extraña STS 20/9/16 sobre custodia compartida

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a 20 de septiembre de 2016 

Esta sala ha visto el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, como consecuencia de autos de Modificación de Medidas Definitivas n.º 14/2014 , seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Algeciras; cuyo recurso fue interpuesto ante la mencionada Audiencia por la representación procesal de don Anselmo , representado ante esta sala por la procuradora de los Tribunales doña Concepción Tejada Marcelino; siendo parte recurrida doña Ofelia , representada por la procuradora de los Tribunales doña María Leocadia García Cornejo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller 

ANTECEDENTES DE HECHO 

PRIMERO.- 1.- El procurador don Carlos Villanueva Nieto, en nombre y representación de don Anselmo , interpuso demanda de modificación de medidas contra doña Ofelia , y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al juzgado se dictara sentencia por la que: «... se dicte sentencia por la que se modifique la resolución dictada en fecha 23 de Marzo de 2010 por este Juzgado, acordando la guarda y custodia de la menor hija Inmaculada de forma compartida de la siguiente forma: »1. El padre podrá tener consigo a su hija Inmaculada los lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta el día siguiente, martes y jueves, respectivamente, a la hora de entrada al mismo donde deberá reintegrarla. Los fines de semana alternos de cada mes desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que la reintegrará al centro escolar en el horario de entrada. »2. Las vacaciones escolares de verano, Semana Santa, Navidad y Semana de Feria, así como el régimen de comunicaciones y recogida por los abuelos paternos o maternos, permanecerán de la misma forma pactada en el convenio de divorcio aprobado y como hasta la fecha se ha venido desarrollando. »3. Se adopten las restantes medidas inherentes a dicho pronunciamiento interesadas en el hecho Tercero de la demanda relativas a la patria potestad compartida, comunicaciones y demás obligaciones sobre la menor. »4. Cada progenitor asumirá los gastos de alimentación de la menor en sentido amplio en los periodos en que la tengan consigo, siendo satisfechos por mitad entre ambos, los gastos extraordinarios, teniendo esta consideración aquellos médicos o quirúrgicos y farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social, o seguro privado de los padres, los de inicio de curso escolar como libros, matrículas, material, uniformes y ropa deportiva exigida en su caso por el centro donde la hija cursen sus estudios, APA, cuotas por aportación anual, que serán abonados en el momento de su devengo. Asimismo aquellas clases de apoyo o particulares que puedan necesitar la hija siempre que estén recomendadas por el profesor o tutor o así lo decidan ambos padres, y en definitiva todos aquellos que puedan repercutir en su formación integral y bienestar. Cualquier otro gasto que pudiera surgir con dicho carácter extraordinario, deberá ser previamente notificado y consensuado entre ambos progenitores.» 2 2.- Por decreto de 14 de enero de 2014 se acordó admitir a trámite la demanda sustanciarse la misma por los trámites del juicio verbal. Dándose traslado de dicha demanda para su contestación, la representación procesal de doña Ofelia contestó la mencionada demanda y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dicte sentencia por la que: «... desestime íntegramente la demanda formulada por D. Anselmo , con expresa imposición de costas a la contraria.» 3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas, la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Algeciras , dictó sentencia con fecha 28 de marzo de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue: «Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Don Anselmo contra Dña. Ofelia , se mantienen las medidas contenidas en convenio regulador de 25 de enero del 2010, aprobado por sentencia de divorcio de 23 de marzo de 2010 , con la única salvedad de establecer que la custodia se ejercerá en forma compartida, desarrollándose en la forma por dicho convenio establecida como régimen de visitas, sin hacer expresa declaración sobre costas causadas.» SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de don Anselmo , y sustanciada la alzada, la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, dictó sentencia con fecha 30 de julio de 2015 , cuyo Fallo es como sigue: «Que desestimando en el recuso de apelación interpuesto por DON Anselmo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de los de Algeciras, en fecha 8 de octubre de 2014 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, sin efectuar especial en costas.» TERCERO.- Contra la sentencia de segunda instancia, el demandante D. Anselmo interpuso recurso de casación ante el tribunal sentenciador. Los motivos del recurso los siguientes : »1 . Por vulneración del artículo 92 CC presentando interés casacional la resolución del recurso por contradecir la doctrina del Tribunal Supremo. »2. Por infracción del artículo 92 del Código Civil en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor y artículo 39 CE , al considerar que se ha aplicado incorrectamente el principio del interés del menor, con oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo». CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, el recurso fue admitido por auto de 2 de marzo de 2016. La parte recurrida presentó escrito de oposición planteando con carácter previo que el recurso era inadmisible e interesando, en cualquier caso, su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente. QUINTO.- Por providencia de 1 de julio del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el día 13 de septiembre siguiente, en que ha tenido lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Las partes -el demandante D. Anselmo y la demandada Dª. Ofelia - han venido rigiéndose desde su divorcio, como destaca la sentencia recurrida, tanto en el orden personal como en el material o económico, por las medidas pactadas entre ambos y sometidas a consideración judicial, que fueron aprobadas por la sentencia de 23 de marzo de 2010 . En cuanto a la hija común, Inmaculada , nacida el NUM000 , acordaron que continuara «bajo la guarda y custodia de su madre y sujeta a la patria potestad de ambos cónyuges, quienes la ejercerán conjuntamente, tomando de común acuerdo cuantas decisiones importantes puedan afectarle», estableciéndose un sistema amplio y flexible de comunicaciones, visitas y estancias con el padre en el cual ambos progenitores se implicaban expresamente acordándose contactos intersemanales «todos los lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta las ocho de la tarde»-- así como fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes hasta las ocho de la tarde del domingo, extensibles en caso de puente escolar coincidente con la estancia. Se fijaba también a cargo del padre y para la menor, una pensión alimenticia mensual de 400 euros -doble cantidad en marzo, junio, septiembre y diciembre- así como la asunción por cada uno de los progenitores del 50% de los gastos extraordinarios. En la demanda de modificación de medidas, el padre solicitó 1) Que la guarda y custodia compartida sobre la menor hija se desarrolle de forma igualitaria en cuanto al reparto de tiempos de estancia entre ambos 3 progenitores, pudiendo tenerla el padre consigo los lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta el día siguiente, martes y jueves, respectivamente, a la hora de entrada al mismo, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en el horario de entrada al centro escolar, o semanal si así se estimase procedente, manteniéndose en cuanto a las vacaciones escolares de verano, Semana Santa, Navidad y Semana de Feria, el mismo régimen pactado en el convenio de divorcio aprobado en su día; 2) Que se adopten las restantes medidas inherentes a dicho pronunciamiento relativas a la patria potestad compartida, comunicaciones y demás obligaciones sobre la menor; 3) Que cada progenitor deba asumir los gastos de alimentación de la menor en sentido amplio en los períodos en que la tengan consigo, siendo satisfechos por mitad entre ambos los gastos extraordinarios, teniendo esta consideración aquellos médicos o quirúrgicos y farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social, o seguro privado de los padres, los de inicio de curso escolar como libros, matriculas, material, uniformes y ropa deportiva exigida en su caso por el centro donde la hija cursen sus estudios, APA, cuotas por aportación anual, clases de apoyo o particulares que puedan necesitar la hija siempre que estén recomendadas por el profesor o tutor o así lo decidan ambos padres, y en definitiva todos aquellos que puedan repercutir en su formación integral y bienestar. Cualquier otro gasto que pudiera surgir con dicho carácter extraordinario, habría de ser previamente notificado y consensuado entre ambos progenitores. La sentencia de primera instancia, entiende que no hay variación de circunstancias que justifique la modificación de las medidas adoptadas, ni alegación del superior beneficio para la menor del cambio de medidas solicitado por el padre, pero estima parcialmente la demanda, manteniendo la situación creada por el convenio regulador de 25 de enero de 2010, aprobado por sentencia de divorcio de 23 de marzo de 2010 , con la única salvedad de establecer que la custodia se ejercerá de forma compartida, desarrollándose en forma establecida en el convenio como régimen de visitas, sin hacer expresa declaración sobre costas causadas. Interpuesto recurso de apelación por el padre demandante, la Audiencia Provincial de Cádiz (sección 5.ª), si bien pone en cuestión ese cambio de «nombre» en el régimen de custodia entiende que la «custodia compartida» declarada, como no ha sido objeto de impugnación en el recurso de apelación del padre ni recurrida en apelación por la madre ni por el Ministerio Fiscal, queda fuera del ámbito de decisión de la sala. Confirma la sentencia dictada en primera instancia, entendiendo que no concurren los requisitos necesarios para la modificación de las medidas: a) Variación o cambio respecto a la situación existente; b) que sea sustancial y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados. El avance de edad de la menor podía haber sido previsto al concertar el convenio y las circunstancias de trabajo de la progenitora no limitan ni interfieren en sus posibilidades de atención a la menor. Contra dicha sentencia se ha recurrido en casación por la parte demandante que, en el «suplico» de su escrito de interposición, solicita que se case la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se acuerde según lo solicitado en la demanda y, subsidiariamente, que la pensión alimenticia a favor de la hija quede reducida a la suma de 200 euros mensuales en los periodos en que la madre la tenga bajo su custodia. Recurso de casación. SEGUNDO.- El motivo primero se formula por vulneración del artículo 92 CC , presentando interés casacional la resolución del recurso por contradecirse la doctrina del Tribunal Supremo. En el desarrollo del motivo cita la doctrina jurisprudencial de esta sala según la cual no es necesario un cambio de circunstancias sustancial, pues el simple cambio de orientación jurisprudencial y de la regulación legal puede entenderse como alteración sustancial de las circunstancias que permite el cambio de custodia de exclusiva a compartida ( SSTS de 25 de noviembre de 2013, Rec. 2637/2012 y 22 de octubre de 2014, Rec.164/2014 ). La primera de dichas sentencias declara que en la actualidad no se hace necesario un cambio de circunstancias sustancial para poder solicitar una custodia compartida, pues el simple cambio de orientación jurisprudencial y de la regulación legal puede entenderse como una alteración sustancial de las circunstancias que permite el cambio del régimen de custodia. Se dice en dicha sentencia que «A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido ( art 91 del CC ) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional y de la que esta Sala se ha hecho eco hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional unido a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los Tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculado al informe favorable del Ministerio Fiscal. Complemento de todo ello es la reforma del código civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancias está 4 supeditado a que favorezca al interés del menor. Desde que la Ley 15/2005, de 8 de julio, modificó el artículo 92 CC para introducir en nuestro ordenamiento el sistema de custodiacompartida ha sido incesante la evolución social y jurisprudencial hacia la consideración de la normalidad de la adopción de un sistema de custodia compartida de los hijos menores tras la crisis matrimonial o ruptura de la pareja. Se ha ido abandonando la idea de que lo excepcional es la custodia compartida frente a la tradicional atribución exclusiva de la custodia a un progenitor con derecho de visita a favor del no custodio, y ello pese a la literalidad del propio artículo 92.8 CC ( SSTS 25 abril 2014 , 19 julio 2013 , 29 abril 2013 o aun antes, en SSTS 7 julio 2011 y 22 julio 2011 )». La guarda y custodia compartida o conjunta constituye un régimen que pretende superar en beneficio del menor la desigualdad de los progenitores que, manteniendo por igual la patria potestad, sin embargo se ven privados de la custodia, que se atribuye en exclusiva a uno de ellos con el normal establecimiento de un régimen de visitas a favor del otro. Lógicamente el progenitor que la solicita ha de proponer un plan de ejercicio que no sólo sea beneficioso para el menor sino que además lo sea en mayor medida que la custodia individual. En el caso presente lo propuesto en la demanda no puede ser considerado como una custodia compartida, aunque dicha denominación haya sido otorgada por las sentencias dictadas por el Juzgado y la Audiencia, sino que ha de estimarse como una ampliación del régimen de visitas a favor del padre. Lo vinculante, como integrado en el concepto de cosa juzgada material ( artículo 222 LEC ), no es la denominación del régimen (en este caso «custodia compartida») sino el concreto alcance de lo resuelto acerca de la custodia y la forma en que se ha de llevar a cabo. De ahí que no puede argüirse con éxito que, declarada la custodia compartida, habría de entenderse acordado en todo caso dicho régimen con adopción de las medidas oportunas y adecuadas para una custodia conjunta, sino que se ha de atender al beneficio del menor según lo acordado. En este sentido lo propuesto por la demanda puede afectar sin duda negativamente a la estabilidad de la menor Inmaculada que, en una semana, pernoctaría dos días alternos en el domicilio de cada uno de los progenitores, lo que sin duda llevó a la sentencia impugnada a decidir que lo mejor para dicha menor era continuar por ahora con el régimen establecido en el convenio que supone un amplio régimen de visitas. Esta sala, abordando una situación similar a la ahora planteada, ha dicho en reciente sentencia de 3 mayo 2016 (Rec. 1099/2015 ) lo siguiente: «Si se atiende a las necesidades intersemanales de los menores, tanto personales como escolares, en función de la edad actual de los mismos, el régimen propuesto de pernocta de dos días intersemanales con el padre, no es el más propicio para un régimen de guarda y custodia compartida, por compadecerse más con un régimen monoparental con amplitud de comunicación y visitas para el custodio. Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana». Por ello no cabe considerar que se ha producido infracción del artículo 92 CC en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor y artículo 39 CE , puesto que no ha vulnerado el principio d e interés superior del menor. TERCERO.- Desestimado el recurso, procede condenar al recurrente al pago de las costas del mismo por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 con pérdida del depósito constituido . FALLO Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º- Desestimar el recurso de casación interpuesto por el demandante D. Anselmo contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2015 por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz en el recurso de apelación 46/2015 . 2.º- Confirmar dicha sentencia. 3.º- Condenar a dicho recurrente al pago de las costas causadas por su recurso con pérdida del depósito constituido. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa. Así se acuerda y firma

