lunes, 4 de marzo de 2019

STS 104/19 extingue pensión alimentos del hijo por no querer tener contacto con su padre (maltrato psicológico al padre)

TRIBUNAL SUPREMO
Sentencia núm. 104/2019
En Madrid, a 19 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada con fecha 23 de enero de 2018, por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 24.ª, en el rollo de apelación 306/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas del Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Madrid.
Ha comparecido ante esta sala en calidad de parte recurrente la procuradora doña Celia Fernández Redondo, bajo la dirección letrada de don José Carlos García Villegas, en nombre y representación de doña Esmeralda .
Ha comparecido ante esta sala en calidad de parte recurrida el procurador don José Ángel Donaire Gómez, bajo la dirección letrada de don Juan Clemente Gutiérrez, en nombre y representación de don Demetrio .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Tramitación en primera instancia.
1.- El procurador de los tribunales don José Ángel Donaire Gómez, en nombre y representación de don Demetrio , formuló demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio, contra doña Esmeralda .
El suplico de la demanda es como sigue:
"Teniendo por presentado este escrito de demanda con los documentos que se acompañan y copias de todo ello, para su traslado a la demandada, se sirva admitirlo y formando los oportunos autos, se tenga al Procurador que suscribe por comparecido y parte en la representación que ostento, debidamente acreditada, entendiéndose conmigo y en tal concepto las sucesivas actuaciones en el modo y forma previsto en la Ley; y, por promovida petición de modificación de medidas definitivas adoptadas en sentencia de divorcio de fecha 29/05/2007 dictada en el procedimiento separación contenciosa núm. 97/2007, tramitado ante el Juzgado al que me dirijo, contra doña Esmeralda , previos los trámites legales, con emplazamiento a la demandada, y celebración de la vista a que se refiere el art. 770.3.º de la LEC , se dicte sentencia por la que se acuerde la extinción de la pensión de alimentos que mi mandante abona a la que fuera su esposa doña Esmeralda en concepto de pensión de alimentos para sus hijos."
1.- Por decreto de 1 de julio de 2016, se admitió a trámite la demanda, dando traslado a las partes para contestar.
La procuradora doña Celia Fernández Redondo, en nombre y representación de doña Esmeralda , contestó a la demanda formulada de contrario y suplicó al Juzgado:
"[...] se tenga por contestada la demanda y previos los trámites legales oportunos, con la preceptiva celebración de vista, se dicte en su día sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante."
1.- El Juzgado dictó sentencia el 25 de noviembre de 2016 con la siguiente parte dispositiva:
"Estimar la demanda interpuesta por don Demetrio , representado por el Procurador don José Ángel Bonaire Gómez, contra doña Esmeralda , representada por la Procuradora doña Celia Fernández Redondo.
"Modificar la sentencia de 29 de mayo de 2007 del procedimiento de divorcio contencioso n° 97/07 y declarar extinguida, con efectos desde la fecha de esta resolución, la pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad Hilario y Miriam .
"Levantar el embargo decretado en la ejecución n° 257/14 si no quedaran pendientes responsabilidades pecuniarias, para lo cual se librará testimonio de esta resolución a fin de unirlo a dicho procedimiento, continuando dicha medida de garantía, en todo caso, hasta dar completa satisfacción a la parte acreedora ejecutante.
"No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales."
SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia.
1.- Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal de doña Esmeralda , correspondiendo su resolución a la sección 24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia el 23 de enero de 2018 con la siguiente parte dispositiva:
"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Esmeralda , representada por la Procuradora doña Celia Fernández Redondo, contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2016; del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid ; dictada en el proceso sobre Modificación de Medidas número 458/16; seguido con don Demetrio , representado por el procurador don José Ángel Donaire Gómez; debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución íntegramente; con expresa imposición de costas causadas en esta instancia a la parte apelante."
"Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita."
TERCERO.- Interposición y tramitación del recurso de casación.
1.- La representación procesal de doña Esmeralda interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC y se estructura, en cuatro apartados: el primero para identificar el pronunciamiento que se impugna, que es la extinción de la pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad; en el segundo se alega infracción de los artículos 142 y 152 LEC (ha de entenderse CC), éste último en relación a los artículos 90 y 91 CC ; el tercero por interés casacional por infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la cesación de la obligación de prestación de alimentos a hijos mayores de edad,
La sala dictó auto el 19 de septiembre de 2018 con la siguiente parte dispositiva:
"1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Esmeralda , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 23 de enero de 2018, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24.ª, en el rollo de apelación 306/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas del Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Madrid.
"2º) Abrir el plazo de veinte días el plazo de veinte días para que la parte recurrida comparecida ante esta sala pueda formalizar los escritos de oposición al recurso de casación, estando las actuaciones a su disposición en Secretaria."
1.- La representación procesal de don Demetrio , manifestó su oposición al recurso formulado de contrario.
No habiéndose solicitado por ambas partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo del recurso el 5 de febrero de 2019 en que ha tenido lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Resumen de antecedentes.
Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:
1.- Se ha seguido procedimiento de modificación de medidas a instancia de don Demetrio contra doña Esmeralda , en el que se solicitaba en la demanda la extinción de la pensión alimenticia de los dos hijos mayores de edad por tres razones:
(i) por disminución de la capacidad económica;
por falta de aprovechamiento en los estudios de los hijos;
y por nula relación personal de los alimentistas con el alimentante.
2.- La parte demandada, al contestar a la demanda, se opuso a la pretensión del actor.
3.- La sentencia dictada en primera instancia descarta variación en la solvencia del obligado al pago y descarta falta de aprovechamiento en lo estudios por no haber existido por parte de los hijos, Hilario de 25 años de edad (nacido el NUM000 de 1991), ni de Miriam de 20 años de edad (nacida el NUM001 de 1996), desidia en la dedicación a sus respectivas formaciones, y considera que procede la extinción de la pensión alimenticia, declarando hecho probado el total desapego de los hijos con el padre con el que no hablan y al que no ven, desde hace años (10 y 8 años) sin interés alguno en hacerlo.
Literalmente razona lo siguiente:
"La nula relación personal de los alimentos con el alimentante y la absoluta desafección entre los hijos y el padre que .se expone como tercera causa para el cese del deber de prestar alimentos ha de recibir un tratamiento distinto al de los dos motivos anteriores ya que si bien es cierto que la ausencia de relaciones paternofiliales no se contempla expresamente como motivo tasado en el art. 152 del Código Civil ni en otro precepto para dar por extinguida la obligación alimenticia, no lo es menos que las "circunstancias" a las que se refieren los arts. 90 y 91 del Código Civil y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pueden ser diversas y de distinta naturaleza, sin que de ningún modo constituyan "númerus clausus".
