VALORACIÓN PROBATORIA
Tras la celebración de la vista oral, hemos de exponer que no se plantea a este tribunal duda alguna sobre la autoría de la sucesiva ingesta de una serie de medicamentos, que se describen en el relato fáctico anteriormente expuesto, y del que debemos reputar autora a la acusada DOÑA Isidora .
Y ello estimamos que desde un punto de vista lógico, racional y fundado en la apreciación conjunta de la prueba que se ha desenvuelto en el plenario.
Lógica por cuanto estamos ante una víctima que ya empezó a sufrir estos suministros de medicamentos inadecuados para niños, en una niña de muy corta edad, desde comienzos del año 2019, cuando Felisa tenía unos 18 meses de edad.
Esa corta edad de la menor, incluida o enmarcada en un tramo de edad de Felisa que va desde los 2 años hasta los 4 años, permiten concluir, ya como primer dato, que su círculo de relación personal sería muy reducido, y circunscrito al ámbito familiar materno y paterno. A través de la documental aportada por la Defensa al inicio de las sesiones del juicio oral, expresiva la misma de que la menor habría asistido a una serie de centros, sean asistenciales o de entretenimiento, podía ello hacer posible una contaminación externa de la menor por parte de terceras personas. También vendría a abonar esta tesis de la Defensa, las conclusiones que por las dos peritos del Instituto Nacional de Toxicología, se dieron en la segunda sesión de dicho juicio, cuando las mismas comparecieron, por medido de videoconferencia, y sosteniendo la posibilidad de una contaminación pasiva, a través del sudor, discrepando en este sentido de las valoraciones que se hacía por los Médicos Forenses. Es evidente que una y otra pericial tiene por finalidad aportarnos las conclusiones y experiencias científicas de una y otra, conclusiones que, en uno y en otro caso no se reseñan de una forma aséptica, sino que dan su parecer, fundado por esa ciencia de la que son titulares, y para lo que son llamados a todo proceso, del modo en el que pudo tener lugar el envenenamiento, ya sea en la versión de los forenses, una administración o contaminación activa y querida, y pasiva e involuntaria, en el caso de los especialistas del INTYCF.
Recordemos que dichos Médicos Forenses, que achacan al amplio período en el que la menor estuvo bajo los efectos de estos tres medicamentos, como factor determinante de que la presencia de los mismos tenía que obedecer a una ingesta voluntaria por parte de una tercera o terceras personas. Esos peritos no descartaban que la contaminación pudiera tener una causa o forma pasiva, pero añadían que el lavado al que se someten los mechones de cabello que fueron remitidos al Instituto Nacional de Toxicología, lavado que era efectuado por las peritos de dicho Instituto, y si en dicho lavado no se halló nada (las sustancias farmacológicas fueron detectadas en la matriz del cabello), eso les lleva a los forenses a descartar esa contaminación externa; y, efectivamente, en el lavado de los cabellos no se halló resto alguno de estos tres medicamentos, o de alguno de ellos, como igualmente ratificaron las peritos del Instituto Nacional de Toxicología. Ha llamado la atención, en el desenvolvimiento de esta prueba, que dichas peritos, en concreto la número NUM001, cuando defendiera la tesis del sudor como agente contaminante pasivo de la menor, siempre hiciera el gesto con los brazos de que la menor estaría sujeta por los brazos del agente contaminante, pegada a su pecho y con proximidad a la axila, lugar de una cierta intensidad de sudoración. Es cierto que se ha barajado la posibilidad de que como la menor le gustaba dormir en la cama de su madre o de su padre, por este contacto se abre la hipótesis de esta contaminación pasiva, pero justo es de señalar que ninguno de los progenitores era consumidor de tramadol o de alguna de las otras dos sustancias referidas en el relato fáctico de esta sentencia, para que por sta vía del sudor, y tratándose de una lactante, le hubieran podido transmitir el medicamento por esta vía, y a través de las axilas.