STS 21/9/16 necesidad de buenas relaciones para otorgar custodia compartida

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a 21 de septiembre de 2016 

Esta sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2015, dictada en recurso de apelación núm. 677/2014 de la Sección Vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid , dimanante de autos de juicio de divorcio contencioso núm. 116/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Navalcarnero; recurso interpuesto ante la citada Audiencia por D. Maximiliano , representado por la procuradora Dña. Ana Leal Labrador, bajo la dirección letrada de D. Gustavo Galán Abad, compareciendo en esta alzada en su nombre y representación la misma procuradora en calidad de recurrente y en calidad de recurrido se persona Dña. Sonsoles representado por el procurador D. Alfonso de Murga Florido bajo la dirección letrada de Dña. Gabriela López Vázquez y con la intervención del Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas 

ANTECEDENTES DE HECHO 

PRIMERO.-1.- Dña. Regina Morata Cazorla, representada por la procuradora Dña. Sonsoles , bajo la dirección letrada de D. Fernando Gómez- Chaparro, interpuso demanda de juicio de divorcio contencioso contra D. Maximiliano y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia: «Por la que se declare el divorcio de los esposos Dña. Sonsoles y D. Maximiliano , con expresa condena en costas al demandado, oficiándose al Registro Civil de Madrid para la anotación de su parte dispositiva en la inscripción del matrimonio, y se acuerden las siguientes medidas definitivas, que se podrán modificar si se alteraren sustancialmente las circunstancias: »1.- Divorcio de Doña Sonsoles y de Don Maximiliano . »2.- Revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro. »3.- Que se atribuya la guarda y custodia del hijo común menor de edad a la madre, siendo compartida la Patria Potestad por ambos progenitores. »4.- Uso y disfrute de la vivienda familiar.- La vivienda que constituye el domicilio familiar sito en la CALLE000 n.º NUM000 de la localidad de Arroyomolinos, debe ser atribuido su uso al hijo menor, Juan Alberto , hasta la independencia económica de este, junto al progenitor que ostenta la Guarda y Custodia del mismo, su madre, Doña Sonsoles . »5.- Régimen de visitas y vacaciones.- Deberá establecerse a favor del padre el siguiente régimen de visitas: »1.º) Fines de semana: El padre tendrá consigo al hijo fines de semana alternos, recogiéndole el viernes, a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20.00 horas en que le reintegrará en el domicilio familiar. »2.º) Visita intersemanal: El padre podrá tener consigo al hijo común los martes o miércoles, según corresponda al padre librar cada semana en función de sus horarios de trabajo que hemos explicado, 2 recogiendo al menor, Juan Alberto , a la salida del centro escolar y reintegrándolo a las 20.00 horas en el domicilio familiar. »Puentes y festivos: Los puentes y los días festivos unidos al fin de semana los pasará el menor con el progenitor al que le corresponda ese fin de semana. »Períodos de Vacaciones.- »Navidad.- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos que irán del último día lectivo a la salida del centro escolar hasta el 31 de diciembre a las 12.00 horas, y del 31 de diciembre a las 12.00 horas hasta el día del inicio de las clases en que se reintegrará al menor en el centro escolar. Dichos períodos se dividirán de forma alterna entre ambos progenitores eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares. »El día 6 de enero, o día de Reyes, el progenitor al que no le corresponda estar con su hijo en ese periodo, podrá estar con él unas horas ese día para hacerle entrega de los regalos, que en defecto de acuerdo será desde las 17.00 hasta las 20.00 horas. »Semana Santa.- Las vacaciones de Semana Santa se disfrutarán por períodos completos y de forma alterna por cada progenitor, correspondiéndole a la madre disfrutar de este período los años pares y al padre los años impares. »Verano.- Se considera que las vacaciones de verano comprenden las vacaciones escolares del menor, y se disfrutarán por ambos progenitores en períodos de 15 días alternos, correspondiéndole a la madre las quincenas 1.ª, 3.ª y 5.ª, los años pares, por lo que al padre le corresponden las quincenas 2.ª, 4.ª y 6.ª. En los años impares, le corresponde a la madre disfrutar de las quincenas 2.ª, 4.ª y 6.ª, y al padre las quincenas 1.ª, 3.ª y 5.ª, estableciéndose que los mencionados períodos de 15 días se corresponden con el siguiente calendario: »1.º) Del día siguiente al fin del curso escolar a las 12:00 horas, al 1 de julio a las 12:00 horas. »2.º) Del 1 de julio a las 12:00 horas, al 15 de julio a las 12:00 horas. »3.º) Del 15 de julio a las 12:00 horas, al 31 de julio a las 12:00 horas. »4.º) Del 31 de julio a las 12:00 horas, al 15 de agosto a las 12:00 horas. »5.º) Del 15 de agosto a las 12:00 horas al 31 de agosto a las 12:00 horas. »6.º) Del 31 de agosto a las 12:00 horas, al día anterior al inicio del curso escolar a las 20:00 horas. »- Asimismo cualquier otro período vacacional deberá repartirse por mitad entre ambos progenitores. »6.- Pensión de alimentos.- Se solicita que se acuerde por este Juzgado establecer una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo en la cantidad de 700 euros mensuales. »7.- Gastos extraordinarios.- Los gastos extraordinarios deberán ser abonados por ambos progenitores al 50%, previa aceptación de las partes y en caso de desacuerdo deberán acudir ante la autoridad judicial. »8.- Cargas familiares: Que se acuerde por este Juzgado que el padre, don Maximiliano , asuma hasta la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales los siguientes gastos de la sociedad legal de gananciales: »- Cuota mensual hipotecaria que grava el domicilio familiar. »Cuota mensual del préstamo que grava el vehículo marca Citróen, modelo Picasso, propiedad del matrimonio. »9.- Pensión compensatoria: Que se acuerde por este Juzgado conceder al esposa, Dña. Sonsoles , una pensión compensatoria en la cantidad de 200.-€ mensuales por el plazo de tres años. »Con expresa imposición de costas a la parte demandada si se opusiere a lo aquí solicitado». 2.- El Fiscal contestó a la demanda con los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia: «Conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados». 3.- D. Maximiliano , representado por la procuradora Dña. Epifanía Esther Ginés García Moreno y bajo la dirección del letrado D. Gustavo Galán Abad, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia: 3 «Desestimándola en su integridad y resolviendo conforme a las medidas solicitadas por esta parte tanto en su demanda de divorcio como en esta contestación a la demanda. Con expresa condena en costas a la demandante». 4.- Por auto de 19 de junio de 2013, se acumuló al presente procedimiento los autos de divorcio contencioso 159/2013 y las medidas provisionales coetáneas 199/2013, ambos del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Navalcarnero , acordándose recabar dichas actuaciones del juzgado correspondiente y posteriormente su unión. 5.- Ambas actuaciones del juzgado núm. 2 de Navalcarnero se incoaron en virtud de demanda de divorcio contencioso (registrada con el número 159/2013) en la que se solicita el establecimiento de medidas provisionales con carácter de urgencia (abriéndose pieza de medidas registrada con el número 199/2013), todo ello formulado por D. Maximiliano , representado por la procuradora Dña. Epifanía Ginés García Moreno, bajo la dirección del mismo letrado D. Gustavo Galán Abad, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia: «Por la que resolviendo conforme las medidas solicitadas en la misma. Librando exhorto al Señor Juez encargado del Registro Civil de Móstoles, a fin de que sea anotado al margen del acta de matrimonio, ordenando que me sean entregados los testimonios literales autorizados de dicha sentencia, a fin de que mi representada pueda acreditar su situación personal y familiar ante quien fuera preciso». En su contestación a la demanda en estas actuaciones 159/2013, Dña. Sonsoles , representada por la procuradora Dña. Regina Morata Cazorla y defendida por la letrada Dña. Rosa López González, contestó a la demanda y formuló reconvención. Contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia: «en la que se acuerde desestimar la misma, adoptando las siguientes medidas: »1.- Divorcio. »Se decrete el divorcio de los esposos Doña Sonsoles y Don Maximiliano . »2.- Patria Potestad. »Que la patria potestad sobre el hijo menor del matrimonio, Juan Alberto , continúe ostentándose de forma compartida entre ambos progenitores. »3.- Guarda y custodia. »Que la guarda y custodia del hijo menor, Juan Alberto , sea atribuida a Doña Sonsoles . »4.- Régimen de visitas y estancias. »Que se fije a favor del progenitor paterno, el siguiente régimen de visitas y estancias: »I.- Durante el período escolar: »a.- Fines de semana alternos: el menor estará en compañía del progenitor paterno los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, donde será recogido, hasta el domingo a las 20:00 horas, en que será reintegrado en el domicilio familiar. »b.- Un día intersemanal: el menor estará en compañía del progenitor paterno, la tarde de los martes o miércoles, según corresponda al progenitor paterno librar cada semana, en función de su horario de trabajo, y deberá preavisar a la Sra. Sonsoles de manera fehaciente, de qué día estará en compañía del menor; con al menos 48 horas de antelación. »De este modo, el padre recogerá al menor, Juan Alberto a la salida del colegio, y lo reintegrará en el domicilio familiar a las 20:00 horas. »c.- Puentes y festivos: Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde el menor curse sus estudios, se considerará éste período agregado al fin de semana, y en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponda dicho fin de semana. A este respecto, la recogida de Juan Alberto se efectuará a la salida del centro escolar al que acuda, el día anterior a la mencionada festividad y será reintegrado en el centro escolar al inicio del período lectivo. »II.- Períodos de vacaciones escolares. 4 »a.- Vacaciones escolares de verano: »Las vacaciones escolares del menor comprenderán desde el día siguiente a la finalización del curso escolar a las 12:00 horas, hasta el último día no lectivo, a las 20:00 horas. »Dichas vacaciones se disfrutarán por ambos progenitores en períodos de 15 días alternos y no consecutivos, de conformidad con el siguiente detalle: »1.°- Desde el día siguiente a la finalización del curso escolar a las 12:00 horas, hasta el día 1 de julio a las 12:00 horas. »2.°- Desde el día 1 de julio a las 12:00 horas, hasta el día 15 de julio a las 12:00 horas. »3.°- Desde el día 15 de julio a las 12:00 horas hasta el día 31 de julio a las 12:00 horas. »4.°- Desde el día 31 de julio a las 12:00 horas, hasta el día 15 de agosto a las 12:00 horas. »5.°- Desde el día 15 de agosto a las 12:00 horas, hasta el día 31 de agosto a las 12:00 horas. »6.°- Desde el día 31 de agosto a las 12:00 horas, hasta el último día no lectivo, a las 20:00 horas. »Le corresponderá a la progenitora materna estar en compañía del menor las quincenas 1ª, 3.ª y 5.ª los años pares, y al padre, las quincenas 2.ª, 4.ª y 6.ª; de modo que en los años impares le corresponda a la madre las quincenas 2.ª, 4.ª y 6.ª, y al progenitor paterno, la 1.ª, 3.ª y 5.ª. »b.- Vacaciones escolares de Navidad: »Las vacaciones escolares de Navidad, comprenderán desde el último día lectivo a la salida del colegio al que acuda el menor, hasta el primer día lectivo, a la entrada a dicho centro escolar, y se dividirán en dos períodos: »1.º- Desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el día 31 de diciembre, a las 12:00 horas. »2.°- Desde el día 31 de diciembre a las 12:00 horas, hasta el primer día lectivo, a la entrada al centro escolar al que acuda el menor, donde será reintegrado. »El día de Reyes, el progenitor al que no le corresponda estar con su hijo en el segundo período, podrá estar en compañía del menor desde las 17:00 hasta las 20:00 horas. »Le corresponderá a la progenitora materna estar en compañía del menor el primer período en los años pares y al padre el segundo; de modo que en los años impares, la madre estará en compañía del menor en el segundo período, y el padre en el primero. »c.- Vacaciones escolares de Semana Santa: »Las vacaciones escolares de Semana Santa comprenderán desde el último día lectivo a la salida del centro escolar al que acuda el menor, hasta el primer día lectivo, en el que será reintegrado en dicho centro educativo. »Dicho período vacacional se disfrutará por períodos completos y de forma alterna por cada progenitor, correspondiéndole a la madre en los arios pares, y al padre en los impares. »d.- Festividades familiares: día del padre y día de la madre. »La festividad del día de la madre y el día del padre se disfrutará por cada uno de ellos con el hijo, con independencia del régimen de visitas y estancias ordinario, que se verá suspendido. »El horario y forma en que se llevará a cabo esta comunicación dependerá del día de la semana que corresponda, respetando siempre la jornada escolar. »En el supuesto de que la fecha coincida con un día del fin de semana, el menor estará con el progenitor homenajeado, desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas del mismo día, regresando a esa hora con el progenitor a quien corresponda el fin de semana. Si fuera día lectivo, el menor estará en compañía del progenitor que corresponda desde la salida del centro escolar al que asista, hasta las 20:00 horas, en que regresará al domicilio familiar. »5.- Domicilio familiar. 5 »El domicilio familiar, sito en la CALLE000 n.° NUM000 , de Arroyomolinos (Madrid), deberá ser atribuido al hijo menor del matrimonio, y a Doña Sonsoles , por ser la progenitora bajo cuya guarda y custodia queda. »6.- Pensión de alimentos a favor del hijo menor del matrimonio. »Que se establezca que Don Maximiliano deberá abonar en concepto de pensión de alimentos, para su hijo menor, Juan Alberto , la cantidad de quinientos euros mensuales (500.-€), dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que a tales efectos designe la progenitora materna, y hasta que el menor sea independiente económicamente. »Dicha pensión de alimentos se actualizará anualmente, cada 1 de enero, de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que anualmente publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, sin necesidad de previo requerimiento. »7.- Gastos extraordinarios. »Los gastos extraordinarios que devengue el hijo menor del matrimonio, Juan Alberto , serán sufragados al 50% por ambos progenitores, previa aceptación de concepto y presupuesto, o en su defecto, autorización judicial. »A los efectos de lo dispuesto en el artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción dada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, se entenderán por tales gastos extraordinarios: »Los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o por seguro privado, como dentista, oftalmólogo, gafas, lentillas, ortopedia, coste de medicamentos necesarios en caso de tratamientos médicos, vacunas, tratamientos psicológicos, y cualesquiera otro que resulte necesario para la salud de los hijos, así como los gastos por actividades o excursiones programadas por el centro educativo en horario lectivo, las actividades extraescolares que realicen fuera del centro escolar, como deportes, idiomas, formación artística o musical, profesores particulares, o similar, cursos o campamentos, y viajes culturales programados por el centro educativo. »8.