Nuevas herramientas jurídicas para evitar el
alejamiento de los hijos de un progenitor.
(Sobre los niños robados en España, de los que
no se hablan)
Sevilla,
Septiembre de 2015.-
Es muy frecuente que para evitar la custodia
compartida o una relación, en la mayoría de los casos, padre-hijo, en España,
muchas progenitoras deciden poner kilómetros de por medio entre el hijo y el
padre, para impedir el contacto necesario y deseable entre padre y la fratria.
Estos cambios de ciudad o incluso de país, se
han incrementado casi en un 1.200% en los últimos cinco años, sobre todo en
aquellas Comunidades Autónomas en donde se legisló sobre la custodia
compartida. A raíz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre que la
custodia compartida debe ser lo normal y no lo excepcional, (ex art. 92 CC), también
se ha incrementado este fenómeno en el resto de país con legislación común.
En casi todos los casos, el traslado del menor
se hace sin consentimiento del padre o del Juzgado competente (ex art. 156 CC)
Nuestro país no ha sido capaz, hasta ahora al menos,
de proteger el contexto medioambiental de los niños cuando sus progenitores se
separan, sino que todo ha ido dirigido a mantener el contexto materno, como si
el mismo fuera lo mejor para el niño, de forma incuestionable.
Existen dos supuestos que los abogados debemos
resolver en este caso:
1º.- Caso que no hay ninguna medida judicial
adoptada, por lo que la patria potestad y la custodia sigue siendo compartida
por ambos progenitores.
2º.- Caso de medidas adoptadas y se impide la
realización de dichas medidas, por ejemplo, imposibilidad de ejercer el
derecho-deber de visitas por parte de un padre a su hijo.
El segundo lleva produciéndose más de 30 años,
sin que el legislador haya dado una respuesta eficaz para restablecer el
derecho vulnerado de estos niños a tener contacto fluido con ambos progenitores
(ex Declaración de los Derechos de los niños de la ONU), aunque con la
modificación operada en el artículo 776 de la LEC, tampoco ha servido de mucho
ya que los Juzgados de Familia casi nunca la aplican. Muchos abogados aconsejan
ir por la vía de la ejecución de sentencia cuando todos sabemos lo ineficaz que
es esta vía. En muchos casos de los deseables, los niños terminan en un recurso
no legal, como son los Puntos de encuentro, que son entorno de lo más insano
para restablecer una buena relación psico-afectiva.
En todo caso, es en el primero de los casos,
en el que está incidiendo más la realidad social y judicial actual de la que,
no acabamos los abogados de encontrar una respuesta en la ley de forma clara y
precisa. Los jueces suelen confundir interés del menor con el interés del
sustractor, ya que se éste se suele aprovechar de la lentitud de la justicia,
para alegar el famoso argumento del arraigo del menor.
La única salida que el quedaba a un padre andaluz,
por ejemplo, que su hijo se lo llevan a Cataluña, era acudir al juzgado de la
ciudad catalana donde se han llevado al menor, una vez localizado, si es que
consigue localizarlo a tiempo. Nos parece tremendo y muy ineficaz, que sea el
progenitor a quién le sustraen al hijo, sea quien deba averiguar dónde han
llevado a su hijo, y que el Estado no tenga recurso alguno establecido para
evitar o ayudar al progenitor a localizar a un menor sustraído.
Supongamos, que el progenitor consigue
localizar el paradero de su hijo, la única salida es formular una demanda de
jurisdicción voluntaria del art. 156 del CC en relación al artículo 158 del
mismo texto legal, la primera para pedir que se fije como domicilio del menor
el que tenía antes del traslado, o bien el segundo nos sirve para pedir la
devolución del niño a su lugar de residencia familiar, por representar el
alejamiento de su contexto medioambiental y familiar, un riesgo para su salud
psíquica, por el lógico estrés y perjuicio que representa para su normal y
equilibrado desarrollo, el convertirlo de la noche a la mañana, en huérfano.
