EL SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL EN LA LEGISLACIÓN
Y JURISPRUDENCIA NACIONAL
THE PARENTAL ALIENATION SYNDROME IN NATIONAL
LEGISLATION AND JURISPRUDENCE
José Alfredo Pineda Gonzales
Docente
Universidad Nacional del Altiplano dePuno
alfredopinedag@gmail.com
Perú
Recibido: 15 de junio de 2018 Aceptado: 15 de julio de 2018
SUMARIO
• Introducción
• Generalidades
• El Síndrome de Alienación Parental
• El Síndrome de Alienación Parental enla
Legislación Nacional
• El Síndrome de Alienación Parental enla
Jurisprudencia Nacional
• Conclusiones
RESUMEN
El Síndrome de Alienación Parental en el ámbito de la psicología y el derecho constituye un fenómeno que afecta la familia, la relación paterno y materno filial, la comunicación entre padres de hijos. La escaza literatura existente sobre el particular así lo refrenda, sin embargo, también existen estudios que le restan validez científica al Síndrome de Alienación Parental. En el ámbito de la legislación, la jurisprudencia y la casuística el fenómeno también aborda
consideración poco uniforme. Los objetivos que se trazaron fueron: analizar el Síndrome de Alienación Parental en la legislación y jurisprudencia nacional, verificando si constituye una patología que afecta la comunicación de padres de hijos, generando afectación a los derechos de los niños y niñas; y si corresponde regular y sancionar el Síndrome de Alienación Parental para hacer prevalecer
el interés superior de los niños y niñas. La metodología que se utilizó se verifica mediante el acopio y estudio de la legislación y de la jurisprudencia nacional sobre la patología del Síndrome de Alienación Parental, para ello se aplicó el método hermenéutico. La conclusión arribada, luego de que se analizó la legislación sobre el Síndrome de Alienación Parental, tanto a nivel constitucional como legal, asimismo la jurisprudencia nacional, es que no existe una legislación específica que prevenga y sancione dicha patología,sin embargo en la jurisprudencia nacional se la considera como caso justiciable, dado que afecta la comunicación e interrelación entre lo hijos con el padre o madre que no
ejerce la tenencia, y con ello los derechos de dichos menores. Sin embargo, por sus efectos la alienación parental configura un caso de violencia psicológica, y por lo tanto es posible dictar medidas de protección y sanciones mediante el procedimiento establecido en la Ley N° 30364.
ABSTRACT
The Parental Alienation Syndrome in the field
of psychology and law is a phenomenon that
affectsthe family, the parental and maternalfilial
relationship, communication between parents
of children. The lack of existing literature on
the subject thus confirms it, however, there
are also studies that detract from the scientific
validity of the Parental Alienation Syndrome.
In the field of legislation, jurisprudence and
casuistry, the phenomenon also addresses
uneven considerations. The objectives that
were outlined were: to analyze the Parental
Alienation Syndrome in the national legislation
and jurisprudence, verifying if it constitutes a
pathology that affects the communication of
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parents of children, generating affectation to the
rights of the children; and if it is appropriate to
regulate and sanction the Parental Alienation
Syndrome in order to make the best interests
of the children prevail. The methodology used
was verified through the collection and study
of legislation and national jurisprudence on the
pathology of the ParentalAlienation Syndrome,
for which the hermeneuticalmethod was applied.
The conclusion reached, after the legislation on
the Parental Alienation Syndrome was analyzed,
both at the constitutional and legal levels, as well
as the national jurisprudence, is that there is no
specific legislation that prevents and sanctions
said pathology, however in the national
jurisprudence it is considered as a justiciable
case, since it affects the communication and
interrelation between the children with the father
or mother who does not exercise the possession,
and with it the rights of said minors. However,
due to its effects, parental alienation constitutes
a case of psychological violence, and therefore
it is possible to dictate protection measures and
sanctions through the procedure established in
Law N° 30364.
PALABRAS CLAVES
Alienación parental, relación paterno filial,
derechos de los niños.
KEYWORDS
Parental alienation, filial parental relationship,
rights of children.
INTRODUCCION
La vida familiar constituye el escenario en
que los niños, niñas y adolescentes pueden
y deben desarrollarse integralmente. En ella
los hijos menores de edad reciben protección,
cuidados, atenciones, y afecto. El modelo de la
familia nuclear representa el ideal de la familia
de estos tiempos, los hijos viviendo con sus
correspondientes padres. Sin embargo, cuando
los padres se separan surge la necesidad de
que alguno de los progenitores se encargue del
cuidado de los hijos, y debe garantizarse que
aquel progenitor que no ejerce la tenencia tenga
posibilidad de vincularse permanentemente
con sus hijos.
Cuando los canales de comunicación no
fluyen de manera regular, por responsabilidad
del progenitor que ejerce la tenencia,
quien obstaculiza de diversas formas dicha
comunicación mediante una campaña de
desprestigio del progenitor que no ejerce la
tenencia, a tal punto que provoque en el hijo
menor de edad distanciamiento, desapego y
hasta odio por dicho progenitor, se configura
lo que la doctrina denomina el Síndrome de
Alienación Parental. Tal patología no solamente
afecta la estabilidad y equilibrio emocional del
menor, sino que provoca mayor desintegración
familiar, y afectación de los derechos del menor.
Este problema se inscribe en el área del
Derecho Civil, y en la línea de investigación
del Derecho de los niños, niñas y adolescentes.
El propósito de la investigación es analizar la
legislación y jurisprudencia nacional sobre el
Síndrome de Alienación Parental para verificar
el tratamiento jurídico de dicha patología,
su prevención y sanción, si esta afecta la
comunicación de padres e hijos, así como
los derechos de los niños y niñas y si resulta
necesario regular y sancionarlo. Así, se acopió
la legislación y la jurisprudencia nacional
vinculados al Síndrome de Alienación Parental,
y se procedió a su análisis e interpretación.
GENERALIDADES
La familia constituye un instituto natural, que
en el presente se configura como el punto de
partida de la presente investigación. Así, en su
concepción moderna puede ser considerada
un régimen de relaciones sociales que se
determina mediante pautas institucionalizadas
relativas a la unión intersexual, la procreación
y el parentesco. (Zannoni, 2002, pág. 3), sin
embargo, evolucionando, ahora prevalece en este
instituto natural, las relaciones socio afectivas
que establecen nexos mucho más eficaces.
Se sostiene que las relaciones familiares
se desarrollan generalmente en el ámbito
doméstico, donde los integrantes de la familia
interactúan cotidianamente, estableciéndose
entre ellos relaciones diversas, con roles
establecidos históricamente, desde la autoridad
el pater familia del Derecho Romano que
imponía un régimen autocrático, y donde el
sometimiento de los integrantes de la familia
se configuraba como parte de un proceso
natural. Así, hemos considerado a la familia
como un régimen de relaciones sociales
institucionalizadas que son sancionados por el
Derecho. (Zannoni, 2002, pág. 5)
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El síndrome de alienación parental en la legislación y jurisprudencia nacional 109
The parental alienation syndrome in national legislation and jurisprudence
En talesrelaciones, se canalizan construcciones
socio afectivas necesarias para el desarrollo de
los integrantes de la familia, y propiamente
de los hijos, y éstas pueden ser decisivas
en su desarrollo integral, permitiendo una
crianza exitosa que con los años formará una
persona sin mayores patologías o afecciones
en su personalidad. Así, la comunicación entre
padres e hijos resultan relevante, no solamente
–como se dijo- para garantizar la construcción
socio afectiva, sino además para garantizar la
plena vigencia del derecho de los niños, niñas
y adolescentes consagrada en la Convención
de los derechos de los niños y en la legislación
nacional.
Sin embargo, en las relaciones familiares a
menudo se pueden advertir situaciones que
perturban la normal comunicación, en especial
cuando los padres se encuentran separados.
Uno de estas situaciones que pueden alcanzar
la condición de patología, es el Síndrome de
Alienación Parental SPA, este se presenta
como un trastorno en la etapa de la niñez, en
el contexto de un conflicto por la tenencia y la
custodia del hijo, y usualmente se manifiesta en
una campaña de desacreditación del progenitor
que no ejerce la tenencia. La finalidad que
persigue es alejar al progenitor que no detenta
la tenencia del entorno del niño.
Así, la alienación parentalse presenta como una
patología que obstaculiza las relaciones entre
un niño o niña, en ocasiones adolescentes, con
el progenitor o progenitora con el que no vive,
con el que no ejerce la tenencia. Si bien éste se
desarrolla en el hogar y por la interacción del
progenitor que ejerce la tenencia e inclusive
con participación de la familia de éste, se
aprecian con mayor nitidez en los Juzgados
de Familia, en las disputas por la tenencia de
sus hijos y el régimen de visitas. La alienación
parental, conforme lo afirman los especialistas,
causa daños psíquicos intensos en los niños y
niñas, y afecta sus derechos a interrelacionarse
con sus progenitores. Es necesario por tanto
analizar dicha problemática en la legislación y
jurisprudencia nacional.
EL SINDROME DE ALIENACION
PARENTAL
El Síndrome de Alienación Parental (SAP) es
el desorden generado como consecuencia de
las disputas entre los padres por la tenencia de
los hijos. Se presenta cuando uno de los padres
obstruye el vínculo de relación de su hijo con
el progenitor, generalmente, no conviviente.
(Varsi, 2012, pág. 384)
Si bien en la comunidad científica, la
Organización Mundial de la Salud y sobre
todo en la Asociación Americana de Psicología
(APA) no existe consenso sobre su plena
existencia. La definición del Síndrome de
Alienación Parental, le corresponde a Richard
Gardner.1
El síndrome de alienación parental (SAP)
es un trastorno infantil que surge casi
exclusivamente en el contexto de disputas
por la custodia de los niños. Su manifestación
primaria es la campaña de denigración del niño
contra un padre, una campaña que no tiene
justificación. Ello resulta de la combinación
de una programación (lavado de cerebro) de
adoctrinamiento parental y de las propias
contribuciones del niño para el vilipendio del
padre objetivo. Cuando un “maltrato/abuso
sexual” está presente, la animosidad puede estar
justificada y así la explicación del síndrome de
alienación parental para la hostilidad del niño
no es aplicable. (Gardner, 1991, pág. 14)
Es necesario aclarar que Gardner distinguió
siempre entre el fenómeno de la alienación
parental con el SAP. La primera se produce
siempre que exista una campaña de difamación,
pero con una buena terapia, el problema se
soluciona. En la alienación parental el niño
no interviene por sí mismo. En el SAP, sin
embargo, el niño o niña es cómplice del
progenitor alienador y crean sus propias
teorías sobre porque deben odiar al progenitor
alienado. (Torrealba, 2011, pág. 30)
Estas expresiones de la patología analizada
generan diversas consecuencias en la vida
familiar, en la relación paterno y materno filial,
provocando conflictos diversos que suelen
afectar derechos fundamentales de los niños
y niñas. El tema es abordado desde diversas
perspectivas, y no se alcanza aún consenso al
respecto.
Así se tiene que dos son los enfoques existentes
sobre el SAP: unos que lo consideran una
enfermedad/trastorno y otros que lo consideran
1 LadifusiónydefensadelSAPfuelaprincipalactividadintelectual
deesteautor.Suprincipalactividadpúblicafuecomopsiquiatra
contratado en litigios por la custodia de los hijos.
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solamente una alteración de las conductas
parentales. Es decir, los primeros lo aceptan
y los segundos definitivamente no. Y dentro
del SAP directamente debemos distinguir
el Síndrome de la llamada AP (alienación
parental) dependiendo si se cuenta o no con la
ayuda del niño, niña o adolescente alienado.
Las teorías o posiciones contrapuestas frente a
la existencia del SAP, tienen que ver, en primer
momento, con las doctrinas feministas, que
discuten el sistema sexistas que implica que la
legislación otorgue per se el cuidado personal
o custodia de los hijos menores a las madres,
sin que el padre sea considerado como una
alternativa válida. El primer argumento que
se ha esgrimido para desconocer el SAP como
una enfermedad mental, es el hecho que no
aparezca el denominado DSM IV (Diagnostic
and Statistifical Manual of Mental Disorders)
en su cuarta edición.2 Gardner se defiende
estableciendo que los comités que elaboran
el Manual son bastante conservadores para
incluir nuevas enfermedades y requieren de
muchos años de investigación”. (Torrealba,
2011, pág. 33)
La polémica se extiende no sólo en la duda
de su existencia, sino aun en aquellos que
lo admiten se postulan perspectivas claras y
antagónicas, así como se escuchan voces que
la apoyan incondicionalmente y afirman que se
trata de una patología, también existen críticas
a su condición de patología, y la niegan. Desde
la mirada de la ciencia y la psicología en
particular, la cuestión pasa por una discusión
bastante encarnizada. Pero es indudable que
algunas patologías, fenómenos o desordenes
de orden psicológico no siempre deben estar
catalogados como tales, pues es claro que otros
focos de interés pueden ser objeto de atención
clínica. (Mojica, 2014, pág. 20)
Desde el Derecho –sin embargo-, la discusión
no es tan encarnizada, pues su utilidad
para tomar decisiones a favor de la niñez y
adolescencia, resulta sin duda evidente. Al
operador del Derecho no le importa mucho
la consideración de patología o no, le interesa
más el procedimiento y los efectos de este
en la niñez y adolescencia. Para Hoult, el
Síndrome de Alienación Parental no debe ser
entendido como un síndrome médico, sinouno
de naturaleza legal (Hoult, 2006)
2 Este Manual es elaborado por la Asociación Americana de
Psiquiatría.
EL SINDROME DE ALIENACION
PARENTAL EN LA LEGISLACION
NACIONAL
El Síndrome de Alienación Parental no se
encuentra directamente regulada o sancionada
en nuestra legislación, esa es una realidad que
se verifica de la revisión de nuestra legislación
vigente. Por lo tanto, existe un vacío
normativo sobre la regulación jurídica de la
alienación parental en nuestro país. (Espinoza,
2017, págs. 223-240)
La Constitución Política del Estado
Dada la naturaleza y finalidad de la Carta
Política, no es posible encontrar en ella una
legislación específica, sin embargo, nos
permite sí identificar los derechos materia
de afectación por el Síndrome de Alienación
Parental.
