicilio materno ya con los deberes, ducha y cena realizados, y a estar con su hijo hasta la mañana siguiente que lo lleva al colegio; que el padre lleva a su hijo con asiduidad a los bares y toma consumiciones alcohólicas en presencia del niño y que existe un procedimiento penal abierto entre las partes por violencia doméstica, siendo conflictivas las relaciones entre ambos. La sentencia del juzgado desmonta con absoluto detalle todas las causas que, a juicio de la demandante, justificaban el cambio de la medida, incluida la posible intimidación en la suscripción del convenio regulador, y llega a la conclusión de que no existe razón alguna que, en interés del menor, justifique el cambio interesado, especialmente la que pudiera resultar del informe psicosocial emitido antes de que se hubiera dictado sentencia absolutoria en el proceso penal seguido por denuncia de la esposa y, como consecuencia, elaborado sobre premisas falsas facilitadas por ella al equipo psicosocial. No entendió así la Audiencia Provincial que revocó la sentencia del juzgado ateniéndose sustancialmente al informe del equipo psicosocial elaborado por IMELGA, según el cual: «confluyen múltiples factores de mal pronóstico para garantizar el éxito de un sistema de custodia compartida: elevada conflictividad interparental con no aislamiento del menor a la misma, escasa comunicación y nula colaboración para la gestión de cuestiones de interés para el proceso socializador del menor, percepción negativa de la figura del otro, inconsistencia en las prácticas de crianza y distanciamiento geográfico entre los domicilios. Se detecta además que a la hora de distribuir los tiempos del menor con cada uno de los progenitores, no se han tenido en cuenta de forma adecuada sus necesidades psicoevolutivas y tampoco posibilita la implicación y participación de ambos progenitores en las atenciones diarias ni en el contexto socializador del mismo de una forma equitativa». SEGUNDO.- Se formula recurso de casación articulado en un único motivo en el que alega la infracción del artículo 92 del Código Civil , además de la normativa propia nacional e internacional sobre la materia y diversas sentencias de esta sala, sobre el interés del menor a la hora de adoptar un régimen de guarda y custodia, que impone valorar todos los elementos obrantes en los autos a la hora de decidir cual se ajusta mejor al interés del menor; régimen que se venía desarrollando por acuerdo entre las partes y sin problema alguno, dándose excesiva importancia al informe del IMELGA que basa sus conclusiones prácticamente en las malas relaciones existentes entre ambos progenitores, soslayando que ello fue debido a un proceso penal abierto en el momento en que se confeccionó y que luego se ha visto contradicho con las sentencias absolutorias recaídas en vía penal. JURISPRUDENCIA 4 Se estima, conforme también interesa el Ministerio Fiscal. 1. Sin duda, las discrepancias que existen entre la resolución del juzgado y la de la Audiencia Provincial no solo son llamativas, sino que ponen de manifiesto las serias dificultades que una y otra han tenido para poner en practica la regla respecto a que el bienestar del niño es primordial, en todo el entramado normativo nacional o internacional sobre los derechos del niño, que es de orden público, que está por encima del vínculo parental y que debe presidir cualquier interpretación y decisión que le afecte durante su minoría de edad. Lo cierto es que este interés, conforme resulta de la valoración que se ha hecho en ambas instancias de los datos de prueba, demanda que lo mejor, o lo más conveniente para el menor, es que siga bajo la custodia de ambos padres en la forma que acordaron en el momento de la ruptura conyugal. Una cosa es que el divorcio haya alejado o dividido a los cónyuges y otra distinta que esta situación se traslade al hijo cuya relación con ambos no puede ser extinguida con evidente perjuicio a sus intereses. 2. Se podrá cuestionar, como se dice en el informe psicosocial, que la distribución de los tiempos del menor con cada uno de los progenitores en cumplimiento de este régimen de custodia no es el más acertado, pero ello no lo elimina sin más, y si se confeccionó más en beneficio del padre que del menor, como se argumenta en la sentencia, la modificación ahora pretendida por la madre obedece más a sus intereses que a los del hijo. Fue lo que acordaron unos meses antes en el convenio regulador aprobado de mutuo acuerdo sin tacha alguna en contra, y no consta que su desarrollo haya sido perjudicial para el menor durante este corto espacio de tiempo transcurrido desde que se adoptó hasta que ha sido impugnado. Se han invocado asimismo las malas relaciones entre ambos padres, pero de estas malas relaciones, que tienen posiblemente su origen en la denuncia penal, no existe constancia alguna y menos aún que, de ser ciertas, hayan repercutido en contra del interés del menor. La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 619/2014, de 30 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ; 529/2017, de 27 de septiembre ; 579/2017, de 25 de octubre ). Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( sentencias 566/2014 de 16 de octubre ; 433/2016, de 27 de junio , 409/2015, de 17 de julio ). Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( sentencias; 135/2017, de 28 de febrero , 296/2017, de 12 de mayo , entre otras). 3. Tampoco se dice que el padre sea una persona con serios problemas de alcohol, que la sentencia del juzgado descartó, como descartó que la asiduidad con la que acude a los bares acompañado del niño sea distinta de la que la que hacía el matrimonio con el hijo durante la vigencia del matrimonio, circunstancia, además, que no se compadece con el amplio régimen de visitas que la sentencia ha establecido a favor un padre de estas características. 4. Los derechos derivados de la relación paterno filial exige que ambos progenitores se aparten de divergencias puntuales en relación a la crianza y educación del hijo y adquieran un mayor compromiso para hacer efectivo el principio de corresponsabilidad en el ejercicio de sus funciones después del divorcio, compartiendo lo que es propio de este sistema de guarda y custodia, llamada compartida, que es el sistema normal e incluso deseable, como se ha dicho por esta sala a partir de la sentencia de 29 de abril de 2003 . TERCERO. - Al asumir la instancia, se desestima el recurso de apelación formulado contra la sentencia del juzgado, que confirmamos, desestimatoria de la demanda; todo ello con expresa imposición a la parte recurrente en apelación de las costas causadas por dicho recurso, y sin hacer especial declaración de las originadas por el recurso de casación, en correcta aplicación de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . F A L L O Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido JURISPRUDENCIA 5 1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por D. Norberto contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2017, dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1ª, en el recurso de apelación núm. 81/2017 . 2.º- Anular dicha sentencia y desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Silvia contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia e instrucción único de Sarria, que mantenemos en su integridad. 3.º- Condenar a esta parte al pago de las costas causadas en apelación y no hacer expresa imposición de las costas causadas por el recurso de casación. Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. 