El padre, en estos casos debe hacer de
investigador privado, (localizar dónde se han llevado a su hijo), luego debe
viajar y buscar un abogado en la ciudad donde ha localizado a su hijo, buscar
la documentación precisa para acreditar que es el padre y todos los demás
elementos probatorios necesarios y, esperar que el Juzgado le cite para la
vista del juicio correspondiente. En total pueden pasar como mínimo unos seis
meses.
En mi opinión, quien sustrae a un hijo del
lado de su padre o de su madre, llevándoselo a otra ciudad, puede estar
incurriendo en un delito de quebrantamiento de los deberes de custodia del
artículo 223 del CP. Que no dice que:
“El que,
teniendo a su cargo la custodia de un menor de edad o un incapaz, no lo
presentare a sus padres o guardadores sin justificación para ello, cuando fuere
requerido por ellos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos
años, sin perjuicio de que los hechos constituyan otro delito más grave”
Incluso podría darse el caso de un posible
delito de inducción de menor al abandono de domicilio, del artículo 224 cuando
nos dice que “el que indujere a un menor
de edad o a un incapaz a que abandone
el domicilio familiar, o lugar donde resida con anuencia de sus padres,
tutores o guardadores, será castigado con la pena de prisión de seis meses a
dos años. En la misma pena incurrirá
el progenitor que induzca a su hijo menor a infringir el régimen de custodia
establecido por la autoridad judicial o administrativa”.
Hasta hace poco tiempo, este tipo de delitos
no se perseguía por los jueces de instrucción y los convertían en una falta de
incumplimiento de régimen de visitas (si había auto o sentencia que ejecutar)
o, simplemente lo archivaban si no había resolución judicial de por medio, lo
cual siempre he pensado que ha sido un atropello legal a estos niños, por
cuanto el certificado de nacimiento es un documento legal que acredita que un
progenitor posee la custodia legal de su hijo, por cuanto está emitido por un
Juez encargado del Registro Civil.
Este año, desde el 1 de julio han desaparición
las faltas y, creo que estos hechos ya pueden ser perseguidos como delito. Otra
cosa será encontrar a un Juez Instructor que quiera hacerlo, y mucho más
difícil encontrar a un fiscal que persiga este tipo de delitos.
A pesar que el CGPJ suscribió un estudio en el
año 2002 firmado por la Magistrada hoy fallecida Dª. Raimunda de Peñafort, en
el que se consideraba estos hechos como una nueva forma de maltrato infantil,
pero nada se ha hecho al respecto, ni una instrucción ni de Fiscalía General
del Estado ni del Consejo.
Nosotros, en nuestro despacho, con los antecedentes
de normativa europea, ya hemos empezado a denunciar como delito estos hechos, y
ya hemos logrado al menos que se instruyan como delitos al menos tres casos, lo
cual nos dice que éste, será un buen camino para resolver la sustracción de
menores.
El conflicto de intereses que se produce en
estos casos es lógico: por un lado la decisión del progenitor custodio o su
voluntad de marchar a otra población con sus hijos. De una parte su derecho a
cambiar su residencia, de otra parte el derecho del progenitor no custodio a
seguir manteniendo la relación con sus hijos y a participar en su formación y la
más importante, el derecho de los niños a mantener la relación con ambos
progenitores. Dicho conflicto debe ser resuelto de forma que el interés y
necesidades de los hijos, quede lo menos comprometida y, debe ser en mi opinión,
ser un proceso sumario y rápido.
Hasta ahora la ley no establecía criterios o
parámetros que nos permitieran una concreción del interés del menor al tratar la
sustracción de menores en estos casos. El Tribunal Supremo si se ha referido a
ello en la STS de 26 de octubre de 2012 cuando se refiere a la ponderación de
la necesidad y proporcionalidad del cambio de residencia de una menor y que en
función de ello se ha de determinar el régimen de guarda y de visitas, pero
nunca se ha planteado la perspectiva del derecho del menor a mantener su
contexto medioambiental primigenio. Aquella sentencia es ratificada no hace
mucho por la sentencia de fecha 20 de octubre de 2014.