- Cargas familiares. »Que se establezca la obligación de Don Maximiliano , de asumir hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales del matrimonio, los gastos inherentes a los bienes que forman la misma, y en concreto: »- Cuota mensual hipotecaria que grava el domicilio familiar. »- Cuota mensual del préstamo que grava el vehículo familiar. »9.- Que se mande inscribir de oficio la sentencia de divorcio que en su día se dicte en el Registro Civil correspondiente. »10.- Que se condene en costas a la parte actora por su evidente temeridad y mala fe.». Y formuló demanda reconvencional con los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia: «Por la que se sirva estimar la reconvención formulada, acordando las siguientes medidas: »1.- Que se declare el derecho de Doña Sonsoles de percibir a cargo de Don Maximiliano , una pensión compensatoria por importe de trescientos euros mensuales (300.-€), por el plazo de tres años. »Dicha cantidad deberá ser abonada en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la perceptora. Deberá ser actualizada anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya siendo la primera actualización en enero de 2014, sin necesidad de previo requerimiento. »2.- Que se condene en costas a la parte demandada si se opusiera a la presente demanda reconvencional». 2.- El Fiscal contestó a la demanda del acumulado con los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables y terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia: «Conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados». 6 7.- D. Maximiliano , a través de su representación procesal, se opuso a la reconvención solicitando en su suplico: «Dicte en su día sentencia desestimándola en su integridad. Con expresa condena en costas a la demandante». 8.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Navalcarnero se dictó sentencia, con fecha 21 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue: «Fallo. »Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales D.ª Regina Morata Cazorla, en nombre y representación de D.ª Sonsoles , contra D. Maximiliano , debo declarar y declaro el divorcio y disolución del matrimonio que les unía, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, en concreto: »1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal. »2.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hayan otorgado los cónyuges entre sí, así como la disolución del régimen económico matrimonial. »3.- Atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor de edad, siendo la patria potestad compartida. »4.- Atribución al menor y al progenitor custodio del uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 núm. NUM000 , Arroyomolinos. »5.- Establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio desde la salida del colegio del menor los viernes hasta las 20,00 horas del domingo. De igual forma dos tardes intersemanales, desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas, coincidentes con los días de libranza del padre, debiendo para ello poner en conocimiento de la madre al inicio de cada año o, en su defecto al inicio de cada mes, los días en los que dichas visitas van a ser disfrutadas. »En lo relativo a las vacaciones escolares del menor: »A) Las vacaciones de Semana Santa se distribuirán en dos períodos desde la salida del colegio del último día de clase hasta las 12:00 horas del Miércoles Santo, y desde la misma hora hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección, eligiendo período en caso de discrepancia en los años pares la madre y el padre en los impares. »B) Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos turnos iguales. Comprende el primer turno desde el primer día de vacaciones escolares desde la salida del centro escolar hasta las 20,00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo desde dicha fecha hasta el día anterior al comienzo del curso escolar, eligiendo período en caso de discrepancia la madre en los años pares y el padre en los impares. »El día de Reyes (día 6 de enero) al progenitor que no le toque estar con el menor en este período tendrá al mismo desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, recogiéndolo y entregándolo en el domicilio materno. »C) Las vacaciones de verano comprenderán los meses de junio, julio, agosto y septiembre. Habida cuenta que la parte actora interesó el disfrute de forma quincenal, no mostrando oposición el demandado, los períodos de disfrute quedarán establecidos del siguiente modo: »- Del día siguiente al fin del curso escolar a las 12,00 horas, hasta la misma hora del día 1 de julio. »- De las 12,00 horas del 1 de julio a las 12,00 horas del día 15 de dicho mes. »- Del 15 de julio a las 12,00 horas, al 31 de julio a la hora referida. »- De las 12,00 horas del 31 de julio a las 12,00 horas del 15 de agosto. »- Del 15 de agosto al 31 de agosto a las 12,00 horas. »- Y del 31 de agosto a las 12,00 horas, al día anterior al inicio del curso escolar a las 20,00 horas. »En caso de discrepancia el primer período de disfrute lo elegirá la madre en los años pares y el padre en los impares, correspondiendo a los mismos de forma alternativa. 7 »6.- De igual forma se fija una pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio de 300.-€ mensuales, que deberán ser abonados en la cuenta bancaria designada al efecto dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC. De igual forma serán por mitades los gastos extraordinarios que genere la menor, debiendo ser previamente puesto en conocimiento del no custodio su necesidad e importe. »7.- El progenitor no custodio deberá sufragar el pago del préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar. »8.- Se acuerda la disolución de la sociedad de gananciales. »Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas. »Comuníquese esta Sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma». Y en fecha 2 de diciembre de 2013, por el juzgado se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Parte dispositiva: »- En relación al régimen de fines de semana debe completarse el fallo en el siguiente sentido: »5.- Establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio consistente en fines de semana alternos, desde la salida del colegio del menor los viernes, hasta las 20,00 horas del domingo. »- En relación a la pensión alimenticia a favor del hijo menor de edad en el fallo de la sentencia procede añadir un punto 8.° con el siguiente contenido: »8.- En concepto de pensión alimenticia el progenitor no custodio deberá abonar la cantidad de 300.- € mensuales a favor de su hijo menor de edad, abonables los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe al efecto, actualizable anualmente de conformidad con las variaciones experimentadas por el IPC. »En relación a los gastos extraordinarios, los mismos deberán ser sufragados al 50% por cada progenitor, debiendo poner en conocimiento del otro el que los entienda necesarios, tanto su necesidad, como su importe. »- En relación a los puentes y cumpleaños, se deberá completar el punto 5 del fallo de la sentencia en el siguiente sentido: »- Los puentes y los días festivos unidos al fin de semana los pasará el menor con el progenitor al que le corresponda dicho fin de semana. »- El menor disfrutará de la compañía del progenitor que corresponda el día del cumpleaños de cada uno de ellos, así como los días del padre y de la madre. Si coincidieran dichos días con días de colegio, el progenitor que tenga a su favor la onomástica estará con el menor desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas. Si coincidiera con fin de semana, el menor estará con el progenitor homenajeado desde las 12,00 hasta las 20,00 horas. »- El día del cumpleaños del menor tendrán derecho ambos progenitores a estar con él. De coincidir con un día de colegio, el padre tendrá derecho a estar con el menor desde la salida del mismo hasta las 20,00 horas, devolviéndolo al finalizar a casa con su madre. De coincidir con el fin de semana, el progenitor que no tenga dicho fin de semana atribuida la guarda y custodia del menor, tendrá derecho a estar con él desde las 17,00 hasta las 20,30 horas, siendo recogido y reintegrado en el domicilio en que dicho fin de semana pernocte el menor». SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, la Sección Vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia, con fecha 22 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue: «Fallamos: que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Maximiliano , representado por la procuradora Dña. Ana Leal Labrador, frente a la sentencia de fecha 21 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Navalcarnero , en autos de divorcio, con el núm. 116/2013, seguidos contra Dña. Sonsoles , representado por la procuradora Dña. Cristina Fernández Rodríguez, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución íntegramente. 8 »Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes». Y con fecha 17 de julio de 2015 la misma sección dictó auto cuya parte dispositiva acuerda: «No haber lugar al complemento de la sentencia de fecha 22/5/2015, dictada en el presente recurso de apelación 677/2014 , pretendida por la procuradora Dña. Ana Leal Labrador, en nombre y representación de la parte apelante D. Maximiliano ». TERCERO.- 1.- Por D. Maximiliano se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal basado en lo siguiente: Motivo primero.- Al amparo del art. 469.1.2.º LEC , por vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , al infringir la sentencia recurrida el derecho a la tutela judicial efectiva de esta parte, en su vertiente del derecho a obtener una resolución que resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente motivada fundada en derecho, con infracción, por no aplicación, de los arts. 120.3 CE y 218.1 LEC . Motivo segundo.- Al amparo del art. 469.1.2.º LEC , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, al infringir, el art. 120.3 CE y el art. 218.1 LEC por incongruencia omisiva de la sentencia recurrida. E interpuso recurso de casación basado en: Motivo primero.- El recurso de casación se interpone al amparo de lo dispuesto en el núm. 3.º del apartado 2 del art. 477 LEC , denunciando la aplicación incorrecta del principio de protección de interés del menor, infracción del art. 92 apartados 4 , 6 , 8 y 9 , art. 103.1 y 91 in fine del Código Civil ; artículos 2 y 11.2 de Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor y el art. 39 de CE . Presentando interés casacional la resolución del recurso, a tenor de lo previsto en el art. 477.3 LEC , pues contradice la doctrina del Tribunal Supremo, así, sentencias TS Sala 1ª Pleno de 31/1/2013; sentencia TS Sala 1 .ª de 25/10/2012, sentencia TS Sala 1 .ª de 20/11/2013, sentencia TS Sala 1 .ª de 16/10/2014; sentencia TS Sala 1 .ª de 16/2/2015 . Motivo segundo.- El recurso de casación se interpone al amparo de lo dispuesto en el número 3.º del apartado 2 del art. 477 LEC , denunciando la infracción del art. 90 , 91 y 1362.2 CC . Presentando interés casacional la resolución del recurso, a tenor de lo previsto en el art. 477.3 LEC , pues contradice la doctrina del Tribunal Supremo, sentencias TS Sala 1.ª de 5 de noviembre de 2008 y de 28 de marzo de 2011 . Motivo tercero.- El recurso de casación se interpone al amparo de lo dispuesto en el número 3.º del apartado 2 del art. 477 LEC , denunciando la infracción del art. 146 CC . Presentando interés casacional la resolución del recurso, a tenor de lo previsto en el art. 477.3 LEC , pues contradice la doctrina del Tribunal Supremo, sentencias del TS Sala 1.ª de 12 de febrero de 2015 y 10 de julio de 2015 . Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto, de fecha 20 de abril de 2016 , se acordó admitir los recursos interpuestos y dar traslado a la parte recurrida personada y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días. 2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido el procurador D. Alfonso de Murga Florido, en nombre y representación de Dña. Sonsoles , presentó escrito de oposición a los mismos y el Ministerio Fiscal también se opuso a los recursos interesando la confirmación de la sentencia recurrida. 3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2016, en que tuvo lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- Antecedentes. Se presentó demanda de divorcio y medidas provisionales por Don Maximiliano (policía local), contra Doña Sonsoles (graduado escolar, sin trabajo conocido). La demandada también presentó demanda de divorcio, y ambos procedimientos se acumularon. La sentencia de primera instancia acordó la disolución del matrimonio, la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor de edad ( NUM001 -2008), y la atribución al menor y al progenitor custodio del uso y disfrute del domicilio conyugal, se fijó un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, de fines de semana alternos y dos tardes a la semana desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas, se fijó el régimen de vacaciones de Semana Santa, vacaciones de Navidad y vacaciones de verano, se acordó que 9 el progenitor no custodio deberá sufragar el pago del préstamo que grava el domicilio familiar, y se fijó como pensión alimenticia a favor del menor y a cargo del progenitor no custodio 300 euros mensuales. Se formuló recurso de apelación por el demandante, poniendo en conocimiento de la Audiencia que se había modificado su jornada laboral en cuanto al horario y en cuanto a sus ingresos mensuales y ambas circunstancias deben ser tenidas en cuenta, para acordar la custodia a favor del padre, o subsidiariamente acordar la custodia compartida pues consta en el informe pericial que ambos padres se han ocupado de su hijo en igualdad de condiciones. El recurrente alega que con su nuevo destino puede ocuparse del menor exactamente de la misma manera que lo hace la madre. Se debe revisar también la pensión de alimentos al haberse reducido los ingresos mensuales. Solicita en caso de no ser concedida la custodia compartida que se amplíe el régimen de visitas intersemanales con la pernocta del niño con su padre. Se solicita también que se revise el pago de la hipoteca como carga del matrimonio de acuerdo con la doctrina de la Sala. La sección 24.ª, de la Audiencia Provincial de Madrid, desestima el recurso de apelación y confirma íntegramente la sentencia de primera instancia. Se pidió por el demandante, apelante, el complemento de la sentencia de apelación porque no se había pronunciado sobre la ampliación del régimen de visitas solicitado, al haberse denegado la petición de la custodia compartida, y por no haberse pronunciado sobre la obligación de abonar la totalidad del préstamos hipotecario. Por auto de 17 de julio de 2015, la Audiencia acuerda no haber lugar la complemento de la sentencia dictada el 22/05/2015 . Se ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y casación, contra la sentencia dictada por la Sección 24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, por el demandante, Don Maximiliano . El recurso extraordinario por infracción procesal tiene dos motivos. El motivo 1.