martes, 14 de agosto de 2018

RDL 9/2018: Un paso atrás del Pacto de Estado contra la violencia de género


Un paso atrás del Pacto de Estado contra la violencia de género
Desde la crisis económica, los sucesivos gobiernos no tuvieron más remedio que recortar los fondos dedicados a políticas sociales y asistenciales.

Tanto desde la Unión Europea como desde el gobierno central, se han tenido que ajustar mucho las cosas a nivel presupuestario en los últimos años. Especialmente, desde la acelerada reforma del art. 135 de nuestra Constitución en 2011.

Esta reforma establece un límite al déficit estructural del Estado y de las CCAA, que no podrá superar el límite fijado desde Bruselas, por parte de la Unión Europea.

Poca gente sabe que este artículo 135, en su párrafo segundo, establece “que las entidades locales (ayuntamientos) deberán tener un equilibrio presupuestario. Y muchos menos saben que el párrafo 135.2 no entra en vigor hasta el año 2020.
O sea, que los ayuntamientos deben cuadrar sus números antes del 2020. Y ya sabemos todos, las deudas millonarias que tienen los ayuntamientos españoles.

Hay que hacer algo para remediar esta situación y de ahí el dictado (como en las dictaduras) del RDL 9/18 de 3 de agosto.

Hay que recordar que la modificación del artículo 135 de la CE, tiene su fundamento en que España no podía soportar la presión de los mercados financieros, ni la valoración internacional de la prima de riesgo de nuestra deuda pública, que hacía que el Gobierno no pudiera acudir a los mercados a fin de “colocar” nuestros bonos a medio y largo plazo, para poder financiar el déficit presupuestario.

Se preguntarán los lectores, a estas alturas, qué tendrá que ver todo esto con el Pacto de Estado. Pero iremos desgranando todo ello poco a poco, para llegar a analizar el RDL 9/18 de 3 de agosto.

Debemos recordar que la LO 1/2004 contra la violencia de género, se aprobó muy deprisa por el gobierno de Rodríguez Zapatero. Tanto, tanto, que casi todos sus artículos obtuvieron la calificación de “no orgánicos” para poder ser modificados sin problema mediante un Real Decreto Ley. La Disposición final tercera Naturaleza de la presente Ley 1/2004 dice:

La presente Ley tiene el carácter de Ley Orgánica, a excepción de los siguientes preceptos: título I, título II, título III, artículos 42, 43, 44, 45, 46, 47, 70, 71, 72, así como las disposiciones adicionales primera, segunda, sexta, séptima, octava, novena, undécima, decimotercera, decimoquinta, decimosexta, decimoséptima, decimoctava, decimonovena y vigésima, la disposición transitoria segunda y las disposiciones finales cuarta, quinta y sexta.

De hecho, se aprobó el día de los Santos Inocentes de 2004, el 28 de diciembre, de forma que pasó muy desapercibida a la población y a los medios.

Todos los partidos apoyaron esta ley, sobre todo, su parte presupuestaria. Esta norma significó una inyección de dinero público a CCAA y ayuntamientos, fueran del partido que fueran, y pudieran financiar sus “unidades administrativas de Igualdad y Servicios Públicos” y sanear un poco sus cuentas públicas.

No debemos olvidar que aquel año, España perdió su posición privilegiada como receptor de los Fondos Estructurales de la Unión Europea ya que, justo aquel año, pasamos a ser contribuyentes en parte de estos Fondos. Nuestra recepción de dinero de Europa disminuyó considerablemente, ya que dicho dinero se desvió a los países recién incorporados a la UE por aquel entonces.

Esto significó que muchos ayuntamientos perdieran su “fuente de financiación” de gran parte de los fondos europeos (FEDER y demás).

De ahí que el gobierno ideara un mecanismo jurídico para justificar el poder pedir más dinero a Europa. Como no podía tirar de los fondos estilo FEDER y similares para financiar a CCAA y ayuntamientos, buscaron fondos europeos en otros lugares, tales como los fondos de los programas IRIS y DAPHNE.

Se venían haciendo una serie de “macroencuestas”, entre éstas del Ministerio de Igualdad recién creado, en las que se llegaba a afirmar que España contaba con más de 640.000 de mujeres maltratadas (1), aunque la ministra llegó a decir públicamente en un congreso organizado para ello, que en España había 2.000.000 de mujeres maltratadas.

Un grupo independiente de profesionales elaboró un contra informe (informe Iceberg) que demostraba las falsedades de estos estudios del Ministerio, y cómo se habían manipulado los datos. Pero este informe fue silenciado por los medios de forma muy interesada.

Con la LO 1/2004 todo el mundo ganaba dinero:

Medios de comunicación vieron incrementar sus ingresos por publicidad institucional en, al menos, un 15%.