La Comisión Europea de Derecho de Familia
(dentro del ámbito de la Unión Europea) ha elaborado unos Principios de Derecho
Europeo de Familia relativos a la responsabilidad parental, en cuyo capítulo V
bajo la rúbrica de “Contenido de la responsabilidad parental”, principio 3:21 ”
Cambio de residencia” indica
“(3) La autoridad competente tendrá
especialmente en cuenta:
(a) la edad y la opinión del niño;
(b) el derecho del niño a mantener relaciones
personales con los otros titulares de la responsabilidad parental;
(c) la capacidad y voluntad de los titulares
de la responsabilidad parental para cooperar;
(d) la situación personal de los titulares de
la responsabilidad parental;
(e) la distancia geográfica y las facilidades
de acceso;
(f) la libre circulación de personas.
En el ámbito de la Conferencia de la Haya de
Derecho internacional privado (Washington 2010) publicó un número especial de
la International Family Law que recogía la Declaración sobre la reubicación
familiar internacional estableciendo una lista de elementos que debían ser
tenidos en cuenta por la autoridad competente en el ejercicio de la facultad
discrecional de autorizar o no el traslado.
Así se recoge el derecho del niño a mantener
relacionales personales con ambos progenitores; la opinión del menor; las
razones del traslado; la existencia de un clima familiar violento; las
relaciones familiares previas; las decisiones familiares previas en materia de
custodia y derechos de visita; el impacto de una negativa al traslado sobre el
niño y los padres; la naturaleza de las relaciones paternofiliales y el
compromiso del progenitor que quiere trasladarse respecto al mantenimiento de
las relaciones personales con el otro progenitor; si las propuestas para el
ejercicio del derecho de visita son realistas, etc.
Dichos criterios están pensados en los cambios
de residencia que implican un cambio de país, pero son igualmente aplicables
cuando el cambio se plantea respecto a dos ciudades dentro del mismo país.
En definitiva, se trata de examinar la
incidencia o impacto que la autorización o la denegación puede tener en los
menores por sí mismos y como reflejo de la incidencia o impacto que la
autorización o denegación tiene en cada uno de los progenitores y que es lo que
resulta menos perjudicial.
La Jurisprudencia internacional nos dice en
resumidas cuentas, sobre este fenómeno que tanto perjuicio está produciendo a
miles de niños al año, que los criterios y variables a tener en cuenta,
deberían ser:
a) La edad de los hijos, pues no es igual un
cambio de residencia cuando los menores tienes menos de cinco años o una edad
superior en la que ya han podido establecer vínculos de amistad y tienen
arraigo en el entorno social.
b) Domicilio en el que van a residir en la
nueva ciudad, y las condiciones del mismo.
c) Familia extensa de los menores que residen
en la nueva ciudad.
d) Qué progenitor ha sido el cuidador de
referencia.
e) Si están solucionados los problemas de
escolarización de los menores en la nueva ciudad.
f) Si el progenitor custodio preserva la
figura del progenitor no custodio.
g) Si el traslado dificulta excesivamente la
relación de los hijos con el progenitor no custodio.
h) Si los hijos tienen suficiente madurez, su
opinión será un elemento determinante.
Además, influye también en la decisión
judicial, cuestiones relativas a los progenitores, entre ellas deben destacarse
las siguientes:
a) Si el progenitor que pretende cambiar de
residencia tiene arraigo o no en la ciudad donde reside y si el lugar donde
pretende trasladarse es en el que reside su familia extensa.
b) Si el cambio está justificado por
cuestiones laborales o de apoyo familiar.
c) Si el progenitor no custodio cumple
adecuadamente con las medidas económicas que se acordaron en el procedimiento
de separación o divorcio.