º, al amparo del art. 469.1.2.º LEC , tiene como fundamento la infracción del art. 24 CE al infringir la sentencia recurrida el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a obtener una resolución que resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso. Se infringe el art. 120.3 CE y el art. 218.1 LEC . Cita el recurrente la doctrina constitucional sobre la vulneración de este derecho cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Denuncia el recurrente que no ha recibido respuesta a la alegación sexta de su recurso de apelación, en el que planteaba que no podía ser considerada la hipoteca que grava el domicilio familiar como carga del matrimonio, y no podía imponerse al demandante el pago del cien por cien de la misma. Denuncia también que tampoco ha recibido respuesta a la alegación quinta, en la que pedía que, para el caso de no estimarse la custodia exclusiva o la custodia compartida, se ampliara el régimen de visitas por razón de las nuevas circunstancias laborales del recurrente. El recurrente alega que son cuestiones que no puede entenderse que hayan sido desestimadas de forma tácita dado el conjunto de razonamientos de la sentencia. Además el recurrente interesó el complemento de la sentencia con el fin de subsanar la omisión y la Audiencia acuerda no haber lugar la complemento. El Motivo 2.º, al amparo del art. 469.1.2.º LEC , tiene como fundamento la infracción del art. 120.3 CE y el art. 218.1 LEC por incongruencia omisiva de la sentencia recurrida. Cita el recurrente la STS de 14 de octubre de 2014 , y STS de 10 de enero de 2012 , que declaran la incongruencia al no haberse pronunciado la sentencia recurrida sobre una de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación. El recurso de casación, tiene tres motivos. El primero se fundamenta en la infracción de los arts. 92 apartados 4 , 6 , 8 y 9 , art. 103.1 y 91 todos del Código Civil ; así como la infracción de los artículos 2 y 111.2 de Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor y el art. 39 de CE . El recurrente denuncia que la sentencia recurrida vulnera la doctrina de la sala que se recoge en las sentencias de TS Sala 1.ª pleno de 31 de enero de 2013 , sentencia TS Sala 1ª de 25 de octubre de 2012 ; sentencia TS Sala 1ª de 20 de noviembre de 2013 , sentencia TS Sala 1.ª de 16 de octubre de 2014 , sentencia TS Sala 1.ª de 16 de febrero de 2015 . 10 El recurrente alega que la Audiencia aplica de manera errónea el interés superior del menor, ya que la Audiencia considera que la nueva situación laboral del padre no es suficiente para una modificación del régimen de custodia, ni exclusiva ni compartida, y considera como argumento para no otorgar la custodia compartida la conflictividad existente entre los progenitores pero aclara el recurrente que no consta acreditado que los problemas entre los progenitores estén perjudicando al menor, y en el informe psicosocial en la página 5 último párrafo establece que «tanto el proyecto de guarda y custodia del padre como el de la madre, serían válidos y aceptables para ejercer adecuadamente sus funciones parentales». Se cita entre otras la sentencia de la sala de 16 de febrero de 2015 , que declara: «para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en el orden al desarrollo del menor...». El segundo, se fundamenta en la infracción del art. 90 , 91 y 1362.2 CC , y en la vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo, que recogen las sentencias de esta Sala de 5 de noviembre de 2008 y 28 de marzo de 2011 . El recurrente mantiene que no se puede considerar la hipoteca carga del matrimonio, ni se le puede imponer al recurrente la obligación de asumir la totalidad del préstamo hipotecario, pues es contrario a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha venido declarando que la hipoteca que grava el domicilio familiar es una deuda de la sociedad de gananciales y por tanto incluida en el art. 1362.2 CC y mientras la sociedad de gananciales no sea liquidada, deberá se pagada por mitad por los propietarios del inmueble. El tercero, se fundamenta en la infracción del art. 146 CC por vulnerar la sentencia recurrida la doctrina de la sala que contienen las sentencias de 12 de febrero de 2015 , y 10 de julio de 2015 . El recurrente alega que le han cambiado de puesto de trabajo lo que supone una modificación en cuanto al horario y una disminución de los ingresos, pasando a cobrar 1.800 euros, en atención a esta disminución de sus ingresos como se documentó en el recurso de apelación deberá fijarse la pensión de alimentos. La Audiencia no hace mención alguna a su situación económica, por ello se vulnera la doctrina sobre el principio de proporcionalidad porque mantener la pensión de alimentos que fue fijada en la primera instancia supone dejar al recurrente con tan solo 100 euros para subsistir, de manera que dejar en la indigencia al alimentante es claramente contrario al principio de proporcionalidad, pues el progenitor custodio también tiene obligación de contribuir al sostenimiento de las necesidades del menor. Recurso extraordinario por infracción procesal. SEGUNDO .- Motivo primero.- Al amparo del art. 469.1.2.º LEC , por vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , al infringir la sentencia recurrida el derecho a la tutela judicial efectiva de esta parte, en su vertiente del derecho a obtener una resolución que resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente motivada fundada en derecho, con infracción, por no aplicación, de los arts. 120.3 CE y 218.1 LEC . Motivo segundo.- Al amparo del art. 469.1.2.º LEC , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, al infringir, el art. 120.3 CE y el art. 218.1 LEC por incongruencia omisiva de la sentencia recurrida. Se denuncia por el recurrente que no ha recibido respuesta a la alegación sexta de su recurso de apelación, en el que planteaba que no podía ser considerada la hipoteca que grava el domicilio familiar como carga del matrimonio, y no podía imponerse al demandante el pago del cien por cien de la misma. Alega también que tampoco ha recibido respuesta a la alegación quinta, en la que pedía que para el caso de no estimarse la custodia exclusiva o la custodia compartida se ampliara el régimen de visitas por razón de las nuevas circunstancias laborales del recurrente. El recurrente mantiene que son cuestiones que no puede entenderse que hayan sido desestimadas de forma tácita dado el conjunto de razonamientos de la sentencia. Además el recurrente interesó el complemento de la sentencia con el fin de subsanar la omisión y la Audiencia acuerda no haber lugar al complemento. TERCERO .- Respuesta de la Sala. Se estiman los dos motivos, que se analizan conjuntamente por fundarse en similar base jurídica y fáctica. 11 El recurrente en su recurso de apelación alegó que en la sentencia del juzgado se le había condenado al pago de la totalidad de cada cuota del préstamo hipotecario, cuando solo le correspondía el 50%. Igualmente mantuvo que si no se le concedía la custodia compartida, se le ampliase al régimen de visitas. Estos pedimentos no fueron objeto de contestación en la sentencia de apelación, la que los ignoró por completo. Planteado escrito de complemento de sentencia, se dictó auto que tampoco resolvió la cuestión, al silenciar, inexplicablemente, la respuesta a los pronunciamientos expresamente omitidos, pese a que se le advertía dicha anomalía en el escrito de complemento mencionado. Por tanto, nos encontramos ante una patente falta de respuesta judicial, en la segunda instancia, que genera la infracción de los arts. 24 de la Constitución y 218, 1 de la LEC , pues las alegaciones tenían su base en la falta de pronunciamiento y en el art. 752 LEC , pues, según se alega, el cambio de régimen laboral del padre permitía una posible ampliación del régimen de visitas, sobre lo cual nos pronunciaremos al resolver el recurso de casación. Recurso de casación. CUARTO .- Motivo primero. El recurso de casación se interpone al amparo de lo dispuesto en el núm. 3.º del apartado 2 del art. 477 LEC , denunciando la aplicación incorrecta del principio de protección de interés del menor, infracción del art. 92 apartados 4 , 6 , 8 y 9 , art. 103.1 y 91 in fine del Código Civil ; artículos 2 y 11.2 de Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor y el art. 39 de CE . Presentando interés casacional la resolución del recurso, a tenor de lo previsto en el art. 477.3 LEC , pues contradice la doctrina del Tribunal Supremo, así, sentencias TS Sala 1ª Pleno de 31/1/2013; sentencia TS Sala 1 .ª de 25/10/2012, sentencia TS Sala 1 .ª de 20/11/2013, sentencia TS Sala 1 .ª de 16/10/2014; sentencia TS Sala 1 .ª de 16/2/2015 . El recurrente alega que la Audiencia aplica de manera errónea el interés superior del menor, ya que la Audiencia considera que la nueva situación laboral del padre no es suficiente para una modificación del régimen de custodia, ni exclusiva ni compartida, y considera como argumento para no otorgar la custodia compartida la conflictividad existente entre los progenitores pero aclara el recurrente que no consta acreditado que los problemas entre los progenitores estén perjudicando al menor, y en el informe psicosocial en la página 5, último párrafo, establece que «tanto el proyecto de guarda y custodia del padre como el de la madre, serían válidos y aceptables para ejercer adecuadamente sus funciones parentales». QUINTO .- Respuesta de la Sala. Se desestima el motivo. En la sentencia recurrida se valora adecuadamente el interés del menor, dado que se hace referencia a la conflictividad y animadversión existente entre los progenitores que hace desaconsejable, por el momento, un sistema de custodia compartida. Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 : «La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ). »Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina 12 una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )». Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario. Aplicada la referida doctrina al caso de autos, debemos declarar que entre los progenitores no existe un mínimo de capacidad de diálogo, pues como se deduce del informe psicosocial, tras la separación, continuaron residiendo en la vivienda conyugal, de forma independiente y pese a ello solo se comunicaban por SMS. Esta falta de diálogo, hace desaconsejable, por ahora la adopción de un sistema de custodia compartida, dado que en este sistema de custodia es preciso mantener conversaciones respetuosas y fluidas, en beneficio del menor. Igualmente consideramos que se ha adoptado un sistema de visitas proporcionado, con fines de semana alternos, mitad de vacaciones y dos tardes en semana. SEXTO .- Motivo segundo. El recurso de casación se interpone al amparo de lo dispuesto en el número 3.º del apartado 2 del art. 477 LEC , denunciando la infracción del art. 90 , 91 y 1362.2 CC . Presentando interés casacional la resolución del recurso, a tenor de lo previsto en el art. 477.3 LEC , pues contradice la doctrina del Tribunal Supremo, sentencias TS Sala 1.ª de 5 de noviembre de 2008 y de 28 de marzo de 2011 . El recurrente mantiene que no se puede considerar la hipoteca carga del matrimonio, ni se le puede imponer al recurrente la obligación de asumir la totalidad del préstamo hipotecario, pues es contrario a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha venido declarando que la hipoteca que grava el domicilio familiar es una deuda de la sociedad de gananciales y por tanto incluida en el art. 1362.2 CC y mientras la sociedad de gananciales no sea liquidada, deberá se pagada por mitad por los propietarios del inmueble. SÉPTIMO .- Respuesta de la Sala. Se estima el motivo. Nada declara la sentencia de la Audiencia sobre el préstamo hipotecario, si bien la del Juzgado lo considera una carga del matrimonio, pese a lo declarado por esta sala que ha mantenido que no es tal carga sino una deuda de la sociedad de gananciales ( art. 1362.2 C. Civil ) ( Sentencias de 28-3-2011 y 5-11-2008 ). Como tal deuda ha de ser afrontada al 50% por cada uno de los cónyuges, sin que pueda alterarse la obligación por razón del interés del menor, el cual debió de ser valorado a la hora de calcular la pensión por alimentos. OCTAVO .- Motivo tercero. El recurso de casación se interpone al amparo de lo dispuesto en el número 3.º del apartado 2 del art. 477 LEC , denunciando la infracción del art. 146 CC . Presentando interés casacional la resolución del recurso, a tenor de lo previsto en el art. 477.3 LEC , pues contradice la doctrina del Tribunal Supremo, sentencias del TS Sala 1.ª de 12 de febrero de 2015 y 10 de julio de 2015 . El recurrente alega que le han cambiado de puesto de trabajo lo que supone una modificación en cuanto al horario y una disminución de los ingresos, pasando a cobrar 1.800 euros, en atención a esta disminución de sus ingresos como se documentó en el recurso de apelación deberá fijarse la pensión de alimentos. La Audiencia no hace mención alguna a su situación económica, por ello se vulnera la doctrina sobre el principio de proporcionalidad porque mantener la pensión de alimentos que fue fijada en la primera instancia supone dejar al recurrente con tan solo 100 euros para subsistir, de manera que dejar en la indigencia al alimentante es claramente contrario al principio de proporcionalidad, pues el progenitor custodio también tiene obligación de contribuir al sostenimiento de las necesidades del menor. También alegó que el pago de la totalidad del préstamo hipotecario le impedía poder hacer frente a sus propias necesidades. NOVENO .- Respuesta de la Sala. Se desestima el motivo. 13 En la sentencia recurrida se ha valorado la falta de trabajo de la madre, las necesidades del menor y los ingresos del padre, los que pese a que pudieran haberse reducido, no queda en la indigencia, dado que se ha declarado por esta Sala, al resolver el presente recurso, que el préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda, ha de abonarse al 50%, por lo que no se considera infringido el art. 146 del C. Civil , dado que la cuantía de los alimentos es proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. DÉCIMO .- Estimados los recursos, al menos en parte, no procede imposición de las costas devengadas ante esta Sala. FALLO Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º- Estimar el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por D. Maximiliano , contra sentencia de 22 de mayo de 2015 de la Sección Vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid . 2.º- Casar parcialmente la resolución recurrida en el sentido de que la deuda proveniente del préstamo hipotecario habrá de afrontarse al 50% por cada uno de los cónyuges. 3.º- Procédase a la devolución de los depósitos para recurrir. 4.º- No procede imposición de las costas devengadas ante esta Sala. 5.º- Se acuerda la devolución del depósito para recurrir en apelación. Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa. Así se acuerda y firma. Jose Antonio Seijas Quintana, Antonio Salas Carceller, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Eduardo Baena Ruiz. Firmado y rubricado.

