Navidad y Custodia Compartida

 NAVIDAD Y CUSTODIA COMPARTIDA

La felicidad es parte del derecho a la libertad y engloba en sí misma todos los derechos de la infancia. Un niño infeliz, es un niño que carece de algún o algunos de sus derechos universales.

Asociamos la Navidad a un tiempo de encuentros familiares. Días llenos de buenas intenciones, de donativos a ONG, de compra de la lotería, de regalos, de abusos en la mesa, de olores de la infancia que llegan desde la cocina y de luces y estrellas de Oriente.

Pero hay gente que no puede disfrutar la Navidad con esa limpieza de espíritu que nos pide el cuerpo y la mente cuando cerramos un año que pasa. Los niños necesitan ser felices y creo que es hora de reconocer a la felicidad como un derecho inalienable de la infancia.

Hay pocos instrumentos jurídicos que hablen de derecho de un niño a ser feliz. Entre los pocos que he encontrado tenemos el Convenio de la Haya de 29 de mayo de 1993 (ratificado por España el 30 de junio de 1995) que no dice entre otras cosas que:

“Los estados signatarios del presente Convenio, reconociendo que para el desarrollo armónico de su personalidad, el niño debe crecer en un medio familiar, en un clima de felicidad, amor y comprensión, recordando que cada Estado deberá tomar, con carácter prioritario las medidas adecuadas que permitan mantener al niño en su familia de origen”

Por ejemplo, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 que se aplica a la infancia también, nos recuerda que  “los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus constituciones nacionales reconocen que las instituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad”.

La Convención de los Derechos del Niño nos dice también en su preámbulo que: “Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.

En España no hay ni una sola ley interna que garantice el derecho a la felicidad de un niño, cosa que podría haber corregido el TC en la famosa STC  11/2008 de 21 de enero, donde dos niños fueron privados de forma injusta de crecer con su familia de origen. Tampoco he encontrado jurisprudencia que hable de la felicidad como derecho de los niños.

Un niño para ser feliz necesita recibir amor de todo su entorno y sobre todo, de su padre y de su madre.

¿Cómo va a recibir amor un niño privado del contacto con uno de sus progenitores?

¿Por qué en España esta privación no es un delito grave?

Por esto y otras cosas, para un abogado de familia la Navidad puede ser una época especialmente dolorosa o satisfactoria, según el día.

Y porque nuestras leyes y nuestra jurisprudencia ignoran la felicidad de los niños como un derecho a lograr a favor de estos, hoy voy a tratar del lado oscuro de la Navidad en España. El lado oscuro para muchos niños que no son felices, sobre todo en Navidad.

No voy a explicar aquí por qué no entiendo que un padre o madre sean idóneos para cuidar de sus hijos en Navidad la mitad del tiempo en una custodia compartida temporal, y no sea así tras las vacaciones escolares. Eso para otro día.

Voy a hablar de esos niños a los que abogados, psicólogos, jueces y fiscales sin pensarlo muy bien, les quitamos la Navidad a muchos niños.

Niños a los que les rompemos y robamos su infancia y su adultez, ya que no recordarán nunca esos entrañables momentos que mucha gente recuerda de su infancia.

Niños que sufren cómo un progenitor hace comentarios denigrantes del otro progenitor.

Niños que ven cómo un progenitor se niega a usar el nombre del otro progenitor delante de ellos.

Niños que oyen cómo se insulta al otro progenitor delante de ellos.

Niños que oyen cómo se le quita importancia a lo que hace el otro progenitor (tu p/madre no tiene ni idea).

Niños que escuchan cómo se usa el nombre del otro progenitor asociándolo a los males del mundo, acusándolo de ser peligroso/a (la culpa de eso la tiene tu p/madre).

Niños que oyen falsas acusaciones al otro progenitor (cuando me hacía esto o lo otro tú eras muy pequeño) o escucha que es que su p/madre le pegaba o abusaba de él cuando era un bebé.