"Establecido lo anterior, ha de tenerse por acreditado el total desapego hacia el padre que exteriorizan los hijos y que han manifestado sin ambages al ser interrogados en calidad de testigos. Por un lado, el hijo Hilario asegura que no habla con su padre desde hace 10 años y que no ha intentado ponerse en contacto con él. Refiere que en la jefatura de estudios de la Universidad en la que cursa su carrera le dijeron que su padre había solicitado datos sobre su evolución académica pero que él, como mayor de edad, no permitió que facilitasen ninguna información. Por otro lado, la hija Miriam afirma que no ve a su padre desde hace 8 años y proclama que no tiene interés en volver a verle.
"Abstracción hecha de si la reiterada e ininterrumpida carencia de relaciones afectivas y de comunicación es achacable al padre o a los hijos, aspecto éste que es irrelevante en este momento dada la mayoría de edad de éstos, ha de tenerse presente que aunque los padres tienen una obligación moral con sus hijos para ayudarles a lo largo de su vida como estimen conveniente, dicho deber queda constreñido al ámbito de la conciencia y la ética de cada persona, siendo, en todo caso, recíproca para los ascendientes y descendientes la obligación de darse alimentos en toda la extensión si se impusiera judicialmente al amparo de lo previsto en el art, 143 del Código Civil . Por ello, siendo la negativa a relacionarse con el padre una decisión libre que parte de los hijos mayores de edad y habiéndose consolidado tal situación de hecho en virtud de la cual el padre ha de asumir el pago de unos alimentos sin frecuentar el trato con los beneficiarios ni conocer la evolución de sus estudios, se considera impropio que subsista la pensión a favor de los alimentistas por cuanto que se estaría propiciando una suerte de enriquecimiento injusto a costa de un padre al que han alejado de sus vidas.
"En definitiva, la mayoría de edad de los hijos y su manifiesto y continuado rechazo a su padre puede y debe calificarse como una alteración de las circunstancias de verdadera trascendencia por sus repercusiones en el ámbito personal de los implicados, siendo además una situación duradera y no coyuntura) o transitoria, que puede ser imputable a los alimentistas, sin que ello reste responsabilidades al padre por su falta de habilidades, y que ha acaecido con posterioridad al momento en que se adoptó la medida cuya modificación se pretende."
4.- La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia.
Correspondió conocer de él a la sección vigésimocuarta de la Audiencia Provincial Civil de Madrid, que dictó sentencia el 23 de enero de 2018 por la que desestimó el recurso.
4.- Literalmente motivó su decisión en los siguientes términos:
"En el presente caso de autos dada la mayoría de edad de los hijos, dada la nula relación afectiva, continuada y consolidada en el tiempo entre el progenitor no custodio y los hijos; la negativa de éstos de relacionarse con su padre como así pusieron de manifiesto, decisión libre, querida y voluntaria; todo ello debe considerarse como una alteración y modificación sustancial de las circunstancias y de verdadera repercusión al ámbito personal de los implicados y de carácter permanente, que justifica que dentro del procedimiento matrimonial se deje sin efecto el deber de contribución del progenitor no custodio, al amparo del artículo 91 in fine en relación con los artículos 93 , 152 del C.Civil y extensible al apartado 4 de dicho artículo.
"Por lo que la resolución dictada por el Juez de Instancia es ajustada a Derecho y conforme a los hechos probados a tenor del resultado probatorio sin que se dependa error en la valoración de los mismos por el juez de instancia."
4.- El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC y se estructura, en cuatro apartados: el primero para identificar el pronunciamiento que se impugna, que es la extinción de la pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad; en el segundo se alega infracción de los artículos 142 y 152 LEC (ha de entenderse CC), éste último en relación a los artículos 90 y 91 CC ; el tercero por interés casacional por infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la cesación de la obligación de prestación de alimentos a hijos mayores de edad, con cita y extracto de sentencias del Tribunal Supremo (558/2016, de 21 de septiembre ; 700/2014, de 21 de noviembre y 184/2001, de 1 de marzo ); el cuarto apartado por interés casacional por existir sentencias contradictorias de las Audiencias Provinciales sobre la cuestión de fondo que resuelve la sentencia recurrida, a saber, la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad por falta de relación con el alimentante. Cita las que aplican el Código Civil de Cataluña, con mención de dos sentencias de la sección 1.º de las Audiencias Provinciales de Barcelona y otra de la sección 18.ª de Tarragona. También cita una sentencia de la sección 7.ª de la Audiencia Provincial de Málaga y otra de la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, tribunales sometidos al derecho común.
La sala dictó auto el 19 de septiembre de 2018 por el que acordó admitir el recurso de casación.
La parte recurrida, tras el oportuno traslado, formuló escrito de oposición al recurso, si bien previamente hizo alegaciones sobre su inadmisibilidad.
SEGUNDO.- Admisibilidad del recurso.
1.- El requisito sobre la cita de sentencias de Audiencias Provinciales se flexibiliza por el Acuerdo sobre criterios de admisión del Pleno de la sala no jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
No será imprescindible cuando, a criterio de la sala, conste de manera notoria la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre el problema jurídico planteado, aunque, en este caso, por la singularidad del supuesto no puedan ser muchas.
Para ello será necesario, y es el caso, que el problema haya sido debidamente puntualizado por la parte recurrente y se hayan citado sentencias contrapuestas.
2.- Como argumento de refuerzo cabe citar que, a criterio de la sala, se encuentra justificada la necesidad de establecer jurisprudencia sobre el problema jurídico planteado por mor de la evolución de la realidad social.
Según criterio del auto del pleno de esta sala de 6 de noviembre de 2013, reiterado en sentencias posteriores (entre ellas, las sentencias 222/2017, de 5 de abril , y 37/2019, de 21 de enero ), puede ser suficiente para superar el test de admisibilidad la correcta identificación del problema jurídico planteado y una exposición adecuada que ponga de manifiesto la consistencia de las razones de fondo del recurso.
2.- En el caso planteado así es. Se identifica el problema, a saber si la negativa de hijos mayores de edad a relacionarse con el progenitor alimentante es causa de extinción de la pensión alimenticia.
TERCERO.- Decisión de la sala.
1.- La sentencia de la primera instancia, aunque más extensa en su motivación, no alcanza a encontrar un encaje normativo a la extinción que acuerda de la pensión alimenticia del padre a favor de los dos hijos mayores de edad.
