JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 08 DE MÓSTOLES
C/ San Antonio
11 , Planta Baja - 28931
Tfno: 91 550 13 79 Fax:
42011307
NIG: 28.092.57.1-2012/0023835
Procedimiento:
Intervención Judicial desacuerdo ejercicio patria potestad 2021 Materia:
Derecho de familia
Sección B
Demandante: D./Dña. CRISTOBAL GRANDES MUÑOZ
PROCURADOR
D./Dña. ISABEL MORA GARCIA
Demandado:
D./Dña. LISSETE ALBANA
MADRAZO DIAZ
AUTO NÚMERO 207/2022
EL/LA
JUEZ/MAGISTRADO-JUEZ QUE LO DICTA: D./Dña. CELIMA GALLEGO
ALONSO
Lugar: Móstoles
Fecha:
25 de mayo de 2022
HECHO
PRIMERO.- Por D.CRISTOBAL
GRANDES MUÑOZ se presentó escrito en fecha 6-92021 promoviendo expediente
de jurisdicción voluntaria frente a Dª LISSETE ALBANA
MADRAZO DIAZ interesando declarar
ilícito el traslado de la menor Sofía Grandes Madrazo a EEUU por su madre, a
los efectos de poder aportar dicha declaración a la reclamación internacional
así como acuerde las medidas cautelares solicitadas
1º.- Se proceda a otorgar la custodia de la menor Sofía a su
padre de forma cautelar y temporal hasta tanto recaiga una sentencia en el
proceso de modificación de medidas que se inste. Asimismo, se le otorgue al
padre la patria potestad en exclusiva (temas de salud, educación y fijar su
lugar de residencia) hasta tanto cumpla los 18 años.
2º.- Se proceda a establecer una pensión de alimentos a
favor de Sofía de 200 euros al mes con actualización cada 1 de enero conforme
al IPC oficial, que deberá abonar la demandada al padre en los cinco primeros
días de cada mes.
3º.- Se proceda a otorgar el derecho de uso de la vivienda
familiar al padre y a su hija menor de edad, de forma temporal y cautelar hasta
se dicte sentencia en el proceso de modificación que se inste, y evitar así que
la misma pueda ser ocupada por personas sin título alguno, dado su actual
estado de abandono desde hace dos meses.
4º.- Se ordene retener el pasaporte a la menor si regresara
a España, y se ordene a la autoridad la prohibición de salida del territorio
nacional sin orden judicial expresa.
5º.- Como quiera que la demandada no tiene intención de
regresar a España y se desconoce su domicilio en los EEUU, solicitamos que
estas medidas se adopten inaudita parte.
6º.- Se autorice al Sr. Grandes a compensar las deudas que
ha dejado la demandada de suministros de gastos de la casa y comunidad, de la
pensión del hijo mayor.
(sic)
SEGUNDO.- Admitida a trámite la
petición, al amparo de lo establecido en el ARTÍCULO 158 DEL CÓDIGO CIVIL, se
acordó a dar traslado a la parte contraria, la madre Dª LISSETE ALBANA MADRAZO DIAZ así como a
los menores intentándose su localización por los siguientes medios:
Envíos postales sin constancia de recepción en el
domicilio de Villanueva de
la Cañada, de los infructuosos intentos se confiere traslado al promotor
nuevamente y nos facilita un domicilio en Miami FL 33165 EEUU, 11300SW 43rd Ter donde reside
el padre Estebán Madrazo ,
así como el teléfono de éste, el lugar de trabajo de la misma BRIDGEPREP ACADEMY OF DORAL
con su dirección de mail y su telefono, el colegio de la hija Sofía High School https://southwestmiamiagles.net: su págima web y su teléfono así como los
números de teléfono operativos de la Sra. Madrazo, su dirección de correo
electrónico.
Se hace constar por diligencia que los intentos de
contactar en las coordenadas aportadas han sido infructuosos, finalmente en 26
de abril de 2022 se acuerda citar a la demandada por edictos publicados el 6 de
mayo en el BOE .