Aplicando uno por uno los anteriores
parámetros deberá llegarse a la conclusión de si el interés de los hijos se respeta
autorizando el traslado, o por el contrario, mantenerlos en su actual lugar de
residencia es el que tutela mejor su interés, pero a nivel español ninguna
jurisprudencia menor hemos encontrado que aplicase estos parámetros, sino que
en casi todas ellas, el interés superior del menor coincide con el interés de
las madres, y en muy pocos con el del padre.
En este punto, debemos saber que el 21 de febrero
de 2015, se publicaba el Instrumento de Ratificación del Convenio Europeo sobre
el Ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero
de 1996, el cual recoge en su artículo primero que:
1. El presente Convenio se aplicará a los
niños que no hayan alcanzado la edad de 18 años.
2. El objeto del presente Convenio es el de
promover, en aras del interés superior de los niños, sus derechos, de
concederles derechos procesales y facilitarles el ejercicio de esos derechos
velando por que los niños, por sí mismos, o a través de otras personas u
órganos, sean informados y autorizados para participar en los procedimientos
que les afecten ante una autoridad judicial.
3. A efectos del presente Convenio, se
entenderán por procedimientos que afecten a los niños ante una autoridad
judicial los procedimientos de familia, en particular los relativos al ejercicio de responsabilidades
parentales tales como las que se refieren a la residencia y al derecho de visita respecto de los niños.
En el artículo segundo se recoge algo muy
importante a los efectos de éste artículo divulgativo, y es que a la hora de
definir los conceptos se dice que son «titulares de responsabilidades
parentales», los progenitores y demás personas u organismos facultados para
ejercer en todo o en parte las responsabilidades parentales.
Lo más relevante de este Convenio es que en
nuestro país se aplica entre otros procesos a todos aquellos “Procesos
que tengan por objeto resolver sobre aspectos relativos al ejercicio de la
patria potestad en caso de desacuerdo entre los progenitores (artículo 156 del
Código Civil)”.
La nueva Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de
modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia,
aprueba un nuevo artículo a la LEC que es el 778,bis que dice que:
«Artículo 778 bis. Ámbito de aplicación.
Normas generales.
1. En los supuestos en que, siendo aplicables un convenio internacional o las
disposiciones de la Unión Europea, se pretenda la restitución de un menor o
su retorno al lugar de procedencia por haber sido objeto de un traslado o
retención ilícito y se encuentre en España, se procederá de acuerdo con lo previsto en este Capítulo. No será de aplicación
a los supuestos en los que el menor procediera de un Estado que no forma parte
de la Unión Europea ni sea parte de algún convenio internacional.
2. En estos procesos, será competente el Juzgado de Primera
Instancia de la capital de la provincia, de Ceuta o Melilla, con competencias
en materia de derecho de familia, en cuya circunscripción se halle el menor que
haya sido objeto de un traslado o retención ilícitos, si lo hubiere y, en su defecto,
al que por turno de reparto corresponda. El Tribunal examinará de
oficio su competencia.
3. Podrán promover el procedimiento la
persona, institución u organismo que tenga atribuida la guarda y custodia o un
régimen de estancia o visitas, relación o comunicación del menor, la Autoridad
Central española encargada del cumplimiento de las obligaciones impuestas por
el correspondiente convenio, en su caso, y, en representación de ésta, la
persona que designe dicha autoridad.
4. Las partes deberán actuar con
asistencia de Abogado y representadas por Procurador. La intervención de la
Abogacía del Estado, cuando proceda a instancia de la Autoridad Central
española, cesará desde el momento en que el solicitante de la restitución o del
retorno comparezca en el proceso con su propio Abogado y Procurador.
5. El procedimiento tendrá carácter urgente y preferente.
Deberá realizarse, en ambas instancias, si las hubiere, en el inexcusable plazo
total de seis semanas desde
la fecha de la presentación de la solicitud instando la restitución o el
retorno del menor, salvo que existan circunstancias excepcionales que lo hagan
imposible.
