Escrito en 2011, Publicado en lex family 2014
http://www.lexfamily.es/img/0_pn1_1315031228.pdf
EL FRACASO DE LA MEDIACION EN ESPAÑA
(Una visión crítica frente al imaginario judicial, político
y social sobre la mediación)
Veamos punto por punto los factores que, en mi opinión,
provocan el fracaso de la mediación en el Estado Español.
1.- La definición legal de la
mediación.
2.- Desconocimiento del concepto metodológico
de la mediación.
3.- Creencia de que la mediación ayudará
a resolver los problemas de la Justicia Tradicional.
4.- Nefasta regulación de la
mediación.
5.- Existencia de leyes limitativas de
derechos civiles y políticos.
6.- Vulneración de Derechos Humanos en
España.
7.- Desigualdades legales existentes
en España.
8.- Nula voluntad política en el
fomento del diálogo como valor social.
10.- Clientelismo de los centros de
mediación. Politización y dependencia política.
INTRODUCCION
Desde la celebración del I
Congreso Internacional sobre Mediación celebrado en Barcelona en el año 1999,
para impulsar la aprobación de la primera ley española que regula la mediación,
(Ley 1/2001, de 15 de marzo, de Mediación Familiar de Catalunya) se creó toda
una expectativa sobre esta metodología de trabajo, en la creencia que la mediación
era la respuesta a los muchos problemas de la aplicación de la ley del divorcio
en España, y a la ingente multitud de conflictos que generaban las separaciones,
fueran matrimoniales o no, y los divorcios en nuestro país.
El panorama en el que se movían
los conflictos en España en el año 2000, es que llegó a ser el país de la UE
con más divorcios por cada 100.000 habitantes, y en el que estaban involucrados
una media de 250.000 niños y niñas menores de edad cada año, en conflictos
familiares judiciales.
El fracaso escolar, la alienación
parental y marental de niños y niñas, el maltrato infantil institucionalizado, las
negativas repercusiones que tenían en niños y niñas estar inmersos en el
conflicto judicial de divorcio de sus progenitores, los conflictos de
lealtades, el incremento de la violencia intrafamiliar, el incremento de los
riesgos de exclusión social de padres que lo perdían todo tras el divorcio,
madres con hijos que apenas sobrevivían, etc., hizo que determinados sectores
(muy minoritarios por entonces) buscasen una salida a todos estos problemas y
que ayudase a todos los miembros de estas familias, a encontrar otro tipo de
método de trabajo, mas pacífico y humano, que el tradicional método de
resolución de conflictos que es la Justicia, método que se demostraba año tras
año, ser anticuado y ancestral, no sólo en las formas, sino en la búsqueda de
soluciones, muy limitadas por una ley de divorcio sexista, discriminatoria y
generadora de conflictos en sí misma.
No obstante, la miopía de muchos
operadores jurídicos y del mundo de la sociología y la piscología en este campo,
salvo excepciones como ACDMA en Cataluña o Promedia en Andalucía, hacía creer
(y siguen creyendo) a la clase política, que la mediación podría ser una buena
senda para solventar los problemas del fenómeno del divorcio en España. Y me
refiero a miopía, porque la mayoría de los problemas de las personas
divorciadas y de los menores involucrados en dichos conflictos de familia, no
sólo eran la metodología de trabajo en la resolución de problemas y la
existencia de una pésima ley del divorcio, sino lo que realmente provocaba
problemas en las familias eran las nulas políticas de apoyo a familias en
crisis en nuestro país. Hoy día la situación es aún peor que entonces en cuanto
apoyo a las familias.
Así, informes de Cáritas de
aquellos años y mas contemporáneamente, de la Fundación La Caixa, siguen
diciéndonos que el divorcio es la causa principal en España de riesgo de
exclusión social. Ocho de cada diez niños o niñas que viven bajo el umbral de
la pobreza en España lo hace en una familia desestructurada por una separación
y/o divorcio. Incluso 7 de cada diez adultos (madres y padres) que viven bajo
el umbral de la pobreza (menos de un dólar al día según definición de la ONU)
son madres y padres separados y/o divorciados.
En todo caso, y volviendo a la
mediación, ya en el Congreso de Barcelona, impulsado por D. Pascual Ortuño (Ex Director
de la Escuela Judicial de Barcelona, y Magistrado), todos los ponentes, sobre
todos los extranjeros, partían de la base que la mediación es un “sistema o metodología de trabajo”
que ha ayudado a cientos de miles de familias en muchos países del contexto
occidental a solucionar de forma pacífica y dialogada la situación de la
ruptura de la pareja, y la forma de regular las consecuencias de dicha ruptura,
en la búsqueda de soluciones, no necesariamente establecidas en la leyes.
El dilema en todos los foros
profesionales sobre mediación que sigue sin resolverse es: ¿Debe la mediación
buscar las mismas soluciones que ofrecen las leyes de divorcio? O por el
contrario ¿la libertad de las familias predomina y pueden alcanzar soluciones
distintas a las que establecen las leyes?.
En mi opinión, es ésta segunda
pregunta la correcta, ya que así en nuestro país, con la ley de divorcio de
1981, que no regulaba la custodia compartida, se lograban muchos acuerdos de
custodia compartida por las personas que usaban la mediación como sistema de
trabajo para resolver su divorcio.
Sin embargo, con la ley de
divorcio de 2005, cuya regulación no sólo es mala, sino que no tiene muchas
veces ningún sentido, demostrando la miopía de la clase política para regular
los problemas de la ciudadanía, que si introduce la custodia compartida de
forma legal en España, se han logrado menos custodias compartidas que antes.
La explicación a ello, es la
nefasta regulación del concepto de la “culpabilidad” civil en los divorcios en
España. Con la ley de 2005, y su hermana mayor la Ley Integral de violencia
sobre la mujer, todo es culpa de una de las partes de la de pareja: los
hombres. Basta leer el primer artículo de ésta última ley, para comprobar lo
que digo. Basta leer que se dice sobre la custodia compartida en el código
civil reformado en 2005, para comprobar que ello es así, y que la idea de la
culpa de la cultura judeo-cristiana sigue plenamente vigente (quien la hace, la
paga). Incluso he llegado a presenciar
jueces de determinada ideología religiosa que han “castigado” al presunto
culpable, no permitiéndole presentar pruebas en un juicio, o no dejando que
hablen en juicio. Según los datos que poseemos, casi el 35% de los juicios de
divorcio que hay en España, no se le ha permitido a una de las partes a hablar
en su juicio.
En todo caso, me llamó siempre la
atención que en dicho congreso de 1999 y en todos los que he asistido en estos
años, que siempre olvidan, no sé si a propósito o por simple desconocimiento, que
en las culturas orientales (países árabes y la India), e incluso la cultura
precolombina (indios de Norteamérica), poseían figuras jurídicas similares a la
mediación para resolver conflictos, mucho antes que nuestras sociedades
occidentales. En estas, en las que la tradición judeo-cristiana es imperante,
basan desde hace siglos la resolución de los conflictos en la búsqueda de un
culpable del mismo y la solución pasa por el castigo del culpable y la
restitución a la parte inocente o que parece más inocente, para equilibrar el
desequilibrio que ha producido el conflicto. Más cerca, en nuestro propio país
teníamos la figura del “alfaqueque”, figura de la época judía y árabe de
nuestra sociedad, que hacía las funciones de mediador en conflictos, que
evolucionó hacía la figura rural del “hombre bueno” que figuraba en nuestro
Código Civil.