STS 21/9/16 Los gastos del nuevo hijo hay que acreditarlos para bajar la pensión. Los otros no.

SENTENCIA 

En la Villa de Madrid, a 21 de septiembre de 2016 

Esta sala ha visto ha visto el recurso de casación interpuesto por don Luis Alberto , representado por la procuradora doña Beatriz Sordo Gutiérrez y bajo su propia dirección letrada, contra la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2015 por la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Salamanca en el recurso de apelación núm. 258/2015 dimanante de las actuaciones de Modificación de Medidas núm. 391/2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Salamanca. Ha sido parte recurrida doña Julieta , representada por la procuradora doña Celia Fernández Redondo y bajo la dirección letrada de don Fernando Yagüe Gutiérrez. También ha sido parte el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz 

ANTECEDENTES DE HECHO 

PRIMERO .- Tramitación en primera instancia. 1.- La procuradora doña Susana Anitua Roldán, en nombre y representación de don Luis Alberto , interpuso demanda de juicio especial sobre Modificación de Medidas contra doña Julieta en la que solicitaba se dictara sentencia por la que: «1º. - Dé lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de 21 de junio de 2002, dictada en autos 171/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Salamanca , y así determine: »A) Que la menor estará con el padre los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta su reintegro al mismo en el día siguiente, así como los fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes o el último día lectivo (puentes) hasta su reintegro al colegio el lunes o primer día lectivo en caso de coincidir con puentes. »B) Que los períodos de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa los disfrutará la menor por mitades partes, computando desde el último día lectivo hasta el primero de regreso a clase, siendo la primera mitad de Semana Santa y primera mitad de Navidad con el padre en los años pares y con la madre en los impares. »C) En cuanto al verano, estará con el padre desde el uno de agosto hasta el inicio del curso, y con la madre desde el final del curso hasta el treinta y uno de julio. »D) Ambos progenitores respetarán, a salvo compromisos adquiridos con tercero, los cambios que decida la menor o la elección de días distintos al régimen establecido en los apartados que anteceden, de manera que puedan tener lugar estancias con uno u otro según lo decida la menor para acortar el tiempo de ausencia con el que no corresponda o por el motivo que exprese la menor. »2º. - Dé lugar a la modificación de las medidas acordadas en la Sentencia de 11 de abril de 2003, dictada en autos nº 625/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Salamanca , decretando: »A) La supresión de la obligación de pago monetario de pensión de alimentos a cargo del padre y en cuenta de la madre, con efectos al uno de marzo de dos mil catorce (2014). 2 »B) La obligación para ambos progenitores de afrontar por mitades partes los gastos extraordinarios causados en sanidad y educación no cubiertos por los Sistemas Públicos, siempre que hayan sido adoptados de mutuo acuerdo o, en otro caso, decididos judicialmente, y de cualquier modo quedando a salvo situaciones de urgencia». 2.- La demanda fue presentada el 7 de marzo de 2014 y repartida al Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Salamanca y fue registrada con el núm. 391/2014 . Una vez admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada. 3.- El Fiscal se personó en el procedimiento mediante escrito de fecha 18 de marzo de 2014 en el que interesa «se dicte sentencia ajustada a derecho y conforme a los hechos que resulten probados». 4.- La procuradora doña Nuria Martín Rivas, en representación de doña Julieta , contestó a la demanda mediante escrito en el que se opone parcialmente a la demanda en los siguientes términos: « 1º.- Nos oponemos a la propuesta planteada y nuestra posición respecto de los distintos puntos es la siguiente con relación a las medidas adoptadas por Sentencia de 21 de junio de 2002 : »A) Régimen de visitas: a favor del padre, además de los fines de semana alternos en los términos fijados en la sentencia, admitimos que pernocte en casa del padre los martes. »B) Conformes con la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, que básicamente es el régimen actual. »C) Esta parte propone que las estancias sean por quincenas con cada progenitor. »D) Nos oponemos frontalmente a que sea la voluntad de la hija la que decida estas cuestiones que se refieren en ese apartado del suplico. » 2º.- Nos oponemos a la propuesta planteada y nuestra posición respecto de los distintos puntos es la siguiente con relación a las medidas adoptadas por sentencia de 11 de abril de 2003 : »A.- Nos oponemos a la petición de supresión de alimentos a favor de la hija. »B.- Con relación a los gastos extraordinarios nos remitimos literalmente a los términos de la sentencia que de contrario se pretende modificar». 5.- Tras seguirse los trámites correspondientes, la Jueza sustituta del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Salamanca dictó sentencia núm. 242/2015 de fecha 13 de marzo de 2015 , con la siguiente parte dispositiva: «DESESTIMO la demanda presentada por don Luis Alberto , representado por la procuradora de los tribunales doña Susana Anitua Roldán frente a doña Julieta , representada por la procuradora de los Tribunales doña Nuria Martín Rivas y, sin especial condena en costas a ninguna de las partes, DISPONGO que no procede la modificación de las medidas acordadas por la sentencia el 21 de junio de 2002 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Salamanca en el procedimiento seguido con el número 171/2002 manteniéndose la guarda y custodia de la hija menor Belinda a favor de la progenitora con la excepción que la menor pernocte en el domicilio paterno los martes y alargar las visitas de fines de semana cuando coincidan con un puente escolar, y manteniéndose la pensión de alimentos a favor de ésta y a satisfacer por el progenitor, así como el abono por mitad de los gastos extraordinarios de la hija». SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia. 1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de don Luis Alberto . 2.- La resolución de este recurso correspondió a la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Salamanca, que lo tramitó con el número de rollo 258/2015 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 22 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva dispone: «FALLAMOS: Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Luis Alberto revocamos el fallo de la sentencia de instancia del 13 de marzo del 2015 procediendo a la modificación del régimen de guarda y custodia acordado en sentencia del 21 de junio de 2002 de manera que la menor permanecerá en compañía del padre los martes y jueves desde la salida del colegio hasta su reintegro al mismo en el día siguiente, en fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes o el último día lectivo hasta su reintegro al colegio el lunes el primer día lectivo, en caso de coincidir con puentes, disfrutando de los periodos de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa por mitades computando 3 desde el último día lectivo hasta el primer día de regreso a clases, permaneciendo la primera mitad de Semana Santa y la primera mitad de Navidad en compañía del padre en los años pares y en compañía de la madre en los años impares. En cuanto a las vacaciones de verano la menor permanecerá con la madre desde el final del curso escolar hasta el 31 de julio y con el padre desde el 1 de agosto hasta el inicio del curso, desestimando el resto de las pretensiones del recurso de apelación, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia y de este recurso». TERCERO .- Interposición y tramitación del recurso de casación. 1.- La procuradora doña Beatriz Sordo Gutiérrez, en representación de don Luis Alberto , interpuso recurso de casación con base en un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3º de la LEC , por infracción de las normas y doctrina aplicable al juicio (art. 477.1), permitido por razón de la materia y haberse resuelto contra la doctrina resultante de las Sentencias, cuyas copias se adjuntan. 2.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó Auto de fecha 2 de marzo de 2016, cuya parte dispositiva es como sigue: «ADMITIR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Alberto contra la sentencia dictada, con fecha 22 de septiembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 258/2015 , dimanante de los autos de juicio modificación de medidas definitivas nº 391/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Salamanca». 3.- Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición al recurso de casación, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito. 4.- Por su parte el Ministerio Fiscal pidió la desestimación del recurso mediante informe de 12 de abril de 2016. 5.- Por providencia de 1 de julio de 2016 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 14 de septiembre de 2016, en que ha tenido lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Resumen de Antecedentes Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que a continuación exponemos: 1.- D. Luis Alberto formuló demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en anterior sentencia a fin de que la menor estuviera con el padre los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta su reintegro al mismo en el día siguiente, así como los fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes o el último día lectivo (puentes) hasta su reintegro al colegio el lunes o primer día lectivo en caso de coincidir con puentes; asimismo para que los periodos de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa los disfrutara la menor por mitades partes, computando desde el último día lectivo hasta el primero de regreso a clase y en cuanto al verano, para que estuviera con el padre desde el uno de agosto hasta el inicio del curso y con la madre desde el final del curso hasta el 31 de julio, sistema que de facto suponía una custodia compartida, y que venía desde enero de 2014 llevándose a cabo por expreso deseo de la menor de pasar más tiempo con su padre y los hermanos nacidos de una nueva relación. Como consecuencia de lo anterior interesaba que se declarara la supresión de la pensión de alimentos fijada a cargo del padre con efectos al 1 de marzo de 2014, subsistiendo la obligación de pago por mitad de los gastos extraordinarios. 2.