Las universidades, los sindicatos, los partidos políticos, las asociaciones y fundaciones afines a ciertos partidos, los colegios profesionales, las agencias gubernamentales, los entes autónomos, las empresas públicas, el poder judicial, las FCSE, la sanidad, los centros educativos, etc…Todos ellos obtuvieron acceso a fondos y dineros públicos extra gracias a la LO 1/2004.

¿Quién se iba a resistir a no obtener estos ingresos basados en la idea de la lucha contra la violencia a las mujeres?

Recuerdo una conversación con un diputado de Cataluña, que me decía que no habían visto que aquella ley (LO 1/2004) tuviera tintes no constitucionales (tal y como lo es la diferencia de pena si quien comete el mismo delito, es hombre o mujer), porque todos los partidos y diputados se fijaron en dos ideas: acabar con la violencia de género y en la inyección de dinero público extra para CCAA y ayuntamientos.

Otra vez, charlando con un senador, le comenté que si no estaban preocupados por las casi 200 cuestiones de inconstitucionalidad que habían formulado jueces de toda España contra la LO 1/2004. Me contestó que todo estaba “controlado” ya que ellos tenían “mayoría” en el TC, especialmente contaban con su presidenta recién nombrada por aquel entonces.

Efectivamente, la Sentencia del TC 59/2008, de 14 de mayo de 2008, no deja lugar a dudas de que el poder judicial estaba secuestrado, en parte, por los que tenían aquella “mayoría” que me contaba el senador. Al menos esta parte del Poder Judicial.

Han pasado los años, y nos llama mucho la atención que ya en 2005 se distribuían los fondos de prevención de los malos tratos a mujeres siguiendo un criterio muy cuestionable, como era que los ayuntamientos recibían las ayudas en función del número de denuncias presentadas en esas poblaciones (3).

Esto es, que los ayuntamientos se lanzaron a incrementar el número de denuncias, para obtener más ayudas, y ello se demuestra con el incremento que sufrieron el número de denuncias aquellos años y los posteriores.

Podemos comprobar que esto es así, en el siguiente cuadro que lo explica:

 

En el año 2005, para justificar la ley, se fomenta el incremento de denuncias a través del “bombardeo” en los medios de comunicación. Y, una vez se aprueba el “sistema” de reparto de los fondos públicos para afrontar este problema, pasamos desde las 82.750 a las 101.656 del año siguiente. Año tras año, no paran de subir las denuncias de malos tratos, fomentadas desde los ayuntamientos, desde los servicios sociales y, desde la publicidad institucional.

En la época de Rodríguez Zapatero, la publicidad institucional en los medios rezaba: SI TE MALTRATA, DENUNCIA.

En la época de Rajoy Brey, la publicidad institucional en los medios rezaba: SI TE MALTRATA, PIDE AYUDA.

No debemos olvidar que una variable muy importante para obtener fondos públicos, es obtener un mayor número de denuncias.

Lo inquietante de todo esto, es que las condenas por estas denuncias, evolutivamente, nunca superan el 20%. Esto es, que hay en torno a un 80% de denuncias, que nunca llegan a juicio o son absoluciones.

Como este dato es escandaloso, La FGE en su informe Memfis de 2016 elabora un estudio muy curioso alegando que solo el 0,014 de las denuncias son falsas .

Debemos creer que esto es cierto, ya que no saben cómo explicar que en torno al 80% de las denuncias no terminen en condena del hombre denunciado (hombre heterosexual y que reside en España, aunque sea de forma transitoria) (3).

Reconocer que hay muchas denuncias, llamémoslas “instrumentales”, significaría que desde las instituciones públicas se fomentan éstas, sobre todo, desde los ayuntamientos y sus servicios sociales. Además de los enormes esfuerzos infructuosos que llevan haciendo todos estos años, tanto el Observatorio de violencia doméstica y de género (OVDyG) del CGPJ, como la Fiscalía General del Estado en sus respectivos informes y declaraciones públicas.

Esto sería un escándalo tan grave como el caso de la Gürtel o los ERE.  

En todo caso, y estadísticamente, no hay una mujer maltratada en este casi 80% de casos, pero los ayuntamientos sí han cobrado su cuota de fondos públicos por ese 80% de denuncias.

Si analizamos los datos cuando un partido está en poder, vemos que cuando está el partido socialista suben y se mantienen muy altas las cifras de denuncias, quizá para poder “mantener” los servicios sociales de los centros de la mujer, contratados ad hoc por los ayuntamientos.

Cuando llega el Partido Popular, hay una cierta tendencia a la baja y luego suben de forma espectacular.

Pero este sería un análisis muy parcial y sesgado. Veamos otras posibles explicaciones.

Cuando se intenta aprobar una ley más dura en temas de violencia sobre la mujer, el número de denuncias sube especialmente, y las noticias en los medios se incrementan, tanto que una misma noticia es repetida varias veces hasta la saciedad, como el caso de la madre de Granada que todos conocemos.