TERCERO.- La comparecencia se celebró el día 23 de mayo de 2022 y a la misma el actor acudió con su
representación procesal y su letrado D JOSE LUIS SARIEGO MORILLO.
En la comparecencia el letrado
manifestó que se ha promovido una demanda de modificación que se sustancia en
este Juzgado con nº 958/21 donde se
ventilará la modificación de medidas planeada ciñendo su petición en el
presente expediente a la declaración de ilicitud de la retención de la hija
menor Sofía en Miami por su madre.
A instancia del Ministerio Fiscal se oyó al promotor
que manifestó que tras la autorización judicial del viaje de la madre con los
menores a Miami en el 2020 que no pudieron realizar por las restricciones
derivadas del COVID, él autorizó el viaje en 2021 en verano y hasta el 31
de agosto de 2021, una vez comprobó que tenían los billetes de ida y
vuelta a España como le pidieron sus hijos y decidió darles permiso para ir de
vacaciones.
Desde
su salida de España junto a los niños, ha perdido todo contacto con sus hijos y
con la demandada, siendo abandonada la casa familiar desde entonces y está en
situación de abandono total.
Los niños tienen bloqueados al padre en su terminal
telefónica, y la madre le ha comunicado en conversación telefónica la intención
de no regresar a España por el momento.
CUARTO.- Tras todo ello el incidente quedó visto para dictar la
oportuna Resolución habiendo sido registrado en soporte apto para la grabación
y reproducción del sonido y de la imagen.
El
Ministerio Fiscal informó apoyando la pretensión del actor.
RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.-
Artículo 158 CCivil establece:
El Juez, de oficio o a instancia
del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:
1.-Las medidas convenientes para
asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del
hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.
2.
Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a
los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la
potestad de guarda.
3.
Las medidas necesarias para evitar la
sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras
personas y, en particular, las siguientes:
a) Prohibición
de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
b) Prohibición
de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere
expedido.
c) Sometimiento
a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
4. En general, las demás
disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro
o de evitarle perjuicios.
Todas
estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien
en un procedimiento de jurisdicción voluntaria.
Tales medidas precisan una decisión ágil,
que no puede verse entorpecida por los cauces procesales ordinarios para la
modificación de medidas, so pena de perjudicar el interés preponderante de
beneficio del menor, cuyos intereses podrían quedar irremediablemente
perjudicados, con el posible riesgo físico o psicológico, si no se habilitan
cauces de inmediata respuesta y ejecutividad frente a tales marcos de potencial
y latente peligro.
Si un principio ha de guiar la toma de la decisión,
este debe ser el principio de protección del interés del menor “favor filii”,
como principio de orden público, garantista de los derechos del menor y
prioritario en su aplicación en cualquier procedimiento y respecto de cualquier
medida a adoptar en relación con un menor, por encima de los legítimos
intereses de sus progenitores.
Así lo consagra el artículo 39 de la Constitución
que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículo 2 y 11.2
de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del menor, de 15 de enero de 1996, en
cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro
interés legítimo que pudiera concurrir (Sentencias del Tribunal Supremo de 17
de diciembre de 2013 –RC 2645/2012 – Sentencia de la Audiencia Provincial de
Madrid núm. 56/2015, de 20 de enero, y Auto de la Audiencia Provincial de
Madrid núm.
1312/2012, de 26 de noviembre).