En este método occidental de
resolución de conflictos, se ha optado desde hace siglos, siguiendo la
tradición de derecho romano y del derecho germánico de buscar un tercer
elemento que adquiere el poder de decisión (jueces y autoridades
administrativas) que juzgan y restablecen el equilibrio, castigando al
culpable, y restituyendo al inocente-víctima del conflicto de su pérdida.
El sistema judicial europeo tiene
su base en los Tribunales de la Inquisición, cuando éstos fueron, poco a poco fueron
sacralizándose. Basta comparar las estructuras y formas de aquellos con los
actuales. Cualquiera que ha ido a un juicio, puede ver claramente las posiciones
de poder de jueces, y fiscales, las posturas de poder (cada vez menor) de
abogados, y cómo los ciudadanos son tratados como ciudadanos de segunda
categoría o como menores de edad.
Puede decirse que la ignorancia
de los teóricos o simplemente los que creen entender de mediación en nuestro
país es apabullante, desde el momento en que se oculta o simplemente, como
digo, se ignora que en otro tipo de sociedades no occidentales, ya existían
desde hace miles de años la figura de la persona mediadora en conflictos entre
particulares y/o grupos cuyos intereses chocan en un momento dado.
Incluso políticos y
representantes de organizaciones internacionales, han intentado imponer una
idea errónea, en mi opinión, de lo que es la mediación, cuando como por ejemplo
desde el Consejo de Seguridad de las NNUU se instaura (y obliga) a una reunión
de representantes políticos de dos países en conflicto (por ejemplo el
conflicto palestino-israelí, o el de la Guerra Rusia-Georgia), y se nombra a un
mediador que busca una solución política a dicho conflicto desde una posición
de poder. No puede haber mediación en estos casos, donde una de las partes
posee mucho poder y la otra no. Todo ello es fruto de las consecuencias del
Derecho Internacional surgido tras el Tribunal de Núremberg.
En estos casos, las NNUU organiza
un “meeting” político en torno a una mesa y obliga mediante resolución de los
poderes ejecutivos respectivos, a las partes en conflicto, a acudir a dicha
reunión, aunque últimamente se acude mas a la solución “pacífica” de controlar
el espacio aéreo de un país (Libia) o
simplemente dejarlo a su albedrío (Túnez, Siria o Egipto). Y a esto, desde hace
años se le ha llamado mediación internacional, cuando en realidad no lo es, y
ello, porque siempre hay un país o grupo de presión económica que gana y otra
que pierde y parten desde posiciones de poder muy dispares, así como quién
actúa como “mediador” en estos casos, ni es imparcial, y mucho menos neutral.
Actúa más como conciliador o como árbitro que otra cosa, ya que suele siempre
proponer soluciones al conflicto, y tras dichas propuestas hay escondidos
intereses económicos y/o geoestratégicos de los propios mediadores.
De esta forma, lo que se entiende
por mediación desde los países que ganaron la II Guerra Mundial, a través de
las resoluciones del Consejo de Seguridad de las NNUU, es el concepto que se ha
transmitido a la clase política de todo el mundo, cuando en realidad no lo es,
de ahí el error de nuestros/as políticos/as a la hora de regular la mediación
en España, y de ahí surge una de las causas del fracaso de la mediación en su
aplicación práctica.
La principal confusión que existe
gira en torno a qué es mediación y qué no lo es. Los intentos de manipulación
ideológica de una metodología de trabajo, y cómo en este caso esta metodología
de trabajo científico, se ha puesto al servicio de la política, lo cual
destruye desde sus comienzos, la mediación en España.
I.- Primer factor del fracaso: La definición legal de la mediación.
En mi opinión existen varios grandes
errores en las leyes que se aprueban, tanto en ámbitos autonómicos como en el
ámbito nacional, a saber:
1.- Considerar la mediación como
un servicio público susceptible de ser privatizado.
2.- Carga excesivamente
ideológica en el concepto de la mediación.
3.- Olvido de un requisito
indispensable para que un proceso de mediación tenga posibilidades de éxito: La
igualdad de derechos y obligaciones legales de las partes en conflicto.
4.- Entregar a determinados
colegios profesionales el poder de gestionar los métodos, la formación, y el
control de los mediadores.
5.- Limitar el tiempo de gestión
del proceso, siguiendo la metodología norteamericana por motivos economicistas,
más que la búsqueda de soluciones reales.
6.- Olvido de una adecuada
regulación de las consecuencias de los conflictos familiares, que permitan una
mayor posibilidad de éxito de los procesos.
7.- Seguir estableciendo la
prohibición de la mediación penal, sobre todo en asuntos de violencia
intrafamiliar.
8.- Convertir la mediación en un
sistema para el ahorro de gastos a la Justicia.
Veamos punto por punto los
errores:
1.- Considerar la mediación como
un servicio público susceptible de ser privatizado.
Si la clase política y los
poderes fácticos interesados en la mediación, convierten una metodología de
trabajo en un servicio público, ya no será mediación dicho servicio, sino otra
cosa.
Se intenta regular, mediante
leyes una metodología de trabajo, esto es, es como si a un artista se regula en
una ley cómo debe hacer su obra de arte, o como si se regulara por ley, cómo un
médico debe intervenir quirúrgicamente.
Se podrá regular quién tiene
capacidad para mediar, o el escenario donde se podrá mediar, pero no se podrá
regular la metodología propiamente dicha.
En última instancia, establecer
que la mediación es un servicio público es necesario, no así las formas en la
que puede ser privatizada. Se regulan en casi todas las comunidades autónomas,
servicios de mediación subvencionados a favor de entidades “sin ánimo de
lucro”, las cuales no son propiamente “sin ánimo de lucro”.
Así las asociaciones andaluzas
que son “acreditadas” por la Junta están conformadas por abogados/as y
psicólogos/as en paro, que montan una asociación y venden sus servicios a
través de la figura jurídica de la misma. En realidad son sociedades laborales,
disfrazadas de asociación sin “ánimo de lucro”. La prueba evidente de todo
ello, es que la entrada a socios nuevos en dichas asociaciones está vedada.
Por todo ello, creo que la
regulación que se hace de esta forma de organizar las estructuras de la
mediación en España, ya parte con este error.
Esto está dando graves problemas
a parejas que, por ejemplo, acuden en Andalucía a centros de mediación, “debidamente
acreditados por el poder político imperante”, esto es, que sólo son acreditados
los centros afines ideológicamente a determinado partido político, al igual que
ocurre en otras comunidades autónomas.
En Andalucía, que es el caso que
mejor conozco, dichos centros llegan a
invitar y sugerir a las personas en conflicto que dejen a tal abogado y les
ofrecen “información” sobre otros despachos afines al centro de mediación.
Así hemos detectado que
determinados despachos de abogadas usan estos centros como lugares de captación
de cartera de clientes.
O lo que es peor, en Andalucía,
por determinados centros de mediación se presiona a personas a que supriman de
sus reivindicaciones determinados puntos, so pena de informar al juzgado de
forma negativa sobre ellos, si no lo hacen. Así, un centro de mediación surgido
de organizaciones afines al feminismo radical en Sevilla llega a presionar a
los padres para que renuncien a su propósito de pedir la custodia compartida, o
en otros casos, en centros más afines a sectores mas cristianos, se llega a
sugerir que la soluciones al conflicto es acudir a un terapeuta determinado que
ayuda a la pareja a no divorciarse, llegando a sugerir a mujeres que deben
asumir su rol tradicional de forma más sumisa y comprender el reparto
desigualitario en el cuidado de los hijos, esto es, se les sugiere a las
mujeres en cuanto madres, que luchen por la custodia exclusiva de sus
hijos.
