JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 EIVISSA
AUTO: 00000/2023
CALLE SAN CRISTOFOL S/N EDIFICIO
CETIS 2º PLANTA
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Equipo/usuario: PPP
Modelo: N37190
N.I.G.:
F04 PIEZA DE MEDIDAS
PROVISIONALES COETANEAS 0000000 /2022
Procedimiento origen: DCT
DIVORCIO CONTENCIOSO 0000000 /2022
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
DEMANDADO D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
AUTO
En
Ibiza, a 24 de febrero de 2023.
HECHOS
PRIMERO.- Por la representación procesal de la
parte demandante de D.-----------, en el seno del Divorcio Contencioso ----/2022
se solicitó petición para que el Juzgado dictase AUTO SOBRE LA DECLARACIÓN
DE ILICITUD DE TRASLADO Y RETENCIÓN DE LOS MENORES; y ello alegando la
necesidad de la resolución a los efectos de poder aportar dicha declaración a
la reclamación internacional, siendo la parte demandada Dª -------------------------.
SEGUNDO.- En diciembre de 2021, según relata en su
escrito de demanda el demandante, decidieron demandante y demandada viajar a
Ecuador de vacaciones para ver a la familia y a la vuelta, la madre decidió
quedarse unos días más, y dijo que regresaría en febrero. La madre dijo más
tarde que iba a regresar en junio, pero no lo hizo. Y comunicó al padre que ha
decidido quedarse en Ecuador y no regresar con los niños, habiendo activado y
puesto en marcha el padre, demandante, el proceso del H80 como se acredita con
la copia del email del Ministerio de Justicia español aportado al presente
procedimiento.
TERCERO.- El Ministerio Fiscal, evacuando el traslado
conferido, vino a informar el pasado 14 de noviembre de 2022 en los siguientes
términos: “siendo que la parte demandada, madre de los dos hijos menores
comunes, de manera unilateral ha decidido quedarse en Ecuador, país del que es
originaria, aprovechando un viaje que realizó la familia en diciembre de 2021,
siendo que la residencia habitual de los menores es en España, concretamente en
Ibiza, y que ambos menores tienen nacionalidad española (además de
ecuatoriana), estando el padre privado de todo contacto de los menores desde
entonces, se muestra conforme, a la vista de lo dispuesto en el artículo 778
sexies LECIVIL, y tal y como ha solicitado el demandante, que se dicte
resolución acordando declarar la ilicitud de la retención de los menores en
Ecuador por parte de su madre y que se otorgue provisionalmente la guarda y
custodia de los hijos menores al demandante, atendiendo al superior interés de
esto.”
RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- El traslado o la retención de un menor se
considerarán ilícitos cuando se hayan producido con infracción de un derecho de
custodia atribuido separada o conjuntamente a una persona, a una institución o
a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que
el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o
retención; y siempre que ese derecho de custodia se viniera ejerciendo de forma
efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la
retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o
retención.
El artículo 18 de la convención de las Naciones
Unidas sobre los derechos del Niño establece que ambos padres tienen
obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño, y
el artículo 39 de la Constitución Española sobre el derecho a la protección de
la infancia, específicamente su apartado tercero, ordena los padres “proteger a
los hijos”.
El artículo 160 del código civil reconoce el derecho de los menores a
relacionarse con sus padres, así como también el derecho de los propios padres
de relacionar se con sus hijos, aunque no hubiere dictada resolución judicial
sobre la patria potestad.
Pues ya indican los artículos 154 y 156 del código civil español que ambos
progenitores ejercerán conjuntamente la patria potestad, y fijarán la
residencia del hijo menor conjuntamente.
La Ley
Orgánica 8/2021 modificó el artículo 154 del Código Civil, a fin de
establecer con claridad que la facultad de decidir el lugar de residencia de
los hijos e hijas menores de edad forma parte del contenido de la potestad que,
por regla general, corresponde a ambos progenitores.
Ello
implica que, salvo suspensión, privación de la potestad o atribución exclusiva
de dicha facultad a uno de los progenitores, se requiere el consentimiento de
ambos o, en su defecto, autorización judicial para el traslado de la persona
menor de edad, con independencia de la medida que se haya adoptado en relación
con su guarda o custodia.
SEGUNDO.- El principio de celeridad es fundamental: la
adecuación de una medida debe ser juzgada por la rapidez de su implementación,
en tanto el paso del tiempo puede tener consecuencias irreparables en la
relación entre los niños y el padre que no vive con ellos (SSTEDH de 21 de
septiembre de 2010, Mijušković contra Montenegro; de 22 de diciembre de 2009,
Tapia Gasca y D. contra España).
En este ámbito los procedimientos ineficaces o
incursos en dilaciones pueden generar la violación del art 8 CEDH (STEDH de 1
de diciembre de 2009, Eberhard y M contra Eslovenia). La concurrencia de normas
nacionales e internacionales en este tipo de procesos, así como la intervención
de autoridades de distinta naturaleza y de distintos países añade dificultad
a la correcta solución de una problemática tan delicada y, por desgracia, tan
frecuente como es la sustracción interna- cional de menores.
La
jurisprudencia del TEDH ha llegado a acuñar el denominado principio de
diligencia excepcional, con el que subraya la obligación de los Estados de
resolver los procedimientos sobre menores con celeridad teniendo en cuenta que
el paso del tiempo puede derivar en una resolución de facto de la
cuestión (vid. STEDH de 17 de enero de 2012, Kopf y Liberda contra Austria).