6. En ningún caso se ordenará la
suspensión de las actuaciones civiles por la existencia de prejudicialidad
penal que venga motivada por el ejercicio de acciones penales en materia de
sustracción de menores.
7. En este tipo de procesos y con la
finalidad de facilitar las comunicaciones judiciales directas entre órganos
jurisdiccionales de distintos países, si ello fuera posible y el Juez lo
considerase necesario, podrá recurrirse al auxilio de las Autoridades Centrales
implicadas, de las Redes de Cooperación Judicial Internacional existentes, de
los miembros de la Red Internacional de Jueces de la Conferencia de La Haya y
de los Jueces de enlace.
8. El Juez podrá acordar a lo largo de
todo el proceso, de oficio, a petición de quien promueva el procedimiento o del
Ministerio Fiscal, las medidas cautelares oportunas y de aseguramiento del
menor que estime pertinentes conforme al artículo 773, además de las previstas
en el artículo 158 del Código Civil. Del mismo modo podrá acordar que durante
la tramitación del proceso se garanticen los derechos de estancia o visita,
relación y comunicación del menor con el demandante, incluso de forma supervisada,
si ello fuera conveniente a los intereses del menor.»
En este caso, es muy importante recordar
lo que dice el párrafo primero:
“En
los supuestos en que, siendo aplicables un convenio internacional o las
disposiciones de la Unión Europea, se pretenda la restitución de un menor o su
retorno al lugar de procedencia por haber sido objeto de un traslado o
retención ilícito y se encuentre en España, se procederá de acuerdo con
lo previsto en este Capítulo.
Esto, es, que si un niño es trasladado
por un/a progenitor/a desde valencia a Galicia antes de que existan medidas
sobre su custodia y/o visitas, el progenitor alejado de ese niño, podrá acudir
a éste procedimiento urgente por la vía del 778,bis de la LEC.
¿Se podría alegar que este artículo está
pensado sólo para casos de traslados ilícitos internacionales?
Creo que no, ya que en mi opinión personal y
profesional sería aplicable directamente a este caso el Convenio el Convenio
Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en Estrasburgo
el 25 de enero de 1996, el cual recoge en su artículo primero,3 cuando nos dice
que:
3. A efectos del presente Convenio, se
entenderán por procedimientos que afecten a los niños ante una autoridad
judicial los procedimientos de familia, en particular los relativos al ejercicio de responsabilidades
parentales tales como las que se refieren a la residencia y al derecho de visita respecto de los niños.
Esto es, si el art. 778,bis nos dice que el
procedimiento de restitución regulado en dicho capítulo es aplicable a los
casos en donde se puedan alegar convenios internacionales, (tales como el de la
Haya o el Bruselas II) o disposiciones europeas, está claro que esta nueva
regulación va a dar mucho que hablar, porque a partir de ahora cualquier
progenitor alejado de su hijo, podrá exigir la restitución inmediata de su hijo
a su lugar de residencia. No se debería entrar por el juzgador, al que se le
pide la restitución del menor a su lugar de residencia habitual, a entrar a
discutir o resolver sobre cuestiones de custodia o de visitas, por cuanto el
art. 778,bis, ya que tan solo podrá decidir sobre medidas cautelares que garanticen el contacto
del menor con el progenitor alejado.
Jose Luis Sariego
Abogado de Familias
Verano de 2015.-
ANEXO: breve modelo de petición de
restitución del menor a su lugar de residencia en España.
(Consejo: debe de haber trascurrido
menos de un año desde la fecha de la sustracción y la fecha de la presentación
de la demanda).
AL JUZGADO DECANO DE LA CIUDAD DE ______________
D.
________________________________________, con DNI ____________, y con domicilio
en _______________ de la ciudad de _______________, numero de contacto
telefónico _______________y dirección electrónica email __________________,
ante el Juzgado, con el debido respeto, comparezco y DIGO.