Niños presionados por un progenitor cuando el Juzgado los cita a una exploración judicial (Debes decir esto o lo otro ya que, si no me moriré, o no te querré más, o no me verás nunca más)

Niños a los que se les acusa de querer al otro progenitor. (Papá, no puedo decirte que te quiero cuando me llamas, porque mamá me castiga)  

Niños con miedo a expresar que quieren ver al otro progenitor porque se le ha convencido de que eso es malo o le traerá graves consecuencias (te quito la Play o el móvil), y ese miedo se usa como evidencia ante los Juzgados y equipos psicosociales para justificar la “supuesta” maldad del otro.

Niños que cuando está con un progenitor, no dejan de recibir llamadas telefónicas del otro progenitor, llamadas de control mental para que al niño no se le olviden las instrucciones o advertencias dadas oportunamente.

Niños que esperan a que su padre o su madre los recojan para pasar un tiempo con el o con ella, y otro progenitor pone obstáculos o cambia de día, frustrando así al hijo en su previsión.

Un niño aprende muy rápido a que cuando llora, tiene hambre o sueño, su padre o su madre correrán a su lado, para satisfacer sus necesidades y no sólo afectivas. Esa previsión que tienen los niños es la seguridad que ellos necesitan tener para un desarrollo armónico y equilibrado. Cuando la expectativa de ver al otro progenitor se frustra, el niño siente inseguridad en sus afectos y pierde confianza en aquel que no “aparece” cuando el niño lo necesita.

Niños a los que se les ofrece “planes” o una actividad muy atractiva para él y los dejan con la miel en los labios, porque por culpa del otro (con el que te tienes que ir), se perderán ir a Euro Disney, por ejemplo.

Niños que son recogidos antes de la hora de salida o no llevados al colegio para que el otro progenitor no pueda ir a recogerlo cuando le corresponde.

Niños que van al médico o a tutoría con un solo progenitor que oculta al otro dicho evento.

Niños que no pueden recoger sus regalos de Navidad, porque un progenitor se opone a ello.

Niños que no pueden contactar por teléfono con el otro progenitor porque el niño “siempre está ocupado”.

Niños a los que se les obligan a llamar «papá» o «mamá» a la nueva pareja de uno de sus progenitores.

Niños que son obligados a no usar la palabra “papá” o “mamá” para referirse al otro progenitor.

Niños que son obligados a no ver a sus abuelos o a su familia extensa, para borrarlos del mapa emocional del niño.

Niños a los que les falta un progenitor porque no le han “avisado” de un teatro escolar, una competición escolar, una fiesta de carnaval, citas con médicos, etc.

Niños que no saben qué medicación tienen que tomar o qué calificaciones tienen en el colegio, porque un progenitor se lo oculta al otro.

Niños que son interrogados cada vez que “vuelven de la casa del otro”, o se les pregunta por los fallos del otro progenitor. Niños que se sienten presionados y obligados a proporcionar información al progenitor que le interroga. Niños que aprenden a mentir para no defraudar al progenitor que le interroga.

Niños que se inventan historias (me ha pegado, no me da de comer, me quita tal juguete) para satisfacer al progenitor que le interroga.

Niños que no quieren ir con un progenitor, porque quieren evitar ser interrogados o presionados por el otro a su regreso.

Niños que escuchan cómo un progenitor les cuenta que el otro no le quiere, ya que tiene una nueva pareja o un nuevo hijo.

Niños que escuchan que es que su otro progenitor nunca los quiso. O que siempre estaba muy ocupado con otras cosas “más importantes que él”

Niños que escuchan que es que su otro progenitor no le quiere porque no ha pagado la pensión de alimentos o la hipoteca, o que nunca lo quiso ni cuando estaba dentro de su mamá.

Niños a los que se les enseña y se les habla de escritos judiciales. Niños que aprenden antes de leer qué es un auto de medidas provisionales.

Niños que escuchan como no deben obedecer al otro progenitor, ni a sus abuelos, ni a la nueva pareja del otro progenitor. Niños a los que les dicen que no deben querer al “nuevo hermanito”

Niños a los que se les enseña que no deben hacer sus tareas tanto escolares como domésticas en la casa del otro progenitor. Niños a los que se les dice que no deben comer en la casa del otro progenitor porque se les envenena o no deben dormir porque les puede pasar algo malo en la otra casa.