Se ha barajado la posible contaminación pasiva del Tramadol por personas próximas a Felisa, que lo estuvieran tomando por prescripción médica, como es el caso de la actual compañera sentimental del padre de la menor, Mariana, que relató tomó puntualmente TRAMADOL, en comprimidos, durante una semana, y que fue dos años y medios antes de tener contacto con la menor, como relató en el plenario, y que ella no acudía a los encuentros o visitas que tenía el padre con la niña, primero por la situación generada por el COVID, y después por motivos laborales.
Pero es que, colocándonos en la posición más favorable para la acusada, de que fuera una contaminación pasiva por parte de otro pariente más lejano de Felisa, una bisabuela de ésta que había tomado TRAMADOL, siempre restaría el problema de cómo llegó las otras dos sustancias al organismo de la menor. Aunque esta posibilidad ya la descartaba la propia acusada, cuando en su declaración sumarial, folio 581 y ss, que ha sido introducida en el plenario, manifestaba que nadie de su familia tomaba esas sustancias,, señalando previamente, folio 582, que su madre, con la que se fue a vivir con la niña tras la separación, no tomaba ningún medicamento prescrito médicamente. Como decíamos al comienzo de este fundamento, se ha aportado una serie de documentos por parte de la Defensa, como el que se refiere a que Felisa asistió a un centro de ocio
infantil dos horas a la semana durante un año, desde septiembre de 2018 hasta septiembre de 2019, pero dado que estamos hablando de tres medicamentos que no son prescritos para menores de la edad de Felisa, se presenta como una hipótesis, no ya infundada, sino como poco plausible que alguno de estos niños con los que socializaba la menor, estuviera afectado por alguna de estas tres sustancias medicamentosas, o que fuera alguno de los responsables del centro. Y lo mismo puede decirse del centro de actividades extraescolares DIRECCION000 . o en lo que se refiere al centro de LOGOPEDA, al que asistió la menor hasta el mes de marzo de 2020, cómo se explica esa contaminación por sudoración que se da como pauta o posibilidad frente a un suministro voluntario, cuando es de presumir, según la experiencia cotidiana, que especialista y menor estén adecuadamente vestidas durante el desarrollo de las sesiones, y no se de un contacto corporal para esa contaminación, como se explicaba gráficamente por las peritos del Instituto de Toxicología.
Y como se explica que la menor, durante el período que el padre estuvo ingresado en prisión, durante el cual, tanto por éste, como por la acusada, se manifiesta que cesaron los contactos con el padre y la familia de éste (desde el mes de enero del 2019 hasta el mes de diciembre de 2020, fijaba temporalmente la acusada esta falta de contacto con la familia paterna), la niña siguió presentando marcadores positivos a estas sustancias, como hemos dejado expuesto en el plenario, y resulta de la documental obrante en autos, las recogidas de mechones efectuadas por el IMELGA, y los diversos resultados positivos (folio 378 y ss. de las actuaciones), que se han dado a las muestras de cabello tomadas el 4 de abril, 14 de octubre y el 26 de diciembre de 2019 (folios 364 y 368, por ejemplo, de las actuaciones).
Si durante este período, la niña vivía con su madre y abuela, ninguna de ellas tomaba estas sustancias y no tenía ningún contacto con la familia paterna, siendo la madre enfermera, y reconociendo, tanto en su declaración sumarial, como en el acto del plenario, que manejaba este tipo de medicamentos, y conocía las características y consecuencias de los mismos, no cabe otra conclusión, como hipótesis lógica y racional, que era ella la que se las suministraba, teniendo la experiencia para dar unas dosis mínimas que no vinieran a comprometer la salud de su hija. Hipótesis podrán barajarse las que se quieran, pero en las circunstancias expuestas, la que se presenta como plausible es la que es objeto de imputación. Además, y siendo que dos de estos medicamentos afectan al sistema nervioso, ya se hiciera hincapié en el estado somnoliente que presentaba la hija cuando volvía de las visitas con su padre, afirmando la acusada que este estado, y no otro, era el que precisamente presentaba la menor a partir de que comenzó las pernoctas de la menor con su padre, lo que se colige mejor con una actitud premeditada por parte de quien va a suministrar tales sustancias, y conoce estos efectos letárgicos que generan.