STS 249/18 rechaza custodia compartida por conflictos de lealtades de la niña, creados en custodia monoparental

T R I B U N A L S U P R E M O 
Sala de lo Civil 
Sentencia núm. 249/2018 
Fecha de sentencia: 25/04/2018 
Número del procedimiento: 3090/2017 

En Madrid, a 25 de abril de 2018. 

Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por doña Milagrosa , representado por la procuradora doña María Dolores Fernández Prieto, bajo la dirección Letrada de doña Concepción Prieto Sánchez, contra la sentencia dictada con fecha por la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Ávila, en los autos de juicio sobre modificación de medidas n.º 821/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Ávila. Ha sido parte recurrida don Jesus Miguel , representado por el procurador don Vicente Jesús Bermejo Galán, bajo la dirección letrada de doña Rebeca Sánchez Nieto. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- 1.º- El procurador don Fernando López Barrio, en nombre y representación de don Damaso , interpuso demanda de juicio sobre modificación de medidas, contra doña Milagrosa y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia en el sentido siguiente: «se modifiquen las medidas de la sentencia 120/2010 sobre adopción de medidas sobre el hijo menor 93/20100 dictada por el Juzgado de 1.ª instancia e Instrucción n.º 2 de Ávila para ser sustituidas por las que a continuación se indican, todo ello con expresa imposición de cotas a la parte demandada. »que se acuerde la guarda y custodia conjunta de la hija menor Cristina que se llevará a cabo de la siguiente manera: mediante estancias de quince días en el domicilio de cada uno de los progenitores. »la duración de las estancias hace necesario establecer además un régimen de comunicación con el progenitor que no este en ese momento con su hija consistente en llamadas telefónicas diarias para comunicarse con la menor». 2.º- El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados. 3.º- El procurador don José Antonio García Cruces, en nombre y representación de doña Milagrosa , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: «se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante» SEGUNDO.- Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Sr. magistrado juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Ávila, dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2017 , cuya parte dispositiva es como sigue FALLO: «Que estimando esencialmente la demanda presentada por el procurador don Jesus Miguel en nombre y representación de don Damaso , contra doña Milagrosa , debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas acordadas por la sentencia recaída en los autor de guarda y custodia y alimentos n.º 93/2010 de este Juzgado, en el sentido de acordar el sistema de custodia compartida sobre la menor hija común de los litigantes, y en consecuencia acordar. » El reparto del tiempo se hará en un principio, atendiendo, a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores. »A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será QUINCENAL, residiendo la menor durante ese periodo, alternativamente, con cada progenitor, siendo el día de intercambio el lunes, en que el; progenitor/a que ostente la custodia dejará a la menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo de la siguiente quincena él otro progenitor/a y así sucesivamente de forma alternada. »Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño lo dejará en el domicilio del otro. »Los periodos vacacionales escolares de Verano, Semana Santa y Navidad serán por mitad entre los progenitores pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre, y los impares la madre. »El progenitor que no tenga a la menor durante la estancia quincenal con el otro progenitor/a podrá comunicarse con la menor, con la periodicidad y el tiempo que convengan los progenitores, siempre respetando las actividades y horas de estudio, ocio y descanso de la menor, y a falta de acuerdo, dos veces por semana de lunes a viernes y otra el fin de semana, en periodos de tiempo que no sobrepasen, cada contacto telefónico, la media hora. JURISPRUDENCIA 3 »Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos de la menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios que durante dicho periodo se precisen. »Cada uno de los progenitores abonará el cincuenta por ciento de los siguientes gastos y desembolsos, siempre que se justifiquen documentalmente, debiéndose consensuar previamente el gasto extraordinario de que se trate, salvo los escolares corrientes, y a falta de acuerdo, someterlo a la previa decisión judicial, salvo supuestos de urgencia o necesidad : »1. Matricula escolar. »2. Mensualidad escolar. »3. Libros y material escolar. »4. Actividades extraescolares. »5.Gastos de enfermedad, farmacéuticos, odontológicas no cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores »6.Ropa y otros equipamientos necesarios para el desarrollo de las actividades extraescolares anteriormente mencionadas. »Sin especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a costas». TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de doña Milagrosa . La Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Ávila, dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva es como sigue: «Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Milagrosa contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2017 del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 2 de Ávila confirmando la misma en todos sus extremos. »Cada parte abonará sus propias costas en apelación». CUARTO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación de doña Milagrosa , con apoyo en el siguiente: Motivo: Único.- Aplicación incorrecta del principio de protección del interés del menor y de los arts. 92.2 ., 6 , 8 y 9 CC , 3.1 y 12.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, 39 CE, 2 y 11 2 a) de la Ley Orgánica de Protección del Menor. QUINTO.- Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha 29 de noviembre de 2017 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días. SEXTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el procurador don Jesus Miguel , en nombre y representación de don Damaso , presentó escrito de impugnación al mismo. Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando que debe estimarse el recurso de casación y revocar la sentencia de la Audiencia y de instancia y haciendo suyo el dictamen del gabinete médico forense. SÉPTIMO. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 17 de Abril de 2018, en que tuvo lugar FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Doña Milagrosa tenía la guarda y custodia exclusiva de su hija, Cristina , nacida el NUM000 de 2008, desde la sentencia de 18 de junio de 2010 . El padre de la niña, Don Damaso interesó su modificación para pasar a un sistema de guarda y custodia en periodos de 15 días, con supresión de la medida de alimentos, basándose en que su hija tiene edad suficiente, la cercanía de los domicilio y del colegio y los problemas de salud de la madre. La demandada se opuso a este cambio porque considera que no beneficia a la menor; que el padre, de 70 años, no está capacitado para ocuparse de la menor; que su domicilio se encuentra aislado y que las relaciones entre ambos son negativas ya que apenas se comunican, siendo imposible alcanzar acuerdos. La sentencia del juzgado estimó la demanda en el sentido pretendido y ha sido mantenida por la Audiencia Provincial, al conocer del recurso de apelación formulado por la demandada, con el siguiente argumento: JURISPRUDENCIA 4 « El informe del Equipo del Instituto de Medicina Legal de Ávila que concluye diciendo: Este equipo, en función de los resultados y análisis efectuados, no recomienda que se realice ningún cambio hasta que lleven a cabo una intervención profesional especializada que les permita tomar decisiones en beneficio de la menor, consensuar un modelo educativo común y resolver cuestiones, como la económica, que pueden estar interfiriendo en la resolución del conflicto. »También señala: Que la progenitora tiene un estilo más permisivo, aunque atiende las necesidades de la menor adecuadamente. Puede estar influyendo en las opiniones de la menor hacia el entorno paterno. »- el progenitor tiene un estilo más autoritario y carente de autocrítica, lo que dificulta el consenso interparental. »- La comunicación entre los progenitores no es funcional. Durante el proceso de evaluación, este equipo propuso que recurrieran a la vía de acuerdo para desbloquear el conflicto, pero no fue aceptado por la progenitora. »La menor que tiene 10 años (nacida el NUM000 de 2008) que conoce los motivos por los que acude al Juzgado. Se lo ha explicado su padre, el cual quiere que pase 15 días con cada uno de ellos. Refiere que no se ha atrevido a decirle nada sobre esta cuestión, pero que desea permanecer como hasta ahora. »Describe que su padre de manera positiva y le gusta cuando la lleva al parque o a la piscina, aunque no lo hace cuando ella se lo pide. No le gusta de él cuando ella hace algo mal, "me da fuerte en una pierna" »A su madre la describe también en términos positivos y destaca que le gusta todo de ella, excepto que no le gusta que "su padre la cae mal". »Cree que su madre está más pendiente de ella y la cuida mejor que su padre. »Refiere haber sido testigo de discusiones entre sus padres y sentirse mal por ello. »Como datos a tener en cuenta el padre tiene en la actualidad 70 años y la madre 42 años, la pensión alimenticia que hasta ahora ha de abonar el padre es de 300 € mensuales y percibe una pensión de 920 € mensuales, teniendo una casa individual el padre a 6 km del Colegio DIRECCION000 , que sería el lugar donde vivirían el padre y la hija el tiempo que correspondiera. »-Del mismo modo señala el informe psico-social: 1. Ambos progenitores parecen capacitados para ejercer la guarda y custodia, con implicación en la crianza de la hija. Existen, sin embargo, matices de parentalidad que pueden verse mejorados con una asistencia especializada. »2. Se han detectado dos indicadores susceptibles de ser considerados como riesgo en grado leve: »- El padre puede estar ejerciendo un estilo educativo punitivo en grado leve, con objetivo finalista (obediencia de la menor), sin que se observe componente de violencia. Es a su vez, un estilo divergente con respecto al de la madre por ser el de ella más permisivo y conducente a la economía y el de él más directivo y generador de dependencia. »- La comunicación interparental es muy reducida, limitándose a contactos ocasionales a la menor como intermediaria. No fue posible el acuerdo de medidas previo a este informe. »3. La proximidad de los domicilios y de esto al colegio de la niña es suficiente y no supone desarraigo si se ejerciera una custodia compartida. No obstante, el domicilio paterno no tiene la inmediatez de los servicios de la comunidad que tiene el de la madre. Por otro lado, el entorno urbano del domicilio de ella presenta vulnerabilidad por frecuentes conflictos vecinales. »4. Cristina manifiesta querer vivir con su madre en medio de otras expresiones que parecen inducidas por el entorno diario. No obstante, se observa buena relación con ambos y es capaz de hablar en positivo y negativo de los dos progenitores. Parece que considera más seguro el hogar materno. »5. El progenitor aporta, por estar jubilado, mayor disponibilidad que la madre, aunque se considera que la menor comparte el tiempo con la madre de forma más intensa». SEGUNDO.- El recurso cuestiona que se haya producido un alteración esencial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó la medida de guarda, especialmente cuando el sistema que se pretende modificar ha sido beneficioso para la menor, apartándose del criterio de los informes obrantes en autos y del Ministerio Fiscal, así como de la voluntad de la hija de seguir viviendo con su madre al menos «hasta que lleven a cabo una intervención profesional especializada que les permita tomar decisiones en beneficio de la menor, consensuar un modelo educativo común y resolver cuestiones, como la económica, que pueden estar interfiriendo en la resolución del conflicto», como se dice en el informe psicosocial. Se estima, conforme también interesa el Ministerio Fiscal. JURISPRUDENCIA 5 1. La revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse « (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre» ( sentencia 154/2012, de 9 marzo , que cita las sentencias 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( sentencia 261/2012, de 27 de abril ). 