Niños que sufren excesos de contactos amorosos, si cumplen con las “instrucciones” y son castigados sin contacto afectivo alguno, si no cumplen con las instrucciones.

Niños que son obligados a “ponerse” del lado de un progenitor, contra el otro. Niños a los que se les obliga a verbalizar esa postura ante amigos, familiares, terapeutas y personal del juzgado.

Niños que son tratados no como hijos, sino como amigos o colegas para afianzar la alianza contra el otro progenitor. Niños que son convencidos de que no son nada válidos si no está su p/madre a su lado todo el tiempo.

Niños que sienten que su m/padre se quedará triste y sufre cuando se va a la casa del otro progenitor. Niños a los que se les convence de que sólo serán felices con un progenitor y no con los dos.

Niños que tienen miedo a perder el amor de un progenitor si no está de acuerdo con su opinión sobre el otro progenitor, o no siguen sus instrucciones sobre cómo comportarse en la “otra casa”, o si muestra interés por ver al otro progenitor, hablar con él, o simplemente habla de él.

Niños que se ven involucrados en expedientes de servicios sociales, escolares o judiciales, por denuncias o demandas de un progenitor al otro, o debe ir a psicólogos para reforzar el rechazo al otro progenitor.

Como digo, cada Navidad me acuerdo de estos niños, pero también me acuerdo de aquellos niños que han tenido la suerte de que sus padres hayan dado con abogados de familia, psicólogos y jueces y fiscales que les han ayudado a evitar todo este tipo de situaciones, y han logrado la custodia compartida todo el año, y no sólo en vacaciones.

Porque no debemos olvidar que prácticamente casi todos los niños que sufren aquello que he relatado más arriba, lo sufren los niños que viven de forma desequilibrada la vida con ambos progenitores bajo la figura de la custodia monoparental.

Niños que viven con un progenitor y están “de visita” con el otro.

Niños a los que cada vez que llega un periodo vacacional, ven su dinámica familiar cambiada de forma brusca (mitad de vacaciones con cada uno) y ante ello, el progenitor custodio siente que pierde cierto control sobre la vida de sus hijos, y ello es un caldo de cultivo para reaccionar con alguna de las formas que he descrito más arriba, sea de forma consciente, o inconsciente.

Sin embargo, he podido comprobar a lo largo de los años que los niños cuya vida está organizada de forma compartida y equilibrada con ambos progenitores durante todo el año, los padres tienen más costumbre y práctica en compartir la crianza de sus hijos y por ello, rara vez se sienten amenazados con perder el control de la vida de sus hijos cuando llegan las vacaciones.

Tampoco, cuando llega la Navidad.

Es por eso, que los niños que viven en custodia compartida todo el año son más felices y por ello, están menos expuestos a las terribles situaciones que he descrito en este artículo.

Y termino preguntándome y preguntándote:

¿No va siendo hora de que los operadores jurídicos comiencen a garantizar la felicidad como un derecho inalienable e indiscutible de los niños en aplicación del Convenio de la Haya de 29 de mayo de 1993

publicado en https://adefinitivas.com/ademas/navidad-y-custodia-compartida/

STS 559/2020 custodia compartida y cambio de circunstancias cierto

 Roj: STS 3561/2020 - ECLI: ES:TS:2020:3561

Id Cendoj: 28079110012020100545

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Fecha: 26/10/2020

N° de Recurso: 802/2020

N° de Resolución: 559/2020

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

Tipo de Resolución: Sentencia

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 559/2020

Fecha de sentencia: 26/10/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 802/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 21/10/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24.ª

Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

Transcrito por: L.C.S.