Es por ello que debemos declarar probado, como ya señalamos en el relato fáctico que la autora es la autora de este suministro de medicamentos a su hija.
CALIFICACIÓN JURÍDICA
Hemos de partir de que, y en relación a la alegación que se hacía por el Letrado de la Defensa en cuanto a un posible problema sobre el bien jurídico protegido con los tipos penales, en concreto el delito contra la salud pública del que se viene acusando a Doña Isidora .
Hemos de poner de manifiesto que, como se señalaban por los Médicos Forenses en el acto del juicio, que en el caso del TRAMADOL, es un sustancia tóxica que viene a causar un grave daño a la salud, así como que la exposición a los otos dos medicamentos es grave, aunque en el caso de Felisa no se llegó a producir, ni se pueden constatar que la menor sufriera daño alguno, salvo el relativo a un incremento de la somnolencia. No se puede tampoco determinar el número de dosis y la entidad de las mismas, señalándose, en relación con estos casos, por parte del Tribunal Supremo, que al objeto de este delito, se debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal" es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo ( SSTS. 4 del julio de 2003, del 16 de julio de 2001, del 20 de 1999, o del 15 de abril de 1998).
Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico, como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, "esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo".
En definitiva la eliminación de la tipicidad del hecho en los casos de muy reducida cantidad de la droga objeto de tráfico ha sido apoyada en el argumento, de que hechos de esta naturaleza carecen de antijuricidad material y que, en consecuencia, no constituyen delito (ver: SSTS 1370/2001; 1889/2000 ; 1716/2002;
977/2003 ; 1067/2003; 1621/2003), argumento que ha sido completado en ocasiones haciendo referencia a la incapacidad del hecho para afectar la salud pública, dada la imposibilidad de generar con tan poca cantidad de droga un peligro para la salud pública (ver: SSTS 772/1996; 33/1997; 977/2003; 1067/2003). Ambos puntos de vista tienen a su favor que el resultado al que conducen es político criminalmente sostenible, pues evita la imposición de una pena mínima que es generalmente considerada como superior al merecimiento concreto de sanción de los casos en los que la cantidad de droga traficada se reduce a una dosis de menor significación.
Ahora bien se ha cuestionado que con base en los argumentos utilizados en estas sentencias se puedan alcanzar los resultados que se consideran político criminalmente más acertados cuando la aplicación del mínimo de la pena supera el merecimiento de la misma.
Así, como señala la sentencia del Tribunal Supremo del 21 de mayo de 2013, "... el argumento, referido a la incapacidad de una mínima cantidad para generar un peligro para la salud pública y, por lo tanto, para fundamentar el carácter peligroso de la acción, presenta a su vez otra debilidad de que en realidad las cantidades algo mayores, sobre cuyo merecimiento de pena no se discute, tampoco tendrían capacidad real para afectar la salud pública, aunque sea abstractamente, si se considera que el peligro abstracto para el bien jurídico sólo sería posible cuando existiera el riesgo de generar adicción en un ámbito numéricamente difundido de la población. Dicho de otra manera, la jurisprudencia no cuestionada que esta Sala ha interpretado el bien jurídico que se quiere proteger sin exigir para estimar la lesión del mismo que la cantidad traficada tenga aptitud para producir adicción en un gran número de personas y también cuando la droga se hace llegar a personas que ya son adictas.
E igualmente, se ha recordado que la antigua teoría que distinguía entre la antijuricidad formal y la material previó expresamente la posibilidad de conflicto entre ambas formas de la contrariedad al derecho y postuló, basándose en la división de poderes, la primacía de la primera. Por lo tanto, se dijo, en tales supuestos el juez debe aplicar la ley formal contradicha por el hecho, dado que dar carácter excluyente a la antijuricidad material comportaría una reforma de la Ley, que sólo corresponde al Legislador, señalando al mismo tiempo que el principio de insignificancia, en el derecho comparado y en la teoría, no tiene aplicación respecto de delitos en sí mismo graves.