2. El problema en este caso consiste en determinar si la decisión adoptada en ambas instancias ha tenido en cuenta ese interés superior de la menor, de aplicación obligatoria, en el momento en que se dictan, partiendo para ello de que esta sala, antes y después de la redacción dada al artículo 90.3 del Código Civil , referido a la modificación de las medidas, venía a recoger lo que ahora es ley en el sentido de dar preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto ( sentencias 242/2016, de 12 de abril ; 576/2017, de 19 de octubre ; 595/2017, de 8 de noviembre , entre otras). 3. El presente supuesto se resuelve en ambas de instancia como si se tratara de instaurar entre los progenitores el régimen de custodia compartida en el curso inicial de su ruptura, y no como consecuencia de una demanda de modificación de la medida impuesta en la sentencia 18 de junio de 2010 , que dejó a la niña bajo la custodia de su madre. No se discute por tanto la bondad de este régimen, recordado en numerosas veces por esta sala a partir de la sentencia de 29 de abril de 2013 , sino si es posible adoptarlo en estos momentos, siempre en beneficio e interés de la menor, y es evidente no se dan circunstancias necesarias para ello puesto que son las mismas que existían cuando se acordó la medida de custodia. 4. Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor. Y lo cierto es que ningún argumento encuentra para, con los datos que se han tenido en cuenta en la sentencia, reconocer que algo ha cambiado de una forma significativa para justificar un régimen de custodia distinto, algo que es negado en el informe emitido por el gabinete médico forense, en el que, entre otras cosas, no aconseja el cambio sin consensuar un modelo educativo común y resolver cuestiones como la económica, que pueden estar interfiriendo en la resolución del conflicto, dando a entender que en estos momentos prima más el interés del padre que el de su hija. 5. Es cierto que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, y que el artículo 92 del Código Civil , en relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia, salvo el que resulta de la unión entre los hermanos, como tampoco el carácter o no de prueba del derecho a ser oído (la sentencia 18/2018, de 15 de enero , señala que no puede confundirse la exploración del menor con un simple medio de prueba), ni el grado de confidencialidad que debe presidir la exploración de los menores, siempre en su interés, especialmente tras la reforma del artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996 por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, al señalar que «En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia del menor, así como su valoración». Esta Sala, en lo que aquí interesa -sentencia ya citada 29 de abril de 2013 -, ha utilizado algunos criterios tales como los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente, además de cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, y es evidente que la valoración conjunta de este informe y la opinión de la menor expresada en el mismo, determinan una solución distinta de la que fue adoptada en ambas instancias, máxime cuando el intento de custodia compartida genera a la niña un problema de lealtades nada favorable para su estabilidad emocional. TERCERO.- En cuanto a costas de este recurso de casación no se hace especial declaración, como tampoco de las causadas en ambas instancias, siguiendo las pautas establecidas en ambas instancias para no imponerlas; todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . F A L L O Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º- Estimar el recurso de casación formulado por la representación procesal de doña Milagrosa contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila - Sección 1.ª-, de 10 de mayo de 2017 , que se casa y anula. JURISPRUDENCIA 6 2.º- Estimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el juzgado de 1.ª instancia n.º 2 de Avila, y desestimar la demanda formulada por Don Damaso , en autos de modificación de medidas número 821/2015. 3.º- No hacer especial declaración sobre las costas causadas en ambas instancias ni de las del recurso de casación. Líbrese al mencionado Tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. Así se acuerda y firma.

STS 268/18 de 9 de mayo. atribución temporal de la casa en caso de custodia compartida

T R I B U N A L S U P R E M O 
Sala de lo Civil 
Sentencia núm. 268/2028 
Fecha de sentencia: 09/05/2018 


Esta sala ha visto recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada con fecha 1 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación núm. 800/2016 , dimanante de los autos de juicio de verbal de modificación de medidas número 766/2015 del Juzgado de Primera Instancia número 27 de Madrid. Ha comparecido ante esta sala en calidad de parte recurrente D. Octavio , representado por el procurador D. Carlos Plasencia Baltes, asistido de la letrada D.ª Ana Dassi Manzanares. Ha comparecido ante esta sala en calidad de parte recurrida D.ª Regina , representada por la procuradora D.ª Marta Agudo de la Torre, asistida del letrado D. Jaime Mairata Laviña. Ha sido parte el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Tramitación en primera instancia. 1.- El procurador D. Carlos Plasencia Baltés, en nombre y representación de D. Octavio , formuló demanda de cambio de medidas marcadas por la sentencia de fecha de 22 de noviembre de 2013 , contra D.