- En la contestación la madre se oponía a la pernocta de los jueves, a la vez que proponía que el reparto de las vacaciones escolares de verano lo fuera por quincenas, sin merma del reparto por mitad de todas las vacaciones. También se opuso a la supresión de la pensión de alimentos, negando que tuviera que ser la consecuencia lógica de un reparto igualitario de la custodia. El Ministerio Fiscal interesó la estimación de la demanda en cuanto al establecimiento de una custodia compartida en la forma que venía haciéndose. 3.- La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda. Pese al informe favorable del equipo psicosocial y del MF a una guarda y custodia compartida estimó que valorando las circunstancias que rodean a la menor no se daban las circunstancias para la guardia y custodia compartida, si bien accedió a la pernocta del martes y a alargar las visitas de fines de semana cuando coincidan con un puente escolar, 4 manteniendo la pensión de alimentos a favor de la esposa, así como el abono por mitad de los gastos extraescolares. 4.- Se recurre en apelación por la parte demandante y se adhiere al recurso el MF en cuanto a que se estime la pretensión de guarda y custodia compartida y oponiéndose a la supresión del pago de la pensión de alimentos con carácter retroactivo con efectos de 1 de marzo de 2014, entendiendo que para el caso de que se estimara el recurso, habría de producirse desde la fecha de la sentencia. 5.- La sentencia de la AP estimó parcialmente el recurso interpuesto por el demandante modificando el régimen de guarda y custodia acordado en anterior sentencia, de manera que la menor permanecerá con el padre los martes y jueves desde la salida del colegio hasta su reintegro al mismo en el día siguiente, en fines de semanas alternos desde la salida del colegio el viernes o el último día lectivo hasta su reintegro al colegio el lunes o primer día lectivo en caso de coincidir con puentes, disfrutando de los periodos de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa por mitades, computando desde el último día lectivo hasta el primer día de regreso a clase, permaneciendo la primera mitad de Semana Santa y la primera mitad de Navidad en compañía del padre en los años pares y en compañía de la madre en los impares y en cuanto al verano, la menor estará con la madre desde el final de curso hasta el 31 de julio y con el padre desde el 1 de agosto hasta el inicio del curso, desestimando el resto de las pretensiones. Para ello entendió que no se solicitaba estrictamente la guarda y custodia compartida, pero sí un régimen que se aproximaba extraordinariamente a la misma, por expreso deseo de la hija. Sin dudar que ambos progenitores eran idóneos para convivir con la menor, como así se ponía de manifiesto en el informe psicosocial y el Tribunal compartía, no compartía que fuera el criterio de la menor, de 14 años el que alterase el régimen judicialmente fijado. No obstante, entendiendo que se está ante una situación consolidada de más de un año que funciona razonablemente bien, el criterio del MF, del equipo psicosocial, la edad de la menor, estima parcialmente el recurso y amplía al jueves la posibilidad de pernocta, precisando en cuanto a los puentes y las vacaciones lo ya expuesto anteriormente. No accede a la supresión de la pensión de alimentos al entender que no hay prueba suficiente que justifique la adopción de dicha medida, ya que la ampliación del régimen de permanencia con el padre viene produciéndose desde hace más de un año y si bien supone un mayor tiempo en compañía de este carece de relevancia a efectos de considerar que se ha producido una alteración sustancial de las condiciones para acordar su supresión. Añade que tampoco se ha acreditado un cambio sustancial en sus condiciones económicas. 6.- Se formula recurso de casación por la parte demandante, al amparo del art. 477. 2. 3º LEC por jurisprudencia contradictoria entre Audiencias provinciales. En su desarrollo alega que para la cuestión objeto de debate, a saber, si procede la supresión de la pensión alimenticia, no se han tenido en cuenta las circunstancias económicas de los progenitores ni la existencia de nuevos hijos, sino solo el hecho de una situación consolidada de hecho. Si la mitad del tiempo esta con un progenitor y la mitad con el otro, significa que los gastos ordinarios estén equilibrados y que cada uno de los progenitores sufrague los gastos de la hija o al menos esta se vea reducida. Así lo hacen en casos de guarda y custodia compartida las SSAP de Salamanca de 7 de julio de 2015 y 22 de abril de 2015 , de Madrid (Sección 22ª) de 15 de julio de 2014 , 23 de julio de 2015 , 2 de diciembre de 2014 , de Barcelona (Sección 12ª) de 31 de mayo de 2013 , de Baleares (Sección 4ª), de Valencia (Sección 10ª) de 17 de junio de 2014 . Aparte de lo anterior insiste que para el caso de accederse a su pretensión esta sería con efecto retroactivo desde el momento en que tuvo lugar, ya que de otro modo se generaría un enriquecimiento injusto. Cita en su apoyo la STS de 25 de septiembre de 2001 que aconseja llevar los efectos de la extinción de la pensión a la fecha de la demanda de modificación de medidas. 7.- La Sala dictó Auto el 2 marzo 2016 admitiendo el recurso de casación y, tras el oportuno traslado, se opuso a él en la parte recurrida, alegando previamente causa de inadmisibilidad. 8.- El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso de casación por no acreditarse una variación sustancial de las circunstancias, debiendo respetarse la valoración que hace la Audiencia, y, además, porque se ha de tener en cuenta que no nos encontramos con una custodia compartida, sino con una resolución que amplía el régimen de visitas. Recurso de Casación. SEGUNDO.- Decisión de la Sala. 1.- Aunque es cierto que el interés casacional resulta endeble por cuanto no se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, si es que el Tribunal de instancia hubiese incurrido en error patente en la valoración de la prueba a la hora de fijar los hechos que le sirven de sustento, también lo es que se plantean algunas cuestiones de valoración jurídica que pueden justificar que la Sala ofrezca respuesta. 5 2.- Al instar la supresión de la pensión de alimentos para la hija aduce la parte recurrente, como primera circunstancia relevante que justifica la modificación de la medida, el establecimiento de un régimen de guarda y custodia similar al de la custodia compartida; lo que supone que se deba fijar como alimentos para la menor la modalidad que la jurisprudencia contempla para esta clase de custodia. Sin embargo tal circunstancia no puede ser tenida en cuenta. En primer lugar porque el régimen de guarda y custodia que se acuerda no es el de la compartida sino el de un progenitor custodio con un amplio régimen de comunicación y visitas a favor de que no lo es. En segundo lugar porque el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida ( SSTS 390/2015, del 26 junio ; 658/2015, de 17 noviembre y 33/2016, de 4 febrero ). Por tanto, lo que se debe indagar es si entre el régimen actual de la sentencia recurrida y el acordado en la sentencia de 21 junio 2002 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Salamanca , que modifica, existe un cambio sustancial y relevante que justifique la supresión o modificación de la pensión de alimentos de la menor. 3.- La citada sentencia de 21 junio 2002 estableció el siguiente régimen: «a) todos los martes y jueves, desde la salida del colegio de la niña, o de no ser ese día lectivo, desde las 18 horas hasta las 20,30 horas. »b) los fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes, o de no ser ese día lectivo desde las 18 horas hasta las 20,30 horas del domingo. »c) en Semana Santa, del Domingo de Ramos al miércoles Santo, en los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurección, en los impares. d) en verano, en el mes de Agosto. En Julio, se suspende el régimen ordinario de visitas, estando la hija exclusivamente con la madre.» La modificación consiste en que la menor pernoctará con el padre los martes y jueves, así como que las visitas con él en fines de semana que coincidan con un puente escolar se alargarán desde el comienzo del puente hasta la finalización del mismo. También se contempla con más precisión los periodos vacacionales de Navidad y semana Santa. Tales modificaciones en lo afectivo son importantes para el recurrente y para la hija, pero a efectos de su influencia y relevancia en cuanto a los alimentos son nimias, por lo que no se entiende arbitraria ni ilógica la valoración jurídica del Tribunal de apelación. 4.- El hecho de que el progenitor no custodio rehaga su vida sentimental con otra persona y fruto de ello tenga descendencia puede ser circunstancia relevante para revisar la pensión de alimentos de la menor, pero siempre y cuando exista una prueba rigurosa, que aquí se echa en falta, de las circunstancias de esa nueva relación y su influencia notoria a efectos de sus obligaciones alimenticias para con todos sus hijos. Así se ha venido pronunciando esta Sala. La sentencia 197/2008, de 3 octubre afirma «Si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hacía preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, lo que no se hizo. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer. Y la sentencia 250/2013, de 30 abril , con planteamiento introductorio a la respuesta más amplio, sostiene que: «Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, 6 pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. »Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo si que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-.» En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir a capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Por tanto, la mera circunstancia de una nueva relación sentimental, con descendencia fruto de ella, no constituye per se que sea relevante y sustancial para modificar la pensión de alimentos de la hija del anterior matrimonio. Sería preciso probar el sustrato fáctico ya mencionado, y, como se ha dicho, se echa en falta su acreditación. TERCERO.- En atención a lo anteriormente razonado no procede la estimación del recurso de casación, y conforme a lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 LEC , se imponen las costas al recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir. FALLO Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1º.- Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Luis Alberto contra la sentencia dictada, con fecha 22 de septiembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 258/2015 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas definitivas nº 391/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Salamanca. 2º.- Confirmar la sentencia recurrida, declarando su firmeza 3º.- Imponer a la parte recurrente las cosas del recurso, con pérdida del depósito para recurrir Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa. Así se acuerda y firma.