Nota:

CASACIÓN núm.: 802/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 559/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Antonio Salas Carceller

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D. Eduardo Baena Ruiz

D. José Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 26 de octubre de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2019, dictada en recurso de apelación 182/2019, de la Sección 24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dimanante de autos de juicio para modificación de medidas registrado al núm. 476/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid; recurso interpuesto ante la citada Audiencia por D. Fulgencio , representado en las instancias por el procurador D. Javier del Amo Artés, bajo la dirección letrada de Dña. Carmen Sánchez López, compareciendo ante este tribunal en su nombre y representación el mismo procurador en calidad de recurrente y en calidad de recurrido se persona Dña. Fidela , representada por la procuradora Dña. María del Carmen Moreno Ramos, bajo la dirección letrada de D. Álvaro González Mesto y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-1.- D. Fulgencio , representado por el procurador D. Javier del Amo Artés y dirigido por la letrada Dña. Carmen Sánchez López, interpuso demanda de modificación de medidas definitivas contra Dña. Fidela y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al juzgado se dictara sentencia:

"En la que se acuerde la modificación de las medidas acordadas en los puntos segundo, tercero b), cuarto, y sexto del convenio regulador pactado por D. Fulgencio y Dña. Fidela y aprobado por sentencia de 15 de julio de 2015, acordando respecto del hijo menor las siguientes medidas:

"- Guarda y custodia de Laureano atribuida por igual a ambos progenitores, y compartida por semanas alternas, de lunes (a la salida del colegio donde le recogerá el progenitor que comience su semana de custodia, si es día lectivo; o desde las 17,00h. si por no ser lectivo, ha de recogerle en el domicilio del progenitor con quien se encuentre el menor) a lunes (a la entrada del colegio, donde le dejará el progenitor que finalice su semana de custodia si es día lectivo, o a las 10,00h. de la mañana si por ser día no lectivo, ha de entregar al menor en el domicilio del otro progenitor); y estableciendo como visita intersemanal para el no custodio en cada semana, la tarde del miércoles desde la salida del colegio (o desde las 17,00h. si es día no lectivo) hasta la mañana del jueves, que será acompañado al centro escolar (o hasta las 10,00h de la mañana, si es día no lectivo).

"- Extinción de la pensión de alimentos, de modo que cada uno se haga cargo de los gastos del menor durante su período de convivencia, y los escolares por mitad.

"- La venta de la vivienda familiar en el plazo máximo de 2 meses desde la fecha de la sentencia. Si la demandada se negase o dilatase el procedimiento de transmisión del inmueble, interesamos se otorgue su uso exclusivo a D. Fulgencio hasta que culminen los trámites enajenación, imponiéndose, además, a Dña. Fidela la obligación de abonar a su ex esposo una compensación mensual de 3.000 euros por cada mes o fracción que permanezca en la vivienda común a partir del plazo mencionado.

"- Extinción de obligación de contribuir al levantamiento de cargas familiares una vez se haya transmitido la vivienda que constituyó domicilio familiar".

2.- Admitida a trámite la demanda y dando traslado al Ministerio Fiscal, este se personó y contestó a la demanda interesando en su escrito:

"Se dicte sentencia de conformidad con lo probado y acreditado en autos".

3.- Personada la demandada Dña. Fidela , representada por la procuradora Dña. María del Carmen Moreno Ramos y bajo la dirección letrada de Dña. Ana Regal Méndez y D. Álvaro González Mesto, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al juzgado dictase en su día sentencia:

"Por la que desestimando íntegramente la demanda interpuesta de contrario, se absuelva a mi representada con expresa imposición de costas al demandante".

4.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid se dictó sentencia, con fecha 15 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallo. Que estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Fulgencio frente a Dña. Fidela , acuerdo la modificación de las medidas contempladas en la sentencia de divorcio de 10 de julio de 2015, en el siguiente sentido:

"- Se establece un régimen de guarda y custodia compartida del hijo menor entre ambos progenitores, que se desarrollará por semanas alternas, siendo el día de intercambio los lunes a la entrada del colegio y en caso de no ser lectivo, a las 10 de la mañana en el domicilio del progenitor donde se inicie el período de custodia y así sucesivamente. El cónyuge que no tenga a su hijo esa semana podrá estar en su compañía el miércoles, desde la salida del colegio al jueves a la entrada del colegio. Ambos progenitores deberán facilitar la comunicación con el otro progenitor por cualquier medio y cuantas veces lo desee, pero respetando los horarios de descanso, comida y estudios de los menores.