Al efecto es importante centrar la atención en
la norma contenida en el Artículo 1°, donde la
persona humana asume un digno protagonismo.
La dignidad es una condición o una cualidad
de todo ser humano, es intrínseca a su ser
espiritual. Desde su concepción la persona
exige protección, y los otros son responsables
ante ella, deben acogerla, promoverla y
protegerla. Esto es imperativo en todas las
etapas de su desarrollo, y con mayor énfasis en
aquellas de mayor demanda, como la niñez, la
adolescencia y la adultez mayor; así como en
aquella que se determina por su condición de
evidente vulnerabilidad.
Tal exigencia se hace específica en el caso de los
hijos menores de edad, los cuales necesitan –
para su desarrollo integral- vinculaciones socio
afectivas fundamentales, como es el necesario
y constante contacto con sus progenitores,
con su familia. Esto surge precisamente de la
patria potestad que como conjunto de derechos
y deberes que corresponde a los padres sobre
la persona y el patrimonio de cada uno de sus
hijos no emancipados (Vasquez, 1982, pág. 9).
Garantizar esa vinculación conlleva sin duda
alguna al respeto irrestricto de su dignidad.
Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional
al reconocer el derecho del niño a tener una
familia, así el aludido tribunal sostiene que
el derecho del niño a tener una familia, es
un derecho constitucional implícito y que
encuentra sustento en el principio-derecho
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El síndrome de alienación parental en la legislación y jurisprudencia nacional 111
The parental alienation syndrome in national legislation and jurisprudence
de dignidad de la persona humana y en los
derechos a la vida, a la identidad, a la integridad
personal, al libre desarrollo de la personalidad
y al bienestar reconocidos en los artículos 1o
y 2o, inciso 1) de la Constitución. (Cfr. STC
1817-2009-HC/TC, fundamentos 14-15).
(Jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
2017) Tal elucubración jurídica no deja duda
que el mejor escenario para el desarrollo
integral de un menor de edad es sin duda su
propia familia.
Tal norma se complementa a su vez con
la contenida en el Artículo 2 de la propia
Constitución, que consagra el derecho a la
identidad de toda persona y al libre desarrollo
de la personalidad. De igual forma el principio
de protección de la familia contenido en el
artículo 4.3
Ahora bien, la aludida protección no solamente
alude en abstracto a la familia, como institución,
sino también a sus integrantes: padres e hijos.
Del principio, se desprende además el derecho
a la vida de familia, que implica –por cierto-
el derecho a preservar y desarrollar relaciones
familiares.
Del derecho a la vida familiar fluye a su vez,
el derecho de los hijos a tener vinculación o
contacto con sus progenitores. Pues si bien
el estado ideal de la vida familiar es que los
hijos vivan con ambos progenitores, en el caso
que los progenitores se encuentren separados,
corresponde en tal circunstancias que los hijos
puedan tener contacto con cada uno de ellos,
articulando para ello las instituciones de la
tenencia compartida, y del régimen de visitas.
En la misma línea encontramos el mandato
de que la comunidad y el Estado protegen
especialmente al niño, al adolescente (...),
por ser etapas del desarrollo humano que
ubican a la persona en un estado de evidente
vulnerabilidad. La Constitución por ello
postula y ordena su protección.
De ello se infiere que toda conducta, actividad
o decisión que directa o indirectamente afecte
los derechos de la niñez y adolescencia que
agravien su dignidad, su identidad, su libre
desarrollo, a vivir en un medio familiar, no
solamente debe ser observado, reprochado
3 “La comunidad y el Estado protegen especialmente al
niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación
de abandono. También protegen a la familia y promueven
el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos
naturales y fundamentales de la sociedad”.
y sancionado, sino que se debe articular un
conjunto de medidas que prevengan dicha
afectación. Tanto más que esta afectación
provenga de los progenitores, pues su
responsabilidad les impone que ellos deben
realizar todo lo conducente para lograr el
desenvolvimiento físico e intelectual de
quien está sujeto a la patria potestad y, en caso
de abandono, o descuido, el Estado podrá
hacer cesar dicha patria potestad” ((Varsi,
2012, pág. 297)
En tal circunstancia, el Síndrome de Alienación
Parental, que entre sus efectos genera una
obstaculización de las relaciones parentales,
configura un fenómeno que debe ser proscrito
por incidir negativamente en el derecho
a la vida familiar. Así, las restricciones al
establecimiento armónico, continuo y solidario
de las relaciones familiares vulneran el derecho
a la familia, y afecta la plena satisfacción de
los derechos de la niñez, que es la esencia del
principio del interés superior del niño.
Concluyendo en esta parte se puede afirmar que
la Constitución Política del Estado contiene
normas importantes que protegen a la persona
humana, a la familia y a la niñez, y que estas
establecen un marco jurídico suficiente para
prevenir y amparar toda situación de riesgo
o de afectación de los derechos de los hijos
menores de edad, en los cuales el Síndrome de
Alienación Parental puede presentarse como
una situación perniciosa.
El Código de Niños y Adolescentes
Del análisis del Código de los Niños y
Adolescentes no se aprecia un tratamiento
o regulación del Síndrome de Alienación
Parental, sin embargo de manera indirecta se
puede inferir una regulación parcial y colateral,
pues al consagrar una diversidad de derechos,
niega al Síndrome de Alienación Parental como
fuente generador de agravios a tales derechos
de los niños, niñas y adolescentes.
Así, se tiene que la norma contenida en el
artículo 844 regula la facultad del juez para
4 a)Elhijodeberápermanecerconelprogenitorconquienconvivió
mayor tiempo, siempre que le sea favorable;
b) el hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y
c) para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño,
niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas.
En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el
otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor
garanticeelderechodelniño,niña oadolescentea mantener
contacto con el otro progenitor.”
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que en el caso de no existir acuerdo sobre la
tenencia, en cualquiera de sus modalidades,
este resuelva teniendo en cuenta lo siguiente:
Al establecer el criterio de priorización en
el otorgamiento de la tenencia o custodia el
Juez debe preferir al progenitor o progenitora
que garantice el contacto del niño, niña
o adolescente con el otro progenitor o
progenitora que no detente la tenencia. La
norma en cuestión busca proteger el derecho
del niño, niña o adolescente de relacionarse
o vincularse con quien no ejerce su tenencia.
Así el régimen en cuestión busca afianzar los
vínculos socio afectivos entre padres e hijos,
sobre todo de aquel progenitor que no ejerce
la tenencia, en buena cuenta fortalecer a la
familia al margen que vivan juntos o no- pues
en un sentido propio y limitado la familia está
constituida por el padre, la madre y los hijos
(Borda, 1993, pág. 19)
Esta norma es la que más se aproxima a una
cercana regulación preventiva del Síndrome
de Alienación Parental, sin embargo, no
impone propiamente una sanción frente a su
perpetración, sino una preferencia entre ambos
progenitores que permita que el progenitor que
garantice mejor la comunicación de los hijos
menores de edad, la asignación de la tenencia.
Asimismo, queda claro que los conflictos
conyugales no deben afectar nada o muy poco
a las relaciones paternas y maternas filiales, las
que deben mantenerse incólumes. Un doble
vínculo de parentabilidad vigente y dinámico
permite minimizar los efectos de la separación
de los padres, pero para que esto pueda ser una
realidad, es necesario que ambos progenitores
mantengan un buen nivel de comunicación, y de
trato cordial. Lo que no previene la alienación
parental pues esta surge casi exclusivamente en
el contexto de disputas por la custodia de los
niños. (Gardner, 1991, pág. 14)
De no mantenerse tal estado, es muy probable
que los efectos negativos los tengan que asumir
los hijos. Pues en la realidad se aprecia que
en ocasiones, el progenitor o progenitora que
detenta la tenencia, no facilita el contacto del
niño o niña con el otro progenitor o progenitora,
o realiza acciones de obstaculización de dicho
contacto y con ello afecta diversos derechos
del niño o niña, lo que importa una afectación a
lo prescrito en el artículo 3-A del Código de los
Niños y Adolescentes. Pues es derecho de los
niños y adolescentes el recibir un buen trato
y afecto, por parte de los llamados a proveerle
de tales valores. Precisamente el Síndrome
de Alienación Parental se inscribe dentro de
aquellas situaciones que configura una serie de
conductas tendientes a aislar al otro progenitor
y obstaculizar su relación con el hijo o hija
menor de edad.
En esa línea, el artículo 4 del referido Código
consagra el derecho de todo niño, niña y
adolescente a su integridad personal. E l
niño y el adolescente tienen derecho a que se
respete su integridad moral, psíquica y física
y a su libre desarrollo y bienestar. No podrán
ser sometidos a tortura, ni a trato cruel o
degradante.
La norma citada establece un marco de
protección al menor garantizando su integridad
personal, en sus dimensiones moral, psíquica
y física. El Síndrome de Alienación Parental
precisamente afecta el libre desarrollo
y bienestar de un menor pues incide en
su integridad moral, psíquica y física al
configurar una suerte de desorden psicológico
caracterizado por una conducta permanente del
hijo o hija que ataca, denigra o desvalora a un
progenitor, por la influencia que al respecto
ejerce el otro progenitor; su salud mental,
su estabilidad emocional, y en ocasiones su
esfera física, pues al obstaculizarse el contacto
de padre o madre que no ejerce la tenencia
con el menor éste no va a querer ver a dicho
progenitor, salir con él, interactuar, construir
socio afectividad, y progresivamente generará
sentimientos de odio, rencor, frustración,
animadversión que en resumen configuran un
irrespeto por parte del progenitor alienante de
los derechos del hijo alienado.
El Síndrome de Alienación Parental afecta
la libertad del menor, pues no le permite
determinar sus decisiones sin intervención e
influencia del progenitor alienante. Si bien es
cierto, las decisiones de unmenor de edad deben
ser orientadas, y en ocasiones conducidas por
su responsable legal, cuando se le construye
una realidad distinta fruto de la injerencia
en la percepción que tiene el menor sobre el
o la progenitora que no ejerce la tenencia, a
quien se le presenta como defectuosa, mala o
perversa, que no quiere al hijo, que prioriza
otros asuntos antes que al propio hijo, etc., y
tal campaña de desprestigio surte sus efectos
cuando el menor decide no relacionarse con
ese progenitor, cuando decide apartarse.
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El síndrome de alienación parental en la legislación y jurisprudencia nacional 113
The parental alienation syndrome in national legislation and jurisprudence
También se veafectadoelderechoalaidentidad,
consagrado en el artículo 5 del Código. Este
implica forjar la identidad en el menor, y esa
identidad se puede construir dinámicamente
en las relaciones, comunicaciones y contacto
del menor con el progenitor que no ejerce la
tenencia. Es decir, el menor al tomar contacto
con el progenitor que no ejerce la tenencia,
vía régimen de visitas, va paulatinamente
incorporando elementos como hábitos,
costumbres, valores, percepciones que son
ofrecidas o sugeridas por los padres, y esa
incorporación va construyendo la identidad del
menor. Si se obstaculiza la comunicación entre
este menor y el progenitor que no ejerce la
tenencia evidentemente se afecta el derecho a
la identidad del menor, pues la figura (paterna
o materna) no estará presente en su desarrollo
psicosomático, y esa ausencia puede influir
negativamente en su desarrollo integral.
El Código de los Niños y adolescentes también
consagra el derecho de un menor de edad a
vivir en familia, así la norma contenida en el
artículo 8
5
, y ello implica que aunque la familia
se encuentre desintegrada, ello no debe ser
una limitante para establecer lazos familiares
continuos, pues ello favorece la formación
integral del niño.
De la norma antes descrita se aprecia un
precepto sumamente importante pues consagra
el derecho natural que toda persona tiene, y
más un en el caso de ser un menor de edad, que
es de vivir en una familia.
En ese contexto, la alienación parental se
relaciona también con la afectación al derecho
y libertad de opinión, así la norma contenida
en el artículo 9 del Código de la Niñez y
Adolescencia6 consagra el derecho a la libertad
de opinión. De ello puede afirmarse que el
aislamiento y distanciamiento del menor
respecto de su progenitor que no detenta la
tenencia, por influencia nefasta del progenitor
5 l niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y
desarrollarseenel senode sufamilia.Elniñoyeladolescente
que carecen de familia natural tienen derecho a crecer en
un ambiente familiar adecuado. El niño y el adolescente no
podrán ser separados de su familia sino por circunstancias
especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de
protegerlos.Lospadresdebenvelarporquesus hijosreciban
los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo integral
6 El niño y el adolescente que estuvieren en condiciones de
formarse sus propios juicios tendrán derecho a expresar su
opiniónlibremente entodos losasuntosque lesafectenypor
los medios que elijan, incluida la objeción de conciencia, y a
que se tenga en cuenta sus opiniones en función de su edad
y madurez.
que ejerce la tenencia impide al menor a
formarse sus propios juicios y expresar
libremente su opinión sobre la responsabilidad
parental ejercida por sus progenitores.
Legislación Penal
El Código Penal desarrolla a través del título
III los delitos contra la familia, estableciendo
en su capítulo III la sección de delitos contra la
patria potestad, sin embargo ningún tipo penal
en particular alude al Síndrome de Alienación
Parental.
Sin embargo, la búsqueda sistemática en
nuestra legislación punitiva nos lleva a la
Ley n° 30364, Ley de Prevención, Sanción y
Erradicación de la violencia contra la mujer
y los integrantes del grupo familiar. Así
se tiene que la Ley brinda protección a las
mujeres durante todo su ciclo de vida: niña,
adolescente, joven, adulta y adulta mayor, y a
los integrantes del grupo familiar. Entendiendo
como tales a los (...) descendientes.