SEGUNDO.- El actor y la demandada D. GRISTOBAL
GRANDES MUÑOZ Y Dª LISSETE ALBANA MADRAZO DIAZ están
divorciados por medio de Sentencia
de
fecha veintisiete de Febrero de dos mil catorce dictada por el Juzgado
de Violencia Mujer nº 01 de Móstoles Autos de Divorcio
Contencioso 12/2012, en la que se acordaba respecto de sus hijos Hugo y Sofía nacidos en fechas 31 de mayo de 2003 y 12 de
diciembre de 2004 respectivamente “ la guarda y
custodia de los dos hijos menores de edad del matrimonio a favor de su madre, ejerciéndose y ostentándose por ambos
progenitores la patria potestad, de forma
que deberán decidir de común acuerdo aquellas cuestiones esenciales que afecten al desarrollo y
desenvolvimiento de los mismos, impetrando en su defecto el auxilio judicial ex articulo 156 del CC.”.
El padre firmó autorización para que los
menores viajaran a Miami, ante la Guardia Civil en 30 de junio de 2021,
comprobando que los menores contaban con billete de ida de esa fecha y vuelta
el 31 de agosto de 2021, la finalidad del viaje era vacacional para visitar a
los familiares de su madre que residen en Miami.
Los
hijos no regresaron el 30 de agosto y 6 de septiembre presentó la demanda de
este procedimiento.
El
padre no ha vuelto a ver a sus hijos ni ha podido contactar con ellos.
En fecha 16 de octubre 2021 mantuvo conversación telefónica con la
madre cuya transcripción está refrendada notarialmente y de cuyo contenido se desprende con claridad que los
menores y la madre están residiendo con los abuelos maternos, el padre está
enfermo y le está cuidando, los hijos están escolarizados en un colegio americano
y ésta no tiene intención de regresar este año (se sobreentiende curso escolar)
autorizando al padre a entrar en la casa (domicilio familiar en España, Villanueva de la Cañada) cuyo uso tienen atribuido la madre
y los menores ) y “cuidarla”.
El
padre tiene dificultades para comunicarse telefónica o telemáticamente con sus
hijos y la madre no facilita dicho acceso.
El
Juzgado no ha logrado contactar con la madre ni telefónica ni telemáticamente.
El
padre autorizó el viaje de los menores a Miami con la premisa de su vuelta en
30 de agosto.
El
domicilio que era familiar y último donde la menor Sofía estaba empadronada
está sito en Ronda de la Raya 38 (Villanueva de la Cañada)
28691 Madrid.
TERCERO.- En
primer lugar para resolver sobre las medidas de protección que han sido
solicitadas y que tras la vista han sido concretadas en la declaración de
retención ilícita de la menor Sofía
en Miami EEUU debe acudirse a las normas
que deben aplicarse en este supuesto al encontrarse la menor en EEUU y el
progenitor que solicita la restitución del mismo en España.
Debe acudirse al CONVENIO SOBRE LOS
ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES, hecho en La Haya
el 25 de octubre de 1980, instrumento que ha sido ratificado por España así
como por EEUU.
Así mismo debe acudirse al artículo 778 sexies de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal en el que se recoge el proceso para poder declarar la
ilicitud de un traslado de un menor con residencia habitual en España.
Por
parte del demandante solo se interesa la declaración de ilicitud, ya no del
traslado a Miami sino la retención de la menor más allá de la fecha acordada y
admitida para el regreso: 30 de agosto 2021 : en este sentido debe recordarse
que la LEC no establece un procedimiento a seguir para la declaración de
ilicitud, sino que se remite al procedimiento previsto en la norma para la
adopción de medidas en relación con menores (arts. 769 y ss. LEC) o el cauce
procesal previsto para la adopción de las medidas previstas en el art. 158. En
este expediente se ha seguido esta segunda vía como un procedimiento de
jurisdicción voluntaria previsto en el art. 87 LJV.
En cuanto a la declaración de retención ilícita en territorio americano
de la menor Sofía y el correspondiente retorno del mismo a territorio
español debe acudirse expresamente a la regulación contenida en el
Convenio de la Haya de 1980 anteriormente referido puesto que ambos países
(España y EEUU) son Estados que lo han ratificado y además porque su propio
artículo 1 refiere que “La finalidad del presente Convenio será la siguiente:
a)
Garantizar la restitución inmediata de los
menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado
Contratante;
b)
Velar por que los derechos de custodia y de
visita vigentes en uno de los Estados Contratantes se respeten en los demás
Estados Contratantes.