ª Regina , y suplicó al juzgado dictase sentencia en los siguientes términos: «que habiendo por presentado este escrito junto con sus copias y documentos que se acompañan, acuerde admitirlo y tener por interpuesta SOLICITUD DE MEDIDAS PROVISIONALES CON DEMANDA DE CAMBIO DE MEDIDAS ACORDADAS POR SENTENCIA de fecha 22 de noviembre de 2013 dictada en el procedimiento de referencia, la admita a trámite, se declare competente para conocer de ella y se sustancie por los trámites previstos en la ley de Enjuiciamiento Civil y con intervención del Ministerio Fiscal, previos los trámites legales oportunos, y en su día dicte Sentencia por la que se decrete la modificación de las medidas acordadas por la Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2013 , adoptándose las siguientes medidas, »A) La Guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a ambos progenitores de forma compartida, manteniendo igualmente el ejercicio compartido de la patria potestad sobre estos, y determinando que los menores estarán una semana completa con cada uno de sus progenitores, desde el viernes a la hora de la salida del centro escolar, hasta el viernes siguiente a la misma hora. PERIODOS VACACIONALES. »a. Durante los periodos vacacionales se suspenden las visitas y estancias previstas para el periodo escolar, a no ser que los progenitores de mutuo acuerdo lo acuerden de manera distinta. »b. Las vacaciones escolares de Navidad, verano, Semana Santa serán disfrutadas conforme marca la Sentencia de Divorcio » El progenitor que no tenga en su compañía a los menores podrá comunicarse con estos por cualquier método telefónico, telemático (correo electrónico, videoconferencia, etc.) o por correo. » El progenitor con quién se encuentren los menores en ese momento deberá informar a la mayor inmediatez al otro progenitor sobre enfermedades, estado de salud, posibles tratamientos médicos a aplicar en los menores, así como cualquier otra circunstancia de interés relevante en la evolución o vida de estos. GASTOS DE LOS MENORES »Se suprimirá la actual pensión de alimentos a favor de los menores. » Alimentos y gastos generales. Cada progenitor se hará cargo de todos los gastos ordinarios de los menores mientras les tengan en su compañía. En esta categoría se incluyen los gastos de alimentación, transporte, ocio, gastos de vivienda, gastos de farmacia ordinarios -esto es, productos comunes como pomadas, jarabes, antipiréticos y similares, productos de higiene personal, etc.- que, con o sin receta médica, sean de uso habitual o previsible y de coste poco relevante, y cualesquiera otros de carácter cotidiano u ordinario que requieran. JURISPRUDENCIA 3 » Ropa. Cada progenitor contará en su domicilio con vestuario propio para los menores, siendo a su cargo la compra de la ropa y el calzado que considere oportuno para su total autonomía con independencia del vestuario del que dispongan los menores en el domicilio del otro progenitor. » Gastos escolares. Serán al 50% todos los gastos escolares incluyendo matrícula, mensualidad, libros, material escolar, uniforme y cualquier otro gasto escolar que los niños pudieran requerir, tanto ordinario como extraordinario. En cuanto a servicios opcionales del centro escolar tales como comedor, ruta o "entrada temprana", serán también costeados al 50% si los menores hicieran uso de ellos a requerimiento de ambos progenitores; si alguno de dichos servicios fueran requeridos solo por uno de los progenitores, éste se hará cargo del total del importe correspondiente. » Actividades extraescolares. Serán al 50% aquellas actividades que sean acordadas por ambos padres, ya sean del colegio o ajenas al mismo, cualquiera que sea su naturaleza (académica, deportiva, lúdica,...). Cualquier actividad no consensuada por los padres, correrá a largo íntegramente del progenitor que decida unilateralmente su realización. En cualquier caso, el progenitor que sugiera la realización de cualquier actividad deberá hacerlo por escrito, sin perjuicio de que lo haga también verbalmente, y el otro progenitor deberá manifestar expresamente, respondiendo al email recibido, su acuerdo o desacuerdo. » Servicios médicos y medicamentos. Serán al 50% los gastos correspondientes a actos médicos, medicamentos, pruebas radiológicas, análisis de cualquier tipo, odontología, rehabilitaciones, elementos ortopédicos, gafas, etc..., siempre que éstos no estuvieran cubiertos por la seguridad social. Asimismo serán al 50% dichos gastos cuando, estando cubiertos por la seguridad social los progenitores hubieran acordado recurrir a otros servicios de pago. »Se entenderá por medicamentos aquellos que requieran los niños en tratamientos específicos de dolencias sobrevenidas de cierta gravedad y/o persistencia prolongada en el tiempo, ya sean crónicas o puntuales, prescritos con receta médica, y con un coste de cierta relevancia; en otro caso, tendrán la consideración de artículos de farmacia ordinarios. »Dichos gastos médicos serán abonados por ambos progenitores por la simple existencia de informe médico que lo marque. » Gastos extraordinarios. Será al 50% cualquier otro tipo de gasto que pudieran requerir los menores con carácter extraordinario, imprevisto o no recogido en las tipologías anteriores. Cualquier gasto extraordinario no consensuado por los padres, correrá a cargo íntegramente del progenitor que decida unilateralmente realizarlo, salvo que sea de necesidad o no hubiese habido posibilidad de comunicación. FORMA DE PAGO DE LOS GASTOS DE LOS MENORES. »Los progenitores abrirán una cuenta bancaria a nombre de los menores encontrándose ambos autorizados mancomunadamente, para la domiciliación de gastos recurrentes. Elegirán, para ello Una entidad bancaria libre de comisiones (ING o similar) y su administración será mancomunada. En dicha cuenta se hará un ingreso extraordinario inicial de 250 euros por cada uno de los progenitores, a efectos de mantener el saldo positivo de la misma. Mensualmente, en los cinco primeros días de cada mes los progenitores deberán ingresar la mitad de los gastos escolares y de cualquier otro gasto conjunto que pudiera recaer en el mes. »En dicha cuenta serán domiciliados exclusivamente los recibos escolares, así como los de actividades extraescolares y de cualquier otro concepto acordado por los progenitores previamente y de mutuo acuerdo. »No se permiten retiradas de efectivo de la cuenta indicada. Asimismo no se permiten cargos en cuenta que no hayan sido previamente aceptados por ambos progenitores. USO DEL INMUEBLE FAMILIAR. »Se otorgue el uso del inmueble familiar a mi patrocinado por las razones expuestas en el cuerpo de este escrito, dejando a la madre un plazo de dos semanas para abandonar el inmueble, teniéndose en cuenta que solo podrá retirar del mismo su ropa y enseres personales, al ser propiedad del Sr. Octavio todos los muebles y electrodomésticos habidos en su interior.» 2.- La procuradora de los tribunales D.ª Marta Agudo de la Torre, en nombre y representación de D.