La norma describe cuatro tipos de violencia,
la violencia física, psicológica, sexual y
patrimonial. La violencia psicológica es la
que importa mayormente en este análisis, a
esta se la entiende como la acción o conducta,
tendiente a controlar o aislar a la persona
contra su voluntad, a humillarla o avergonzarla
y que puede ocasionar daños psíquicos7
. Ello
se traduce en el impedimento de uno de los
progenitores a que el otro ejerza el derecho
de relacionamiento con sus hijos. (Varsi, 2012,
pág. 385)
En ese entender, las practicas alienantes
configuran sin duda una modalidad de violencia
psicológica, pues impone una suerte de control
en el comportamiento del menor. Asimismo
imprime un aislamiento del menor respecto de
su progenitor o progenitora que no tiene bajo
su tenencia al referido menor. Ejercer control
sobre el deambular del menor da forma al
Síndrome de Alienación Parental, y sobre el
particular corresponde afirmar también que
dicha patología resulta muy dañina y por lo
mismo corresponde su sanción por quien lo
practica. Son muchos los ejemplos de hijos que
no quieren salir con su progenitor o progenitora
7 año psíquico es la afectación o alteración de algunas de las
funciones mentales o capacidades de la persona, producida
por un hecho oun conjunto de situaciones de violencia, que
determina un menoscabo temporal o permanente, reversible
o irreversible del funcionamiento integral previo.
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114 JoséAlfredo PinedA GonzAles
por las continuas desinformaciones proferidas
por la progenitora o progenitor del menor que
detenta la tenencia. Este tipo de conducta,
dolosa en algunos casos contribuye busca un
aislamiento del hijo alineado respecto de su
otro progenitor o progenitora.
De esta forma, si bien no encontramos un
tipo penal propio que describa a la alienación
parental como conducta ilícita típica, es a
través de la configuración del tipo penal de la
violencia psicológica que se puede sancionar la
conducta alienante. No obstante, es necesario
considerar que mediante Decreto Legislativo
1323 del 05 de enero del año 2017 se introduce
modificaciones al Código Penal precisamente
en los tipos penales de lesiones vinculados a
los actos de violencia contra la mujer y los
integrantes del grupo familiar.
Así, se modifica en el artículo 121 del Código
Penal el tipo de lesiones graves, donde se
considera aquellas que causan a una persona
una anomalía psíquica permanente. Las que
infieren cualquier otro daño a la salud mental
de una persona, o se determina un nivel grave o
muy grave de daño psíquico. Considera además
una agravante si la víctima es menor de edad.
De igual forma se modifica el artículo 121-B
considerándose en las circunstancias agravantes
del tipo, cuando la víctima es menor de edad,
cuando es descendiente por consanguinidad, y
cuando la afectación psicológica se causa a los
hijos o hijas, niños, niñas.
Como se aprecia en la normatividad penal
referida, el Síndrome de Alienación
Parental se adecuada perfectamente a los
tipos penales descritos, por lo tanto estas
conductas, debidamente acreditadas pueden
ser sancionadas con severidad, pues son
calificados como lesiones graves.
También, la norma aludida gradúa el daño
psíquico, la afectación psicológica, cognitiva
o conductual. Así el artículo 124-B del
Código Penal establece que el daño psíquico es
determinado a través de un examen pericial. La
determinación de daño psíquico se subsume
en el tipo penal de falta de lesiones leves,
en tanto que cuando se determina un nivel
moderado de daño psíquico tal resultado se
subsume en el tipo penal de delito de lesiones,
y cuando el resultado de la pericia califica en
el nivel grave o muy grave de daño psíquico,
los hechos se subsumen en el tipo penal de
delito de lesiones graves. Ahora bien, cuando
el resultado de la conducta psicológicamente
dañosa no determina grado especifico de daño
psíquico, sea por la evaluación pericial o por
cualquier otro medio probatorio idóneo y
objetivo, el resultado califica como afectación
psicológica, conductual o cognitiva.
Al margen de la consideración científica
del Síndrome de Alienación Parental como
patología, es evidente que su práctica genera
efectos que se ponen en evidencia en el nivel
psicosomático de la persona alienada. Si bien
en algunos casos los efectos no son advertidos
de manera clara, en la mayoría de casos son
marcadamente visibles y se manifiestan en el
área física o biológica, y sin duda alguna en
la esfera psicológica produciendo una merma
en el funcionamiento orgánico, en la actividad
psíquica y social del menor alienado.
Sobre dichos efectos cita bautista, que los
efectos respecto de procesos psicológicos
tales como la percepción, la motivación, las
emociones, los sentimientos, las pasiones,
el modo de referenciar la realidad desde una
estructura cognitiva, Bautista, Gaitán y Moreno
(1977) describen cómo múltiples factores
influyen en las emociones, en las ilusiones,
en el proyecto de vida mismo y cómo se ven
afectados tales procesos por efecto del PAS8
.
(Bautista Casteblanco, 2007, pág. 68)
Como se aprecia de los tipos penales descritos,
la alienación parental si bien no tiene un tipo
penal específico, puede configurar afectación
o dañó psíquico, en los niveles de muy grave,
grave, moderado o leve, y en tal circunstancia
puede ser subsumido como falta si el nivel
del daño psíquico es leve, y puede configurar
delito si el daño psíquico es moderado, grave
o muy grave. Por consiguiente, la alienación
parental puede ser denunciado como acto de
violencia psicológica, merecer medidas de
protección y una sanción penal. Tal práctica,
sin embargo, no es usual en nuestro medio, y
ello determinado escaza casuística al respecto.
En tal sentido, y como lo detalla el artículo
10 de la Ley N° 30364, las instituciones
que conforman el Sistema Nacional para
la Prevención, Sanción y Erradicación
de la Violencia contra las Mujeres y los
Integrantes del Grupo Familiar destinan
8 Siglas en Ingles del Síndrome de Alienación Parental
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El síndrome de alienación parental en la legislación y jurisprudencia nacional 115
The parental alienation syndrome in national legislation and jurisprudence
recursos humanos especializados, logísticos y
presupuestales con el objeto de detectar la
violencia, atender a las víctimas, protegerlas y
restablecer sus derechos.
En el caso que se interponga denuncia por
actos de violencia psicológica en agravio de
un menor de edad, por actos del progenitor
que detenta la tenencia del mismo, y que
practica alienación parental con el propósito de
controlar y aislar al menor del contacto con su
otro progenitor, la Policía Nacional efectuará
una sumarísima investigación en el plazo de
24 horas y elaborará un atestado o informe
policial, el cual remitirá al Juzgado de Familia
o el que haga sus veces, para que en el plazo
máximo de setenta y dos horas, siguientes a la
interposición de la denuncia, proceda a evaluar
el caso y resolver en audiencia oral la emisión
de las medidas de protección requeridas
que sean necesarias. Asimismo, de oficio
o a solicitud de la víctima, en la audiencia
oral se pronuncia sobre medidas cautelares
que resguardan pretensiones de alimentos,
regímenes de visitas, tenencia, suspensión o
extinción de la patria potestad, liquidación de
régimen patrimonial y otros aspectos conexos
que sean necesarios para garantizar el bienestar
de las víctimas. Analizados los actuados, el
juzgado de familia o su equivalente procede a
remitir el caso a la fiscalía penal para el inicio
del proceso penal conforme a las reglas del
Código Procesal Penal, promulgado por el
Decreto Legislativo 957.
En el caso particular de la violencia psicológica
proveniente de casos de alienación parental,
las medidas de protección no solamente
estarán vinculadas al cese de los actos de
alienación parental, es decir a la prohibición
de que el progenitor alienante continúe con
su campaña de desinformación, aislamiento
e incomunicación con su menor hijo, bajo
apercibimiento que de no hacerlo y persistir en
dicha conducta se le denuncie por la comisión
del delito de desobediencia a la autoridad.
Al efecto será necesario nueva denuncia que
demuestre la persistencia en dichos actos,
asimismo nueva evaluación psicológica que
demuestre que la alienación parental no se ha
remitido y continua en el menor. Asimismo,
será necesario dictar medidas cautelares de
fijación de un régimen de visitas (en el caso que
no se hubiera acordado por ambos progenitores
o fijado judicialmente), con intervención
inclusive del equipo multidisciplinario del
Juzgado, y también la suspensión de la patria
potestad por maltrato mental, conforme a lo
que regula el artículo 83 del Código de los
Niños y Adolescentes.
Como se puede apreciar, la ausencia de una
legislación penal específica no impide o
restringe los mecanismos de protección y
sanción frente a casos de alienación parental,
en esta situación se debe recurrir a las normas
contenidas en la Ley 30364 y al Decreto
Legislativo N° 1323, donde vía el proceso
de violencia psicológica se pueden atender
dichos casos.
EL SINDROME DE ALIENACION
PARENTAL EN LA JURISPRUDENCIA
Una primera impresión que se tiene, cuando en
el ámbito judicial se alude a este tema, es que
todavía resulta incipiente la casuística que se
tiene al respecto. No se aprecia, por cierto, una
sistematización de casos, pues es altamente
probable que en los Juzgados de Familia a nivel
nacional se tengan muchos casos, pero que no
llegan a instancias de la Corte Suprema. Por lo
que se ha procedido a registrar los siguientes
casos específicos.
Casación N° 2067-2010-Tenencia/Lima
La sentencia casatoria9 se origina en relación
al fallo emitido por la Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, sobre el proceso
acumulado de tenencia expediente N° 183516-
2007-22 iniciado por Gerardo Antonio Rosales
Rodríguez y el expediente N° 183507-2007-
78 iniciado por María Meier Gallegos. En
dicho proceso acumulado la Sala Superior
Civil otorga la tenencia y custodia de los niños
Elizabeth Valeria y Gerardo Antonio Rosales
Meier a doña María Elena Meier Gallegos
donde se determina que la naturaleza y origen
de los problemas familiares que llevaron a la
separación de los cónyuges y la conducta del
padre de separar a la madre de sus hijos son
las diversas agresiones, tanto físicas como
psicológicas padecidas por la cónyuge; y la
violencia física y psicológica realizados por
el progenitor.
Se trata de un supuesto de Síndrome de
Alienación Parental provocado por el padre y
9 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 1 de setiembre
del 2011.
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la familia paterna, que se refleja en la conducta
irrespetuosa de los hijos frente a su madre, por
lo cual se dispone que esta ejerza la tenencia
a fin de restablecer el vínculo materno filial
resquebrajado, lo que redundaría en interés de
los hijos pese a la opinión contraria de estos.
Hasta aquí el encuadre en el supuesto clásico:
incluso la solución se adecua a lo propuesto por
Gardner, esto es de obligar a la aceptación de la
progenitora rechazada. Lo que hace de este caso
especial radica en que existen imputaciones de
abuso sexual, pero estas recaen sobre el propio
alienador y no sobre la progenitora rechazada.
Es claro que la medida de protección dictada
a favor de la madre rechazada, que inclusive
contradice el propio deseo de los menores de
continuar bajo la tenencia de su progenitor,
resulta necesaria para que se restablezca la
relación materno filial, tan necesaria en la
formación integral de un menor de edad,
y como mecanismo además para evitar la
continuidad de la práctica alienante.
Sentencia expediente N°
00979-2012-Reconocimiento de
tenencia/Huaura
Se trata de un caso de reconocimiento de
custodia y tenencia de una niña de dos años y
cinco meses de edad. Sentencia expedida por
la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia
de Huaura, su fecha quince de setiembre de
dos mil catorce.
La aludida sentencia señala en sus antecedentes
que mediante escrito que corre de fojas 27 a 36,
don Joel Milton Fernández Murga, interpone la
demanda contra Laura Leaño Guerra, a fin de
que se le reconozca su derecho de custodia y
tenencia sobre su menor hija IEFL de dos años
y cinco meses de edad. (...) 2.3. El Juzgado de
Familia de Huaura declara fundada en parte
la demanda al considerar que el resultado
pericial efectuado a la menor permite colegir
la intención consciente o inconsciente del
demandante de borrar o menoscabar la figura
materna de la demandada suplantándola con
la de su actual conviviente, y conforme se
ha indicado en el escrito de contestación,
puede ejercer la tenencia de la menor en
forma compartida con la demandante, los
fines de semana. 2.4. La demandada al apelar
sostiene que, no se ha tenido en cuenta el
interés superior de su hija, al disponerse la
tenencia compartida, situación con el que no se
encuentra conforme al advertirse que la menor
no la reconozca como su madre, razón por la
que, debe corresponderle la tenencia absoluta
fijándose un régimen de visitas para el padre”.
(Diálogo con la jurisprudencia, 2015, págs.
133-134)
Como se puede advertir la ratio decidendi de la
sentencia de primera instancia gira en torno a
los resultados de la pericia psicológica, pues en
base a dichos resultados se dispone la tenencia
compartida y el correspondiente tratamiento
psicológico.
Del fundamento antes expuesto se puede
apreciar de manera meridiana que el progenitor
de la menor, en la convivencia cotidiana ha
venido influyendo en la menor para los efectos
de que ésta sea desplazada por su nueva pareja,
a quien su menor hija le dice mamá, y ante
tal situación no realiza ninguna aclaración.
Precisamente tal conducta del progenitor
se inscribe en el denominado Síndrome de
Alienación Parental, pues la campaña del
progenitor va dirigido a desplazar la figura
materna (de la madre biológica) por una nueva
figura materna (su actual pareja), permitiendo
que la menor se sumida en el error, y adopte
una relación materno filial ficticia.
La actividad alienante del progenitor no sólo
se dirigía a aislar a la menor de su progenitora,
sino que además a sustituirla por su nueva
pareja sentimental. Situación que lo iba
logrando pues la menor, por lo precoz de su
edad, venía identificado a dicha persona como
su progenitora, lo que evidentemente afectaba
el derecho a la identidad de la respectiva
menor. Por ello se justifica plenamente la
decisión judicial, pues esta es restitutoria de
los derechos afectados.