"-Se establece que cada progenitor haga frente a los gastos de manutención del menor durante los períodos de su custodia, señalándose que ambos progenitores deberán ingresar en una cuenta común que se abra a nombre del hijo, la cantidad de 350.-€ al mes el padre y 150.-€ la madre para afrontar los gastos ordinarios y escolares del menor. Estas cantidades se ingresarán por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle.

"-Mantener el uso y disfrute de la vivienda familiar durante dos años a contar desde esta resolución a favor de la madre y del hijo en los períodos de custodia, debiendo afrontar la ocupante todos los gastos de consumo y suministros ordinarios de dicha vivienda, incluyendo los gastos de la comunidad de propietarios de carácter ordinario, siendo compartidos al 50% los gastos que graven la propiedad del inmueble.

"Permaneciendo inalterada en el resto de extremos la sentencia de 10 de julio de 2015. "Sin imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por las representaciones procesales de ambas partes, la Sección 24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia, con fecha 18 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallamos: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Dña. Fidela , representada por la procuradora Dña. María del Carmen Moreno Ramos; y desestimando el interpuesto por D. Fulgencio , representado por el procurador D. Javier del Amo Artes; contra la sentencia de 15 de octubre de 2018; del Juzgado de 1.ª Instancia núm. 76 de Madrid; dictada en el proceso de modificación de medidas núm. 476/2017; debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de ser lo procedente la desestimación de la demanda origen del presente procedimiento; y, en su consecuencia se mantiene la vigencia del convenio regulador que firmaron las partes el 14 de abril de 2015, homologado judicialmente por la sentencia de divorcio de 10 de julio de 2015; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

"Siendo estimatorio el recurso de Dña. Fidela , procédase a devolver a la misma el depósito consignado, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

"Con pérdida del depósito constituido por D. Fulgencio , al desestimarse su recurso, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita".

TERCERO.- 1.- Por D. Javier del Amo Artés se interpuso recurso de casación basado en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Al amparo de lo establecido en el art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 477.3.º del mismo texto legal, por vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida, con infracción de lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, de fecha 20 de noviembre de 1989, el art. 39 de la Constitución, y los arts. 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, infringiendo y desconociendo la doctrina de esta sala contenida muy especialmente en las sentencias número 124/2019, de 26 de febrero, núm. 215/2019, de 5 de abril, y número 490/2019, de 24 de septiembre.

Motivo segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los arts. 90 y 91 del Código Civil, en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de fecha 20 de noviembre de 1989, el art. 39 de la Constitución, y los arts. 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor; y oponiéndose a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico por encima de cualquier requisito formal y/o procesal, aplicando por tanto incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados y por ello infringiendo y desconociendo la doctrina de esta sala contenida muy especialmente en las sentencias número 124/2019, de 26 de febrero, núm. 215/2019, de 5 de abril, y número 490/2019, de 24 de septiembre.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 27 de mayo de 2020, se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada y al Ministerio Fiscal para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido la procuradora Dña. María del Carmen Moreno Ramos, en nombre y representación de Dña. Fidela , presentó escrito de oposición al mismo; por su parte el Ministerio Fiscal apoyó los motivos alegados en el recurso de casación finalizando su escrito de alegaciones manifestando:

"Procede por todo ello en consecuencia la estimación de los motivos del recurso de casación interpuesto por el recurrente conforme a los argumentos alegados en este informe, procediendo a una guarda y custodia compartida conforme a lo resuelto en la sentencia de instancia".

3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 21 de octubre de 2020, en que tuvo lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Antecedentes.

1.- Acción ejercitada y sentencia de primera instancia.

El presente recurso de casación trae causa de la demanda de procedimiento de modificación de medidas promovido por el marido frente a su esposa, en relación con la modificación de la medida de guarda y custodia del hijo en común (de 7 años de edad al tiempo del recurso, hoy 10 años) que en sentencia de divorcio se otorgó, en virtud de convenio regulador (14 abril de 2015) a la madre, interesando la adopción de la guarda y custodia compartida por semanas, dejando sin efecto la pensión de alimentos y la venta de la vivienda familiar o, subsidiariamente, se atribuyera su uso al padre.