STS 27 de septiembre de 2016 sobre gastos de desplazamiento para visitas

SENTENCIA 

En la Villa de Madrid, a 27 de septiembre de 2016 

Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2015, dictada en recurso de apelación núm. 1106/2014, de la Sección Vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid , dimanante de autos de juicio para guarda y custodia y pensión de alimentos incoado con núm. 549/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Pozuelo de Alarcón; recurso interpuesto ante la citada Audiencia por D. Jon , representado por la procuradora Dña. Paloma Briones Torralva, bajo la dirección letrada de D. Víctor Moreno Velasco, compareciendo en esta alzada en su nombre y representación la misma procuradora en calidad de recurrente y en calidad de parte recurrida se persona Dña. Luisa representada por el procurador D. José Noguera Chaparro bajo la dirección letrada de Dña. María Nieves Melero López, y con la intervención del Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas 

ANTECEDENTES DE HECHO 

PRIMERO.-1.- El procurador D. José Noguera Chaparro, en nombre y representación de Dña. Luisa y bajo la dirección letrada de Dña. Nieves Melero López, interpuso demanda de juicio para la obtención de guarda y custodia y pensión de alimentos contra D. Jon y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia: «En la que se adopten las medidas reflejadas en el hecho noveno del cuerpo principal de este escrito, todo ello con expresa imposición de las costas derivadas de este juicio al demandado en el caso de que se oponga a la pretensión de mi mandante». Y en el hecho noveno de la demanda se expone: «Noveno.- En cuanto al régimen de visitas del padre, procede acordar las siguientes medidas: »Titularidad y ejercicio de la patria potestad. Será ejercida entre ambos progenitores. »Guardia y custodia de Eulogio . Procede se atribuya a la madre Dña. Luisa en virtud del interés del menor y siendo quién hasta ahora la ha ejercido. »Régimen de visitas para el padre: en defecto de acuerdo entre los progenitores: »Primera etapa.- Dada la tierna edad del menor (1 año y 9 meses), así como el absoluto desinterés mostrado por el padre hacia su hijo, se considera adecuado establecer un régimen de comunicación y visitas con el padre de carácter progresivo, en función tanto de la edad del menor, como del interés del padre. »- Hasta que el niño cumpla 5 años de edad, esta parte interesa un régimen de visitas, consistente en: »El padre podrá visitar al menor, fines de semanas alternos sin pernocta: sábado de 10,00 h a 19,30 h y domingo de 10,00 h a 19,30 h. »Será sin pernocta debido a la corta edad del bebé y dado que tendría que dormir en hoteles cuyas habitaciones no están debidamente ambientadas para el desarrollo y juegos del menor, además de resultar 2 poco acogedor, carente de comodidades y enseres personales y acrecienta la sensación de poca estabilidad en la sensibilidad de un niño con sus padres separados. »Vacaciones: Durante las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, el padre podrá estar con su hijo 7 días seguidos en cada uno de los períodos. »- Navidad: Se repartirá en dos períodos: 1° período desde el 23 de diciembre hasta el 29 de diciembre y 2° período del 30 de diciembre hasta el 6 de enero a las 16,30 horas. »Respecto del día de Reyes: El menor pasara el día de Reyes con el progenitor que se encuentre ese día. El progenitor que no esté con el niño, a su elección podrá estar con él de 10,00 a 14,30 h. »- Semana Santa: En años alternos, 7 días de lunes a domingo. Los pares con el padre e impares con la madre. »- Verano: En períodos de no más de 7 días seguidos en la primera o segunda quincena de julio y otros 7 días en la primera o segunda de agosto. »Segunda etapa.- Desde que el niño cumpla 5 años de edad. »- Semana Santa: años alternos (desde el viernes de dolores hasta el domingo de Resurrección). Los años pares con el padre y los impares con la madre. »- Verano: Las vacaciones del menor se dividirán en dos períodos de no más de 15 días seguidos, según el siguiente calendario. »1.° Período: Desde el 1 al 15 de julio, del 1 al 15 de agosto y del 1 de septiembre hasta el comienzo del curso. »2.° Período: Desde el final del colegio hasta el 30 de Junio, del 16 al 31 de julio y del 16 al 31 de agosto. »Tercera etapa.- Desde que el niño cumpla 10 años de edad: El régimen de visitas será con pernocta. »En las 3 etapas: »- En todo lo relacionado con las vacaciones, corresponderá elegir al padre los años pares y a la madre, los impares. »- Todas las entregas y recogidas que no tenga explicito otra hora, se efectuarán en el domicilio materno, las recogidas a las 12 h y las entregas a las 16,30 h para que se puedan compaginar los viajes de origen y destino. »- El progenitor al que le corresponda elegir, comunicará al otro su elección con una antelación mínima de un mes, a través de un medio escrito, fax, e-mail, sms, etc. »Comunicaciones, viajes y cumpleaños: »En todo momento, el progenitor con el que se encuentre el hijo permitirá y facilitará la comunicación epistolar, telegráfica y telefónica con el otro, siempre que esta última no se produzca, sin causa justificada, fuera de las horas normales para ello. »Para facilitar cualquier relación con su hijo, cuando el menor se encuentre con uno de los progenitores fuera de su domicilio habitual, dicho progenitor comunicará al otro el lugar de tal estancia, así como el número del teléfono donde pueda ser localizado. »En los casos en que cualquier de los progenitores pretenda que el menor viaje al extranjero, precisará autorización del otro progenitor o del Juzgado. »Respecto del cumpleaños del niño, si no pudiesen pasarlo los tres juntos, el progenitor que no lo tenga a su cuidado, podrá permanecer con él 4 horas consecutivas en el horario que elija. »Atribución del domicilio.- Dado que nunca ha existido un domicilio de la pareja, que cada uno ostenta su propio domicilio independiente, y que lo ha mantenido en la convivencia y con posterioridad, no procede atribución alguna en este sentido, sin perjuicio del derivado de la necesidad de domicilio del menor y de los gastos que ello conlleva. »Pensión alimenticia del menor.- Para atender a los alimentos del hijo, y debido a las diferencias salariales de ambos progenitores, D. Jon abonará mensualmente la cantidad de 500,00.-€ de pensión de 3 alimentos; 150,00.-€ para una persona que ayude en casa; el pago del 75% de la Guardería y el pago de 1/3 del coste del alquiler de la vivienda. Además el 75% de los gastos extraordinarios. »Devengo, pago y actualización de pensiones.- Las cantidades mencionadas en la cláusula anterior serán satisfechas a razón de doce meses por año y abonadas por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresando su importe en la cuenta corriente de la entidad bancaria o de ahorro, que se designe, en cada momento y que en este momento se deja fijada en ING NUM000 . »La cuantía de la misma será actualizada anualmente, sin necesidad de requerimiento y a tenor de las oscilaciones que experimente el índice general de precios al consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle en tal función.» 2.- El fiscal, contestó a la demanda con los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes interesando continuar los trámites del juicio y: «Se dicte sentencia de conformidad con lo probado y acreditado en autos». 3.- El demandado D. Jon contestó a la demanda representado por la procuradora Dña. Paloma Briones Torralba y bajo la dirección del letrado D. Víctor Moreno Velasco y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia: «Solicitando se acuerden las siguientes medidas definitivas: »A) Que la patria potestad permanezca compartida por ambos progenitores. »B) La guarda y custodia de los menores se atribuya a la madre. »C) Que el régimen de comunicación y estancia paterno, sea el siguiente: Régimen ordinario. »Fines de semana alternos, de 20 horas del viernes a 18 horas del Domingo, con pernocta. »El primer fin de semana la entrega y regida del menor se realizará por la madre en el domicilio paterno, y el segundo fin de semana la entrega y recogida se realizará por el padre en el domicilio materno. »Régimen de vacaciones. »El padre podrá estar con su hijo los siguientes períodos en las vacaciones escolares: »Vacaciones estivales. »Desde que la menor le den las vacaciones escolares, o en su defecto, desde el 20 de junio, hasta el 15 de julio, y desde el 10 al 31 de agosto. La recogida será a las 10 de la mañana del día inicial del período en el domicilio materno y la entrega a las 20 horas del último día en el domicilio paterno. »Vacaciones de Navidad. »El padre podrá estar con su hijo, desde el primer día vacacional o en su defecto desde el día 20 diciembre al día 1 enero, en los años pares y desde el día 28 de diciembre al 7 de enero los años impares. La recogida será a las 10 de la mañana del día inicial del período en el domicilio materno y la entrega a las 20 horas del último día en el domicilio paterno. »Vacaciones de Semana Santa. »Corresponderán al padre todas las vacaciones de semana Santa. La recogida será a las 10 de la mañana del día inicial del período en el domicilio materno y la entrega a las 20 horas del último día en el domicilio paterno. »Puentes escolares. »Corresponderá al padre todos los puentes escolares. La recogida será a las 10 de la mañana del día inicial del período en el domicilio materno y la entrega a las 20 horas del último día en el domicilio paterno. »D) Como contribución del padre a los alimentos de sus hijos la cantidad de 358.-€/MES, además del 50% de los gastos extraordinarios». 4.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Pozuelo de Alarcón se dictó sentencia, con fecha 30 de mayo de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue: 4 «Fallo. Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales D. José Noguera Chaparro, en nombre y representación de D.a Luisa , contra D. Jon , debo acordar la adopción de las siguientes medidas paterno-filiales respecto del menor Eulogio : »1.ª - Se atribuye la guarda y custodia del hijo común a la madre, ostentando ambos progenitores la patria potestad de forma compartida. »2.ª - Se reconoce a favor del progenitor no custodio el derecho de visitar y comunicarse con su hijo, en los términos y en la forma que, de modo flexible, acuerden ambos progenitores, procurando el mayor beneficio del hijo común, y que, en defecto de acuerdo será el siguiente: »El padre podrá tener consigo al menor los fines de semana alternos, desde la tarde del viernes hasta la tarde del domingo, desplazándose el primer fin de semana el padre hasta el domicilio materno y el segundo fin de semana la madre con el menor hasta el domicilio paterno. En los fines de semana en que deba desplazarse el padre hasta Madrid la hora de recogida y entrega del menor en el domicilio materno será decida por el padre en función de los horarios del transporte que utilice, debiendo reintegrarle en el domicilio materno no más tarde de las 21.00 horas del domingo. En los fines de semana en que la madre debe llevar al menor a Granada, deberá entregarlo en el domicilio paterno no más tarde de las 21.00 horas del viernes y recogerlo no antes de las 14.30 horas del domingo. »Los puentes y días festivos anteriores o seguidos a un fin de semana, corresponderán al progenitor que tenga a su hijo el fin de semana. »El padre podrá tener consigo al menor la totalidad de las vacaciones de Semana Santa y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y verano, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares, comunicando el período elegido con una antelación mínima de dos meses, antes del comienzo de las vacaciones. »Las entregas y recogidas durante los períodos vacacionales deberán efectuarse también de forma alterna. Si no hubiera acuerdo entre ambos progenitores, la recogida del menor en el domicilio materno se llevará a cabo por el padre al inicio de cada período vacacional que le corresponda, mientras que la recogida del menor en el domicilio paterno se llevará a cabo por la madre al finalizar el período vacacional. »En todo caso, el progenitor no custodio podrá comunicarse con su hijo siempre que lo desee, por cualquier medio telefónico, epistolar o informático, con el único límite del respeto a los horarios de comida, descanso y estudios del menor. »3.