Se limita, y de ahí el interés de la sala en que literalmente se recoja en el resumen de antecedentes, a constatar la negativa de los hijos a relacionarse con el padre, situación de hecho que aparece consolidada, y por la que éste carece de trato con ellos y conocimiento de la evolución de sus estudios.
De ello colige que, en tales circunstancias, es impropio que subsista la pensión a favor de los alimentistas, por cuanto se estaría propiciando una suerte de enriquecimiento injusto a costa de un padre al que han alejado de sus vidas.
1.- La sentencia de apelación, que es la que aquí se recurre, aunque con motivación más breve, si es la que se acerca normativamente a la cuestión.
Cita el art. 152 CC , y en concreto el apartado 4 de dicho artículo.
1.- El arts. 152. 4.º dispone que cesará la obligación de dar alimentos "cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a desheredación".
Este precepto hay que ponerlo en relación con el art. 853 CC , que prevé que serán también justas causas para desheredar a los hijos y descendientes, además de las señaladas en el art. 756 con los números 2.º, 3.º, 5.º, y 6.º, los siguientes: "2.ª Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra".
1.- Entre las iniciativas que propugnan la revisión de la legítima, una de ellas es la tendente a que se extiendan y modernicen los casos legales de desheredación de los legitimarios, pues las modernas estructuras familiares propician e incluso no hacen extrañas, situaciones en las que los progenitores han perdido contacto con alguno o todos de sus hijos.
Otras veces ya no es tanto la pérdida de contacto, sino relaciones entre progenitor e hijo francamente malas.
Estas tensiones no son nuevas, pero hoy día pueden haberse incrementado, pues, con frecuencia, existen sucesivos matrimonios, que conlleva sucesivos núcleos familiares, con hijos de un vínculo anterior y otros del posterior, con intereses no siempre uniformes.
1.- En esta línea de pensamiento el C.C. Cat. ha introducido en el art. 451-17 e ) una nueva causa de desheredación consistente en la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre causante y el legitimario, si es por causa exclusivamente imputable al legitimario.
En nuestro Código Civil no ha existido modificación, y ha sido tradicional que la sala, al ser las causas de desheredación de naturaleza sancionatoria, las haya interpretado y aplicado de forma restrictiva.
Sin embargo, ha hecho un esfuerzo para adaptar dichas causas a la actual realidad social.
El punto de inflexión se sitúa en la sentencia 258/2014, de 3 de junio , que califica el maltrato psicológico como justa causa de desheredación.
Desestimó el motivo del recurso razonando que "aunque las causas de desheredación sean únicamente las que expresamente señala la ley ( artículo 848 del Código Civil ) y ello suponga su enumeración taxativa, sin posibilidad de analogía, ni de interpretación extensiva; no obstante, esto no significa que la interpretación o valoración de la concreta causa, previamente admitida por la ley, deba ser expresada con un criterio rígido o sumamente restrictivo. Esto es lo que ocurre con los malos tratos o injurias graves de palabra como causas justificadas de desheredación, ( artículo 853.2 del Código Civil ), que, de acuerdo con su naturaleza, deben ser objeto de una interpretación flexible conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen.
En segundo lugar, y en orden a la interpretación normativa del maltrato de obra como causa justificada de desheredación, en la línea de lo anteriormente expuesto, hay que señalar que, en la actualidad, el maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima, debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra, sin que sea un obstáculo para ello la alegación de la falta de jurisprudencia clara y precisa al respecto, caso de las Sentencias de esta Sala de 26 de junio de 1995 y 28 de junio de 1993 , esta última expresamente citada en el recurso por la parte recurrente. En efecto, en este sentido la inclusión del maltrato psicológico sienta su fundamento en nuestro propio sistema de valores referenciado, principalmente, en la dignidad de la persona como germen o núcleo fundamental de los derechos constitucionales ( artículo 10 CE ) y su proyección en el marco del Derecho de familia como cauce de reconocimiento de los derechos sucesorios, especialmente de los derechos hereditarios de los legitimarios del causante, así como en el propio reconocimiento de la figura en el campo de la legislación especial; caso, entre otros, de la Ley Orgánica de protección integral de la violencia de género, 1/2004"
La citada doctrina ha sido confirmada por la sentencia 59/2015, de 30 de enero , en la que el maltrato psicológico que provocó el hijo en la madre al forzarla a donarle la mayoría de su patrimonio se considera como causa de desheredación.
Hay quienes han resaltado que parece una contradicción que de un lado se afirme que las causas de desheredación se han de interpretar de forma restrictiva y, de otro, se haga extensión de las previstas, a que se ha hecho mención.
Creemos que se han de diferenciar dos planos.
De un lado admitir esa extensión de las concretas causas previstas haciendo una interpretación flexible conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen, a la espera de que el legislador aborde la reforma legislativa para su positivación
De otro, hacer una interpretación rígida y restrictiva a la hora de valorar la existencia de tales causas, en atención al espíritu sancionador que las informa. A saber, si tomásemos como referencia el precepto citado del CC Cat., a la hora de valorar "si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario". Esta valoración si ha de hacerse de forma restrictiva.
Estos dos planos se reflejan también en la sentencia 231/2016, de 8 de abril , que se ocupa de las incapacidades relativas para suceder, aunque para algún sector sea más exacto hablar de prohibiciones, al aplicar el art. 412-5 CC Cat. y ponerlo en relación con el art. 752 CC .
El artículo 752 CC es una manifestación de la protección que el ordenamiento jurídico proporciona al testador vulnerable en defensa de su libertad de testar.
Dispone que "no producirán efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante su última enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro del cuarto grado, o de su Iglesia, cabildo, comunidad o instituto ".
Se trata de una norma preventiva que tiene su fundamento en garantizar la total libertad dispositiva del testador, evitándole sugestiones o captaciones en un trance que le hace vulnerable a las presiones de quien, por razón de su ministerio, puede ejercer una gran influencia en el ánimo del enfermo.
La jurisprudencia ( SSTS de 25 de octubre de 1928 ; 6 de abril de 1954 ), por tratarse de una disposición que disminuye la libertad del testador, ha mantenido una interpretación restrictiva, y, por ende, es preciso que la disposición testamentaria se haya hecho u otorgado por el testador durante su enfermedad postrera y que el sacerdote favorecido con la disposición del testador le hubiese confesado en ella.
De la sentencia de 6 de abril de 1954 se infería que no sólo la confesión sino también la asistencia espiritual podía ser fuente de influencia en la disposición testamentaria del causante.