Este es el resultado de la
manipulación que sufre en España la mediación.
2.- Carga excesivamente
ideológica en el concepto de la mediación.
El segundo problema legal de la
mediación en España, es la carga ideológica que se trasmite a la misma. ¿cómo
se hace esto?
Muy fácil, a través de la figura
de la “acreditación”
Así en comunidades donde mandan unos
u otros así se “acreditan” a asociaciones afines política e ideológicamente a
quién ostenta el poder en dicha comunidad autónoma.
Así se entiende la mediación como
un medio para la obtención de beneficios políticos, o para la transmisión de
ideas políticas. En las CCAA donde los partidos mas progresistas están en el
poder, se tiende a facilitar el trabajo de la mediación en el sentido de no
establecer soluciones de apoyos a las familias, sino sólo a las mujeres, por el
discurso sabido (no enteramente cierto) de la desigualdad de la mujer, y se usa
la mediación como herramienta de equilibrio entre hombres y mujeres,
defendiendo posturas que favorezcan la discriminación positiva hacia la mujer.
Esto hace que la mediación esté abocada al fracaso, en sus consecuencias a
medio y largo plazo.
Luego están las comunidades que
son dirigidas por políticas menos progresistas en donde se usa la mediación
como sistema de búsqueda de apoyo a las familias, pero con soluciones que mas
tarde no tiene contenido real. Como es el caso de País Vasco.
En todo caso, la mediación, es
utilizada por la clase política no como un verdadero sistema alternativo de
resolución de conflictos familiares, sino en muchos casos, bajo este paraguas,
se han creado servicios públicos y sociales clientelistas, al servicio de la
clase política pero no de los ciudadanos.
Basta comprobar cómo en Andalucía
o Cataluña, quienes obtienen subvenciones públicas para la mediación son
asociaciones creadas al socaire de la ley autonómica, dirigidas por personas
sin formación ni experiencia en mediación, pero que sí tienen afinidades
políticas a quienes dirigen la Comunidad. Así, asociaciones que llevaban años
trabajando sin ánimo de lucro en sistemas de mediación, se han dejado al margen
de su desarrollo, simplemente porque son “asociaciones no afines a ningún
partido o sindicato”.
Un ejemplo de intentar no
politizar la mediación lo tenemos en Cataluña, donde tras diez años de la
aprobación de la ley, se ha llegado a la
conclusión que algo falla en la regulación de la mediación, ya que existen en
Cataluña mas de 10.000 mediadores/as, mientras que en los diez últimos años,
sólo unos 2.500 usuarios han hecho uso de este sistema de trabajo para resolver
sus problemas.
O en el País Vasco, basta ver la
cantidad de dinero público que se entrega a determinadas organizaciones, que
dan soluciones a través de la mediación, casi todas iguales a la que dan los
Juzgados y Tribunales, generando los mismos conflictos posteriores, tanto unos
como otros. Pero que a la larga terminan de nuevo en procesos judiciales largos
y costosos para todos, sobre todo para el erario público.
En Cataluña por ejemplo, es como
si hubieran gastado cientos de miles de euros en formar a mas de 10.000 médicos
en la enseñanza del tratamiento de una enfermedad, tratamiento que sólo
necesitan 250 personas al año.
En Andalucía está ocurriendo lo
mismo, cientos de miles de euros se están dando a asociaciones politizadas para
mantener unas estructuras y unos sueldos, de cientos de profesionales que
apenas logran obtener resultados positivos.
En la asociación a la que
pertenezco, de forma asociativa y sin ayudas públicas, realizamos mas
mediaciones con éxito, que las cinco asociaciones acreditadas en Andalucía
juntas en un año, con todas sus ayudas públicas.
Al final de todo ello, llego a la
conclusión que el fracaso de la mediación está basado mas, en la desconfianza
que crea su manejo político que en otra cosa.
3.- Olvido de un requisito
indispensable para que un proceso de mediación tenga posibilidades de éxito: La
igualdad de derechos de las partes en conflicto.
Este es el eslabón mas importante
en la leyes autonómicas, donde en mi opinión falla el concepto legal de la
mediación en España. En aquellos países con tradición en mediación como sistema
de resolución de conflictos, es impensable que dos partes en conflicto partan
de posturas desigualitarias.
Es curioso que en España, se
reconoce que no es posible la mediación en la Ley Integral de violencia sobre
la mujer, ya que las dos partes están en desigualdad, y sin embargo en las
leyes civiles sobre mediación se olvide este requisito indispensable para poder
trabajar en mediación, esto es, que ambas partes deben tener los mismos
derechos y obligaciones de partida.
¿Cómo podríamos mediar entre Israel
y Palestina? Es impensable, salvo que Israel se aviniera a reconocer de
antemano que no tiene derechos sobre los territorios ocupados ilegalmente desde
1967. O se aviniera simplemente a no imponer sus condiciones privilegiadas,
previamente.
Por ello, en las separaciones y/o
divorcios en España, si no partimos de la base de que ambos miembros de la
pareja poseen las mismas obligaciones y derechos con respecto a los hijos y el
patrimonio, no podríamos hacer mediación.
Así, para que una mediación pueda
tener visos de tener éxito, se debe de partir de la idea de que ambos miembros
de la pareja tienen la obligación de compartir en igualdad y equidad el cuidado
cotidiano de los hijos, así como deben contribuir económicamente en igualdad al
sostenimiento de los hijos. Reparto igualitario de tiempos y sostenimiento de
los hijos.
Por último debemos partir de la
base de que ambos miembros tienen el derecho a la mitad de los bienes
gananciales (en su caso) y por ende, los bienes deben ser repartidos de forma
igualitaria o equilibrada.
Toda ley de mediación familiar
que no recoja estos principios está abocada al fracaso.
La mediación debe ser un sistema
que garantice la igualdad de las partes durante y tras el acuerdo. Los acuerdos
que generan desigualdad, están abocados al fracaso.
4.- Entregar a determinados
colegios profesionales el poder de gestionar los métodos, la formación, y el
control de los mediadores.
Otro gran error legal es que las
leyes sobre mediación en España, entregan a entidades anacrónicas e
inflexibles, y poco democráticas, como son los Colegios profesionales, mucha de
la gestión de la mediación en España.
Así, Colegios profesionales que
estaban en contra de este nuevo fenómeno de la mediación se han apuntado al
carro, cuando ello les ha garantizado el uso de fondos públicos, que genera
mayor cuota de poder político. Otros en cambio, se han apuntado a la mediación,
en la búsqueda desesperada de una solución a los graves problemas del alto
nivel de desempleo de sus colegiados. Léase los Colegios de Psicólogos,
Abogados, o Trabajadores Sociales.
Pero ninguno de los Colegios
Profesionales que ahora gestionan parte de la mediación en España, habían
creído o creen que la mediación pueda servir mucho mas que para lo que están.
Cursos de formación, gestión de registros, etc.