Por ello, la ultima corriente jurisprudencial afirma que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención ( SSTS del 21 de junio de 2003 y 21 de junio de 2003).
En esta dirección la STS. 913/2007 de 6.11, nos recuerda que el entendimiento de la construcción jurisprudencial de la insignificancia como lesión irrelevante del bien jurídico, exige, desde luego, alguna puntualización. La consideración del derecho penal como instrumento exclusivo para la protección de bienes jurídicos resulta especialmente útil para limitar el derecho penal a la sanción de las conductas nocivas para la comunidad. De hecho, esa concepción del fin de la norma penal como vehículo para la protección de valores y bienes jurídicos esenciales, forma parte del fundamento del derecho penal moderno, sin descartar algunas voces doctrinales que niegan que la exclusiva idea de tutela de bienes jurídicos pueda explicar la íntegra funcionalidad de la norma penal. Pero de esa concepción no se desprende, sin más, que deba quedar excluida la persecución de conductas que infringen frontalmente el bien jurídico, aunque de forma insignificante. Es preciso, pues, no aferrarnos a una interpretación puramente cuantitativa -y por tanto convencional- que traicione criterios fundados de política criminal, por supuesto, conectados a la escala jerárquica de valores constitucionales.
Por ello una asociación mecánica, acrítica y sin matices entre la escasa cuantía de la droga y la falta de antijuricidad, podría chocar frontalmente, no ya con la expresa voluntad legislativa, sino con el necesario cumplimiento de compromisos y convenios internacionales que expresan la compartida voluntad de todos los Estados suscriptores de definir un marco jurídico de persecución del tráfico ilegal de drogas tóxicas. Todo ello sin olvidar que, de aceptarse, sin más la tesis del principio de la insignificancia, se estaría indirectamente alentando una estrategia delictiva basada en el artificial fraccionamiento de grandes cantidades que serían, de esta forma, presentadas como dosis no psicoactivas. Dicho en otras palabras, si se afirma que el consumo por una persona de esa cantidad es totalmente inocuo para la salud y no comporta riesgo o peligro alguno, no hay forma racional de sostener que el consumo por cien personas de idéntica cantidad sí supondría tal riesgo.
En definitiva ante las dificultades técnicas que las cantidades de mínima significación generan, esta Sala ha entendido que es preciso establecer un criterio racional capaz de garantizar una aplicación objetiva e igualitaria del art. 368 CP . y ha adoptado la posición dogmática de definir el concepto del objeto de la acción de tráfico a partir de consideraciones teleológica y ha llegado a la conclusión de que solo se debería considerar droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP, aquélla sustancia que sea apta para producir los efectos que les son propios. Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2.003, de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica, y ha venido aplicando de forma mayoritaria, la teoría de los mínimos psicoactivos en multitud de sentencias que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal ( SSTS. 4/2004 de 14.1; 152/2004 de 11.2; 221/2004 de 20.2; 259/2004 de 20.2; 366/2004 de 22.3; 1215/2004 de 28.10;
1.7.2005), y ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2.005, en el sentido siguiente "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa".
Ahora bien esta doctrina que excluye la punibilidad de determinadas conductas relacionadas con el tráfico de estupefacientes por falta de antijuricidad material, cuando la cantidad de principio activo objeto de la acción -por debajo de la dosis mínima psicoactiva es tan escasa que no afecta al bien jurídico protegido, la salud pública o cuando se desconoce la cantidad o pureza de la droga administrada, ello debe entenderse -precisan las SSTS. 1426/2004 de 13.12, y 1312/2005 de 7.11- cuando se trata de personas adultas pero no cuando son menores a los que se suministra el estupefaciente, teniendo en cuenta la especial protección que conllevan, (en el presente caso se trata de 8 niños menores de 1 año de edad). Y que ese suministro si genera un favorecimiento de las mismas, ciertamente a no inmediata toxicidad pero si entraña ese potencial riesgo para la salud pública ...).