A ello se añade por la sentencia de 19 de mayo de 2015, por mor del derecho fundamental de libertad religiosa y por la aconfesionalidad del Estado, que, por analogía, sea aplicable este precepto a la asistencia espiritual postrera que se preste al testador por ministros o pastores de cualquier Iglesia, confesión o comunidad no católica.
De tales criterios, producto de la cambiante realidad social, se hace eco la letra c) del apartado primero del artículo 412-5 CC Catalán que incluye dentro de la rúbrica "inhabilidad sucesoria" como inhábil "el religioso que ha asistido al testador durante su última enfermedad, así como el orden, la comunidad, la institución o la confesión religiosa a que aquel pertenece".
Emplea el término "religioso", sin adjetivarlo, y el de "... asistido al testador. . . ", sin mención a la confesión.
Así mismo afloran estos dos planos en la sentencia 422/2015, de 20 de julio de 2017 , que conoció de un supuesto de revocación de donación por ingratitud.
Fija como doctrina jurisprudencial de la sala que "el maltrato, de obra o psicológico, por parte del donatario hacia el donante queda calificado como un hecho integrado en la causa de ingratitud contemplada en el artículo 648.1 del Código Civil ".
Para llegar a dicha interpretación y formación de doctrina jurisprudencial sienta su fundamentación en los siguientes pilares:
(i) En que la doctrina jurisprudencial de esta Sala, SSTS de 3 de junio de 2014 (núm. 258/2014 ) y de 30 de enero de 2015 (núm. 59/2015 ) la interpretación del sistemática del artículo 648.1 del Código Civil , en cuanto al maltrato de obra o psicológico se refiere, debe realizarse conforme a las siguientes directrices o criterios de interpretación. En primer lugar, y en orden a la caracterización de la figura, debe precisarse que aunque las causas de revocación de la donación sean únicamente las que expresamente contempla la norma (artículo 648 del Código Civil ), y ello suponga su enumeración taxativa, sin posibilidad de aplicación analógica, ni de interpretación extensiva; no obstante, esto no significa que los elementos conceptuales contemplados por la norma, deban ser, asimismo, objeto de interpretación rígida o sumamente restrictiva.
En segundo lugar, y en la línea de lo anteriormente expuesto, debe señalarse que la doctrina jurisprudencial de esta Sala a propósito del contenido y alcance del artículo 648.1 del Código Civil , entre otras, STS de 18 de diciembre de 2012 (núm. 747/2012 ), ya ha destacado la interpretación flexible que cabe realizar de este precepto tanto respecto a la falta de precisión técnica con la que se refiere al concepto de delito y a los concretos derechos o bienes protegidos ("persona, honra y otros bienes"), por lo que el precepto debe interpretarse, en sentido laxo, con relación a todo posible delito por el que pudiera resultar ofendido el donante en su gratitud, como a la innecesariedad que, a tales efectos, se haya producido previamente una sentencia penal condenatoria, ni tan siquiera que el procedimiento penal se haya iniciado; bastando la existencia de una conducta del donatario socialmente reprobable, que revistiendo caracteres delictivos, aunque no estén formalmente declarados como tales, resulte ofensiva para el donante.
Por último, y en tercer lugar, debe concluirse que, de acuerdo con los criterios interpretativos de la realidad social del momento de aplicación de la norma y su propia finalidad, el maltrato de obra o psicológico realizado por el donatario debe quedar reflejado como un hecho integrado en la causa de ingratitud del artículo 648.1 del Código Civil .
(i) En el marco interpretativo expuesto, no cabe duda de que en la actualidad el maltrato de obra o psicológico del donatario, como conducta socialmente reprobable, reviste o proyecta caracteres delictivos que resultan necesariamente ofensivos para el donante. Del mismo modo que su comisión atenta a los más elementales deberes de consideración y gratitud hacia el donante, dotando de fundamento a la revocación de la donación por ingratitud como sanción impuesta a los donatarios que infringen dicho deber básico de consideración hacia el donante.
6.- Con tal exordio alcanzamos el núcleo del debate, a saber, si la conducta que tenga un hijo mayor de edad hacia su progenitor puede, en función de su intensidad, amparar que se extinga la pensión alimenticia que recibe de él o ha de seguir manteniéndose ésta.
Si la causa es una de las previstas para la desheredación no cabe la menor duda de que así sea, por aplicación del art. 152.4.º CC , en relación con el art. 853...2.º CC .
Pero la interrogante, a efectos de cese de la obligación alimenticia, es si también aquí se podría acudir a una interpretación flexible de las causas de desheredación conforme a la realidad social.
6.- El CC Cat. ( arts. 237-13) prevé como el Código Civil que la obligación de prestar alimentos se extingue por el hecho de que el alimentado incurra en alguna causa de desheredación.
Lo que sucede es que, como hemos expuesto anteriormente, entre las causas de desheredación contempla (arts. 451-17 e) "La ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario".
Causa ésta que el Código Civil no recoge.
8.- Para decidir si tal circunstancia, en su esencia se podría integrar en el art. 853 del Código Civil , por vía de interpretación flexible de la causa 2.ª, es de interés lo sostenido por la sala sobre la fundamentación del derecho de alimentos.
La sentencia 558/2016, de 21 de septiembre , citada por la recurrente, afirma que "el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la `extinción de la patria potestad conforme al articulo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado "principio de solidaridad familiar" que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.
"Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( STS de 19 enero 2015, Re. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.
"Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre ."
La sentencia 184/2001, de 1 de marzo , que también cita la recurrente, ya había dicho que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española ", así como que, a tenor de lo dispuesto en el art. 3-1 CC , las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas.
Por ello sería razonable acudir a ese primer plano a que hacíamos referencia, sobre interpretación flexible a efectos de la extinción de la pensión alimenticia, conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen, en tanto en cuanto el legislador nacional no la prevea expresamente, como así ha sido prevista en el C.C. Cat.
Como algún tribunal provincial ha afirmado "cuando la solidaridad intergeneracional ha desaparecido por haber incurrido el legitimario en alguna de las conductas reprobables previstas en la ley es lícita su privación. No resultaría equitativo que quien renuncia a las relaciones familiares y al respaldo y ayuda de todo tipo que éstas comportan, pueda verse beneficiado después por una institución jurídica que encuentra su fundamento, precisamente, en los vínculos parentales".
Esta argumentación, que se hace al aplicar la normativa del CC Cat., es perfectamente extrapolable al derecho común, en la interpretación flexible de la causa de extinción de pensión alimenticia que propugnamos, porque la solidaridad familiar e intergeneracional es la que late como fundamento de la pensión a favor de los hijos mayores de edad, según la doctrina de la sala ya mencionada.