Que le pregunten a los miles de
psicólogos y licenciados en derecho que han gastado mucho dinero en sus cursos
de formación (másteres, cursos de postgrado, etc.), creyendo que la mediación
era una panacea y una salida más profesional, y se han encontrado con el gran
engaño de la mediación, ya que sólo pueden “vivir” de la misma, quién monta una
asociación y tiene contactos políticos para obtener una “acreditación”.
5.- Limitar el tiempo de gestión
del proceso, siguiendo la metodología norteamericana por motivos economicistas,
más que la búsqueda de soluciones reales.
Este
es otro gran escollo de las leyes españolas sobre mediación. Limitar los
tiempos para la resolución de conflictos. Está claro que el sistema judicial
puede hacer que la media para obtener un divorcio en España sea de un año, y
ello porque el propio sistema no puede cumplir con los plazos establecidos en
las leyes.
Existen
determinadas “escuelas” de mediación que opinan que es bueno gestionar la
mediación bajo la presión de limitar el tiempo, pero ya sabemos lo que ocurre
con los miles y miles de acuerdos que se fuerzan a última hora en juzgados de
Familia.
La
mediación es un método de gestión de conflictos, y no un reloj. Cada conflicto tiene
su tiempo de maduración, estudio y gestión. Cada solución hay que ponerla en
práctica para conocer sus consecuencias reales. Cada familia es un caso único.
Se intenta buscar soluciones rápidas a conflictos que se han generado en años.
Nuestra
experiencia nos ha enseñado que la mediación actúa como elemento educador de
las partes en conflicto. Ayuda a cambiar las relaciones interpersonales, y las
habilidades de cada persona en conflicto. No digo que la mediación sea una
terapia, pero sí posee efectos terapéuticos positivos e importantes en la
familia en conflicto. La familia en conflicto es una familia enferma, pero con
una enfermedad que no se cura con una pastilla y ya está. Es algo mas complejo,
ya que es como cuando nuestro propio cuerpo lucha contra la enfermedad, la
mediación es la ayuda externa a la cura. Y ello lleva su tiempo.
¿acaso
ofrece confianza un/a médico/a que en dos minutos le atiende en su consulta y
le da un remedio?
Pues
lo mismo ocurre en la mediación
¿Qué confianza ofrece un/a
mediador/a que dice a las partes en conflicto que tenemos tres sesiones de
trabajo para lograr un acuerdo?
6.- Olvido de una adecuada
regulación de las consecuencias de los conflictos familiares, que permitan una
mayor posibilidad de éxito de los procesos.
Este
es el mayor problema para que una mediación tenga éxito en nuestro país. Si la
mediación está limitada a alcanzar soluciones que establecen las leyes, y no
deja libertad a las partes para organizar su familia tras el divorcio, entonces
¿para qué sirve la mediación?
Si
las leyes establecen que un divorcio significa que los hijos perderán contacto
cotidiano con uno de sus progenitores, o que uno de ellos se quedará sin
vivienda o posibilidad de acceder a una
vivienda digna. Ni la justicia ni la mediación servirán para resolver de forma
adecuada los divorcios.
Así
hemos comprobado que en procesos de mediación donde el/la mediador/a ha puesto
encima de la mesa las premisas del Código Civil, una o ambas partes han
rechazado este sistema de trabajo, o incluso han firmado y a los dos días se
habían arrepentido de haberlo hecho.
Está
claro que deben modificarse las leyes en dos sentidos muy importantes al
regular las consecuencias del divorcio, a saber:
a.-
Establecer la custodia de los hijos igualitaria
b.-
Establecer una liquidación de bienes y reparto de las obligaciones familiares
de forma igualitaria.
7.- Seguir estableciendo la
prohibición de la mediación penal, sobre todo en asuntos de violencia
intrafamiliar.
En
nuestro largo camino en la mediación, hemos logrado mas éxitos en asuntos de
violencia intrafamiliar a través de la mediación que a través de los juzgados.
Y ello, porque se les ha hecho saber a las partes en conflicto de la
consecuencias futuras de judicializar una discusión de pareja. La gente no se
lo cree, hasta que ya es demasiado tarde. Desde los centros de la mujer y
asociaciones de mujeres se impulsa que las mujeres denuncien a sus parejas, sin
informar de los que ocurrirá a medio plazo. Muchas mujeres llegan a nuestro
despacho queriendo quitar las denuncias, y se arrepienten diciendo y afirmando
que fueron engañadas por quienes les asesoraron para poner una denuncia.
En
estos casos logramos, por otras vías que todas las partes en conflicto
sobrevivan dignamente al conflicto. Me
remito al capítulo del libro “Familia y Violencia” de la Asociación Española de
Abogados de Familia de 1999 de la Ed. Dykinson, donde ya explicábamos cómo
actuar con éxito en estos casos de violencia intrafamiliar, usando métodos de
mediación y no adversariales.
La
experiencia nos dice que actuar con métodos de mediación en este tipo de
problema, es mas ventajoso que cualquier otro, aunque genera mucho menos dinero
para profesionales y demás operadores.
8.- Convertir la mediación en un
sistema para el ahorro de gastos a la Justicia.
La
clase política ha creído y sigue creyendo que la mediación ahorrará miles de
euros al erario público en gastos de la administración de justicia. De nuevo
craso error. La mediación, si no se cambian las leyes que regulan las
consecuencias de los divorcios en España, no servirá de nada. Los datos de
Cataluña tras diez años de su ley de mediación así nos lo indican.
Lógicamente
si hay una ley del divorcio que pone a las partes en conflicto en igualdad de
condiciones, la gente no acudirá a un juzgado mas que en casos extremos, pero a
mayoría acudirá a una mediación, que será mas barato su coste de gestión.
El
ahorro de todo ello, será no sólo para la administración, sino en recursos
sociales, salud, etc. Los que mas perderán serán aquellos/as que no están
preparados para gestionar un conflicto entre iguales. Abogados y abogadas que
sigan considerando a las mujeres inferiores o a los menores un objeto mas de
negociación.
2.-
Desconocimiento del concepto metodológico de la mediación.
Existe
un gran desconocimiento de la forma que debe tener una mediación. Hay
discusiones académicas sobre ello, y se han llegado crear varias “escuelas” o
tendencias para definir la mediación y su metodología.
Está
claro que en España se ha optado por un sistema poco efectivo. Basta comprobar
los datos de cada Comunidad Autónoma para ver el poco éxito de la mediación en
España.
Existen cientos
de definiciones de la mediación, y en 1999, durante el I Congreso Internacional
de mediación de Barcelona, preferí adoptar esta definición: la
mediación es un sistema de trabajo de resolución alternativa de conflictos para
la búsqueda de soluciones alternativas a dichos conflictos, que no
tradicionales.
Unos y otras estarán de acuerdo o
en desacuerdo conmigo, pero lo que, al menos están de acuerdo todos los autores
y legisladores en otros países es que la mediación debe poseer una serie de requisitos
o características, a saber:
-
Voluntariedad.
-
Neutralidad.
-
Imparcialidad.
-
Confidencialidad.
-
Igualdad de las partes intervinientes.
No todas las leyes autonómicas
establecen estos principios, pero prácticamente todos los autores
especializados sí.
En
todo caso, la mediación familiar en divorcio, al menos metodológicamente, debe
contener en nuestra opinión los siguientes elementos:
1.-
Reuniones de trabajo sin límite de tiempos. Informativas, formativas y de
trabajo.
2.- Las dos
partes en conflicto, deben ser iguales en derechos y obligaciones. Firma de
pacto de proceso de mediación, con clausula penal en caso de incumplimiento.