Casación N° 5138-2010-Tenencia/Lima
Se trata de la resolución casatoria de fecha 31
de agosto de 2011 expedida por la Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la República. El caso es un proceso
acumulado de Tenencia y Custodia de Menor
en el que ambos progenitores interpusieron
demanda solicitando la tenencia y custodia
de sus menores hijas NNN y CCC. El Juez
de la causa mediante sentencia de primera
instancia de fecha veinticinco de junio del año
dos mil diez ha declarado fundada la demanda
de Tenencia y Custodia solicitada por Renzo
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El síndrome de alienación parental en la legislación y jurisprudencia nacional 117
The parental alienation syndrome in national legislation and jurisprudence
Miguel Beteta Valderrama e infundada la
misma pretensión solicitada por Valeria Andrea
Furno Ferro, concediendo la tenencia de las
menores a favor del padre y ordenando que la
demandada cumpla en el plazo de veinticuatro
horas con entregar en el hogar paterno a las
citadas menores, concediéndole además un
régimen de visitas a la madre y ordenando que
las partes continúen terapias que les ayuden en
su personalidad a fin de recuperar la confianza
y en procura de que las niñas tengan una buena
interrelación familiar.
De los fundamentos de dicha sentencia
se concluye que la madre no se encuentra
prestando colaboración para que la interrelación
del padre con sus hijas se efectivice, además de
no estar contribuyendo ni estar garantizando el
vínculo con el padre, existiendo por el contrario
indicadores que la hija mayor se encontraría
afectada del síndrome de alienación parental
ejercida por la madre en contra del padre.
Apelada la sentencia dictada en primera
instancia, la Sala Superior mediante resolución
de fecha dieciocho de octubre del año dos mil
diez la confirma.
En primera instancia se llegó a la conclusión
de que existía síndrome de alienación parental
ejercido por la madre en contra del padre,
sobre la base de los informes psicológicos y
psiquiátricos realizados a las partes y a las
menores hijas y de los informes sociales
de los padres y que la madre no prestaba su
colaboración para la interrelación del padre con
sus hijas. Así, se observó que en un comienzo
la hija mayor presentaba una relación normal
con el padre, lo que cambió al obtener la
madre la tenencia provisional. Lo que ponía
en evidencia que en la tenencia ejercida por
la progenitora, ésta desarrollo actividades
alienantes en sus menores hijas generando
obstáculos para la relación entre tales menores
y su progenitor.
Al resolver la apelación, la Sala Superior
agrega como datos relevantes el hecho de
que la madre varió de domicilio sin informar
al juzgado y que existe un proceso en contra
de la madre por restitución internacional del
hijo que tuvo con otra pareja, habiéndose
oficiado a la Policía Nacional para la búsqueda
y ubicación de la demandada. Tal aporte al
supuesto factico del caso en concreto ayuda a
formarse convicción del carácter alienante de
la progenitora.
La Corte Suprema agrega que de la
evaluación psicológica no se verifica indicio
de comportamiento agresivo del padre, que
el régimen de visitas otorgado a su favor no
se pudo cumplir por falta de colaboración de
la madre, y que si bien en un principio la hija
mayor se identificaba con ambos padres, luego
de que la madre obtuvo provisionalmente la
tenencia, se advirtió una reacción y conducta
distinta para con el padre, por la influencia
negativa que había ejercido la progenitora.
Sentencia Expediente N°
00075-2012-Tenencia/Ica
Fallo emitido por la Segunda Sala Civil De Ica,
su fecha trece de marzo de 2013. La sentencia in
comento, se origina por la demanda interpuesta
por la progenitora del menor J.L.M.E. a favor
de quien se dispone la tenencia solicitada y fija
un régimen de visitas a favor del progenitor.
En la sentencia se establece que el menor
J.L.M.E., bajo el cuidado de su padre, viene
siendo afectado en sus derechos previstos en
los artículos 6 y 8 del Código de los Niños y
Adolescentes, consistentes en derecho al libre
desarrollo de su personalidad, a mantener sus
relaciones familiares con ambos progenitores
y a gozar en un ambiente equilibrado de
paz y estabilidad, pus el menor no vive
permanentemente con el padre, sino con el
abuelo y con una tía, y el padre sólo lo ve los
fines de semana. En el Informe Psicológico
que obra en el expediente se ha concluido que
se observa emocionalmente un niño con un
cimentado síndrome de alienación parental, de
negatividad al cariño de su madre (...) de forma
consciente y posteriormente inconsciente el
padre y demás familiares paterno alienadores
han y están logrando que el niño desvalorice,
desprecie la presencia y el acercamiento de su
madre.
Importante sentencia, en un caso donde
resulta evidente la existencia del Síndrome
de Alienación Parental, por diagnostico
psicológico especializado. También es
importante la conclusión arribada por el
colegiado, pues considera al SAP como una
forma de maltrato infantil, lo que daría la
configuración de violencia infantil (violencia
contra un integrante del grupo familiar), y por
lo mismo justiciable en la vía penal.
El juez de primera instancia declaró infundada
la demanda a partir de la valoración del
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peritaje psicológico practicado al menor
y a su progenitor, informe en el cual se
acreditó que el menor sufría de síndrome de
alienación parental. Ante esta decisión, que
le era desfavorable, el progenitor impugnó tal
decisión vía recurso de apelación.
Los jueces superiores, absolviendo el grado,
realizaron un detallado análisis de todos los
medios probatorios; y se acreditó que el menor
padecía del Síndrome de Alienación Parental.
Esta conclusión sirvió para que la Sala Civil
determine que el menor alienado no podía
continuar con su progenitor y que resultaba
necesario que peste reciba un tratamiento
psicológico para restablecer su salud
psicológica. Asimismo, se ordenó que el menor
deba ser cuidado por su otro progenitor con
el fin de garantizar su salud mental, así como
también se dispuso que los padres se sometan
a terapias psicológicas y charlas de orientación.
Casación N° 5008-2013-Regimen de
visitas/Lima
Se trata de la sentencia del seis de agosto de
dos mil catorce, expedida por la Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la República10. La presente resolución
también resulta útil para analizar el fenómeno
de la alienación parental, de su análisis se
tiene Liliana Paola Tenorio Gallardo interpone
demanda de Variación de Régimen de Visitas
establecido para su menor hijo de iniciales
J.P.D.T. (10 años de edad). La sentencia de
primera instancia declaró infundada la demanda
interpuesta, señalando que de la evaluación
psicológica el menor muestra rechazo y
la resistencia que muestra por establecer
contacto con su padre sin la presencia de la
madre, resulta incompatible con su edad,
advirtiéndose más bien que corresponde a la
influencia de las actitudes maternas pues esta
última no muestra una conducta que favorezca
a la relación paterno filial y ello se traduce en
el incumplimiento del régimen de visitas.
La Sala Superior mediante sentencia de vista de
fecha dieciocho de noviembre de dos mil trece,
confirma la sentencia que declara infundada
la demanda pues considera la necesidad del
menor, dada su edad, de mantener una relación
paterno filial que asegure su desarrollo, así
como el deseo del demandado de mantener
contacto directo con el niño; considerando
además que las condiciones en las que se
pretende modificar el régimen de visitas no
contribuiría a la formación psicoemocional
del menor, por cuanto de ellas se advierte la
permanente intervención de la madre o su
entorno familiar, impidiendo con ello una
comunicación entre el padre y el hijo.
Interesante sentencia que pone en evidencia
la instrumentalización del régimen de visitas
a los hijos menores de edad para los efectos
de lograr una represalia contra la ex pareja, tal
conducta conlleva la alienación del hijo, basada
en una campaña constante para poner al hijo en
contra del padre y de la nueva familia de este.
Buena decisión judicial además que dispone el
cumplimiento del régimen de visitas para no
cortar la relación paterno filial.
Casación N° 3767-2015- Tenencia/
Cusco
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema
nos proporciona una interesante resolución, que
se inscribe en la casuística sobre el Síndrome
de Alienación parental11
.
El resumen de la aludida resolución casatoria
establece que no puede concederse una tenencia
compartida a favor de ambos padres si la
colaboración y coordinación constante que se
necesita de parte de ambos no es posible debido
a los indicios de alienación parental; puesto
que la conducta negativa o confrontacional de
uno ellos pondría en mayor riesgo la integridad
emocional y física del niño, niña y adolescente.
Los hechos del presente caso corresponden a la
madre de un niño de tres años quien demanda
la tenencia y custodia del menor, debido a
que el padre del niño se lo había arrebatado,
llevándoselo sin su consentimiento a otra
ciudad, de forma tal que no le permitía tener
ningún contacto con él. El demandado, padre
del menor, al absolver el traslado y contestar
la demanda señaló que decidió llevarse al niño
debido al aparente estado de abandono en que
lo tenía su progenitora, que ponía en riesgo su
integridad física, máxime si ella venía siendo
víctima de violencia familiar por su ex pareja.
Ambas instancias ampararon la demanda
(tenencia exclusiva) y dispusieron la entrega
10 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de octubre
del 2014.
11 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 2 de octubre del
2017.
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El síndrome de alienación parental en la legislación y jurisprudencia nacional 119
The parental alienation syndrome in national legislation and jurisprudence
inmediata del niño a la madre. Tomaron en
cuenta los informes psicológicos y sociales que
determinaban que el actual ambiente donde
vivía el niño no era adecuado para el desarrollo
de su personalidad, pues su padre se mostraba
inestable emocionalmente y presentaba
conductas inapropiadas y venia manipulándolo
para contrariar a su progenitora, lo que ponía en
evidencia el Síndrome de AlienaciónParental.
El padre recurre en casación, y los magistrados
de la Corte Suprema declararon fundado
en parte el recurso solo para establecer que
la entrega del niño, en caso de tenencia
monoparental (exclusiva), debe ser progresiva
con ayuda del equipo multidisciplinario a fin
de no le producir ningún daño o trastorno al
menor.
Por otro lado, precisaron que no solo existe
un sistema monoparental de tenencia sino
uno de tenencia compartida, el mismo que no
podía ser concedido cuando existan indicios de
alienación parental que impidan la convivencia
con ambos padres, por cuanto la conducta
negativa y confrontacional de uno de ellos
impide la colaboración de ambos, poniendo en
riesgo la integridad emocional y física de los
hijos.
Como balance debe afirmarse que la revisión
y análisis de los casos judiciales y de la
jurisprudencia nacional demuestran que existen
suficiente evidencia de que tal fenómeno o
patología existe en una manifestación concreta.
Estos casos acontecen en las familias
desintegradas, con padres separados, y que al
no ponerse de acuerdo en cuanto al ejercicio
de la tenencia de los hijos se ve envuelta
en sendos procesos judiciales de tenencia,
reconocimiento de tenencia, régimen de
visitas y otras acciones concomitantes. En
todos los casos, la evidencia del SAP no
lo encontramos sólo en una construcción
argumentativa sino mediante pericias
psicológicas realizadas en niños o niñas. Por
lo tanto podemos afirmar que existe evidencia
científica de su existencia y que no se trata
solamente de una elucubración teórica.
Son casos de naturaleza civil, que se ventilan
en Juzgados especializados de Familia, que en
algunos casos llegan hasta la Corte Suprema
mediante el recurso de casación. La resolución
final, en cada caso, no solamente se pronuncia
por la estimación o desestimación de la
pretensión, sino que además pone en evidencia
la afectación o vulneración de derechos de
los niños y niñas. Sin embargo, en ningún
caso tal situación ha permitido que el caso se
derive a la instancia penal para los efectos de
la sanción. Lo curioso es que quien vulnera
derechos de los hijos menores de edad, es el
propio progenitor que detenta la tenencia.
CONCLUSIONES
El Síndrome de Alienación Parental
constituye una patología o fenómeno de
dimensión psíquica que se caracteriza por la
acción de uno de los progenitores que detenta
la tenencia del hijo menor de edad y que se
traduce en una campaña sostenida basada en
desinformación o información a menudo falsa
sobre el pensar y actuar del progenitor que no
vive con el hijo, con el propósito de buscar
que el niño o niña alienada internalice tales
calificativos y calidades de su otro progenitor,
provocando en el hijo alienado animadversión
y nulo deseo de verlo, de dialogar e interactuar
con él.
El Síndrome de Alienación Parental,
por los efectos que genera, afecta los
derechos de los niños y niñas pues
al obstaculizar la comunicación y
relación entre estos y el progenitor que
no ejerce la tenencia, se genera la afectación
a los derechos al respeto de su dignidad, a su
integridad moral y psíquica, a su identidad, a
su libre desarrollo y bienestar, a ser protegido
por la comunidad y el estado, y a realizar vida
familiar, tal como se comprueba de los casos
judiciales analizados mediante jurisprudencia
en procesos de tenencia y régimen de visitas.
No existeennuestralegislaciónnacionalnormas
específicas que prevengan y sancionen los
actos de alienación parental, la jurisprudencia
no integra dicho vacío, sin embargo se aprecia
de la norma contenida en el artículo 85 del
Código de los niños y adolescentes una suerte
de sanción civil al progenitor que no garantice
la comunicación entre el hijo y el progenitor
que no va a detentar la tenencia. Y en cuanto a
las normas punitivas, en los casos de alienación
parental se puede acudir a la figura penal de
la violencia contra la mujer o los integrantes
del grupo familiar, en su versión de violencia
psíquica para que se dicte a favor del menor
alienado medidas de protección, medidas
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120 JoséAlfredo PinedA GonzAles
cautelares y en contra del progenitor agresor
una sanción penal. Por lo tanto, no resulta
imprescindible una legislación específica para
sancionar los casos de alienación parental,
tanto más que en la comunidad científica no
existe consenso sobre la naturaleza patológica
del referido síndrome.
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Delivery.cfm/SSRN_ID910267_code642440.
pdf?abstractid=910267&mirid=1
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA
Fernández Espinoza, William (2017). La
alienación parental como causa de la variación
de la tenencia. Revista Vox Juris. Lima, Perú:
Fondo Editorial USMP.