ª Regina , contestó a la demanda formulada de contrario y suplicó al Juzgado: «dictar sentencia desestimatoria de la demanda declarando no haber lugar a modificar la sentencia dictada por este Juzgado, con fecha 22 de noviembre de 20113, bajo el nº de autos 573/2013, en el particular atinente al cambio en la guarda y custodia de los menores, al no concurrir cambio sustancial de las circunstancias tomadas en consideración, con expresa imposición de costas a la parte actora.» JURISPRUDENCIA 4 3.- El Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid, dictó sentencia el 14 de diciembre de 2015 con la siguiente parte dispositiva: «QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de D. Octavio frente a Dña. Regina procede modificar las medidas definitivas acordadas por sentencia de fecha 22 de noviembre de 2013 dictada por este Juzgado en el procedimiento divorcio contencioso 573/2013, siendo de aplicación las medidas que se establecen a continuación: »1. La patria potestad será ejercida por ambos progenitores. »2. La guarda y custodia de los hijos menores Jose María y Rita será compartida por ambos progenitores, del siguiente modo (salvo acuerdo entre las partes): »a. Los menores estarán en compañía de cada uno de los progenitores por semanas alternas, de lunes a lunes. El progenitor al que le corresponda la custodia durante esa semana, deberá recoger a los menores el lunes a la salida del colegio y reintegrarles el lunes siguiente en el centro escolar. »b. El progenitor no custodio durante esa semana, podrá disfrutar de la compañía de sus hijos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas, debiendo reintegrar a los menores en el domicilio del custodio durante esa semana. »Este régimen se suspenderá durante las vacaciones escolares, que serán repartidas entre ambos progenitores del siguiente modo: » Navidad: el primer periodo de vacaciones de Navidad será el comprendido desde las 11 horas del primer día de vacaciones escolares hasta las 20 horas del 30 de diciembre. El segundo período será el comprendido desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del último día de vacaciones escolares. Le corresponderá a la madre el primer período vacacional en los años pares y al padre los impares. » Semana Santa: le corresponderá íntegra a cada progenitor de forma alterna, correspondiéndole a la madre en los años pares y al padre en los impares. » Semana Blanca: si los menores tuvieran vacaciones escolares durante la semana blanca, le corresponderá íntegra a cada progenitor de forma alterna correspondióle a la madre en los años impares y al padre en los pares. ' » Verano: se dividirá en dos períodos: » El primer período, desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 20 horas del 31 de julio. » El segundo período, desde las 20 horas del 31 de julio hasta las 20 horas del último día no lectivo. En los años pares, la madre estará con sus hijos en el primer período en los años pares, y en los años impares estará con sus hijos en el segundo período (y el padre a la inversa), salvo acuerdo en contrario. »3. El uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 de esta ciudad, y del ajuar doméstico, se atribuye a Dña. Regina . »4. Los progenitores deberán satisfacer las necesidades de alimentos ordinarias de sus hijos menores mientras estén bajo su guarda. Para los restantes gastos ordinarios (matrícula del colegio, material escolar, ropa, actividades extraescolares a las que acudan los menores con el consentimiento de ambos progenitores, gastos médicos ordinarios,...) deberá abrirse una cuenta a nombre de los menores en la que el progenitor paterno (D. Octavio ) deberá ingresar la cantidad de 250 euros/mes, y la progenitura materna (Dña. Regina JURISPRUDENCIA 5 ) la cantidad de 100 euros/mes. Este ingreso deberá producirse entre los días 1 y 5 de cada mes. El primer pago deberá realizarse en enero de 2016. »La citada cuenta corriente estarán autorizados mancomunadamente ambos progenitores. Se podrán domiciliar en la cuenta los gastos del centro escolar y de las actividades extraescolares acordadas de común acuerdo por ambos progenitores, así como cualquier otro gasto de los menores siempre que exista el acuerdo de ambos progenitores. »En cuanto a los gastos extraordinarios, entendido por tales, los imprevisibles, no periódicos y los médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua médica equivalente, deberán satisfacerse en un 70% por el padre y en el 30% restante por la madre. Se requerirá el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, el de la autoridad judicial para realizar los gastos extraordinarios. »5. No se hace expresa imposición de costas.» SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia. 1.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de D. Octavio , correspondiendo conocer de él a la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia el 1 de junio de 2017 , con la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando el recurso de apelación formulado por D. Octavio y desestimando la impugnación formulada por Dña. Regina contra la Sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 766/2015, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.» TERCERO.- Interposición y tramitación del recurso de casación. 1.- La representación procesal de d. Octavio , interpuso recurso de casación en un único motivo, al amparo del art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por vulneración o aplicación indebida del art. 96 del Código Civil , en relación a los arts. 348 del mismo cuerpo legal y el art. 33 de la Constitución . 2.- La sala dictó auto el 13 de diciembre de 2017 con la siguiente parte dispositiva: «1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Octavio , contra la sentencia dictada con fecha 1 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación núm. 800/2016 , dimanante de los autos de juicio de verbal de modificación de medidas número 766/2015 del Juzgado de Primera Instancia número 27 de Madrid. »2º) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que por la parte recurrida formalice por escrito su oposición al recurso. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría. Transcurrido dicho plazo, dese traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal.» 3.- El Ministerio Fiscal interesó la estimación parcial del recurso. 4.- La representación procesal de D.ª Regina , formalizó su oposición al recurso formulado de contrario. 