3.- Tercero
(s) imparcial, neutral y capacitado para informar, avisar y establecer límites.
4.-
Búsqueda de soluciones parciales o totales a los conflictos planteados entre
las partes.
5.- Puesta
en práctica de forma temporal de los acuerdos “avances”.
6.- Aceptación
de puesta en práctica desde el inicio de un reparto igualitario del cuidado de
los hijos.
7.- Reparto
de los recursos económicos al 50% a cada una de las partes con los índices
correctores (valoración uso de la vivienda o coche familiar, etc.)
8.-
Redacción acuerdo final, con un periodo en prácticas de seis meses al menos,
antes de su legalización.
9.- Mediador
activo, en cuanto a ofrecer información y orientación.
Este es,
grosso modo, un resumen del método usado por nosotros que tan buen resultado ha
estado dando a las familias que hemos ayudado. En casi mil casos en los que
hemos trabajado sólo ha habido un caso grave de incumplimiento posterior.
Con los métodos
que hemos visto en otros centros, el índice de éxito y cumplimiento de los
acuerdos alcanzados, no han llegado al 50%.
No
obstante, si las leyes no favorecen la igualdad de las partes y si no hay un
cambio legislativo y de mentalidad, esta metodología y cualquier otra está
abocada al fracaso.
3.-
Creencia de que la mediación ayudará a resolver los problemas de la Justicia
Tradicional.
Al
igual que no todo el mundo respeta los límites de velocidad, no todo el mundo
estará dispuesto/a a someterse a un proceso de mediación por lo que los
operadores jurídicos no van a perder mucho negocio. Siempre habrán conflictos,
y siempre deberá existir un residuo judicial cuando una de las partes se niega a
negociar en mediación.
Pero
ello no resolverá los problemas de la Justicia que seguirá teniendo los mismos
problemas. La Justicia en España tiene una enfermedad crónica incurable, o
dicho de otra forma, es una casa mal construida desde sus cimientos que no
tiene solución mas que derribarla.
Es
el único poder del Estado no democrático ni democratizado. Los jueces acceden a
sus puestos por oposición que regula y evalúa el propio poder judicial. O son
nombrados a dedo en puestos clave por partidos políticos, de forma indirecta,
como los antiguos Procuradores en Cortes. No hay una elección democrática de
los jueces ni de sus órganos de gobierno.
¿quién
puede creer que la mediación va a resolver estos problemas?
4.-
Nefasta regulación de la mediación.
En cuanto
a la regulación de la mediación en España, nos encontramos que así te irá según
en qué Comunidad Autónoma vivas. Y ya para estropearlo del todo el Gobierno de
la nación, decide elaborar una regulación paralela que no es mas que una declaración
de intenciones.
Mi
respuesta cuando me preguntan sobre si me gustan las leyes españolas de
mediación es siempre la misma ¿Para qué sirven leyes de mediación que quieren
resolver conflictos de dos partes en desigualdad legal? Pues no sirven mas que
para que la clase política quede bien, pero a la ciudadanía en general de poco
les ha servido. Que pregunten en Cataluña tras diez años de regulación de la
mediación.
5.-
Existencia de leyes limitativas de derechos civiles y políticos.
El
más grave error en España para que la mediación pueda tener éxito como sistema
pacifico de resolución de conflictos familiares, es que en la ley del divorcio
de 2005 se recuperó el principio fascista de la presunción de culpabilidad que
aparecía en la Ley de Vagos Y Maleantes de la época de Franco. Lo que es mas
grave aún, en la Ley Integral de violencia sobre la mujer se establecieron
principios muchos mas graves que dejaban a un lado los derechos civiles y
políticos de al menos la mitad de la población española: los hombres.
Estos
en dicha ley, los hombres son considerados culpables a priori (véase el art. 1
de dicha ley) por el hecho simple de ser hombres.
En
dicha ley se establecía el principio de presunción de culpabilidad, vulnerando
así la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las NNUU. Desaparecen,
no en la ley, pero si en normas de inferior rango, casi todas de rango
administrativo (protocolos de actuación policial del Ministerio del Interior,
Circulares del Ministerio de Justicia, normas de actuación del CGPJ, etc.),
como digo y en mi opinión, desaparecen con estas normas, derechos tales como:
1.- inviolabilidad
del domicilio (se entra en domicilios por la policía sin orden judicial y sin
existencia de delito flagrante)
2.-derecho
a Habeas Corpus (no se les informa que tiene derecho a ser puestos a
disposición judicial, mas que cuando ya se les ha interrogado de antemano.
3.-
derecho a ser informado legalmente del motivo de la detención (se llama por
teléfono a los hombres para que acudan a una comisaría para declarar,
ocultándoles que van a ser detenidos)
4.-
derecho a la asistencia de un abogado (interrogatorios de los que se levanta
acta realizados en calabozos o coches patrulla)
5.- derecho
a no declarar (se les interroga, alegando que no están detenidos, y luego se
les detiene y se levanta acta de sus declaraciones).
6.-
derecho a ser atendido en centro de salud (se les deniega ir a un médico
habitualmente para levantar acta médica o parte de lesiones).
7.-
derecho a una tutela efectiva (hay un proceso urgente judicial donde no se
tiene tiempo para proponer y practicar pruebas)
8.-
derecho a trato digno y humano en proceso judicial (las fiscalías proponen
penas muy graves y coaccionan a los acusados para que reconozcan su culpa a
cambio de una rebaja sustancial en la pena, sin advertirles de las
consecuencias futuras de la aceptación)
9.-derecho
a asistencia letrada digna (los colegios de abogados ponen abogados de oficio
sin ninguna preparación o curso de formación para asistir a los detenidos por
esta ley)
6.- Desigualdades legales existentes en España.
Hemos
apuntado mas arriba que un factor determinante del fracaso de la mediación es
la existencia de desigualdades en las partes en conflicto. Veamos las mismas en
nuestro criterio.
Las
leyes civiles favorecen que niños y niñas cuyos padres se divorcian, pierdan en
contacto cotidiano a ser criados por uno de ellos. Y no lo afirmo yo, sino que
ahí están los datos oficiales que lo demuestran. Así el CGPJ nos dice que son las madres las que tienen la
custodia exclusiva de los hijos en casi un 90% de los casos.
Por
ende, no es que haya sólo desigualdad de trato con respecto a padres y madres,
sino que los hijos del divorcio son tratados de forma desigual a los hijos
cuyos padres viven juntos aún.
Los
hombres que residen en España, sean españoles o no, no pueden pedir la custodia
de sus hijos si son denunciados (sea verdad o no la denuncia). A las mujeres y
homosexuales este hecho no les afecta.
Un
hombre que ha criado al hijo biológico de su pareja mujer, no posee derecho de
ver tras el divorcio o separación al que crió como su hijo, pero en cambio los
homosexuales si pueden hacerlo (véase reciente STS).
Una
mujer que denuncia por malos tratos tiene acceso a derechos especiales (salario
social, acceso preferente a vivienda o cambio de destino laboral, subvención de
cotizaciones laborales en caso de contratación laboral, obtención de residencia
legal en España para “sin papeles”, etc.) mientras que el hombre que sufre
malos tratos no tiene acceso a ninguna de estas ayudas.
Mujeres
que sufren malos tratos por otras mujeres no tienen acceso a estas ayudas, ya
que la agresora no es un hombre. Los homosexuales tampoco. Ambos grupos de
personas sufren desigualdad manifiesta.