8.- Ahora bien, admitida esta causa, por vía de interpretación flexible de las causas de desheredación, a efectos de extinción de la pensión alimenticia, entraría en consideración el segundo plano a que hacíamos mención.
Sería de interpretación rigurosa y restrictiva valorar la concurrencia y prueba de la causa, esto es, la falta de relación manifiesta y que esa falta sea imputable, de forma principal y relevante al hijo.
Precisamente por esta interpretación restrictiva, las Audiencias Provinciales de Cataluña, que sí tienen un precepto expreso que prevé esa causa de extinción de la pensión de alimentos, han desestimado la extinción cuando, constatada la falta de relación manifiesta, no aparecía probado que tal circunstancia se atribuyese única y exclusivamente al hijo alimentista (sin ánimo de una cita prolija, SAP Lleida, sec. 2.ª, 385/2014, de 24 de septiembre ; SAP Tarragona, sec. 1.ª, 147/2017, de 23 de marzo ; SAP Barcelona, sec. 12.ª, de 2 de enero de 2018, y SAP Barcelona, sec. 18.ª de 29 de junio de 2017, entre otras.).
CUARTO.- Si se aplica la doctrina expuesta a las sentencias de las instancias, pues, aunque la recurrida es la de la audiencia, lo cierto es que ésta remite a la de primera instancia en lo fáctico y en lo jurídico, hemos de hacer dos consideraciones:
(i) No se comparte, por lo ya expuesto, que se afirme "abstracción hecha de si la reiterada e ininterrumpida carencia de relaciones afectivas y de comunicación es achacable al padre o a los hijos, aspecto éste que es irrelevante en este momento dada la mayoría de edad de ésta".
Por el contrario, mantenemos que sí es relevante, pues para apreciar esa causa de extinción de la pensión ha de aparecer probado que la falta de relación manifiesta entre padre e hijos, sobre la que no existe duda, era, de modo principal y relevante, imputable a éstos.
(ii) Este carácter principal y relevante, de intensidad, no lo da por probado la propia sentencia, pues recoge que "puede" ser imputable a los alimentistas, esto es, categóricamente no lo tiene claro, y añade "sin que ello reste responsabilidades al padre por su falta de habilidades".
Se colige de esto último que esa falta de relación no es imputable a los hijos, con la caracterización de principal, relevante e intensa, a que hemos hecho mención.
Si la interpretación, según lo ya reiterado, ha de ser restrictiva y la prueba rigurosa, no puede apreciarse que concurra causa de extinción de la pensión alimenticia.
QUINTO.- En atención a lo expuesto se estima el recurso de casación interpuesto por la Sra. Esmeralda y, con estimación del recurso de apelación interpuesto por ella contra la sentencia de primera instancia, se desestima la demanda formulada por el Sr. Demetrio .
SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.1 LEC , no se imponen a la recurrente las costas del recurso de casación.
No se hace expresa condena de las costas causadas en el recurso de apelación.
Se impone a la parte actora la condena de las costas de la primera instancia.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.0- Estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Esmeralda , contra la sentencia dictada con fecha 23 de enero de 2018, por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 24.ª, en el rollo de apelación 306/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas del Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Madrid.
2.0- Casar la sentencia recurrida y, con estimación del recurso de apelación, desestimar la demanda interpuesta por don Demetrio .
3.0- No imponer a la recurrente las costas del recurso de casación.
4.0- No hacer expresa condena de las costas causadas en el recurso de apelación.
5.0- Condenar a la parte actora a las costas causadas en la primera instancia.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de sala.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.

miércoles, 20 de febrero de 2019

STS 360/19 sobre efectos del concurso de acreedores y los alimentos de los hijos

TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
En Madrid, a 13 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto respecto la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de La Rioja, como consecuencia de autos de juicio incidental sobre impugnación de acuerdo extrajudicial de pagos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Logroño. El recurso fue interpuesto por Lázaro , representado por el procurador Manuel Francisco Ortiz de Apodaca García y bajo la dirección letrada de Óscar Casero Miguel. Es parte recurrida Estrella , representada por la procuradora Cristina Gramage López y bajo la dirección letrada de María Luisa Marcilla Lapoza. Autos en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Tramitación en primera instancia
1. La procuradora Paz Fernández Beltrán, en nombre y representación de Estrella , interpuso demanda incidental de impugnación de acuerdo extrajudicial de pagos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Logroño, contra Lázaro , para que se dictase sentencia por la que:
"1.- Se declare concurrir las causas de impugnación del acuerdo extrajudicial de pagos consistente en la falta de concurrencia de las mayorías exigidas para su adopción, y en la desproporción de la quita y espera aceptadas.
Anule el acuerdo extrajudicial y se proceda a la declaración de concurso consecutivo de la codemandada.
Con condena al pago de las costas del incidente a las partes demandadas y quienes que comparezcan oponiéndose a la demanda.".
2. La procuradora Estela Muro Leza, en representación de Lázaro , contestó a la demanda y pidió al Juzgado que dictase sentencia:
"por la que se desestime la demanda presentada por el actor, en base a los motivos expuestos en el presente escrito, y se impongan expresamente las costas al demandante".
3. El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Logroño dictó sentencia con fecha 8 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva es como sigue:
"Fallo: Se desestime la demanda interpuesta por Estrella de impugnación de acuerdo extrajudicial de pagos de Lázaro .".
SEGUNDO. Tramitación en segunda instancia
1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Estrella .
La resolución de este recurso correspondió a la Audiencia Provincial de La Rioja, mediante sentencia de 9 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es como sigue:
"Fallamos: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Sra. Fernández Beltrán en nombre y representación de doña Estrella contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 6 de Logroño, en juicio verbal en el mismo seguido al n° 168/2017 , de que dimana el rollo de apelación n° 331/2017, revocamos la sentencia apelada y en su lugar acordamos la anulación del acuerdo extrajudicial de pagos impugnado y la sustanciación del concurso consecutivo del deudor don Lázaro .
"No se hace expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de las costas del recurso de apelación". TERCERO. Interposición y tramitación del recurso de casación
1. La procuradora Estela Muro Leza, en representación de Lázaro , interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de La Rioja.
El motivo del recurso de casación fue:
"1°) Infracción del art. 232 de la Ley Concursal ".
2. Por diligencia de ordenación de 20 de enero de 2017, la Audiencia Provincial de La Rioja tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.
2. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente Lázaro , representado por el procurador Manuel Francisco Ortiz de Apodaca García; y como parte recurrida Estrella , representada por la procuradora Cristina Gramage López.