5.- No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el 25 de abril de 2018, en que ha tenido lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Resumen de Antecedentes. Son hechos relevantes de las instancias para la decisión del recurso los que se exponen a continuación: 1.- El aquí recurrente interpuso demanda de modificación de las medidas aprobadas por sentencia de 22 de noviembre de 2013 (la cual en esencia estableció la custodia materna de los menores, el uso de la vivienda familiar a los hijos menores y a la madre, y fijó una pensión de alimentos de 300 euros mensuales por cada hijo, que transcurridos doce meses, se reduciría a 225 euros por menor), interesando la custodia compartida de los hijos menores de edad, (nacidos en 2005, y 2008), y la atribución para sí del uso de la vivienda familiar al ser de su propiedad, y satisfacción de los gastos de los menores al 50% por cada progenitor. La demandada contestó a la demanda, oponiéndose a la demanda. 2.- La sentencia de primera instancia, de fecha 14 de diciembre de 2015 , estimó parcialmente la demanda, estableciendo el régimen de guarda y custodia compartida a ambos progenitores, por semanas alternas. Cada uno de los progenitores se hará cargo de los alimentos de los menores cuando los tenga consigo, y para los restantes gastos ordinarios (que detalla) se abrirá una cuenta a nombre de los menores en que el padre JURISPRUDENCIA 6 ingresará 250 euros al mes y la madre, 100 euros al mes, siendo los gastos extraordinarios a satisfacer en la siguiente proporción, 70% padre y 30%, la madre, y atribuye el uso de la vivienda familiar, propiedad del ex esposo, y ajuar, a la esposa. La justificación que ofrece la sentencia para atribuir a D.ª Regina el uso de la vivienda familiar, a pesar de ser bien privativo de D. Octavio es la siguiente: «Dña. Regina carece de inmuebles de su propiedad y sólo: recibe 420 euros de ingresos mensuales derivados de su actividad laboral. Por el contrario, D. Octavio tiene unos ingresos de 2.000 euros mensuales (aproximadamente) y reside actualmente en la vivienda de su hermana. Según ha declarado el propio D. Octavio , su hermana le ha dejado residir en la vivienda :ya que ella se ha tenido que ir a Estados Unidos donde estará, al menos, durante este curso escolar. Además, D. Octavio no abona ningún importe a su hermana uso de la vivienda, ni siquiera los relativos a los suministros. Con anterioridad a disponer de esta vivienda, D. Octavio vivía en el domicilio de sus padres, en el que los hijos menores disponían de una habitación cada uno para los días que tenían que pernoctar junto con el progenitor paterno. »Esta diferencia en las circunstancias de cada progenitor motiva que Dña. Regina siga ostentando el uso de la vivienda familiar. Dña. Regina carece de alternativa habitacional (sus padres viven en Madrid pero su padre está enfermo y no podría trasladarse con sus hijos a vivir allí). Además, el bienestar e interés superior de los menores, hace necesario atribuir el uso de la vivienda familiar a la madre para garantizar que los menores tengan un domicilio en perfectas condiciones cuando deban estar en compañía de su madre.» 3.- El padre demandante recurrió en apelación la sentencia, reclamando la atribución de la vivienda familiar a su favor y que la contribución a los gastos de los menores lo sea al 50%. La demandada se opuso al recurso e impugnó la sentencia, reclamando que no se modifique las medidas acordadas en su día en sentencia de divorcio, al no haberse producido un cambio de circunstancias, siendo estas las mismas que al dictado de aquella, señalando que carece de vivienda y patrimonio, y sus ingresos son de 420 euros mensuales y trabaja como peluquera desde abril de 2014. 4.- Correspondió conocer del recurso de apelación a la sección vigésimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia el 1 de junio de 2017 por la que desestimó el recurso formulado por el demandante, así como la impugnación deducida por la demandada. 5.- La Audiencia, en lo relevante para el recurso, sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, fija como hechos los siguientes: «La recurrida precisa que no tiene otra vivienda y que en la casa de sus padres -su padre está enfermo- no puede, que hay una persona que lo cuida durante 24 horas y el apelante explica que vive en casa de sus padres, que está cerca del colegio y de la casa donde viven los niños. "Que en casa de sus padres tienen habitación cada uno. Que allí sólo viven sus padres" si bien añade que en caso de "custodia compartida solo podría. estar en Monte Carmelo este curso escolar hasta que viva su hermana en Estados Unidos. Que no le paga nada a -su hermana por estar- en la vivienda". »En lo tocante a la disponibilidad económica de la interesada, la demandada dice en el acto de la vista oral - y así se acudirá por el documento registral unido a los autos - que estaba en una sociedad de, sus padres y sus hermanas -Peluquería Emanuel SL- que tenía participaciones desde los 8 años, negando que trabajara en la empresa, admitiendo que su padre le enseñó el oficio, pero que nunca, le ha pagado declarando que vendió sus participaciones a sus padres en el año 2014 por que su padre estaba enfermo y "lo van a jubilar". Precisa que ese local de su padre ahora está alquilado, lleva dos o tres años" y que se recibe un alquiler, que "es un negocio de su padre y no pide cuentas". Niega que trabaje, peinando a domicilio." »Consta, en realidad, que la interesada percibe una nómina de 420 euros mensuales -teniendo una antigüedad en el empleo desde el 1 de abril de 2014 -por las 4 horas ordinarias de trabajo durante 5 días a la semana, corroborándose ese externo por la declaración fiscal del IRPF del año 2014 que refleja un rendimiento neto de 4505,15 euros lo que cifra sus recursos en un promedio, mensual de 575 euros al mes, en tanto el padre presenta nóminas de 2018,38 euros, 2033,53 euros en su condición de director y con una antigüedad en la empresa que se remonta a enero de 1997, Y en el anterior ejercicio fiscal el padre tiene reconocido un rendimiento neto de 28.525,80 con una cuota resultante de autoliquidación de 3533,30 euros lo que comporta unos ingresos mensuales de 2082,70 euros, siendo los del siguiente año 29,225,85 euros por el primer concepto y una, cuota resultante de autoliquidación de 2502,26 euros lo que promedia sus 'ingresos, en este en un importe mensual de 2143,63 euros.» JURISPRUDENCIA 7 6.