Las
mujeres musulmanas no tienen acceso a su cultura y forma de vestir, mientras
que las occidentales si se les permite seguir pintándose la cara y maquilándose.
Cuando
una madre incumple un régimen de visitas no comete ninguna falta o delito, sino
que se crean “puntos de encuentro” para que vayan por el buen camino. Los
hombres que incumplen sólo les queda esperar un juicio. Esto es, que cuando
alguien (mayoritariamente madres) incumple una sentencia judicial cometiendo un
delito (desobediencia a la autoridad) se le da una oportunidad y se crea un
recurso social para que lo haga, mientras que en otros casos (mayoritariamente
hombres) la solución es una pena judicial. Nuevamente trato desigual.
Las
leyes sobre pensiones establecen que una viuda tendrá mas oportunidad que un
viudo a cobrar una pensión de quién se divorció. O que la mujer conviviente o
última viuda cobre menos que la primera esposa del fallecido. Yo siempre había
creído que la bigamia era un delito en España, pero está visto que no, que un
hombre puede dejar “dos viudas” o más. Los hombres no tienen dicha posibilidad
es España. Nuevas desigualdades.
Existencia
de mas de 10.000 centros oficiales o privados subvencionados de asesoramiento
gratuito a mujeres, mientras que no hay uno solo para los hombres. Véase el
teléfono 24h del 016. Si es Ud. hombre o mujer agredido/a por una mujer, llame
y verá la respuesta. Nueva desigualdad.
En
las leyes laborales, se incentiva mas la contratación de mujeres que de
hombres. Nuevas desigualdades. O en leyes estatales, a un hombre denunciado por
malos tratos no puede acceder a empleo público, pero una mujer sí. Nueva
desigualdad.
Existencia
de Juzgados específicos para defender los derechos de la mujer. ¿Qué decir a
esto?.
Está
claro que existen desigualdades muy claras en nuestra legislación, sobre todo
entre el trato a recibir según seas hombre o mujer, pero es que además depende
también de tu orientación sexual, o de si eres agredido por un hombre o una
mujer.
7.-
Nula voluntad política en el fomento del diálogo como valor social.
Se está confundiendo diálogo con
transmisión de ideas. A veces esta trasmisión de ideas se confunde con
imposición de ideas preconcebidas.
Se apunta en cada ley que ha
aprobado en nuestro país, que el mediador debe informar a las partes de
determinadas cosas, pero no se dice sobre qué cosas se debe informar, lo cual
deja al arbitrio del mediador valorar qué informa y que cosas no.
Esto está dando graves problemas
a parejas que, por ejemplo, acuden en Andalucía a centros de mediación, “debidamente
acreditados por el poder político imperante”, esto es, que sólo son acreditados
los centros afines ideológicamente a determinado partido político, al igual que
ocurre en otras comunidades autónomas.
En Andalucía, que es el caso que
mejor conozco, dichos centros llegan a
invitar y sugerir a las personas en conflicto que dejen a tal abogado y les
ofrecen “información” sobre otros despachos afines al centro de mediación.
Así hemos detectado que
determinados despachos de abogados/as usan estos centros como lugares de
captación de cartera de clientes.
O lo que es peor, en Andalucía,
por determinados centros de mediación se presiona a personas a que supriman de
sus reivindicaciones determinados puntos, so pena de informar al juzgado de
forma negativa sobre ellos, si no lo hacen. Así, un centro de mediación surgido
de organizaciones afines al feminismo radical en Sevilla llega a presionar a
los padres para que renuncien a su propósito de pedir la custodia compartida, o
en otros casos, en centros más afines a sectores mas cristianos, se llega a
sugerir que la soluciones al conflicto es acudir a un terapeuta determinado que
ayuda a la pareja a no divorciarse, llegando a sugerir a mujeres que deben
asumir su rol tradicional de forma más sumisa y comprender el reparto
desigualitario en el cuidado de los hijos, esto es, se les sugiere a las
mujeres en cuanto madres, que luchen por la custodia exclusiva de sus
hijos.
Este es el resultado de la
manipulación que sufre en España la mediación.
Desde las leyes, se ha intentado
regular una metodología de trabajo, y esto es nefasto para el desarrollo de la
mediación en España. Así se intenta regular la forma en que deben desarrollarse
una mediación, lo cual no deja de ser una forma vulgar de regular la mediación.
Imaginen Uds. que un gobierno o los políticos y políticas decidieran regular
cómo debe asesorar un abogado a su cliente, o cómo debe tratar un psicólogo a
su paciente, o cómo debe un investigador realizar su investigación. Los únicos referentes
históricos de esta manera de proceder la encontramos en la reciente historia de
estados totalitarios.
Creemos
que las leyes no deben entrar a definir qué es mediación, ya que según la
ideología del partido que decide aprobar la ley de mediación, así será la
definición que se le dé a ésta.
Se debería ir
hacia una definición de la mediación, pero a nivel científico, que no legal, ya
que la mediación es una metodología de trabajo, no una institución jurídica, ya
que si la convertimos en una institución jurídica, dejará de ser mediación,
para ser otra cosa. Y en ésa otra cosa es lo que se ha convertido en
España.
En mi opinión,
en España no existe la mediación sino un intento político de lavar la cara del
gran colapso que sufre la Justicia y de los fracasos de una regulación adecuada de la
forma de resolver conflictos entre los ciudadanos de este país.
Ya hace años,
publiqué una definición de mediación que creo que debería imponerse en el
futuro si queremos que la mediación sirva para algo realmente:
Así consideré
que la mediación es una metodología de trabajo alternativa a los métodos
tradicionales, para la búsqueda de soluciones alternativas a los conflictos.
Añadiendo que en dicho método, dos partes en conflicto se someten de forma
voluntaria y en igualdad de condiciones, a unas sesiones de trabajo dirigidas
por una tercera persona mediadora, que será neutral, libre e imparcial, que
facilitará a las partes en conflicto un entorno adecuado y dialogante, en el
que se ayudará a encontrar soluciones parciales o totales a los problemas
planteados entre las partes, soluciones que podrán ser las reguladas legalmente
o no, siempre que dichas soluciones no estén prohibidas por ley.
5.- Tipos de sistemas de resolución de conflictos. La inexistente
mediación en España.
Veamos ahora las diferencias de
la mediación, con otras formas de resolver conflictos, para comprobar que en
nuestro país no existe mediación, sino otra cosa a la que se le ha puesto dicha
denominación, porque queda muy bien en los medios.
En principio veamos un dibujo que
explica lo que debería ser la Justicia y/o arbitraje en nuestro país:
Justicia
– Arbitraje – Negociación
En este dibujo existe una
relación entre las tres partes intervinientes en el proceso judicial cual es,
dos partes en conflicto supuestamente iguales en derechos y obligaciones
(círculos rojos) que se someten a un tercero investido de un poder de decisión,
jueces y árbitros (círculo verde) en un terreno supuestamente imparcial
(círculo negro).
Veamos ahora cual sería el dibujo
que representa realmente la Justicia en España, a saber:
Justicia – Arbitraje – Negociación
En realidad una de las partes
posee mayor poder que otra, sobre todo en casos en donde una de las partes
posee un abogado de oficio o con poco prestigio, y la otra tiene a su
disposición un buen abogado. Si existen diferencias de poder económico esto es
evidente: supongamos el caso de un particular contra un Banco. Cualquiera
sabría distinguir en este dibujo qué círculo representa a quién.