Y JURISPRUDENCIA NACIONAL
THE PARENTAL ALIENATION SYNDROME IN NATIONAL
LEGISLATION AND JURISPRUDENCE
José Alfredo Pineda Gonzales
Docente
Universidad Nacional del Altiplano dePuno
alfredopinedag@gmail.com
Perú
Recibido: 15 de junio de 2018 Aceptado: 15 de julio de 2018
SUMARIO
• Introducción
• Generalidades
• El Síndrome de Alienación Parental
• El Síndrome de Alienación Parental enla
Legislación Nacional
• El Síndrome de Alienación Parental enla
Jurisprudencia Nacional
• Conclusiones
RESUMEN
El Síndrome de Alienación Parental en el ámbito de la psicología y el derecho constituye un fenómeno que afecta la familia, la relación paterno y materno filial, la comunicación entre padres de hijos. La escaza literatura existente sobre el particular así lo refrenda, sin embargo, también existen estudios que le restan validez científica al Síndrome de Alienación Parental. En el ámbito de la legislación, la jurisprudencia y la casuística el fenómeno también aborda
consideración poco uniforme. Los objetivos que se trazaron fueron: analizar el Síndrome de Alienación Parental en la legislación y jurisprudencia nacional, verificando si constituye una patología que afecta la comunicación de padres de hijos, generando afectación a los derechos de los niños y niñas; y si corresponde regular y sancionar el Síndrome de Alienación Parental para hacer prevalecer
el interés superior de los niños y niñas. La metodología que se utilizó se verifica mediante el acopio y estudio de la legislación y de la jurisprudencia nacional sobre la patología del Síndrome de Alienación Parental, para ello se aplicó el método hermenéutico. La conclusión arribada, luego de que se analizó la legislación sobre el Síndrome de Alienación Parental, tanto a nivel constitucional como legal, asimismo la jurisprudencia nacional, es que no existe una legislación específica que prevenga y sancione dicha patología,sin embargo en la jurisprudencia nacional se la considera como caso justiciable, dado que afecta la comunicación e interrelación entre lo hijos con el padre o madre que no
ejerce la tenencia, y con ello los derechos de dichos menores. Sin embargo, por sus efectos la alienación parental configura un caso de violencia psicológica, y por lo tanto es posible dictar medidas de protección y sanciones mediante el procedimiento establecido en la Ley N° 30364.
ABSTRACT
The Parental Alienation Syndrome in the field
of psychology and law is a phenomenon that
affectsthe family, the parental and maternalfilial
relationship, communication between parents
of children. The lack of existing literature on
the subject thus confirms it, however, there
are also studies that detract from the scientific
validity of the Parental Alienation Syndrome.
In the field of legislation, jurisprudence and
casuistry, the phenomenon also addresses
uneven considerations. The objectives that
were outlined were: to analyze the Parental
Alienation Syndrome in the national legislation
and jurisprudence, verifying if it constitutes a
pathology that affects the communication of
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parents of children, generating affectation to the
rights of the children; and if it is appropriate to
regulate and sanction the Parental Alienation
Syndrome in order to make the best interests
of the children prevail. The methodology used
was verified through the collection and study
of legislation and national jurisprudence on the
pathology of the ParentalAlienation Syndrome,
for which the hermeneuticalmethod was applied.
The conclusion reached, after the legislation on
the Parental Alienation Syndrome was analyzed,
both at the constitutional and legal levels, as well
as the national jurisprudence, is that there is no
specific legislation that prevents and sanctions
said pathology, however in the national
jurisprudence it is considered as a justiciable
case, since it affects the communication and
interrelation between the children with the father
or mother who does not exercise the possession,
and with it the rights of said minors. However,
due to its effects, parental alienation constitutes
a case of psychological violence, and therefore
it is possible to dictate protection measures and
sanctions through the procedure established in
Law N° 30364.
PALABRAS CLAVES
Alienación parental, relación paterno filial,
derechos de los niños.
KEYWORDS
Parental alienation, filial parental relationship,
rights of children.
INTRODUCCION
La vida familiar constituye el escenario en
que los niños, niñas y adolescentes pueden
y deben desarrollarse integralmente. En ella
los hijos menores de edad reciben protección,
cuidados, atenciones, y afecto. El modelo de la
familia nuclear representa el ideal de la familia
de estos tiempos, los hijos viviendo con sus
correspondientes padres. Sin embargo, cuando
los padres se separan surge la necesidad de
que alguno de los progenitores se encargue del
cuidado de los hijos, y debe garantizarse que
aquel progenitor que no ejerce la tenencia tenga
posibilidad de vincularse permanentemente
con sus hijos.
Cuando los canales de comunicación no
fluyen de manera regular, por responsabilidad
del progenitor que ejerce la tenencia,
quien obstaculiza de diversas formas dicha
comunicación mediante una campaña de
desprestigio del progenitor que no ejerce la
tenencia, a tal punto que provoque en el hijo
menor de edad distanciamiento, desapego y
hasta odio por dicho progenitor, se configura
lo que la doctrina denomina el Síndrome de
Alienación Parental. Tal patología no solamente
afecta la estabilidad y equilibrio emocional del
menor, sino que provoca mayor desintegración
familiar, y afectación de los derechos del menor.
Este problema se inscribe en el área del
Derecho Civil, y en la línea de investigación
del Derecho de los niños, niñas y adolescentes.
El propósito de la investigación es analizar la
legislación y jurisprudencia nacional sobre el
Síndrome de Alienación Parental para verificar
el tratamiento jurídico de dicha patología,
su prevención y sanción, si esta afecta la
comunicación de padres e hijos, así como
los derechos de los niños y niñas y si resulta
necesario regular y sancionarlo. Así, se acopió
la legislación y la jurisprudencia nacional
vinculados al Síndrome de Alienación Parental,
y se procedió a su análisis e interpretación.
GENERALIDADES
La familia constituye un instituto natural, que
en el presente se configura como el punto de
partida de la presente investigación. Así, en su
concepción moderna puede ser considerada
un régimen de relaciones sociales que se
determina mediante pautas institucionalizadas
relativas a la unión intersexual, la procreación
y el parentesco. (Zannoni, 2002, pág. 3), sin
embargo, evolucionando, ahora prevalece en este
instituto natural, las relaciones socio afectivas
que establecen nexos mucho más eficaces.
Se sostiene que las relaciones familiares
se desarrollan generalmente en el ámbito
doméstico, donde los integrantes de la familia
interactúan cotidianamente, estableciéndose
entre ellos relaciones diversas, con roles
establecidos históricamente, desde la autoridad
el pater familia del Derecho Romano que
imponía un régimen autocrático, y donde el
sometimiento de los integrantes de la familia
se configuraba como parte de un proceso
natural. Así, hemos considerado a la familia
como un régimen de relaciones sociales
institucionalizadas que son sancionados por el
Derecho. (Zannoni, 2002, pág. 5)
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El síndrome de alienación parental en la legislación y jurisprudencia nacional 109
The parental alienation syndrome in national legislation and jurisprudence
En talesrelaciones, se canalizan construcciones
socio afectivas necesarias para el desarrollo de
los integrantes de la familia, y propiamente
de los hijos, y éstas pueden ser decisivas
en su desarrollo integral, permitiendo una
crianza exitosa que con los años formará una
persona sin mayores patologías o afecciones
en su personalidad. Así, la comunicación entre
padres e hijos resultan relevante, no solamente
–como se dijo- para garantizar la construcción
socio afectiva, sino además para garantizar la
plena vigencia del derecho de los niños, niñas
y adolescentes consagrada en la Convención
de los derechos de los niños y en la legislación
nacional.
Sin embargo, en las relaciones familiares a
menudo se pueden advertir situaciones que
perturban la normal comunicación, en especial
cuando los padres se encuentran separados.
Uno de estas situaciones que pueden alcanzar
la condición de patología, es el Síndrome de
Alienación Parental SPA, este se presenta
como un trastorno en la etapa de la niñez, en
el contexto de un conflicto por la tenencia y la
custodia del hijo, y usualmente se manifiesta en
una campaña de desacreditación del progenitor
que no ejerce la tenencia. La finalidad que
persigue es alejar al progenitor que no detenta
la tenencia del entorno del niño.
Así, la alienación parentalse presenta como una
patología que obstaculiza las relaciones entre
un niño o niña, en ocasiones adolescentes, con
el progenitor o progenitora con el que no vive,
con el que no ejerce la tenencia. Si bien éste se
desarrolla en el hogar y por la interacción del
progenitor que ejerce la tenencia e inclusive
con participación de la familia de éste, se
aprecian con mayor nitidez en los Juzgados
de Familia, en las disputas por la tenencia de
sus hijos y el régimen de visitas. La alienación
parental, conforme lo afirman los especialistas,
causa daños psíquicos intensos en los niños y
niñas, y afecta sus derechos a interrelacionarse
con sus progenitores. Es necesario por tanto
analizar dicha problemática en la legislación y
jurisprudencia nacional.
EL SINDROME DE ALIENACION
PARENTAL
El Síndrome de Alienación Parental (SAP) es
el desorden generado como consecuencia de
las disputas entre los padres por la tenencia de
los hijos. Se presenta cuando uno de los padres
obstruye el vínculo de relación de su hijo con
el progenitor, generalmente, no conviviente.
(Varsi, 2012, pág. 384)
Si bien en la comunidad científica, la
Organización Mundial de la Salud y sobre
todo en la Asociación Americana de Psicología
(APA) no existe consenso sobre su plena
existencia. La definición del Síndrome de
Alienación Parental, le corresponde a Richard
Gardner.1
El síndrome de alienación parental (SAP)
es un trastorno infantil que surge casi
exclusivamente en el contexto de disputas
por la custodia de los niños. Su manifestación
primaria es la campaña de denigración del niño
contra un padre, una campaña que no tiene
justificación. Ello resulta de la combinación
de una programación (lavado de cerebro) de
adoctrinamiento parental y de las propias
contribuciones del niño para el vilipendio del
padre objetivo. Cuando un “maltrato/abuso
sexual” está presente, la animosidad puede estar
justificada y así la explicación del síndrome de
alienación parental para la hostilidad del niño
no es aplicable. (Gardner, 1991, pág. 14)
Es necesario aclarar que Gardner distinguió
siempre entre el fenómeno de la alienación
parental con el SAP. La primera se produce
siempre que exista una campaña de difamación,
pero con una buena terapia, el problema se
soluciona. En la alienación parental el niño
no interviene por sí mismo. En el SAP, sin
embargo, el niño o niña es cómplice del
progenitor alienador y crean sus propias
teorías sobre porque deben odiar al progenitor
alienado. (Torrealba, 2011, pág. 30)
Estas expresiones de la patología analizada
generan diversas consecuencias en la vida
familiar, en la relación paterno y materno filial,
provocando conflictos diversos que suelen
afectar derechos fundamentales de los niños
y niñas. El tema es abordado desde diversas
perspectivas, y no se alcanza aún consenso al
respecto.
Así se tiene que dos son los enfoques existentes
sobre el SAP: unos que lo consideran una
enfermedad/trastorno y otros que lo consideran
1 LadifusiónydefensadelSAPfuelaprincipalactividadintelectual
deesteautor.Suprincipalactividadpúblicafuecomopsiquiatra
contratado en litigios por la custodia de los hijos.
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110 JoséAlfredo PinedA GonzAles
solamente una alteración de las conductas
parentales. Es decir, los primeros lo aceptan
y los segundos definitivamente no. Y dentro
del SAP directamente debemos distinguir
el Síndrome de la llamada AP (alienación
parental) dependiendo si se cuenta o no con la
ayuda del niño, niña o adolescente alienado.
Las teorías o posiciones contrapuestas frente a
la existencia del SAP, tienen que ver, en primer
momento, con las doctrinas feministas, que
discuten el sistema sexistas que implica que la
legislación otorgue per se el cuidado personal
o custodia de los hijos menores a las madres,
sin que el padre sea considerado como una
alternativa válida. El primer argumento que
se ha esgrimido para desconocer el SAP como
una enfermedad mental, es el hecho que no
aparezca el denominado DSM IV (Diagnostic
and Statistifical Manual of Mental Disorders)
en su cuarta edición.2 Gardner se defiende
estableciendo que los comités que elaboran
el Manual son bastante conservadores para
incluir nuevas enfermedades y requieren de
muchos años de investigación”. (Torrealba,
2011, pág. 33)
La polémica se extiende no sólo en la duda
de su existencia, sino aun en aquellos que
lo admiten se postulan perspectivas claras y
antagónicas, así como se escuchan voces que
la apoyan incondicionalmente y afirman que se
trata de una patología, también existen críticas
a su condición de patología, y la niegan. Desde
la mirada de la ciencia y la psicología en
particular, la cuestión pasa por una discusión
bastante encarnizada. Pero es indudable que
algunas patologías, fenómenos o desordenes
de orden psicológico no siempre deben estar
catalogados como tales, pues es claro que otros
focos de interés pueden ser objeto de atención
clínica. (Mojica, 2014, pág. 20)
Desde el Derecho –sin embargo-, la discusión
no es tan encarnizada, pues su utilidad
para tomar decisiones a favor de la niñez y
adolescencia, resulta sin duda evidente. Al
operador del Derecho no le importa mucho
la consideración de patología o no, le interesa
más el procedimiento y los efectos de este
en la niñez y adolescencia. Para Hoult, el
Síndrome de Alienación Parental no debe ser
entendido como un síndrome médico, sinouno
de naturaleza legal (Hoult, 2006)
2 Este Manual es elaborado por la Asociación Americana de
Psiquiatría.