- A partir de tales circunstancias, concluye la sentencia de apelación que la madre demandada no puede procurarse un alojamiento para residir junto a los hijos en los periodos en que le corresponda cuidar y atender a los menores, por más que el padre haya de afrontar también el pago de los gastos derivados de la hipoteca del inmueble de su propiedad. 7.- La representación procesal del demandante-apelante interpuso contra la anterior sentencia recurso de casación, que articuló en un motivo único en los siguientes términos: Al amparo del art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por vulneración o aplicación indebida del art. 96 del Código Civil , en relación a los arts. 348 del mismo cuerpo legal y el art. 33 de la Constitución , en la interpretación contenida en las sentencias de la excelentísima Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre de 2014 (sentencia nº 593/2014 ) como en la sentencia de fecha 21 de julio de 2016 (sentencia nº 522/2016 ) 29 de mayo de 2015, sentencia del pleno de la Sala Primera de 5 de septiembre de 2011 , así como las sentencias de fechas 11 de febrero de 2016 (sentencia nº 51/2016 ) 16 de septiembre de 2016 (sentencia nº 545/2016 ) 23 de enero de 2017 (sentencia 42/2017), en el sentido de que procedería determinar una temporalidad en el uso de la vivienda privativa atribuido a la esposa, como interés más necesitado de protección, en un supuesto en que se ha acordado la guarda y custodia compartida, habiéndose resuelto en contra a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fijación temporal (de no más de dos años) de dicho uso en la atribución de la vivienda de titularidad privativa de un progenitor, conforme al arts. 96.3 del Código civil , aplicable en estos casos, el cual exige que el plazo de uso que se otorgue sea prudencial. A través del recurso solicita que el plazo de uso conferido a D.ª Regina lo sea de seis meses, y en cualquier caso no superior a dos años, por ser el interés más digno de protección, disponiendo esta de trabajo, edad, apoyo familiar, cualificación y formación profesional 8.- La sala dictó auto el 13 de diciembre de 2017 en el que acordó admitir el recurso de casación y, previo el oportuno traslado, la parte recurrida se opuso a él, si bien alegó previamente su inadmisibilidad por no respetar la base fáctica de la sentencia recurrida. 9.- El Ministerio Fiscal, con cita actualizada de la doctrina de la sala, interesó la estimación parcial del recurso y consideró que debe fijarse un límite temporal del uso de la que fue vivienda familiar, y propiedad del recurrente, por un plazo de dos años a la parte recurrida, que es un tiempo prudencial. SEGUNDO.- Decisión de la Sala. 1.- Ante todo cabe decir que la parte recurrente plantea una cuestión eminentemente jurídica, por incorrecta aplicación en la sentencia recurrida de la doctrina de la sala en materia de atribución y uso de la vivienda familiar cuando la guarda y custodia de los hijos es compartida. Por tanto no puede tener acogido el óbice de admisibilidad del recurso, pues no se plantea una revisión de los hechos declarados probados. 2.- La doctrina de esta sala, como recoge la sentencia nº 183/2017 de 14 de marzo , es reiterada en el sentido siguiente: (i) «el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC» (sentencias 593/2014, 24 de octubre ; 434/2016, 27 de junio , 522/2016, 21 de julio , entre otras). (ii) «esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la JURISPRUDENCIA 8 residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; rec. 545 de 2014 ).» 3.- La sala ha considerado procedente la atribución temporal de la vivienda, que fue familiar, al progenitor no titular, que sería el caso, en supuestos de custodia compartida. Expone los criterios para llevar a cabo la labor de ponderación la sentencia 593/2014, de 24 de octubre . La sentencia 522/2016, de 21 de julio sigue el mismo criterio para un caso en el que la vivienda era privativa del esposo y en el que la sentencia recurrida, atendiendo a la mala situación económica de la madre, atribuyó a la esposa el uso de la vivienda hasta que la hija alcanzase la mayoría de edad: se fija un plazo de dos años desde la sentencia de casación lo que, en la práctica, dio lugar a que, en el caso resuelto por la sentencia citada, contando el tiempo en que había venido disfrutando del uso de la vivienda en virtud de las medidas provisionales, la esposa dispusiera de un período de seis años para restablecer su situación económica. Hay que armonizar el interés del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado con los de los hijos a comunicarse con su madre en otra vivienda, para lo que es preciso una etapa de transición, según la doctrina citada, que la sentencia recurrida no ha respetado. Procede, pues, estimar el recurso de casación, ya que prorrogar la actual situación de un modo desproporcionado no se ajustaría a nuestra doctrina. Si se fija un plazo de tres años desde nuestra sentencia, la madre tendrá tiempo suficiente para buscar una vivienda digna, en atención a sus capacidades laborales, y los hijos tendrán una edad más propicia para que la madre concilie sus intereses laborales y familiares a la hora de atender los cuidados de ellos ( sentencia 42/2017 de 23 de enero ). TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 394.1 y 398.1 LEC , no se imponen las costas del recurso a la parte recurrente. F A L L O Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por D. Octavio , contra la sentencia dictada con fecha 1 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación núm. 800/2016 , dimanante de los autos de juicio de verbal de modificación de medidas número 766/2015 del Juzgado de Primera Instancia número 27 de Madrid. 2.º- Casar la sentencia recurrida en el sentido de que el uso de la vivienda familiar, atribuido a D.ª Regina , lo sea por plazo de tres años a partir del dictado de la presente sentencia. 3.º- No se impone a la parte recurrente las costas del recurso. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. Así se acuerda y firma. 

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