Cuestiones previas
1º.- Por este escrito solicito que, en
virtud de la calidad que poseo como víctima de una sustracción de mi hijo
_________ por vía de urgencia se me designe abogado de oficio especializado en
sustracción de menores del ICA de dicha ciudad conforme a lo establecido en la Ley
4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito.
2.-
Se acompaña copia de la denuncia por sustracción del menor que se ha
formulado previamente conforme al artículo 223 del código penal.
3º.- Que por este escrito, al amparo de
lo establecido en el art. 778,bis de la LEC en directa relación a los
establecido en el artículo primero, párrafo tercero del Convenio el
Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en
Estrasburgo el 25 de enero de 1996 formulo demanda en solicitud de la
restitución de mi hijo _______ a su lugar de residencia habitual sita en la
ciudad _______________, en calle ______________, demanda que formulo contra
D/Dª __________________________, con domicilio en calle ___________________ de
____________ y teléfono de contacto __________.
Baso esta
demanda-petición urgente en base a los siguientes
HECHOS
Primero.- La parte demandada y esta parte, tienen un hijo
en común llamado __________________ nacido el día ___________ según certificado
de nacimiento que acompaño. Ambos ostentamos la patria potestad plena y
derechos de custodia compartida ex art. 68 C. Civil.
Segundo.-
Toda la familia ha convivido en el domicilio sito en _______________ calle
_______________________. Se acompaña certificado de la comunidad de
propietarios o del ayuntamiento, que acredita dicho extremo.
Tercero.-
Nuestro hijo _____________ estaba matriculado en la guardería/colegio
__________ según consta en la documentación que acompaño.
Cuarto.-
La parte demandada, decidió el día ____ de _____ de 2015 llevarse a nuestro
hijo a la ciudad de ________________, sin mi autorización ni de ninguna
autoridad judicial.
Quinto.-
Con fecha _____________ interpuse denuncia ante la policía por supuesto delitos
contra los deberes familiares conforme al art. 223 del C.Penal.
Sexto.-
Desde dicha fecha no poseo contacto alguno con mi hijo, por impedimento de la parte demandada.
Séptimo.-
Una vez he podido localizar a la parte demandada y el paradero de nuestro hijo,
me dirijo al Juzgado a fin de que me auxilien a mí a y a mi hijo, y ordene la
inmediata restitución del menor a su lugar de residencia junto conmigo y, para
garantizar ello se me haga entrega de mi hijo para devolverlo a su contexto
familiar, social escolar, etc. al que tiene derecho, conforme al artículo 2 de LO
8/2015 de 22 de Julio.
Octavo.-
Establezca la medidas cautelares oportunas a fin de garantizar el derecho de mi
hijo a regresar a su contexto medioambiental donde crecía feliz, ex art. 158 C.
Civil.
Por
todo ello,
SOLICITO AL JUZGADO,
acuerde admitir esta demanda y acuerde abrir procedimiento del art. 778,ter de
la LEC, y de forma urgente acuerde:
1º.-
Ordenar la restitución de mi hijo a su lugar de residencia de origen.
2º.-
Se acuerden la medidas cautelares oportunas para evitar nuevos traslados
ilícitos.
3º.-
Ordene la entrega inmediata de mi hijo a mi persona, a fin de regresarlo de
forma inmediata a su lugar de residencia, estableciendo si es necesario, un régimen
provisional que garantice el contacto de nuestro hijo con ambos progenitores,
hasta tanto, recaiga resolución sobre medidas sobre el menor en proceso ad hoc.
4º.-
Se me designe abogado de oficio especializado en restitución de menores, con carácter
urgente.
Y
pido que acuerde lo demás procedente en Derecho,
Se
acompañan a esta demanda fotos del menor, de la familia de la parte demandada,
fotos de los abuelos y abuelas, y demás parientes y amigos que han perdido el
contacto con mi hijo también, así como documentales varias sobre la vida de mi
hijo en nuestra ciudad de origen.
Es
Justica que pido en ____________a _______ de __________ de 2015
Fdo. Padre/madre del
menor