Veamos estos mismos dibujos
representando el proceso de mediación, tal como debería ser:
Mediación
Se supone que en la mediación las dos partes
en conflicto y el mediador deben tener el mismo poder en la gestión de
problema, y eso es lo que representa este dibujo. Tres personas en torno a una
mesa, dos en conflicto que buscan una solución dialogada a sus problemas con la
ayuda de una tercera imparcial y neutral.
Veamos ahora en el caso que cada
persona en conflicto cuenta con asesores jurídicos o de otro tipo:
Mediación
En este caso, las diferencias económicas
o la existencia de un mejor equipo profesional detrás de una de las partes en
conflicto, no se convierte en una ventaja, sino que el proceso se convierte en
un garante del equilibrio entre las dos partes. Aquí los círculos fuera del
negro, representan a los abogados de ambas partes en conflicto.
El problema existente en el
Estado español es que en temas de familia, y en especial en conflictos de
separaciones y/o divorcios, los hombres poseen menos derechos que las mujeres.
La ley no hace distinción, pero el sistema está basado en el punto de partida
de que la mujer es considerada inferior al hombre (basta leer el art. 97 del
Código Civil o el Código de Familia de Cataluña) y en la inercia de las leyes
preconstitucionales que siguen aplicando los Juzgados y Tribunales, en el
sentido que no es posible explicar de forma lógica que en casi el 90% de los
casos, las custodias de los hijos y por ende la atribución de la vivienda
familiar, lo sean a favor de las mujeres y madres.
Este tipo de estadística podría
ser aceptada en los años ochenta o como mucho en los noventa, pero en la
actualidad no es posible explicar este fenómeno judicial más que en una forma
de pensar tradicional y machista de lo que debe ser el rol de una mujer tras el
divorcio, y cuál debe ser el rol del hombre tras un divorcio.
Así, en nuestro país, si partimos
de la base que un marido y padre tiene limitado su derecho a liquidar los
bienes del matrimonio o de la pareja por el hecho de que se produce una reserva
de dominio a favor de la esposa, a veces por más de 25 años, o el hecho de que
un hombre y padre debe hipotecar su futuro condenado a pagar unos alimentos
para el sostenimiento de unos hijos que le han sido arrebatados en cuanto a su
cuidado cotidiano se refiere. Y si encima los Juzgados, psicólogos, políticos,
fiscales y abogados piensan y creen que lo mejor es que los hijos se queden con
la madre tras el divorcio, y que la única posibilidad de que exista un reparto
de las tareas de cuidado de los hijos y un reparto equilibrado de la
contribución a los alimentos de los hijos, es que la mujer en cuanto madre
preste su consentimiento (art. 92 del C. Civil) y que la custodia compartida de
los hijos sea una excepcionalidad, cualquier persona no vulgar podrá llegar a
la conclusión que en nuestro país no es posible llevar a cabo un proceso de
mediación en separaciones y/o divorcios con hijos. Se hará una cosa, pero no
mediación, por cuanto las partes, en este caso hombre y mujer, no tendrán los
mismos derechos en la mesa de negociación.
Así, conocemos varios casos
llevados a cabo por los centros de mediación “acreditados” por el gobierno de
Andalucía en Sevilla, Cádiz y Málaga, donde a los hombres en cuanto padres, se
les prohíbe hablar de custodia compartida de entrada, y las bases sobre la que
se sustenta la negociación parte de la premisa que los hijos quedarán con la
madre, y que los puntos a negociar únicamente consisten en que tiempos de
“visitas” va a disfrutar el padre de sus hijos y en el “cuanto” va a pagar por
ello.
Se me podrá tachar de parcial en
mis apreciaciones y valoraciones, pero disponemos de más de 100 grabaciones de
sesiones “informativas” donde esto ha ocurrido.
Ya los hombres en cuanto padres,
no confían en un recurso social que está viciado. Salvo que vayan al mismo con
desconocimiento, engaño o imposición judicial.
Imaginen que cualquiera de
ustedes acude a un servicio de mediación oficialista, para resolver un
conflicto del cobro indebido de comisiones por parte de su banco o caja y de
entrada se les comunica que solo se puede mediar sobre cómo va a pagar Ud., los
atrasos de dichas comisiones, porque las comisiones hay que pagarlas, aunque
sean abusivas.
En una encuesta realizada a mas
de 200 padres usuarios de estos centros de mediación que desconocían cuáles
eran sus derechos antes de entrar en el proceso de mediación, 145 llegaron a
afirmar que creían haber firmado lo que estaba permitido, esto es, que los
hijos se quedan con la madre y ellos debían pagar por ver a sus hijos. Una vez
se les informó cuáles eran sus derechos, como por ejemplo que podrían haber
solicitado hablar de la custodia compartida o de la liquidación de los bienes,
197 afirmaron sentirse ENGAÑADOS Y estafados por las personas mediadoras. De
los 200 casos, llegaron a firmar acuerdos de mediación mediante engaño 132
padres, el resto no.
Para poder comprobar que los
centros de mediación en Andalucía, no lo son, sino que son una herramienta
manipulada para perpetuar el modelo tradicional y machista de la visión popular
de los roles de género, decidimos entrevistar a 200 padres que debían acudir a
los centros de mediación, pero que previamente fueron informados de cuáles eran
sus derechos y que podrían exigir hablar de custodia compartida y liquidación
de los bienes.
De los 200 usuarios, tan sólo uno
llegó a firmar un acuerdo a través de este recurso.
La conclusión es clara y patente:
En los centros de mediación,
cuando los padres acuden debidamente informados de cuáles son sus derechos,
están abocados al fracaso, ya que las mujeres en cuanto madres no están
dispuestas a renunciar a los privilegios que ofrecen las leyes y Juzgados.
Cuando el padre acude sin conocer
sus derechos y es DESINFORMADO por el centro de que lo que hay es que la
custodia de los hijos y la casa es según la ley para la madre, los padres creen
firmar algo legal, pero lo hacen bajo engaño.
Por ello, el nivel de
incumplimientos de estos acuerdos firmados bajo engaño de los centros de
mediación es de un 92%.
Veamos de una forma gráfica lo que está
ocurriendo en España, y en todas las CCAA a la hora de llevar a la práctica la
mediación. Veamos:
Vamos a definir este dibujo para poder
comprender mejor lo que ocurre en nuestro país y porqué hay tanto fracaso en
los procesos de mediación, cuando las partes en conflicto conocen debidamente
sus derechos y obligaciones.
El círculo rojo, mas grande que
los otros dos que definen a las partes en conflicto, representa al mediador en
España, donde se le ha investido de un poder que no debería tener, a saber:
En un momento determinado son
“elegidos” o “acreditados” dichos mediadores a dedo por el partido político que
está en el poder en cada CCAA, por lo que son afines ideológicamente a dichos
partidos.
Estos mediadores establecen que
es importante y que no lo es, y establecen las bases de la negociación no con
las partes, sino con criterios propios poco científicos y ajurídicos.
Sólo con este dato, se puede
comprender por qué afirmo que en España no existe mediación, ya que desde su
“acreditación” ya dejan de ser neutrales e imparciales, porque ya parten de una
ideología determinada de cómo entender la forma de resolver un conflicto.