Esta sala dictó auto de fecha 18 de abril de 2018 cuya parte dispositiva es como sigue:
"Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Lázaro , contra la sentencia dictada, con fecha 9 de noviembre de 2017, por la Audiencia Provincial de La Rioja, sección 1.ª, en el rollo de apelación 331/2017, dimanante del juicio verbal 168/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.° 6 de Logroño".
2. Dado traslado, el Ministerio Fiscal formuló alegaciones y concluyó que procedía la desestimación del motivo del recurso de casación.
Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 15 de noviembre de 2018. Por providencia de 21 de noviembre de 2018, se acordó someter el presente recurso a conocimiento del Pleno de la Sala, a cuyo efecto se señaló el día 23 de enero de 2019, en que ha tenido lugar, no pudiendo asistir el magistrado D. Rafael Sarazá Jimena por encontrarse enfermo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Resumen de antecedentes
1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, tal y como deja constancia de ellos la sentencia recurrida.
Lázaro es conductor de camión. Había estado casado con Estrella . Por sentencia de 29 de enero 2008 se acordó el divorcio. Tiene dos hijos nacidos del matrimonio: Mariola , nacida en el año 2000, y Edmundo , nacido en el año 2003. Tras el divorcio se impuso al Sr. Lázaro el pago de una pensión de alimentos de 300 euros para cada uno de sus hijos.
El 21 de julio de 2016, Lázaro presentó en una notaria una solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos.
En la documentación anexa al formulario de solicitud aparecía la siguiente información sobre el activo: era trabajador por cuenta ajena y tenía un sueldo medio mensual de 1.350 euros; era titular de cuentas bancarias en Caixabank y Banco Sabadell, sin indicar el saldo; era propietario de una vivienda adquirida por escritura de compraventa de 26 de junio de 2008, con una carga hipotecaria a favor del Banco de Sabadell que amortizaba en cuotas mensuales de 433,28 euros, quedando pendientes de pago a la fecha de la solicitud 63.131,72 euros; era, además, propietario de un garaje y trastero en DIRECCION000 (La Rioja), una moto matriculada en el año 1999 y un vehículo Volkswagen Passat, matriculado en el año 2000, sin que constara el valor de ambos vehículos. Por manifestación del instante, se dejaba constancia de que el dinero efectivo no llegaba a 300 euros.
En cuanto al pasivo, reseñaba los siguientes créditos: 7.260 euros, a favor de Lex Baros Asesores SLP (son honorarios de abogado por el juicio rápido 29/2012 del Juzgado de Violencia Sobre La Mujer n° 1 de Logroño y el posterior procedimiento abreviado 256/2012 del juzgado de lo Penal n° 1 de Logroño, por la denuncia contra Estrella ante Inspección de Trabajo, por la ejecución forzosa 163/2010 del juzgado de Primera Instancia n° 1 de Logroño y por el propio acuerdo extrajudicial de pagos); 4.038,62 euros, a favor de Jesus Miguel , por intereses y costas incluidos en el Decreto por el que se abre la ejecución forzosa 163/2010; y 3.458,24 euros, a favor de Carrocerías Procar S.L., por la reparación del vehículo Volkswagen Passat.
En la lista de acreedores también aparecen sus dos hijos, por la pensión de alimentos, pero sin fijar la deuda hasta entonces pendiente de pago.
El Sr. Lázaro presentó además un plan de pagos consistente en: mantener el pago de la cuota hipotecaria; reducir la pensión de alimentos a 100 euros para cada hijo, en total 200 euros; y, en cuanto a los deudores ordinarios, una quita del 80% y una espera de 2 años.
1. El notario convocó a los acreedores, mediante cartas certificadas con acuse de recibo, a una reunión en la notaría el día 7 de septiembre de 2016 a las 12,00 horas. A la reunión comparecieron, además del Sr. Lázaro , un representante de Lex Baros, que votó a favor de la propuesta de acuerdo, y el representante de Jesus Miguel , que votó en contra y objetó lo siguiente: el Sr. Jesus Miguel no es propiamente el acreedor de ese crédito por intereses y costas, sino su asistida en el procedimiento judicial ( Estrella ); y que para reducir la pensión de alimentos debía acudirse a un procedimiento de modificación de medidas y no al acuerdo extrajudicial de pagos. Por su parte, Carrocerías Procar remitió un fax en el que mostraba su conformidad al acuerdo.
3. El 26 de septiembre de 2016, el notario hizo constar que no habían sido notificados los acreedores menores de edad, que no estaba determinada la cuantía correspondiente a la pensión de alimentos, y que no había sido posible alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, por lo que instó el concurso del deudor y remitió al decanato de los juzgados de Logroño copia del acta notarial.
El 14 de octubre de 2016, el notario dejó constancia de la omisión en el expediente de la notificación y convocatoria del acreedor Banco de Sabadell, y solicitó del juzgado la retirada de la petición de concurso, para reiniciar la tramitación del expediente notarial y subsanar el error padecido. El juzgado accedió a lo solicitado.
3. El 18 de noviembre de 2016, compareció en la notaría el señor Lázaro y aportó un plan de pagos alternativo, consistente en mantener el pago de la cuota hipotecaria, y en cuanto al resto de deudores una quita del 25% y una espera de 48 meses.
A la reunión con los acreedores, que debía celebrarse el 19 de diciembre de 2016, en la notaría, sólo comparecieron el Sr. Lázaro y el representante de Lex Baros, quienes votaron a favor.
Dos días antes de la reunión, Carrocerías Procar había comunicado por correo electrónico a la notaría lo siguiente: "en relación al acuerdo extrajudicial de pagos del que hemos sido notificados por el notario don Tomás Sobrino González, manifestamos que nuestra deuda asciende a la cantidad de 3458,24 euros y que estamos conformes con la propuesta de pago aportada por el deudor".
El 2 de enero de 2017, el notario hizo constar que los créditos ordinarios afectados por el acuerdo extrajudicial eran: 7.260 euros, a favor de Lex Baros Asesores; 4.038,62 euros, a favor de Jesus Miguel ; 3458,24 euros, a favor de Carrocerías Procar; y 0 euros a favor de Mariola y Edmundo , al no haber comunicado dichos acreedores el importe de sus créditos. Luego, advirtió que del pasivo reconocido, 14.756,86 euros, al haber votado a favor Lex Baros y Carrocerías Procar, se había superado la exigencia legal del voto favorable de acreedores que representen más del 60% del pasivo afectado por el acuerdo extrajudicial de pagos. Y, consiguientemente, elevó a público el acuerdo.