Artículo 3.
El traslado o la retención de un menor se considerarán
ilícitos:
a)
Cuando
se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada
o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo,
con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su
residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y
b)
Cuando este derecho se ejercía de forma
efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la
retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o
retención.
El
derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, bien de una
atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o
de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.”
El artículo 8 del Convenio refiere que “Toda persona,
Institución u Organismo que sostenga que un menor ha sido objeto de traslado o
retención con infracción del derecho de custodia, podrá dirigirse a la
Autoridad central de la residencia habitual del menor, o a la de cualquier otro
Estado Contratante, para que, con su asistencia quede garantizada la
restitución del menor.”
Así el artículo 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento
Civil manifiesta “Declaración de ilicitud de un traslado o retención
internacional:
Cuando un menor con residencia habitual en España sea
objeto de un traslado o retención internacional, conforme a lo establecido en
el correspondiente convenio o norma internacional aplicable, cualquier persona
interesada, al margen del proceso que se inicie para pedir su restitución
internacional, podrá dirigirse en España a la autoridad judicial competente
para conocer del fondo del asunto con la finalidad de obtener una resolución
que especifique que el traslado o la retención lo han sido ilícitos, a cuyo
efecto podrán utilizarse los cauces procesales disponibles en el Título I del
Libro IV para la adopción de medidas definitivas o provisionales en España, e
incluso las medidas del artículo 158.
La
autoridad competente en España para emitir una decisión o una certificación del
artículo 15 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos
civiles de la sustracción internacional de menores, que acredite que el
traslado o retención del menor era ilícito en el sentido previsto en el
artículo 3 del Convenio, cuando ello sea posible, lo será la última autoridad
judicial que haya conocido en España de cualquier proceso sobre responsabilidad
parental afectante al menor. En defecto de ello, será competente el Juzgado de
Primera Instancia del último domicilio del menor en España.
La Autoridad Central
española hará todo lo posible por prestar asistencia al solicitante para que
obtenga una decisión o certificación de esa clase.”
En este sentido el artículo 15 del
Convenio de La Haya de 1980 refiere expresamente que : “Las autoridades judiciales o administrativas de un Estado Contratante,
antes de expedir una orden para la restitución del menor podrán exigir que el
demandante obtenga de las autoridades del Estado de residencia habitual del
menor una decisión o una certificación que acrediten que el traslado o
retención del menor era ilícito en el sentido previsto en el artículo 3 del Convenio,
siempre que pueda obtenerse en dicho Estado esa decisión o certificación.
Las
Autoridades centrales de los Estados Contratantes harán todo lo posible por
prestar asistencia a los demandantes para que obtengan una decisión o
certificación de esa clase.”
En el caso que nos ocupa se ha constatado por la
transcripción de la conversación
aportada que mantuvieron los progenitores en octubre de 2021 quedando claro que
la menor no se encuentra en territorio español, está viviendo en Miami, donde
teóricamente el padre autorizó una estancia vacacional (con regreso en 30
agosto 2021) y que la madre piensa quedarse en Miami al menos “este año”, está
escolarizada allí y le sugiere al padre que cuide al casa.
Con esta retención se está infringiendo el derecho de visitas
del demandante con la menor, pero más gravemente se está vulnerando el
contenido de la patria potestad que en este supuesto tienen atribuida por
sentencia ambos progenitores.
En
este sentido debe acudirse en relación con el concepto de derecho de custodia
contenido en el art. 5 del Convenio de la Haya de 1980 parece entender que el
progenitor que ostente la misma tiene derecho a decidir sobre el lugar de
residencia del menor, así por ejemplo se contiene en el Auto de la AP Barcelona
91/2006, de 4 de abril 5“el concepto de custodia recogido en el artículo 5 del
Convenio es muy amplio, en tanto comprende el ámbito propio del cuidado y
atención del menor y el derecho de decidir sobre su lugar de residencia (…)”.