De acuerdo con lo expuesto, y aunque en el caso que nos ocupa, nos encontramos con que la acción antijurídica consiste en la administración a una sóla niña, un opiáceo sintético a través del fármaco TRAMADOL, durante el período en el que la niña teniá 2 y 4 años de edad., sustancia que, reiteramos, como se expuso por los peritos del IMELGA, es una sustancia cuya ingesta, que afecta al sistema nevisos central, puede causar un grave daño a la salud, aunque en este caso no se produjo, pero potencialmente sí que era susceptible de ocasionar ese grave deterioro.
Como señala la citada sentencia del 21 de mayo de 2013, esta conducta se integra en una de las modalidades comisivas típicas de la acción delictiva que contemplan los verbos nucleares de "favorecer" y "facilitar" el consumo de los productos prohibidos a terceros, no existiendo prueba, atisbo ni indicio de que la ahora recurrente careciera del conocimiento de las acciones que realizaba o de su significación antijurídica, ni de que esos actos no se ejecutaran por su propia decisión y voluntad.
Hemos de concluir, en esencia, que existió una vulneración del bien jurídico protegido: salud pública, dado que la droga se administró a una bebé, por la persona de su madre, que era quien tenía la guarda y custodia de la misma, pero sin que se haya acreditado que se haya producido un efectivo quebranto o intoxicación para la menor, que no presenta secuela alguna, lo que debe ser consitutitivo del delito de maltrato que señalaremos a continuación.
Aplicaremos el tipo básico de de sustancias que causan grave daño a la salud, en virtud, como también se señala por la referida sentencia, del principio non bis in idem, y no el subtipo agravado prevenido en el artículo 369.4 del Código Penal, pues es evidente que la tipicidad tiene lugar por la especial consideración que tiene la destinataria del fármaco, una bebé, luego si además se aplicare el subtipo agravado, el mismo hecho seria objeto de una doble consideración penológica.
En consecuencia, nos encontramos con un primer delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, definido en el artículo 368 del Código Penal.
Y, en segundo lugar, a la vista de que la exposición de la menor a tales fármacos no vino a ocasionar un quebranto a la integridad física de la menor Felisa, consideramos adecuado incardinar la conducta de la acusada dentro del tipo penal del maltrato de obra hacia su hija, definido en el artículo 153 del Código Penal, que se expresa del siguiente modo:
"1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un
día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.
Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.
Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.
No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado".
En el caso que nos ocupa, fuera del estado de somnolencia que se dice que presentaba Felisa, no consta que ésta haya sufrido menos cabo alguno, de ahí que proceda incardinar la conducta de la acusada en dicho precepto, habida cuenta que aquélla era la madre de la víctima.
Sobre la agravación que se recoge en el apartado 3º del citado precepto, cometer el hecho en el domicilio o donde vivía la víctima, se debe estimar que, dado que los episodios de somnolencia en que se presentaba la menor, era tras venir del contacto con el padre, pero se debía preparar necesariamente en el domicilio de la madre y de la víctima, suministrándolo en los envases que llevaba la menor, y de ahí la referencia que se hacía en las indicaciones sobre lo que debia comer y beber la niña (folios 137 vuelto y 138), para su posterior ingesta en la compañía con el padre, y que presentara ese estado de sueño anómalo tras su regreso de las visitas, debería ser aplicado, pues el hecho del suministro a la menor se preparaba y se iniciaba en el domicilio de la madre, de ahí que estimemos adecuado imponerle una penalidad de 10 meses de prisión, como más adecuada al plus de culpabilidad que supone todo este proceder perverso y premeditado de la madre.
Igualmente, y de acuerdo con el citado precepto, procede imponer a la acusada la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, también en su mitad superior, de dos años y seis meses.
Y por último, y en aras de garantizar el interés de la menor, cuya madre no ha dudado en poner en peligro, procede establecer la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento durante 24 meses.
Y por lo que se refiere al delito contra la salud pública, por las razones ya expuestas, consideramos oportuno imponer a la acusada la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