ª - Se establece en concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos menores y a cargo del progenitor no custodio la suma de 400 euros en doce mensualidades en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor, que se abonará por el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente de ING NUM000 , que deberá actualizarse el día 1 de enero de cada año en función del IPC que determine el INE u organismo que le sustituya. »Asimismo procede declarar la obligación de los progenitores de contribuir en un 50% de los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los derivados de la educación que no estén comprendidos dentro de la cuota de pago del colegio del menor, o los derivados de largas enfermedades, intervenciones quirúrgicas, tratamientos dentales u ópticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, u otros de entidad similar. Los demás gastos extraordinarios, de carácter no absolutamente necesario, precisarán, en orden a su exigencia ejecutiva, el consentimiento previo de ambos progenitores o, en su defecto, de autorización judicial. »No procede hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento». SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, la Sección Vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia, con fecha 30 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue: «Fallamos: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Luisa , representada por el procurador D. José Noguera Chaparro, contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2014, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Pozuelo de Alarcón ; dictada en el proceso sobre relaciones paternofiliales número 549/13; seguido con D. Jon , representado por la procuradora Dña. Paloma Briones Torralba, debemos revocar y revocamos la mentada resolución y en su consecuencia debemos acordar: 5 »- Suprimir en el cumplimiento del régimen de visitas acordado los desplazamientos maternos, debiendo ser realizadas las entregas y recogidas del menor en el domicilio de ésta. »Manteniéndose el resto de las medidas contenidas en la sentencia disentida, todo ello sin hacer expresa imposición de costas causadas en esta instancia »Siendo estimatorio el recurso, procédase a la devolución del depósito al consiguiente, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita». TERCERO.- 1.- Por D. Jon se interpuso recurso de casación por razón de interés casacional basado en el siguiente motivo: Único.- Infracción de la doctrina del Tribunal Supremo , STSS Sala Civil núm. 289/2014 , RC. 2710/2012, de 26 de mayo de 2014, dictada en interés casacional y núm. 685/2014 , RC. 1741/2013 de 19 de noviembre de 2014 , sobre el principio del interés del menor, art. 39 de la Constitución y 92 del Código Civil , y reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y 91 del Código Civil . Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto, de fecha 2 de marzo de 2016 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días y al Ministerio Fiscal a los mismos efectos. 2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido el procurador D. José Noguera Chaparro, en nombre y representación de Dña. Luisa , presentó escrito de oposición al mismo, por su parte el fiscal tras la exposición de sus motivos solicitó la estimación de la casación. 3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2016, en que tuvo lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- Antecedentes. Datos fácticos a tener en cuenta.- - El menor, hijo común de los litigantes, nació el 7 de diciembre de 2011. - La madre tiene el domicilio en Madrid (casa alquilada por 1050.-€ en Pozuelo de Alarcón), los padres de ella residen en Granada. Tiene una retribución de 36.283,76 euros brutos, trabajando en clínica Vitaldent, como jefa de teleoperadoras. - El padre tiene el domicilio en Granada (vive con sus padres), tiene retribución de 54.866,28 euros brutos, trabajando en el Servicio Andaluz de Salud, como enfermero. - Padre y madre son oriundos de Granada. La Sra. Luisa presentó demanda frente al Sr. Jon , solicitando la adopción de medidas definitivas en relación con el hijo común de ambos y menor de edad. La sentencia dictada en primera instancia atribuyó la guarda y custodia a la madre, con pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 400 euros mensuales, gastos extraordinarios al 50% y un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos, la totalidad de las vacaciones de Semana Santa y la mitad de las de verano y Navidad, en cuanto a los desplazamientos, entregas y recogidas del menor se establecen de la siguiente manera: El padre podrá tener consigo al menor los fines de semana alternos, desde la tarde del viernes hasta la tarde del domingo, desplazándose el primer fin de semana el padre hasta el domicilio materno y el segundo fin de semana la madre con el menor hasta el domicilio paterno. Los horarios se fijan atendiendo a las posibilidades del transporte fijando para reintegrar al menor el padre el tope de las 21.00 h del domingo y el fin de semana que lo recoge la madre en Granada establece que no se efectuará antes de las 14.30 h del domingo. Interpuso recurso de apelación la Sra. Luisa , impugna el importe de la pensión de alimentos, solicitando 1000 euros, y la forma de llevarse a cabo el régimen de visitas. La Audiencia Provincial de Madrid estima parcialmente el recurso de apelación, mantiene el importe de la pensión de alimentos y modifica el régimen de visitas en el único sentido de suprimir en el cumplimiento del 6 régimen de visitas acordado los desplazamientos maternos, debiendo ser realizadas las entregas y recogidas del menor en el domicilio de ésta por el padre. El Tribunal de apelación no eleva la pensión, dadas las previas cargas familiares del padre y «los gastos que debe soportar en cumplimiento del régimen de visitas». El recurso de casación se interpone por razón del interés casacional por infracción de la doctrina del Tribunal Supremo, sentencias 289/2014 , recurso 2710/2012, de 26 de mayo de 2014 dictada en interés casacional ; y sentencia 685/2014 , número de recurso 1741/2013, de 19 de noviembre de 2014 , sobre el principio del interés del menor, artículo 39 de la Constitución y 92 del Código Civil , y reparto equitativo de cargas, artículo 90 c ) y 91 del Código Civil . Doctrina de la sala que recoge la sentencia núm. 664/15 de 19 de noviembre (rec. 2724/14 ). Esta sala declaró en sentencia de 26/05/2014, rec. 2710 de 2012 : «Para ello esta sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia. »1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil . »2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil . »Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores. »Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. »Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación. »En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: »Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. »Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. »Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables». SEGUNDO .- Motivo único. Infracción de la doctrina del Tribunal Supremo, STSS Sala Civil núm. 289/2014 , RC. 2710/2012, de 26 de mayo de 2014, dictada en interés casacional y núm. 685/2014 , RC. 1741/2013 de 19 de noviembre de 2014 , sobre el principio del interés del menor, art. 39 de la Constitución y 92 del Código Civil , y reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y 91 del Código Civil . Se solicita que se case la sentencia de la Audiencia y se confirme la sentencia del juzgado, estableciendo esta última que el padre pasaría un fin de semana de los dos que le correspondían en Madrid, mientras que la madre era la obligada a llevar a Granada al menor, en el otro fin de semana, encargándose también ella del retorno a Madrid. Se alega el interés del menor y la necesidad de efectuar un reparto equitativo de las cargas, todo ello de acuerdo con la doctrina jurisprudencial recogida en el anterior fundamento de derecho. TERCERO .- Causas de inadmisibilidad. Procede rechazar las causas de inadmisibilidad dado que la valoración de si concurren o no causas extraordinarias debe efectuarse al estudiar el fondo del recurso. Por otro lado no se citan preceptos heterogéneos sino coordinados y relacionados con el litigio debatido. CUARTO .- Respuesta de la Sala. 7 Se desestima el motivo. En la sentencia recurrida se establece que será el padre el obligado a trasladarse a Madrid y retornar a Granada, con el fin de visitar a su hijo, en los períodos establecidos, dado que la residencia de madre e hijo, al momento del nacimiento y en la actualidad es Madrid y dada la carga económica que ello supone, no aumentó la pensión de alimentos que el padre debía abonar. En la doctrina jurisprudencial antes expresada se destaca que habrá de primarse el interés del menor y un reparto equitativo de cargas, a fin de que los gastos de desplazamiento no impidan el contacto con el menor, pero debiendo tener en cuenta la capacidad económica de cada uno, su horario laboral, etc. En la sentencia recurrida se tiene en cuenta la superior capacidad económica del padre y que la residencia de la madre y menor ha sido siempre en Madrid. Partiendo de estos hechos debemos declarar que la doctrina jurisprudencial invocada no es absolutamente compatible con el supuesto enjuiciado, dado que en las sentencia 26/5/2014, rec. 2710/2012 y en la de 19/12/2015, rec. 2724/2014 , entre otras, se parte de un domicilio familiar común que cambia tras la ruptura, que propicia el traslado de uno de los progenitores por causa justificada. Sin embargo, en los hechos planteados en el presente recurso, la madre y el menor siempre tuvieron su residencia en Madrid, mientras que el padre la tenía en Granada, localidad desde la que se desplazaba a Madrid. Por tanto no estamos ante un cambio de domicilio, sino frente a una ruptura afectiva de la pareja, antes de la cual era el padre el que con periodicidad no concretada viajaba los fines de semana, al igual que deberá seguir haciéndolo, según el sistema de visitas fijado en la sentencia recurrida. En el presente supuesto la edad de cuatro años del menor (nacido el NUM001 ) no hace aconsejable que deba desplazarse con su madre cada quince días desde Madrid a Granada. Por lo expuesto procede desestimar el recurso dado que el interés del menor hace aconsejable que permanezca con la madre y que sea el padre el que se desplace, como lo venía haciendo antes de la ruptura afectiva de la pareja, al tiempo que ello es tenido en cuenta al mantener una pensión de alimentos moderada, por lo que se respeta el reparto equitativo de las cargas en la sentencia recurrida, pues se valoró el nivel de ingresos de cada uno, y los gastos que debía efectuar el padre, incluidos los de desplazamiento ( arts. 90 a 93 del C. Civil ). QUINTO .- Se imponen las costas al recurrente ( arts. 394 y 398 LEC ). FALLO Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º- Desestimar el recurso de casación interpuesto por D. Jon , contra sentencia de 30 de abril de 2015 de la Sección Vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid . 2.º- Confirmamos la sentencia recurrida en todos sus términos. 3.º- Se imponen al recurrente las costas de la casación, con pérdida del depósito para recurrir. Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa. Así se acuerda y firma.