Sin embargo, debe entenderse que, sigue añadiendo el Auto “se considera infracción de la custodia (art. 3 ), incluso en aquellos
supuestos en que existiendo una resolución judicial en que se atribuye la
custodia a uno de los progenitores, y un derecho de visita al otro, el
progenitor custodio traslada la residencia de los menores a otro país, sin el
consentimiento del otro, cuando no se le ha
atribuido el derecho de decidir sobre el lugar de residencia de sus hijos”.
El
derecho interno español no otorga, ni siquiera al progenitor que
tuviese otorgada judicialmente la guarda y custodia, la facultad unilateral de
decidir la salida al extranjero de los menores, pues no es una cuestión que
afecte a la guarda y custodia, sino que es un derecho inherente a la patria potestad.
La Sentencia del Tribunal
Supremo, Sala Primera de lo Civil, nº 642/2012, de 26 de octubre, recurso
1238/2011, especifica claramente que la fijación del lugar de residencia de los menores es una cuestión de patria potestad, por lo que no cabe atribuir exclusivamente
a la madre custodia la facultad de decidir su traslado.
“La guarda y custodia de los menores deriva
de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la
fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil,
para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil ,
respecto de la obligación de vivir juntos (… )”.
Siguiendo
este concepto aunque uno de los dos progenitores tenga atribuida la custodia
exclusiva del menor un cambio de residencia del
mismo por uno de los progenitores a otro país
sin el consentimiento del otro es un traslado ilícito a los efectos del art. 3
del Convenio de La Haya, si ambos
progenitores tienen atribuido la patria potestad y derivado de este concepto existirá una retención ilícita si un
progenitor mantiene al menor en un país que no
es el de su residencia habitual sin el consentimiento del otro progenitor
aunque el primero tenga otorgada la
custodia exclusiva si ambos tienen la patria potestad. Siendo esta circunstancia la que acontece en el presente
caso.
En atención a lo expuesto, vistos los preceptos y
razonamientos citados
PARTE DISPOSITIVA
DECIDO:
DECLARAR LA ILICITUD DE LA ESTANCIA/ PERMANENCIA DE LA MENOR SOFÍA GRANDES
MADRAZO EN MIAMI (EEUU) SIENDO ILEGALMENTE RETENIDA
POR SU MADRE Dª LISSETE ALBANA MADRAZO SIN EL
CONSENTIMIENTO DEL
PADRE D CRISTOBAL GRANDES MUÑOZ
NI LA PRECEPTIVA AUTORIZACIÓN JUDICIAL AL SER AMBOS
TITULARES DE LA PATRIA POTESTAD DE LA
MENOR.
No se hace imposición en materia de costas.
Notifíquese a los interesados y al Ministerio Fiscal la
presente resolución.
La presente
resolución no es firme y frente a ella cabe la interposición de RECURSO DE
APELACIÓN, en el término de veinte días, para ante la Audiencia Provincial, sin
perjuicio de lo cual se procederá a dar cumplimiento a lo acordado en la misma,
conforme establece el art 20 LJV 15/2015 de 3 de julio. Siendo precisa la
actuación de Abogado y Procurador para la presentación del recurso de
apelación, procediendo la inadmisión del recurso en caso de incumplimiento,
conforme establece el art 3.2 LJV 15/2015.
ASÍ LO ACUERDA, MANDA Y FIRMA S. Sª. ILMA
SRA. Dª CELIMA GALLEGO ALONSO.
DOY
FE
Publicación.- En el día de su fecha se
publica y deposita la presente resolución de conformidad con lo establecido en
el artículo 212 de la L.E.C. Doy fe.
La difusión del texto de esta
resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo
podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que
los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los
derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la
garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en
esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a
las leyes.