TERCERO.- La medida que se solicita que se dicte por
este Juzgador, encaja en el Convenio de la Haya de 25 de Octubre de 1980,
ratificado por ambos países (España y Ecuador), resultando del artículo 778
sexies de la LEC, párrafo 2º competente este Juzgado de Primera Instancia, al
ser el del último domicilio del menor en España. Asimismo, el artículo 778
sexies de la LEC recoge el proceso aplicable para declarar la ilicitud de un
traslado o retención internacional, siendo del tenor literal que “Cuando un
menor con residencia habitual en España sea objeto de un traslado o retención
internacional, conforme a lo establecido en el correspondiente convenio o norma
internacional aplicable, cualquier persona interesada, al margen del proceso
que se inicie para pedir su restitución internacional, podrá dirigirse en
España a la autoridad judicial competente para conocer del fondo del asunto con
la finalidad de obtener una resolución que especifique que el traslado o la
retención lo han sido ilícitos, a cuyo efecto podrán utilizarse los cauces
procesales disponibles en el Título I del Libro IV para la adopción de medidas
definitivas o provisionales en España, e incluso las medidas del artículo 158”.
CUARTO.- El art. 778 sexies LEC contiene dos párrafos
claramente diferenciados. Ambos hacen referencia a solicitudes de declaración
de ilicitud de un traslado. Sin embargo, mientras que el primero alude a
solicitudes al margen del procedimiento que se inicie para solicitar la
restitución internacional, y que muchas veces tendrán como objetivo la
adopción de medidas definitivas o provisionales en España, en especial las
previstas en el art. 158 CC (como ocurre en este caso). Por su parte, el
segundo estaría específicamente redactado para desarrollar al art. 15 del
CH.1980, es decir, para casos en los que las autoridades del país donde se ha producido
el traslado requieran al solicitante una resolución de las autoridades de la
residencia. Por otro lado, mientras que para la declaración a la que se
refiere el párrafo primero, la competencia corresponde a la autoridad
competente para conocer sobre el fondo del asunto, en el segundo se establece
que la competencia corresponde, en principio, a la última autoridad judicial
que haya conocido en España de cualquier proceso sobre responsabilidad
parental sobre el menor, y en su defecto, el Juzgado de Primera Instancia del último
domicilio del menor en España.
QUINTO.- Se trata con la presente resolución, de
aclarar si un menor con residencia en España ha sido objeto de un traslado o
retención transnacional conforme a lo establecido en el Convenio de la Haya.
De no ser así, como señaló la Audiencia Provincial de las Islas Baleares en el
Auto de 19 de abril de 2018, “se pondría en riesgo la propia celeridad y
especifidad de unas actuaciones judiciales que pretenden evitar la sustracción
de los hijos, como es el objeto de las medidas previstas en el art. 158.3 CC”.
Como afirma el Auto de la Audiencia, este tipo de medidas pueden adoptarse en
cualquier procedimiento civil o penal, incluso en un expediente de
jurisdicción voluntaria.
SEXTO.- Incluso en el caso de que uno solo de los dos
progenitores tuviera atribuida la custodia exclusiva de los menores, un cambio
de residencia de los hijos por uno de los progenitores a otro país sin el
consentimiento del otro ES UN TRASLADO ILÍCITO a los efectos del art. 3 del
Convenio de La Haya, si ambos progenitores tienen atribuida la patria potestad.
Derivado de este concepto EXISTIRÁ UNA RETENCIÓN ILÍCITA si un progenitor
mantiene a los menores en un país que no es el de su residencia habitual SIN EL
CONSENTIMIENTO DEL OTRO PROGENITOR, aunque el primero tuviera otorgada la
custodia exclusiva, pero, ambos tienen la patria potestad.
SÉPTIMO.- Dado que por un lado, se argumenta por
la parte demandante que es fundamental para lograr la restitución de los niños
a España, que el padre obtenga aunque sea de forma provisional la custodia de
los niños, y atendiendo al Auto de la Audiencia Provincial de Málaga de 15 de
mayo de 2017, según el cual “En los casos de sustracción ilícita de un menor
desde España a otro país, los Tribunales españoles estiman que, cuando deben
decidir sobre la custodia de la menor, la conducta del progenitor sustractor
constituye un dato a tener presente para decidir la custodia del menor, pues el
hecho del traslado y del incumplimiento del mandato judicial permite afirmar un
ejercicio inadecuado de la guarda de su hija por la madre y la incapacidad de
esta para ejercer una guarda responsable de la misma”, es en base a los
razonamientos expuestos, que por ello SE ESTIMA pertinente otorgar provisionalmente
la guarda y custodia de los hijos menores al padre demandante, atendiendo
al interés superior de los menores. En ningún caso se está decidiendo
definitivamente sobre dicha guarda y custodia, sino con los únicos fines de
procurar la restitución inmediate del menor al país de su residencia habitual.
VISTOS
los preceptos legales indicados y demás de general y pertinente aplicación, en
razón a lo expuesto, y por remisión a la jurisprudencia aludida, cuyos
razonamientos se comparte,
PARTE DISPOSITIVA
ACUERDO:
1 Declarar
la ILICITUD del traslado y retención de los menores en Ecuador por parte de su
madre, la demandada Dª. ___________________.
2 OTORGAR
de manera PROVISIONAL, la guarda y custodia de los hijos menores de manera
exclusiva al demandante, D. _____________________, atendiendo al interés superior de
los menores.
Contra
la presente resolución cabe interponer recurso de reposición conforme al art.
83.5 LEC.
Así lo acuerda, manda y firma.