EL SINDROME DE ALIENACION
PARENTAL EN LA LEGISLACION
NACIONAL
El Síndrome de Alienación Parental no se
encuentra directamente regulada o sancionada
en nuestra legislación, esa es una realidad que
se verifica de la revisión de nuestra legislación
vigente. Por lo tanto, existe un vacío
normativo sobre la regulación jurídica de la
alienación parental en nuestro país. (Espinoza,
2017, págs. 223-240)
La Constitución Política del Estado
Dada la naturaleza y finalidad de la Carta
Política, no es posible encontrar en ella una
legislación específica, sin embargo, nos
permite sí identificar los derechos materia
de afectación por el Síndrome de Alienación
Parental.
Al efecto es importante centrar la atención en
la norma contenida en el Artículo 1°, donde la
persona humana asume un digno protagonismo.
La dignidad es una condición o una cualidad
de todo ser humano, es intrínseca a su ser
espiritual. Desde su concepción la persona
exige protección, y los otros son responsables
ante ella, deben acogerla, promoverla y
protegerla. Esto es imperativo en todas las
etapas de su desarrollo, y con mayor énfasis en
aquellas de mayor demanda, como la niñez, la
adolescencia y la adultez mayor; así como en
aquella que se determina por su condición de
evidente vulnerabilidad.
Tal exigencia se hace específica en el caso de los
hijos menores de edad, los cuales necesitan –
para su desarrollo integral- vinculaciones socio
afectivas fundamentales, como es el necesario
y constante contacto con sus progenitores,
con su familia. Esto surge precisamente de la
patria potestad que como conjunto de derechos
y deberes que corresponde a los padres sobre
la persona y el patrimonio de cada uno de sus
hijos no emancipados (Vasquez, 1982, pág. 9).
Garantizar esa vinculación conlleva sin duda
alguna al respeto irrestricto de su dignidad.
Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional
al reconocer el derecho del niño a tener una
familia, así el aludido tribunal sostiene que
el derecho del niño a tener una familia, es
un derecho constitucional implícito y que
encuentra sustento en el principio-derecho
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El síndrome de alienación parental en la legislación y jurisprudencia nacional 111
The parental alienation syndrome in national legislation and jurisprudence
de dignidad de la persona humana y en los
derechos a la vida, a la identidad, a la integridad
personal, al libre desarrollo de la personalidad
y al bienestar reconocidos en los artículos 1o
y 2o, inciso 1) de la Constitución. (Cfr. STC
1817-2009-HC/TC, fundamentos 14-15).
(Jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
2017) Tal elucubración jurídica no deja duda
que el mejor escenario para el desarrollo
integral de un menor de edad es sin duda su
propia familia.
Tal norma se complementa a su vez con
la contenida en el Artículo 2 de la propia
Constitución, que consagra el derecho a la
identidad de toda persona y al libre desarrollo
de la personalidad. De igual forma el principio
de protección de la familia contenido en el
artículo 4.3
Ahora bien, la aludida protección no solamente
alude en abstracto a la familia, como institución,
sino también a sus integrantes: padres e hijos.
Del principio, se desprende además el derecho
a la vida de familia, que implica –por cierto-
el derecho a preservar y desarrollar relaciones
familiares.
Del derecho a la vida familiar fluye a su vez,
el derecho de los hijos a tener vinculación o
contacto con sus progenitores. Pues si bien
el estado ideal de la vida familiar es que los
hijos vivan con ambos progenitores, en el caso
que los progenitores se encuentren separados,
corresponde en tal circunstancias que los hijos
puedan tener contacto con cada uno de ellos,
articulando para ello las instituciones de la
tenencia compartida, y del régimen de visitas.
En la misma línea encontramos el mandato
de que la comunidad y el Estado protegen
especialmente al niño, al adolescente (...),
por ser etapas del desarrollo humano que
ubican a la persona en un estado de evidente
vulnerabilidad. La Constitución por ello
postula y ordena su protección.
De ello se infiere que toda conducta, actividad
o decisión que directa o indirectamente afecte
los derechos de la niñez y adolescencia que
agravien su dignidad, su identidad, su libre
desarrollo, a vivir en un medio familiar, no
solamente debe ser observado, reprochado
3 “La comunidad y el Estado protegen especialmente al
niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación
de abandono. También protegen a la familia y promueven
el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos
naturales y fundamentales de la sociedad”.
y sancionado, sino que se debe articular un
conjunto de medidas que prevengan dicha
afectación. Tanto más que esta afectación
provenga de los progenitores, pues su
responsabilidad les impone que ellos deben
realizar todo lo conducente para lograr el
desenvolvimiento físico e intelectual de
quien está sujeto a la patria potestad y, en caso
de abandono, o descuido, el Estado podrá
hacer cesar dicha patria potestad” ((Varsi,
2012, pág. 297)
En tal circunstancia, el Síndrome de Alienación
Parental, que entre sus efectos genera una
obstaculización de las relaciones parentales,
configura un fenómeno que debe ser proscrito
por incidir negativamente en el derecho
a la vida familiar. Así, las restricciones al
establecimiento armónico, continuo y solidario
de las relaciones familiares vulneran el derecho
a la familia, y afecta la plena satisfacción de
los derechos de la niñez, que es la esencia del
principio del interés superior del niño.
Concluyendo en esta parte se puede afirmar que
la Constitución Política del Estado contiene
normas importantes que protegen a la persona
humana, a la familia y a la niñez, y que estas
establecen un marco jurídico suficiente para
prevenir y amparar toda situación de riesgo
o de afectación de los derechos de los hijos
menores de edad, en los cuales el Síndrome de
Alienación Parental puede presentarse como
una situación perniciosa.
El Código de Niños y Adolescentes
Del análisis del Código de los Niños y
Adolescentes no se aprecia un tratamiento
o regulación del Síndrome de Alienación
Parental, sin embargo de manera indirecta se
puede inferir una regulación parcial y colateral,
pues al consagrar una diversidad de derechos,
niega al Síndrome de Alienación Parental como
fuente generador de agravios a tales derechos
de los niños, niñas y adolescentes.
Así, se tiene que la norma contenida en el
artículo 844 regula la facultad del juez para
4 a)Elhijodeberápermanecerconelprogenitorconquienconvivió
mayor tiempo, siempre que le sea favorable;
b) el hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y
c) para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño,
niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas.
En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el
otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor
garanticeelderechodelniño,niña oadolescentea mantener
contacto con el otro progenitor.”
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112 JoséAlfredo PinedA GonzAles
que en el caso de no existir acuerdo sobre la
tenencia, en cualquiera de sus modalidades,
este resuelva teniendo en cuenta lo siguiente:
Al establecer el criterio de priorización en
el otorgamiento de la tenencia o custodia el
Juez debe preferir al progenitor o progenitora
que garantice el contacto del niño, niña
o adolescente con el otro progenitor o
progenitora que no detente la tenencia. La
norma en cuestión busca proteger el derecho
del niño, niña o adolescente de relacionarse
o vincularse con quien no ejerce su tenencia.
Así el régimen en cuestión busca afianzar los
vínculos socio afectivos entre padres e hijos,
sobre todo de aquel progenitor que no ejerce
la tenencia, en buena cuenta fortalecer a la
familia al margen que vivan juntos o no- pues
en un sentido propio y limitado la familia está
constituida por el padre, la madre y los hijos
(Borda, 1993, pág. 19)
Esta norma es la que más se aproxima a una
cercana regulación preventiva del Síndrome
de Alienación Parental, sin embargo, no
impone propiamente una sanción frente a su
perpetración, sino una preferencia entre ambos
progenitores que permita que el progenitor que
garantice mejor la comunicación de los hijos
menores de edad, la asignación de la tenencia.
Asimismo, queda claro que los conflictos
conyugales no deben afectar nada o muy poco
a las relaciones paternas y maternas filiales, las
que deben mantenerse incólumes. Un doble
vínculo de parentabilidad vigente y dinámico
permite minimizar los efectos de la separación
de los padres, pero para que esto pueda ser una
realidad, es necesario que ambos progenitores
mantengan un buen nivel de comunicación, y de
trato cordial. Lo que no previene la alienación
parental pues esta surge casi exclusivamente en
el contexto de disputas por la custodia de los
niños. (Gardner, 1991, pág. 14)
De no mantenerse tal estado, es muy probable
que los efectos negativos los tengan que asumir
los hijos. Pues en la realidad se aprecia que
en ocasiones, el progenitor o progenitora que
detenta la tenencia, no facilita el contacto del
niño o niña con el otro progenitor o progenitora,
o realiza acciones de obstaculización de dicho
contacto y con ello afecta diversos derechos
del niño o niña, lo que importa una afectación a
lo prescrito en el artículo 3-A del Código de los
Niños y Adolescentes. Pues es derecho de los
niños y adolescentes el recibir un buen trato
y afecto, por parte de los llamados a proveerle
de tales valores. Precisamente el Síndrome
de Alienación Parental se inscribe dentro de
aquellas situaciones que configura una serie de
conductas tendientes a aislar al otro progenitor
y obstaculizar su relación con el hijo o hija
menor de edad.
En esa línea, el artículo 4 del referido Código
consagra el derecho de todo niño, niña y
adolescente a su integridad personal. E l
niño y el adolescente tienen derecho a que se
respete su integridad moral, psíquica y física
y a su libre desarrollo y bienestar. No podrán
ser sometidos a tortura, ni a trato cruel o
degradante.
La norma citada establece un marco de
protección al menor garantizando su integridad
personal, en sus dimensiones moral, psíquica
y física. El Síndrome de Alienación Parental
precisamente afecta el libre desarrollo
y bienestar de un menor pues incide en
su integridad moral, psíquica y física al
configurar una suerte de desorden psicológico
caracterizado por una conducta permanente del
hijo o hija que ataca, denigra o desvalora a un
progenitor, por la influencia que al respecto
ejerce el otro progenitor; su salud mental,
su estabilidad emocional, y en ocasiones su
esfera física, pues al obstaculizarse el contacto
de padre o madre que no ejerce la tenencia
con el menor éste no va a querer ver a dicho
progenitor, salir con él, interactuar, construir
socio afectividad, y progresivamente generará
sentimientos de odio, rencor, frustración,
animadversión que en resumen configuran un
irrespeto por parte del progenitor alienante de
los derechos del hijo alienado.
El Síndrome de Alienación Parental afecta
la libertad del menor, pues no le permite
determinar sus decisiones sin intervención e
influencia del progenitor alienante. Si bien es
cierto, las decisiones de unmenor de edad deben
ser orientadas, y en ocasiones conducidas por
su responsable legal, cuando se le construye
una realidad distinta fruto de la injerencia
en la percepción que tiene el menor sobre el
o la progenitora que no ejerce la tenencia, a
quien se le presenta como defectuosa, mala o
perversa, que no quiere al hijo, que prioriza
otros asuntos antes que al propio hijo, etc., y
tal campaña de desprestigio surte sus efectos
cuando el menor decide no relacionarse con
ese progenitor, cuando decide apartarse.
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El síndrome de alienación parental en la legislación y jurisprudencia nacional 113
The parental alienation syndrome in national legislation and jurisprudence
También se veafectadoelderechoalaidentidad,
consagrado en el artículo 5 del Código. Este
implica forjar la identidad en el menor, y esa
identidad se puede construir dinámicamente
en las relaciones, comunicaciones y contacto
del menor con el progenitor que no ejerce la
tenencia. Es decir, el menor al tomar contacto
con el progenitor que no ejerce la tenencia,
vía régimen de visitas, va paulatinamente
incorporando elementos como hábitos,
costumbres, valores, percepciones que son
ofrecidas o sugeridas por los padres, y esa
incorporación va construyendo la identidad del
menor. Si se obstaculiza la comunicación entre
este menor y el progenitor que no ejerce la
tenencia evidentemente se afecta el derecho a
la identidad del menor, pues la figura (paterna
o materna) no estará presente en su desarrollo
psicosomático, y esa ausencia puede influir
negativamente en su desarrollo integral.
El Código de los Niños y adolescentes también
consagra el derecho de un menor de edad a
vivir en familia, así la norma contenida en el
artículo 8
5
, y ello implica que aunque la familia
se encuentre desintegrada, ello no debe ser
una limitante para establecer lazos familiares
continuos, pues ello favorece la formación
integral del niño.
De la norma antes descrita se aprecia un
precepto sumamente importante pues consagra
el derecho natural que toda persona tiene, y
más un en el caso de ser un menor de edad, que
es de vivir en una familia.
En ese contexto, la alienación parental se
relaciona también con la afectación al derecho
y libertad de opinión, así la norma contenida
en el artículo 9 del Código de la Niñez y
Adolescencia6 consagra el derecho a la libertad
de opinión. De ello puede afirmarse que el
aislamiento y distanciamiento del menor
respecto de su progenitor que no detenta la
tenencia, por influencia nefasta del progenitor
5 l niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y
desarrollarseenel senode sufamilia.Elniñoyeladolescente
que carecen de familia natural tienen derecho a crecer en
un ambiente familiar adecuado. El niño y el adolescente no
podrán ser separados de su familia sino por circunstancias
especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de
protegerlos.Lospadresdebenvelarporquesus hijosreciban
los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo integral
6 El niño y el adolescente que estuvieren en condiciones de
formarse sus propios juicios tendrán derecho a expresar su
opiniónlibremente entodos losasuntosque lesafectenypor
los medios que elijan, incluida la objeción de conciencia, y a
que se tenga en cuenta sus opiniones en función de su edad
y madurez.
que ejerce la tenencia impide al menor a
formarse sus propios juicios y expresar
libremente su opinión sobre la responsabilidad
parental ejercida por sus progenitores.
Legislación Penal
El Código Penal desarrolla a través del título
III los delitos contra la familia, estableciendo
en su capítulo III la sección de delitos contra la
patria potestad, sin embargo ningún tipo penal
en particular alude al Síndrome de Alienación
Parental.
Sin embargo, la búsqueda sistemática en
nuestra legislación punitiva nos lleva a la
Ley n° 30364, Ley de Prevención, Sanción y
Erradicación de la violencia contra la mujer
y los integrantes del grupo familiar. Así
se tiene que la Ley brinda protección a las
mujeres durante todo su ciclo de vida: niña,
adolescente, joven, adulta y adulta mayor, y a
los integrantes del grupo familiar. Entendiendo
como tales a los (...) descendientes.