3. El acuerdo extrajudicial de pagos ha sido impugnado por Estrella por las siguientes razones: i) El crédito de Lex Baros no estaba justificado; ii) El crédito que se reconoce a favor de Jesus Miguel , que intervino como abogado de Estrella en el pleito en que se reconoció, es titularidad de la Sra. Estrella ; iii) El crédito de Carrocerías Procar tampoco consta justificado; y iv) el crédito de alimentos a favor de los hijos menores no puede verse afectado por el acuerdo extrajudicial de pagos, y si se pretende modificar debe hacerse mediante el correspondiente procedimiento de medidas, ante el juzgado de familia.
La sentencia dictada en primera instancia desestimó la impugnación. Respecto de los créditos de Lex Baros y Carrocerías Procar, entendió que se habían cumplido los requisitos legales para que pudieran ser tenidos en consideración, al haber revisado el mediador los datos y la documentación aportada. Resta importancia a si el crédito atribuido a Jesus Miguel es en realidad de los hijos del Sr. Lázaro , representados por su madre ( Estrella ), pues lo relevante es que el importe del crédito se ha tenido en cuenta para computar las mayorías. Por lo que respecta a la cuarta objeción, el juzgado entiende que el crédito por alimentos sí puede verse afectado por el acuerdo.
Recurrida la sentencia en apelación, la Audiencia estima el recurso y acuerda la ineficacia del acuerdo extrajudicial de pagos impugnado. La sentencia de apelación resalta que al no constar el importe del crédito por las pensiones de alimentos a los hijos menores, que, en su caso, sólo podían referirse a las pensiones vencidas e impagadas al momento de presentarse la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos, no era posible apreciar que hubiera votado a favor la mayoría exigida por el art. 238 LC , en concreto el 60% del pasivo que pudiera verse afectado por el acuerdo extrajudicial de pagos. Además, resalta que el acuerdo no podía alterar el importe de las pensiones de alimentos acordadas por el juzgado de familia, pendiente de devengarse, pues para eso había que acudir a un incidente de modificación de medidas.
La sentencia de apelación es recurrida en casación por Lázaro , sobre la base de un único motivo.
SEGUNDO. Recurso de casación
1. Formulación del motivo . El motivo se basa en la infracción del art. 232 LC . Solicita del tribunal que se pronuncie sobre si el crédito por alimentos puede verse afectado por un acuerdo extrajudicial de pagos, esto es, si es susceptible de negociación. Y, añade, "en caso de que esa deuda no pueda ser establecida", pide que "se mantenga el acuerdo extrajudicial de pagos respecto de los demás créditos, y por lo tanto que no se produzca su anulación total.
2. Informe del Ministerio Fiscal . El fiscal interesa la desestimación del motivo. Entiende que la obligación de alimentos a favor de los menores es indisponible y queda al margen de lo que puede ser competencia del juez del concurso.
2. Estimación del motivo . Para resolver el recurso, hemos de ahondar en la distinción que hace la Audiencia entre el crédito por alimentos a favor de los hijos devengado antes de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos y los créditos que por tal concepto se vayan a devengar con posterioridad a la solicitud.
El acuerdo extrajudicial de pagos sólo puede afectar a los créditos anteriores a su solicitud, incluidos también los de alimentos ya devengados, pero no a los posteriores.
El art. 238 bis.1 LC dispone que "(e)l contenido del acuerdo extrajudicial vinculará al deudor y a los acreedores descritos en el apartado 1 del artículo precedente". Y el art. 238.1 LC hace referencia a "los acreedores cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real". La norma no excluye a los acreedores de créditos por alimentos.
La Ley Concursal tan sólo excluye del acuerdo extrajudicial de pagos a los créditos con garantía real, hasta el valor de la garantía, y salvo que hubieran votado a favor ( arts. 231.5 , 238 bis 1 y 2 LC ), y a los créditos de derecho público ( arts. 231.5 y 234.1 LC ), sin perjuicio de que se alcance su aplazamiento por el cauce administrativo correspondiente ( art. 236.2 y DA7ª LC ). El resto de los créditos anteriores a la solicitud, entre los que se encuentran los créditos por alimentos, en principio, se verán afectados por el acuerdo extrajudicial de pagos.
4. El régimen de los créditos por alimentos guarda similitud con el del concurso de acreedores.
No hay duda de que el acuerdo extrajudicial de pagos no puede afectar a la obligación de pago de alimentos después de la declaración de concurso o, en este caso, de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos.
Esto significa, por una parte, que no cabe en sede concursal modificar el contenido de la obligación de pago de alimentos, esto es, el acuerdo extrajudicial de pagos no puede reducir el importe de la obligación futura de alimentos.
Y por otra, que los créditos por alimentos contra el deudor común devengados con posteridad a la solicitud no se ven en ningún caso afectados por un acuerdo extrajudicial de pagos, serán exigibles y deberán abonarse por el deudor sin ninguna limitación. Y, en caso de declararse el concurso consecutivo, si todavía no se hubieran satisfecho, tendrían la consideración de créditos contra la masa, en aplicación de las regla 3ª del art. 242 bis.2 LC :
"3.ª Tendrán también la consideración de créditos contra la masa los gastos del expediente extrajudicial y los demás créditos que, conforme al artículo 84, tengan tal consideración y se hubiesen generado durante la tramitación del expediente extrajudicial, que no hubieran sido satisfechos".
5. Al regular los créditos contra la masa, el art. 84.2.40 LC atribuye esta condición a los de alimentos con cargo al concursado acordados judicialmente en un procedimiento de familia con posterioridad a la declaración de concurso, y, en el caso en que tuvieran su origen en una resolución judicial dictada con anterioridad, a los "devengados con posterioridad a la declaración del concurso".
A sensu contrario y en consonancia con el art. 49 LC , los créditos por alimentos devengados con anterioridad a la declaración de concurso son créditos concursales ordinarios, salvo la parte que, conforme al art. 47.2 LC , el juez del concurso haya determinado que se satisfaga con cargo a la masa.
El art. 92.50 LC , cuando enumera los créditos concursales que merecen ser clasificados como subordinados, se refiere a los "créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor..." (por ejemplo los hijos o familiares próximos), pero apostilla a continuación que "seexceptúan de esta regla los créditos por alimentos nacidos y vencidos antes de la declaración de concurso que tendrán la consideración de crédito ordinario".
Y, en cuanto créditos concursales ordinarios se verán afectados, en su caso, por el convenio, al no existir ninguna regla especial que los excluya.