Alega el actor un cambio de circunstancias, a las existentes en el momento del dictado de la sentencia de divorcio, y consistentes en haberse acogido a un plan de flexibilidad laboral, como empleado del Banco de Santander, que le permitiría compatibilizar el trabajo con el cuidado y atención del menor en régimen de semanas alternas, además señala que estaría esperando un nuevo hijo, con su nueva pareja.

La madre demandada se opone a la pretensión ejercitada, alegando sustancialmente la conflictividad existente, y negando la existencia de alteración de las circunstancias, pues la única intención del actor sería dejar de abonar la pensión alimenticia y dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda.

Por el Juzgado de familia se estimó en sentencia parcialmente la demanda interpuesta, al establecerse un régimen de guarda y custodia compartida, estableciendo que cada progenitor haría frente a los gastos de mantenimiento del menor durante los periodos de custodia, señalándose que el padre debía de ingresar la suma de 350 euros y la madre otros 150 euros mensualmente en una cuenta común para afrontar los gastos ordinarios del menor, y finalmente que la madre y el menor continuaría con el uso de la vivienda por un periodo de dos años.

Destaca la sentencia de primera instancia que el informe psicosocial, unido a las actuaciones, refiere, en síntesis, que el menor tiene un buen vínculo con ambos progenitores, ambos presentan un plan de atención viable, con criterios familiares y educativos similares, por lo que, se concluye, el régimen de guarda y custodia compartida sería el que más beneficiaría al menor en este momento.

Por todo ello, considera la sentencia que a todo ello debe añadirse la buena predisposición del menor por el nacimiento de su nueva hermana, por lo que concluye que la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida sería el régimen que mejor salvaguarda los intereses del menor, al garantizar su derecho a relacionarse de manera equilibrada y constante con ambos progenitores, favoreciendo su desarrollo emocional y afectivo.

2.- Apelación, sentencia de segunda instancia.

Interpuesto recurso de apelación por la madre demandada, la sentencia de la Sección 24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, con estimación del recurso, desestima la demanda, manteniendo la vigencia del convenio regulador firmado por las partes y homologado judicialmente.

Considera la sala de apelación que no se ha producido un cambio "sustancial" de las circunstancias, sino nuevos datos que no pueden ser considerados más allá de lo ordinario o habitual, chocando lo solicitado con el régimen de guarda de la madre acordado por las partes en convenio regulador en abril de 2015, por lo que no puede prevalecer lo determinado en el informe del Ministerio Fiscal o lo recomendado en el informe psicosocial, pues lo solicitado no sería más que un mero "deseo o experimento" de que el citado régimen de custodia salga bien.

3.- Recurso de casación.

Contra la citada sentencia se interpone por el padre recurso de casación, fundado en dos motivos: el primero, por infracción del art. 92 CC, en relación con los arts. 3 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, 39 CE y 2 y 11.2 LO 1/1996, al considerar que habrían sobrevenido nuevas circunstancias desde la sentencia de divorcio, consistentes en que el recurrente disfrutaría ahora de un sistema de teletrabajo que le posibilitaría compatibilizar su prestación laboral con el disfrute de la compañía de su hijo menor en periodos semanales y, además, el nacimiento de una nueva hermana, fruto de la relación del recurrente con su nueva esposa, con la que el menor habría estado conviviendo desde su nacimiento, pues este habría sobrevenido tras la sentencia de primera instancia, por lo que procedería adoptar un régimen de guarda y custodia compartida, de acuerdo con el informe psicosocial y el informe del Ministerio Fiscal; y el segundo, por infracción de los arts. 90 y 91 CC, en relación con los arts. 3 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, 39 CE y 2 y 11.2 LO 1/1996, al entender que no sería circunstancia que impida la adopción de la guarda y custodia compartida que el régimen inicialmente establecido en convenio haya funcionado, evitando que se petrifique y preservando el interés del menor.

El Ministerio Fiscal, ante esta sala, solicitó la estimación íntegra del recurso de casación, alegando "A nuestro juicio este aserto de la sentencia de la Audiencia está sesgado y visto desde un punto de vista simplista, sin entrar a valorar el interés del menor, fundándose en que hay un convenio regulador que hay que respetar, sin incidir en las circunstancias nuevas acontecidas, que se banalizan".