La norma describe cuatro tipos de violencia,
la violencia física, psicológica, sexual y
patrimonial. La violencia psicológica es la
que importa mayormente en este análisis, a
esta se la entiende como la acción o conducta,
tendiente a controlar o aislar a la persona
contra su voluntad, a humillarla o avergonzarla
y que puede ocasionar daños psíquicos7
. Ello
se traduce en el impedimento de uno de los
progenitores a que el otro ejerza el derecho
de relacionamiento con sus hijos. (Varsi, 2012,
pág. 385)
En ese entender, las practicas alienantes
configuran sin duda una modalidad de violencia
psicológica, pues impone una suerte de control
en el comportamiento del menor. Asimismo
imprime un aislamiento del menor respecto de
su progenitor o progenitora que no tiene bajo
su tenencia al referido menor. Ejercer control
sobre el deambular del menor da forma al
Síndrome de Alienación Parental, y sobre el
particular corresponde afirmar también que
dicha patología resulta muy dañina y por lo
mismo corresponde su sanción por quien lo
practica. Son muchos los ejemplos de hijos que
no quieren salir con su progenitor o progenitora
7 año psíquico es la afectación o alteración de algunas de las
funciones mentales o capacidades de la persona, producida
por un hecho oun conjunto de situaciones de violencia, que
determina un menoscabo temporal o permanente, reversible
o irreversible del funcionamiento integral previo.
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114 JoséAlfredo PinedA GonzAles
por las continuas desinformaciones proferidas
por la progenitora o progenitor del menor que
detenta la tenencia. Este tipo de conducta,
dolosa en algunos casos contribuye busca un
aislamiento del hijo alineado respecto de su
otro progenitor o progenitora.
De esta forma, si bien no encontramos un
tipo penal propio que describa a la alienación
parental como conducta ilícita típica, es a
través de la configuración del tipo penal de la
violencia psicológica que se puede sancionar la
conducta alienante. No obstante, es necesario
considerar que mediante Decreto Legislativo
1323 del 05 de enero del año 2017 se introduce
modificaciones al Código Penal precisamente
en los tipos penales de lesiones vinculados a
los actos de violencia contra la mujer y los
integrantes del grupo familiar.
Así, se modifica en el artículo 121 del Código
Penal el tipo de lesiones graves, donde se
considera aquellas que causan a una persona
una anomalía psíquica permanente. Las que
infieren cualquier otro daño a la salud mental
de una persona, o se determina un nivel grave o
muy grave de daño psíquico. Considera además
una agravante si la víctima es menor de edad.
De igual forma se modifica el artículo 121-B
considerándose en las circunstancias agravantes
del tipo, cuando la víctima es menor de edad,
cuando es descendiente por consanguinidad, y
cuando la afectación psicológica se causa a los
hijos o hijas, niños, niñas.
Como se aprecia en la normatividad penal
referida, el Síndrome de Alienación
Parental se adecuada perfectamente a los
tipos penales descritos, por lo tanto estas
conductas, debidamente acreditadas pueden
ser sancionadas con severidad, pues son
calificados como lesiones graves.
También, la norma aludida gradúa el daño
psíquico, la afectación psicológica, cognitiva
o conductual. Así el artículo 124-B del
Código Penal establece que el daño psíquico es
determinado a través de un examen pericial. La
determinación de daño psíquico se subsume
en el tipo penal de falta de lesiones leves,
en tanto que cuando se determina un nivel
moderado de daño psíquico tal resultado se
subsume en el tipo penal de delito de lesiones,
y cuando el resultado de la pericia califica en
el nivel grave o muy grave de daño psíquico,
los hechos se subsumen en el tipo penal de
delito de lesiones graves. Ahora bien, cuando
el resultado de la conducta psicológicamente
dañosa no determina grado especifico de daño
psíquico, sea por la evaluación pericial o por
cualquier otro medio probatorio idóneo y
objetivo, el resultado califica como afectación
psicológica, conductual o cognitiva.
Al margen de la consideración científica
del Síndrome de Alienación Parental como
patología, es evidente que su práctica genera
efectos que se ponen en evidencia en el nivel
psicosomático de la persona alienada. Si bien
en algunos casos los efectos no son advertidos
de manera clara, en la mayoría de casos son
marcadamente visibles y se manifiestan en el
área física o biológica, y sin duda alguna en
la esfera psicológica produciendo una merma
en el funcionamiento orgánico, en la actividad
psíquica y social del menor alienado.
Sobre dichos efectos cita bautista, que los
efectos respecto de procesos psicológicos
tales como la percepción, la motivación, las
emociones, los sentimientos, las pasiones,
el modo de referenciar la realidad desde una
estructura cognitiva, Bautista, Gaitán y Moreno
(1977) describen cómo múltiples factores
influyen en las emociones, en las ilusiones,
en el proyecto de vida mismo y cómo se ven
afectados tales procesos por efecto del PAS8
.
(Bautista Casteblanco, 2007, pág. 68)
Como se aprecia de los tipos penales descritos,
la alienación parental si bien no tiene un tipo
penal específico, puede configurar afectación
o dañó psíquico, en los niveles de muy grave,
grave, moderado o leve, y en tal circunstancia
puede ser subsumido como falta si el nivel
del daño psíquico es leve, y puede configurar
delito si el daño psíquico es moderado, grave
o muy grave. Por consiguiente, la alienación
parental puede ser denunciado como acto de
violencia psicológica, merecer medidas de
protección y una sanción penal. Tal práctica,
sin embargo, no es usual en nuestro medio, y
ello determinado escaza casuística al respecto.
En tal sentido, y como lo detalla el artículo
10 de la Ley N° 30364, las instituciones
que conforman el Sistema Nacional para
la Prevención, Sanción y Erradicación
de la Violencia contra las Mujeres y los
Integrantes del Grupo Familiar destinan
8 Siglas en Ingles del Síndrome de Alienación Parental
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El síndrome de alienación parental en la legislación y jurisprudencia nacional 115
The parental alienation syndrome in national legislation and jurisprudence
recursos humanos especializados, logísticos y
presupuestales con el objeto de detectar la
violencia, atender a las víctimas, protegerlas y
restablecer sus derechos.
En el caso que se interponga denuncia por
actos de violencia psicológica en agravio de
un menor de edad, por actos del progenitor
que detenta la tenencia del mismo, y que
practica alienación parental con el propósito de
controlar y aislar al menor del contacto con su
otro progenitor, la Policía Nacional efectuará
una sumarísima investigación en el plazo de
24 horas y elaborará un atestado o informe
policial, el cual remitirá al Juzgado de Familia
o el que haga sus veces, para que en el plazo
máximo de setenta y dos horas, siguientes a la
interposición de la denuncia, proceda a evaluar
el caso y resolver en audiencia oral la emisión
de las medidas de protección requeridas
que sean necesarias. Asimismo, de oficio
o a solicitud de la víctima, en la audiencia
oral se pronuncia sobre medidas cautelares
que resguardan pretensiones de alimentos,
regímenes de visitas, tenencia, suspensión o
extinción de la patria potestad, liquidación de
régimen patrimonial y otros aspectos conexos
que sean necesarios para garantizar el bienestar
de las víctimas. Analizados los actuados, el
juzgado de familia o su equivalente procede a
remitir el caso a la fiscalía penal para el inicio
del proceso penal conforme a las reglas del
Código Procesal Penal, promulgado por el
Decreto Legislativo 957.
En el caso particular de la violencia psicológica
proveniente de casos de alienación parental,
las medidas de protección no solamente
estarán vinculadas al cese de los actos de
alienación parental, es decir a la prohibición
de que el progenitor alienante continúe con
su campaña de desinformación, aislamiento
e incomunicación con su menor hijo, bajo
apercibimiento que de no hacerlo y persistir en
dicha conducta se le denuncie por la comisión
del delito de desobediencia a la autoridad.
Al efecto será necesario nueva denuncia que
demuestre la persistencia en dichos actos,
asimismo nueva evaluación psicológica que
demuestre que la alienación parental no se ha
remitido y continua en el menor. Asimismo,
será necesario dictar medidas cautelares de
fijación de un régimen de visitas (en el caso que
no se hubiera acordado por ambos progenitores
o fijado judicialmente), con intervención
inclusive del equipo multidisciplinario del
Juzgado, y también la suspensión de la patria
potestad por maltrato mental, conforme a lo
que regula el artículo 83 del Código de los
Niños y Adolescentes.
Como se puede apreciar, la ausencia de una
legislación penal específica no impide o
restringe los mecanismos de protección y
sanción frente a casos de alienación parental,
en esta situación se debe recurrir a las normas
contenidas en la Ley 30364 y al Decreto
Legislativo N° 1323, donde vía el proceso
de violencia psicológica se pueden atender
dichos casos.
EL SINDROME DE ALIENACION
PARENTAL EN LA JURISPRUDENCIA
Una primera impresión que se tiene, cuando en
el ámbito judicial se alude a este tema, es que
todavía resulta incipiente la casuística que se
tiene al respecto. No se aprecia, por cierto, una
sistematización de casos, pues es altamente
probable que en los Juzgados de Familia a nivel
nacional se tengan muchos casos, pero que no
llegan a instancias de la Corte Suprema. Por lo
que se ha procedido a registrar los siguientes
casos específicos.
Casación N° 2067-2010-Tenencia/Lima
La sentencia casatoria9 se origina en relación
al fallo emitido por la Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, sobre el proceso
acumulado de tenencia expediente N° 183516-
2007-22 iniciado por Gerardo Antonio Rosales
Rodríguez y el expediente N° 183507-2007-
78 iniciado por María Meier Gallegos. En
dicho proceso acumulado la Sala Superior
Civil otorga la tenencia y custodia de los niños
Elizabeth Valeria y Gerardo Antonio Rosales
Meier a doña María Elena Meier Gallegos
donde se determina que la naturaleza y origen
de los problemas familiares que llevaron a la
separación de los cónyuges y la conducta del
padre de separar a la madre de sus hijos son
las diversas agresiones, tanto físicas como
psicológicas padecidas por la cónyuge; y la
violencia física y psicológica realizados por
el progenitor.
Se trata de un supuesto de Síndrome de
Alienación Parental provocado por el padre y
9 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 1 de setiembre
del 2011.
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la familia paterna, que se refleja en la conducta
irrespetuosa de los hijos frente a su madre, por
lo cual se dispone que esta ejerza la tenencia
a fin de restablecer el vínculo materno filial
resquebrajado, lo que redundaría en interés de
los hijos pese a la opinión contraria de estos.
Hasta aquí el encuadre en el supuesto clásico:
incluso la solución se adecua a lo propuesto por
Gardner, esto es de obligar a la aceptación de la
progenitora rechazada. Lo que hace de este caso
especial radica en que existen imputaciones de
abuso sexual, pero estas recaen sobre el propio
alienador y no sobre la progenitora rechazada.
Es claro que la medida de protección dictada
a favor de la madre rechazada, que inclusive
contradice el propio deseo de los menores de
continuar bajo la tenencia de su progenitor,
resulta necesaria para que se restablezca la
relación materno filial, tan necesaria en la
formación integral de un menor de edad,
y como mecanismo además para evitar la
continuidad de la práctica alienante.
Sentencia expediente N°
00979-2012-Reconocimiento de
tenencia/Huaura
Se trata de un caso de reconocimiento de
custodia y tenencia de una niña de dos años y
cinco meses de edad. Sentencia expedida por
la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia
de Huaura, su fecha quince de setiembre de
dos mil catorce.
La aludida sentencia señala en sus antecedentes
que mediante escrito que corre de fojas 27 a 36,
don Joel Milton Fernández Murga, interpone la
demanda contra Laura Leaño Guerra, a fin de
que se le reconozca su derecho de custodia y
tenencia sobre su menor hija IEFL de dos años
y cinco meses de edad. (...) 2.3. El Juzgado de
Familia de Huaura declara fundada en parte
la demanda al considerar que el resultado
pericial efectuado a la menor permite colegir
la intención consciente o inconsciente del
demandante de borrar o menoscabar la figura
materna de la demandada suplantándola con
la de su actual conviviente, y conforme se
ha indicado en el escrito de contestación,
puede ejercer la tenencia de la menor en
forma compartida con la demandante, los
fines de semana. 2.4. La demandada al apelar
sostiene que, no se ha tenido en cuenta el
interés superior de su hija, al disponerse la
tenencia compartida, situación con el que no se
encuentra conforme al advertirse que la menor
no la reconozca como su madre, razón por la
que, debe corresponderle la tenencia absoluta
fijándose un régimen de visitas para el padre”.
(Diálogo con la jurisprudencia, 2015, págs.
133-134)
Como se puede advertir la ratio decidendi de la
sentencia de primera instancia gira en torno a
los resultados de la pericia psicológica, pues en
base a dichos resultados se dispone la tenencia
compartida y el correspondiente tratamiento
psicológico.
Del fundamento antes expuesto se puede
apreciar de manera meridiana que el progenitor
de la menor, en la convivencia cotidiana ha
venido influyendo en la menor para los efectos
de que ésta sea desplazada por su nueva pareja,
a quien su menor hija le dice mamá, y ante
tal situación no realiza ninguna aclaración.
Precisamente tal conducta del progenitor
se inscribe en el denominado Síndrome de
Alienación Parental, pues la campaña del
progenitor va dirigido a desplazar la figura
materna (de la madre biológica) por una nueva
figura materna (su actual pareja), permitiendo
que la menor se sumida en el error, y adopte
una relación materno filial ficticia.