Al mismo tiempo, la propia Ley Concursal, al regular en el art. 178 bis LC la exoneración del pasivo insatisfecho, a la que se podría llegar en caso de frustrarse la consecución o el cumplimiento del acuerdo extrajudicial de pagos y se abriera el concurso consecutivo, presupone que pueda haber créditos concursales por alimentos, cuando en su apartado 5.10 dispone lo siguiente:
"La exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores previstos en el número 5.0 del apartado 3 se extenderá a la parte insatisfecha de los siguientes créditos:
"1.º Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, y exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos".
6. En el concurso de acreedores, el art. 47.2 LC , tal y como lo hemos interpretado, otorga un instrumento al juez para, en su caso, evitar que la aplicación de las reseñadas reglas concursales pueda amparar abusos o situaciones objetivamente injustas. El juez podrá determinar qué parte de los créditos por alimentos deberían necesariamente ser abonados con cargo a la masa y, por lo tanto, preservarla de los efectos novatorios del convenio.
Aunque este precepto se prevé para el concurso de acreedores, no existe inconveniente en que el juez encargado de aprobar el acuerdo extrajudicial de pagos pueda, para evitar un eventual abusoexcluir una parte del crédito por los alimentos del convenio para que fuera pagado con cargo a la masa.
6. De este modo, el acuerdo de extrajudicial de pagos en ningún caso puede modificar el contenido de la obligación de pago de alimentos fijada judicialmente en un procedimiento de familia. Y las eventuales quitas y esperas incluidas en un acuerdo extrajudicial de pagos no afectarán a los créditos por alimentos devengados con posterioridad a la solicitud, pero sí a los devengados antes, salvo que el juez disponga que una parte de estos créditos sean pagados contra la masa.
Por lo que, en nuestro caso, la quita del 25% y la espera de 48 meses convenidas podrían afectar, si existiesen, a los créditos por alimentos que el deudor Sr. Lázaro adeudaba antes de que presentara la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos, pero en ningún caso a los devengados con posterioridad a la solicitud. Y, en todo caso, el acuerdo no puede contener una modificación de la obligación de alimentos a favor de los hijos. Para modificar esta obligación habría que acudir al específico procedimiento de modificación de medidas, ante el juez de familia competente.
De hecho, el plan de pagos propuesto, lo que prevé es que el crédito con garantía hipotecaria siga pagándose conforme a lo convenido, lo que supone que no quede afectado por el acuerdo, y que al resto de los créditos, incluidos los pendientes por alimentos y costas judiciales, se les aplique una quita del 25% y una espera de 4 años.
Y la diligencia notarial de 2 de enero de 2017, cuando reseña los créditos del deudor, respecto de los créditos por alimentos a favor de los hijos menores de edad, expresamente advierte que "el acuerdo extrajudicial de pagos afecta a lo saldos existentes en el momento de su inicio y no a los devengados posteriormente". Esta última aclaración deja claro que el acuerdo extrajudicial de pagos alcanzado afectaría en su caso a los alimentos ya devengados al tiempo de la solicitud, pero no a los posteriores.
6. A partir de lo anterior, hemos de examinar si concurría la mayoría del 60% del pasivo afectado, exigida por la ley para que pudiera aprobarse este acuerdo extrajudicial de pagos.
Los créditos tomados en consideración por el notario fueron los siguientes: 7.260 euros, a favor de Lex Baros Asesores SLP por honorarios de asistencia letrada; 4.038,62 euros, a favor de Jesus Miguel , por intereses y costas incluidos en la ejecución forzosa 163/2010; y 3.458,24 euros, a favor de Carrocerías Procar S.L., por reparación del vehículo Volkswagen Passat.
En la medida en que votaron a favor del acuerdo dos acreedores, Lex Baros y Carrocerías Procar, cuyos créditos ascienden a 7.260 euros y 3.468,24 euros, se cumplía la exigencia del voto favorable de los acreedores que representen más del 60% de los créditos afectados.
Como el acuerdo no afecta al crédito del banco garantizado con la hipoteca, resulta irrelevante que no se haya tenido en cuenta este crédito hipotecario.
En cuanto a los créditos por alimentos a favor de los hijos del Sr. Lázaro , no constan créditos nacidos antes de la solicitud del acuerdo extrajudicial de pagos, que serían los únicos afectados por el acuerdo aprobado.
El burofax de Estrella de 20 de diciembre de 2016 hace referencia a unos impagos de pensiones posteriores a la solicitud, en la medida en que denuncia que el Sr. Lázaro llevaba seis meses sin pasar la pensión. Este crédito y los correspondientes a los sucesivos devengos de la pensión por alimentos serían ajenos al acuerdo, por lo que ni debían tenerse en cuenta para el cálculo de las mayorías exigidas por la ley para la aprobación del acuerdo extrajudicial de pagos, ni su exigibilidad se verá afectada por el acuerdo.
6. La consecuencia de todo lo anterior es la estimación del recurso, pues el acuerdo alcanzó la mayoría exigida por la ley. Sin perjuicio de las aclaraciones realizadas sobre el alcance del acuerdo aprobado, que no puede novar la obligación de pago de alimentos acordada por el juzgado de familia, ni puede afectar a los concretos créditos por alimentos posteriores a la solicitud del expediente.
La estimación del recurso de casación supone la estimación en parte del recurso de apelación, porque se reconoce la validez del acuerdo extrajudicial de pagos en cuanto no afecte a los créditos por alimentos devengados con posterioridad a la solicitud del acuerdo extrajudicial de pagos. Lo que supone una estimación parcial de la demanda de impugnación.
TERCERO. Costas
1. Estimado el recurso de casación, no hacemos expresa condena en costas ( art. 398.2 LEC ).
Estimado el parte el recurso de apelación, tampoco hacemos expresa condena en costas ( art. 398.2 LEC ).
Desestimadas en parte las pretensiones de las partes, no hacemos expresa condena respecto de las costas generadas en primera instancia ( art. 394 LEC ).
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.0 Estimar el recurso de casación interpuesto por Lázaro contra la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja (sección 1ª) de 9 de noviembre de 2017 (rollo 331/2017), sin hacer expresa condena en costas, con devolución del depósito constituido para recurrir.
2.0 Estimar en parte el recurso de apelación formulado por Estrella contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Logroño de 8 de mayo de 2017 (juicio verbal 168/2017), que modificamos en el sentido de declarar la validez del acuerdo extrajudicial de pagos impugnado, que en ningún caso podrá afectar a los créditos por alimentos devengados después de su solicitud de 21 de julio de 2016.
3.0 No imponer las costas de apelación ni tampoco las de primera instancia.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.

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