Así hemos llegado a escuchar a
mediadores profesionales y progresistas que es que la gente no sabe nada y el
debe ser quién enseñe las soluciones que permite la ley. Pues para eso están
los abogados de ambas partes. He escuchado varias grabaciones de voz a
mediadoras decir a una de las partes que le recomendaba abandonar a su abogado,
ya que la solución al conflicto pasaba por contratar a unos abogados que ella
misma recomendaba.
Pasamos a definir las otras
partes en conflicto familiar, que son los círculos verde y azul. El verde es la
parte a las que las leyes, jurisprudencia y usos sociales otorgan más derechos
que a la otra y el círculo azul es quién parte en peor posición de partida.
Me refiero al círculo verde que
representa a las mujeres, que en los últimos ocho años han logrado que se
aprueben leyes que las favorecen respecto a los ciudadanos varones en este
país.
Así, los datos del CGPJ afirman
que casi el 90% de las custodias de los hijos, uso de la vivienda común y
derecho a percepción de una pensión se establecen por los tribunales a favor de
las mujeres. Por ello, si los tribunales ofrecen estas supuestas ventajas ¿para
qué acudir a la mediación? salvo que se haga valer estos privilegios en la mesa
de negociación.
No se puede entender un conflicto
de pareja, si no sabemos que dentro del mismo, siempre hay una lucha por lograr
obtener el poder de decisión futuro, y para ello es fundamental obtener la
custodia de los hijos, ya que con la misma, se obtienen (supuestas) ventajas
como son la casa y el derecho a percibir una pensión.
Por ello, una de la cosas
fundamentales que encuentro en los procesos de mediación donde han intervenido
clientes de nuestro despacho o personas conocidas en distintas CCAA es la nula
preparación y formación en la reorganización y distribución de los roles de
género y valores de las personas en conflicto por parte de los mediadores.
Nunca he logrado detectar en
proceso de mediación realizado en España un trabajo de redistribución de
valores masculinos y femeninos, o reorganización de tareas de forma imparcial o
sensata. Simplemente se buscan soluciones que desde 1981 dan los Juzgados y
Tribunales, salvo excepciones.
Si en el 94% de los casos
mediados en Andalucía la custodia de los hijos se establece a favor de las
madres, y se les da el uso de la vivienda, y el padre debe pagar una pensión,
estadísticamente el padre tiene mas posibilidades de ser respetado como padre
en sus facultades parentales, en un proceso judicial que en un proceso de
mediación, al menos en la actualidad, y especialmente en Andalucía.
Cuando hablo con mediadoras más
que mediadores, me sorprende que desconozcan conceptualmente cómo influyen los
valores de las personas según sean madres o padres, como son el Cambio, la
permanencia, la razón, calidad de vida, espontaneidad, sentimiento, nivel de
vida, unifomidad, personalización etc. y muchos más valores con los que hay que
trabajar desde el comienzo en un proceso de mediación.
Por ello, me preguntaba cual era
la metodología de trabajo de las mediadoras del centro de Sevilla o del de
Málaga, y las escuché en grabaciones, y me quedé perplejo, cuando descubro que
de su trabajo se parecía más al de un Juez en una Sala, cuando se intenta un
acercamiento de posturas entre las partes, que a una persona mediadora. Y es
lógico este comportamiento, porque en el Estado español se ha otorgado por
leyes y “acreditaciones” y subvenciones varias, un poder, a estos centros de
mediación, que los hace incompatibles con la cultura de la mediación.
6.- Mínimas zonas
de negociación desde el punto de vista legal, como elemento para el fracaso de
la mediación.
Otro gran problema que existe en
nuestro país para lograr llegar a un acuerdo y poder usar un proceso de
mediación legítimo, es que se parta de unas bases para resolver el conflicto que
consistan en la existencia de unas zonas de negociación mínimas. Esto es, que
debe existir un terreno mínimo donde moverse.
Para explicarnos mejor, es necesario
para que chicos y chicas jueguen al futbol, un campo de juego. Si juegan al
futbol en un callejón, las chicas en una zona estrecha del callejón (posturas
cerradas) y los chicos en la zona ancha del callejón (posturas abiertas). Así
las posibilidades de aprender y jugar cómodamente y bien al futbol, son
menores, o bien no será futbol lo que jueguen, sino otra cosa.
Igual ocurre en mediación, si no
poseen las personas en conflicto una reglas de juego iguales para ambos, y se
busca un terreno adecuado desde el punto de vista legal , ya que las leyes y los tribunales,
establecen mas derechos per se a madres que a padres.
Veamos un cuadro explicativo:
ZONA
NEGOCIACION COMUN SISTEMA ACTUAL ESPAÑA ZONA NEGOCIACIÓN IDEAL EN LA MEDIACIÓN
A
la hora de presentar en la negociación las pretensiones de cada una de las
partes, influenciadas lógicamente por cada uno/a de sus abogados/as y otras
personas influyentes en la toma de posturas, nos encontramos en la actualidad y
con las leyes actuales y las tendencias judiciales sobre ello, que en los
procesos de mediación las posturas se visualizan de la siguiente forma:
Abogado
A - parte A Parte B - abogado B
Esto ocurre
con el sistema actual, los círculos azules son las pretensiones de las partes,
que son muy distintas, y su zona de coincidencia o negociación, muy pequeña.
Los círculos rojos representan a los/as abogados/as, donde se aprecia que
parten de posturas muy lejanas en la negociación, y sus posturas afectan directamente
a las pretensiones de las partes en conflicto, alejando a las mismas de la
posibilidad de alcanzar acuerdos razonables y aceptables por ambas partes. Las
leyes actuales sobre divorcio y sobre protección de menores y la ley integral
sobre protección de la mujer, están provocando todo esto.
Si se
modificaran las leyes tendiendo a la igualdad de las partes, las posturas de
salida en la negociación en mediación sería la siguiente:
Abogado
A – parte A parte B –
abogado B
Así
las pretensiones de las partes no serían nunca iguales, pero si más cercanas y
realistas, pero sobre todo la influencia de los/as abogados/as sería menos
perjudicial a la hora de afrontar un proceso de mediación.
Incluso
las zonas comunes de negociación en las que coinciden las partes hacen menos costoso
emocional y económicamente el proceso, no sólo para la familia, sino para la
sociedad en su conjunto.
Llegados
a este punto, podemos adelantar que en un próximo artículo desarrollaremos
todas las fases del proceso de mediación que seguimos, explicitando la
metodología de una forma fácil para que cualquiera que quisiera hacer
mediación, pueda trabajar con dichas herramientas para mejorar la calidad de
vida de sus clientes, cuando tienen un conflicto.
CONCLUSION
Podemos
concluir de forma escueta y positiva que para evitar que la mediación siga
siendo un fracaso en España, las medidas a adoptar serían, a nuestro entender:
1.- Modificar la ley del divorcio
en dos puntos: custodia compartida de los hijos desde el primer momento de la
separación, salvo casos muy excepcionales.
2.- Modificar el Código Civil
para asociar el divorcio con la liquidación de los bienes de la familia.
3.- Derogar la ley integral de
violencia sobre la mujer y desaparición de los Juzgados afines.
4.- Obligatoriedad del
establecimiento de un plan de crianza compartido de los hijos tras el divorcio.
5.- Desaparición de los equipos
psicosociales adscritos a los Juzgados, salvo para casos de situaciones
límites.
6.- Desaparición de los puntos de
encuentro. Sustitución por otros centros, éstos, de mediación.
José Luis Sariego
Sevilla, verano de 2011.-