La actividad alienante del progenitor no sólo
se dirigía a aislar a la menor de su progenitora,
sino que además a sustituirla por su nueva
pareja sentimental. Situación que lo iba
logrando pues la menor, por lo precoz de su
edad, venía identificado a dicha persona como
su progenitora, lo que evidentemente afectaba
el derecho a la identidad de la respectiva
menor. Por ello se justifica plenamente la
decisión judicial, pues esta es restitutoria de
los derechos afectados.
Casación N° 5138-2010-Tenencia/Lima
Se trata de la resolución casatoria de fecha 31
de agosto de 2011 expedida por la Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la República. El caso es un proceso
acumulado de Tenencia y Custodia de Menor
en el que ambos progenitores interpusieron
demanda solicitando la tenencia y custodia
de sus menores hijas NNN y CCC. El Juez
de la causa mediante sentencia de primera
instancia de fecha veinticinco de junio del año
dos mil diez ha declarado fundada la demanda
de Tenencia y Custodia solicitada por Renzo
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El síndrome de alienación parental en la legislación y jurisprudencia nacional 117
The parental alienation syndrome in national legislation and jurisprudence
Miguel Beteta Valderrama e infundada la
misma pretensión solicitada por Valeria Andrea
Furno Ferro, concediendo la tenencia de las
menores a favor del padre y ordenando que la
demandada cumpla en el plazo de veinticuatro
horas con entregar en el hogar paterno a las
citadas menores, concediéndole además un
régimen de visitas a la madre y ordenando que
las partes continúen terapias que les ayuden en
su personalidad a fin de recuperar la confianza
y en procura de que las niñas tengan una buena
interrelación familiar.
De los fundamentos de dicha sentencia
se concluye que la madre no se encuentra
prestando colaboración para que la interrelación
del padre con sus hijas se efectivice, además de
no estar contribuyendo ni estar garantizando el
vínculo con el padre, existiendo por el contrario
indicadores que la hija mayor se encontraría
afectada del síndrome de alienación parental
ejercida por la madre en contra del padre.
Apelada la sentencia dictada en primera
instancia, la Sala Superior mediante resolución
de fecha dieciocho de octubre del año dos mil
diez la confirma.
En primera instancia se llegó a la conclusión
de que existía síndrome de alienación parental
ejercido por la madre en contra del padre,
sobre la base de los informes psicológicos y
psiquiátricos realizados a las partes y a las
menores hijas y de los informes sociales
de los padres y que la madre no prestaba su
colaboración para la interrelación del padre con
sus hijas. Así, se observó que en un comienzo
la hija mayor presentaba una relación normal
con el padre, lo que cambió al obtener la
madre la tenencia provisional. Lo que ponía
en evidencia que en la tenencia ejercida por
la progenitora, ésta desarrollo actividades
alienantes en sus menores hijas generando
obstáculos para la relación entre tales menores
y su progenitor.
Al resolver la apelación, la Sala Superior
agrega como datos relevantes el hecho de
que la madre varió de domicilio sin informar
al juzgado y que existe un proceso en contra
de la madre por restitución internacional del
hijo que tuvo con otra pareja, habiéndose
oficiado a la Policía Nacional para la búsqueda
y ubicación de la demandada. Tal aporte al
supuesto factico del caso en concreto ayuda a
formarse convicción del carácter alienante de
la progenitora.
La Corte Suprema agrega que de la
evaluación psicológica no se verifica indicio
de comportamiento agresivo del padre, que
el régimen de visitas otorgado a su favor no
se pudo cumplir por falta de colaboración de
la madre, y que si bien en un principio la hija
mayor se identificaba con ambos padres, luego
de que la madre obtuvo provisionalmente la
tenencia, se advirtió una reacción y conducta
distinta para con el padre, por la influencia
negativa que había ejercido la progenitora.
Sentencia Expediente N°
00075-2012-Tenencia/Ica
Fallo emitido por la Segunda Sala Civil De Ica,
su fecha trece de marzo de 2013. La sentencia in
comento, se origina por la demanda interpuesta
por la progenitora del menor J.L.M.E. a favor
de quien se dispone la tenencia solicitada y fija
un régimen de visitas a favor del progenitor.
En la sentencia se establece que el menor
J.L.M.E., bajo el cuidado de su padre, viene
siendo afectado en sus derechos previstos en
los artículos 6 y 8 del Código de los Niños y
Adolescentes, consistentes en derecho al libre
desarrollo de su personalidad, a mantener sus
relaciones familiares con ambos progenitores
y a gozar en un ambiente equilibrado de
paz y estabilidad, pus el menor no vive
permanentemente con el padre, sino con el
abuelo y con una tía, y el padre sólo lo ve los
fines de semana. En el Informe Psicológico
que obra en el expediente se ha concluido que
se observa emocionalmente un niño con un
cimentado síndrome de alienación parental, de
negatividad al cariño de su madre (...) de forma
consciente y posteriormente inconsciente el
padre y demás familiares paterno alienadores
han y están logrando que el niño desvalorice,
desprecie la presencia y el acercamiento de su
madre.
Importante sentencia, en un caso donde
resulta evidente la existencia del Síndrome
de Alienación Parental, por diagnostico
psicológico especializado. También es
importante la conclusión arribada por el
colegiado, pues considera al SAP como una
forma de maltrato infantil, lo que daría la
configuración de violencia infantil (violencia
contra un integrante del grupo familiar), y por
lo mismo justiciable en la vía penal.
El juez de primera instancia declaró infundada
la demanda a partir de la valoración del
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peritaje psicológico practicado al menor
y a su progenitor, informe en el cual se
acreditó que el menor sufría de síndrome de
alienación parental. Ante esta decisión, que
le era desfavorable, el progenitor impugnó tal
decisión vía recurso de apelación.
Los jueces superiores, absolviendo el grado,
realizaron un detallado análisis de todos los
medios probatorios; y se acreditó que el menor
padecía del Síndrome de Alienación Parental.
Esta conclusión sirvió para que la Sala Civil
determine que el menor alienado no podía
continuar con su progenitor y que resultaba
necesario que peste reciba un tratamiento
psicológico para restablecer su salud
psicológica. Asimismo, se ordenó que el menor
deba ser cuidado por su otro progenitor con
el fin de garantizar su salud mental, así como
también se dispuso que los padres se sometan
a terapias psicológicas y charlas de orientación.
Casación N° 5008-2013-Regimen de
visitas/Lima
Se trata de la sentencia del seis de agosto de
dos mil catorce, expedida por la Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la República10. La presente resolución
también resulta útil para analizar el fenómeno
de la alienación parental, de su análisis se
tiene Liliana Paola Tenorio Gallardo interpone
demanda de Variación de Régimen de Visitas
establecido para su menor hijo de iniciales
J.P.D.T. (10 años de edad). La sentencia de
primera instancia declaró infundada la demanda
interpuesta, señalando que de la evaluación
psicológica el menor muestra rechazo y
la resistencia que muestra por establecer
contacto con su padre sin la presencia de la
madre, resulta incompatible con su edad,
advirtiéndose más bien que corresponde a la
influencia de las actitudes maternas pues esta
última no muestra una conducta que favorezca
a la relación paterno filial y ello se traduce en
el incumplimiento del régimen de visitas.
La Sala Superior mediante sentencia de vista de
fecha dieciocho de noviembre de dos mil trece,
confirma la sentencia que declara infundada
la demanda pues considera la necesidad del
menor, dada su edad, de mantener una relación
paterno filial que asegure su desarrollo, así
como el deseo del demandado de mantener
contacto directo con el niño; considerando
además que las condiciones en las que se
pretende modificar el régimen de visitas no
contribuiría a la formación psicoemocional
del menor, por cuanto de ellas se advierte la
permanente intervención de la madre o su
entorno familiar, impidiendo con ello una
comunicación entre el padre y el hijo.
Interesante sentencia que pone en evidencia
la instrumentalización del régimen de visitas
a los hijos menores de edad para los efectos
de lograr una represalia contra la ex pareja, tal
conducta conlleva la alienación del hijo, basada
en una campaña constante para poner al hijo en
contra del padre y de la nueva familia de este.
Buena decisión judicial además que dispone el
cumplimiento del régimen de visitas para no
cortar la relación paterno filial.
Casación N° 3767-2015- Tenencia/
Cusco
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema
nos proporciona una interesante resolución, que
se inscribe en la casuística sobre el Síndrome
de Alienación parental11
.
El resumen de la aludida resolución casatoria
establece que no puede concederse una tenencia
compartida a favor de ambos padres si la
colaboración y coordinación constante que se
necesita de parte de ambos no es posible debido
a los indicios de alienación parental; puesto
que la conducta negativa o confrontacional de
uno ellos pondría en mayor riesgo la integridad
emocional y física del niño, niña y adolescente.
Los hechos del presente caso corresponden a la
madre de un niño de tres años quien demanda
la tenencia y custodia del menor, debido a
que el padre del niño se lo había arrebatado,
llevándoselo sin su consentimiento a otra
ciudad, de forma tal que no le permitía tener
ningún contacto con él. El demandado, padre
del menor, al absolver el traslado y contestar
la demanda señaló que decidió llevarse al niño
debido al aparente estado de abandono en que
lo tenía su progenitora, que ponía en riesgo su
integridad física, máxime si ella venía siendo
víctima de violencia familiar por su ex pareja.
Ambas instancias ampararon la demanda
(tenencia exclusiva) y dispusieron la entrega
10 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de octubre
del 2014.
11 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 2 de octubre del
2017.
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El síndrome de alienación parental en la legislación y jurisprudencia nacional 119
The parental alienation syndrome in national legislation and jurisprudence
inmediata del niño a la madre. Tomaron en
cuenta los informes psicológicos y sociales que
determinaban que el actual ambiente donde
vivía el niño no era adecuado para el desarrollo
de su personalidad, pues su padre se mostraba
inestable emocionalmente y presentaba
conductas inapropiadas y venia manipulándolo
para contrariar a su progenitora, lo que ponía en
evidencia el Síndrome de AlienaciónParental.
El padre recurre en casación, y los magistrados
de la Corte Suprema declararon fundado
en parte el recurso solo para establecer que
la entrega del niño, en caso de tenencia
monoparental (exclusiva), debe ser progresiva
con ayuda del equipo multidisciplinario a fin
de no le producir ningún daño o trastorno al
menor.
Por otro lado, precisaron que no solo existe
un sistema monoparental de tenencia sino
uno de tenencia compartida, el mismo que no
podía ser concedido cuando existan indicios de
alienación parental que impidan la convivencia
con ambos padres, por cuanto la conducta
negativa y confrontacional de uno de ellos
impide la colaboración de ambos, poniendo en
riesgo la integridad emocional y física de los
hijos.
Como balance debe afirmarse que la revisión
y análisis de los casos judiciales y de la
jurisprudencia nacional demuestran que existen
suficiente evidencia de que tal fenómeno o
patología existe en una manifestación concreta.
Estos casos acontecen en las familias
desintegradas, con padres separados, y que al
no ponerse de acuerdo en cuanto al ejercicio
de la tenencia de los hijos se ve envuelta
en sendos procesos judiciales de tenencia,
reconocimiento de tenencia, régimen de
visitas y otras acciones concomitantes. En
todos los casos, la evidencia del SAP no
lo encontramos sólo en una construcción
argumentativa sino mediante pericias
psicológicas realizadas en niños o niñas. Por
lo tanto podemos afirmar que existe evidencia
científica de su existencia y que no se trata
solamente de una elucubración teórica.
Son casos de naturaleza civil, que se ventilan
en Juzgados especializados de Familia, que en
algunos casos llegan hasta la Corte Suprema
mediante el recurso de casación. La resolución
final, en cada caso, no solamente se pronuncia
por la estimación o desestimación de la
pretensión, sino que además pone en evidencia
la afectación o vulneración de derechos de
los niños y niñas. Sin embargo, en ningún
caso tal situación ha permitido que el caso se
derive a la instancia penal para los efectos de
la sanción. Lo curioso es que quien vulnera
derechos de los hijos menores de edad, es el
propio progenitor que detenta la tenencia.
CONCLUSIONES
El Síndrome de Alienación Parental
constituye una patología o fenómeno de
dimensión psíquica que se caracteriza por la
acción de uno de los progenitores que detenta
la tenencia del hijo menor de edad y que se
traduce en una campaña sostenida basada en
desinformación o información a menudo falsa
sobre el pensar y actuar del progenitor que no
vive con el hijo, con el propósito de buscar
que el niño o niña alienada internalice tales
calificativos y calidades de su otro progenitor,
provocando en el hijo alienado animadversión
y nulo deseo de verlo, de dialogar e interactuar
con él.
El Síndrome de Alienación Parental,
por los efectos que genera, afecta los
derechos de los niños y niñas pues
al obstaculizar la comunicación y
relación entre estos y el progenitor que
no ejerce la tenencia, se genera la afectación
a los derechos al respeto de su dignidad, a su
integridad moral y psíquica, a su identidad, a
su libre desarrollo y bienestar, a ser protegido
por la comunidad y el estado, y a realizar vida
familiar, tal como se comprueba de los casos
judiciales analizados mediante jurisprudencia
en procesos de tenencia y régimen de visitas.
No existeennuestralegislaciónnacionalnormas
específicas que prevengan y sancionen los
actos de alienación parental, la jurisprudencia
no integra dicho vacío, sin embargo se aprecia
de la norma contenida en el artículo 85 del
Código de los niños y adolescentes una suerte
de sanción civil al progenitor que no garantice
la comunicación entre el hijo y el progenitor
que no va a detentar la tenencia. Y en cuanto a
las normas punitivas, en los casos de alienación
parental se puede acudir a la figura penal de
la violencia contra la mujer o los integrantes
del grupo familiar, en su versión de violencia
psíquica para que se dicte a favor del menor
alienado medidas de protección, medidas
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120 JoséAlfredo PinedA GonzAles
cautelares y en contra del progenitor agresor
una sanción penal. Por lo tanto, no resulta
imprescindible una legislación específica para
sancionar los casos de alienación parental,
tanto más que en la comunidad científica no
existe consenso sobre la naturaleza patológica
del referido síndrome.
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