SEGUNDO.- Motivos primero y segundo.

1.- Motivo primero.- Al amparo de lo establecido en el art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 477.3.º del mismo texto legal, por vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida, con infracción de lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, de fecha 20 de noviembre de 1989, el art. 39 de la Constitución, y los arts. 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, infringiendo y desconociendo la doctrina de esta sala contenida muy especialmente en las sentencias número 124/2019, de 26 de febrero, núm. 215/2019, de 5 de abril, y número 490/2019, de 24 de septiembre.

2.- Motivo segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los arts. 90 y 91 del Código Civil, en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de fecha 20 de noviembre de 1989, el art. 39 de la Constitución, y los arts. 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor; y oponiéndose a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico por encima de cualquier requisito formal y/o procesal, aplicando por tanto incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados y por ello infringiendo y desconociendo la doctrina de esta sala contenida muy especialmente en las sentencias número 124/2019, de 26 de febrero, núm. 215/2019, de 5 de abril, y número 490/2019, de 24 de septiembre.

TERCERO.- Decisión de la sala. Modificación de circunstancias. Se estima el primer motivo.

Como esta sala ha declarado en sentencias 215/2019, de 5 de abril, 31/2019, de 19 de diciembre, que cita las de 12 y 13 de abril de 2016, la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( art. 91 del C. Civil).

Igualmente en sentencia 311/2020, de 16 de junio, se declaró:

"En base a lo expuesto, se debe declarar que concurre un cambio cierto y sustancial en las circunstancias dada la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido, la posibilidad de vivienda independiente del padre, la reconstrucción de sus vidas afectivas por parte de ambos progenitores, la idoneidad como educadores de ambos y la trascendencia del informe psicosocial que no desaconseja la custodia compartida, todo ello unido a un amplio régimen de vistas preexistente que va a facilitar la transición al actualmente fijado".

En el mismo sentido las sentencias 124/2019, de 26 de febrero, y 211/2019, de 5 de abril.

De lo expuesto se deduce que dada la edad actual del menor, el nuevo régimen horario del trabajo del padre, la hermana habida de la nueva relación del padre ( art. 92.3 del C. Civil), provocan un cambio notorio de la situación familiar que posibilita que se declare que se ha producido una modificación sustancial de circunstancias ( art. 90.3 del C. Civil), de acuerdo con la doctrina jurisprudencial referida.

CUARTO.- Custodia compartida.

Se estima el segundo motivo.

Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

"La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)".

La sentencia recurrida, se aparta de la doctrina mencionada, sustentando su postura en datos inconsistentes, imprecisos e incompletos, limitándose a mencionar las bondades del mantenimiento del sistema de custodia sin contrastarlo con las posibilidades del solicitado, que aconsejaba el informe psicosocial (ampliamente fundamentado), por lo que se aparta de la doctrina jurisprudencial, al no constar dato alguno que desaconseje el sistema de custodia compartida, debiendo destacarse que no puede pretenderse petrificar lo acordado en el convenio regulador, cuando concurren circunstancias que aconsejan su modificación ( sentencia 654/2018, de 20 de noviembre), unido a la constatación de una capacidad de diálogo suficiente por los progenitores y la existencia de una nueva hermana, de la nueva relación del padre, lo que exige primar el contacto entre ambos hermanos.

Por lo razonado, procede estimar el recurso de casación, asumiendo la instancia y confirmando íntegramente la sentencia de 15 de octubre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 76 de Madrid (Procedimiento 476/2017).

QUINTO.- No procede imposición de las costas de la casación, con devolución del depósito constituido ( art. 398 LEC).

Se imponen a la demandada las costas de la apelación ( art. 398 LEC).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por D. Fulgencio , contra sentencia de fecha 18 de noviembre de 2019, de la Sección 24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid (apelación 182/2019).

2.0- Casar la sentencia recurrida y asumiendo la instancia confirmamos íntegramente la sentencia de 15 de octubre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 76 de Madrid (Procedimiento 476/2017).

3.0- No procede imposición de las costas de la casación, con devolución del depósito constituido.

Se imponen a la demandada las costas de la apelación.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.