No debemos olvidar que cada vez que un medio habla de una de estas noticias, pone el anuncio del 016, que les reporta ingresos por publicidad institucional. Esto es, que los medios hacen “caja” con todo este tema.

Por otro lado, nos llama la atención cómo el número de denuncias se incrementan en los periodos de recortes presupuestarios, esto es, cuando el gobierno recorta dinero, las denuncias se disparan, como para demostrar la necesidad de incrementar los fondos para mantener los servicios sociales de los ayuntamientos.

Es fácil de comprender: subimos las estadísticas de casos de gripe, para justificar que hacen falta más recursos públicos sanitarios.

Algún lector pensará que soy un exagerado, pero los hechos están ahí.

No debemos olvidar que todos los partidos están en el poder en algunos pocos o muchos ayuntamientos, por lo que a todos ellos les interesa esta forma de aumentar los recursos públicos para sostener y soportar el gasto de los servicios sociales de los ayuntamientos, que son muy deficitarios.

Pensemos en este momento en la exposición  del art. 135.2 de la CE, mencionado al principio.

No acabo de comprender que, en España, se destine tanto dinero para ayudar a mujeres a poner denuncias de malos tratos por los servicios sociales de las que el 80% no llegan a nada, mientras que se olvidan de que no hace mucho, el partido en el gobierno decía que hay 2.500.000 de pobres en nuestro país (4) y no apruebe ningún Decreto Ley urgente, para paliar este problema.

Y por ello, tampoco entiendo este RDL 9/18 de 3 de agosto.

Muchos hablan de la inconstitucionalidad de cambiar el código civil por decreto ley, otros de que se ha creado una nueva policía política de género, de que se le ha quitado a los jueces la potestad jurisdiccional de declarar a un ciudadano culpable de un delito, etc…. Pero, en la facultad de Derecho, un profesor nos dijo: “sigue el dinero”. Y esto es lo que he hecho en este caso.

Por si no lo sabe el lector, según un estudio de la Unión Europea, de forma estimativa, ya que no hay medio de comprobar las cifras reales, en España se han destinado alrededor de 22.000.000.000 de euros al año para la lucha contra la violencia de género (5). 

Por esto, en este artículo, intento explicar que el RDL 9/18 lo que hace es dotar a los ayuntamientos de muchos fondos públicos para mantener y sostener los deficitarios e incompetentes “servicios sociales” de miles de ayuntamientos de España.

Digo deficitarios, porque no aportan ningún valor añadido a la economía del país. Y digo incompetentes, porque si estos servicios son sociales, ¿cómo es posible que haya tantos pobres en sus ciudades?

Para comprobar que esto es así, algún medio ya ha llegado a aplaudir que los ayuntamientos tengan más dinero gracias a este RDL 9/18 (5).

Para terminar, dejo aquí la Disposición final tercera del RDL 9/18 sobre la Distribución de los fondos destinados al cumplimiento del Pacto de Estado en materia de violencia de género, asignados a los ayuntamientos para programas
dirigidos a la erradicación de la violencia de género.

1. Los fondos destinados al cumplimiento del Pacto de Estado en materia de violencia de género, asignados, vía transferencia finalista y directa, o a través de otras Entidades Locales, a los ayuntamientos para programas dirigidos a la erradicación de la violencia de género, previstos en la disposición final sexta de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, así como los fondos asignados en posteriores leyes de presupuestos, se distribuirán según los siguientes criterios:

a) Una cantidad fija por municipio.

La cuantía para el año 2018 será de 689 euros.

b) Una cantidad fija, en función del número de habitantes de derecho del municipio. La cifra de habitantes de derecho será la de población del Padrón municipal vigente a 1 de enero de 2017 y oficialmente aprobado por el Gobierno.

La cuantía para el año 2018 será de 0,18 euros por habitante.

c) El importe de la transferencia vendrá dado por la suma de las cuantías anteriormente señaladas.

El remanente que exista después del anterior reparto se distribuirá proporcionalmente entre todos los municipios incorporados al Sistema de Seguimiento Integral en los casos de Violencia de Género a fecha 1 de julio del año al que corresponda la asignación del fondo.

2. Los fondos deberán destinarse a programas dirigidos a la erradicación de la violencia de género.

3. Se habilita al Gobierno para que, por real decreto del Consejo de Ministros, modifique las cuantías a distribuir, los criterios y el procedimiento de distribución.

Yo no afirmo nada. Sólo intento explicarme a mí mismo este despropósito de qué significa el RDL 9/18 de 3 de agosto. Espero que, al menos, este artículo les haga reflexionar.

 

2.- http://www.boe.es/boe/dias/2005/09/08/pdfs/A30452-30453.pdf

3.- https://medium.com/el-saco-del-coco/solo-el-0-014-de-las-denuncias-por-violencia-machista-son-falsas-b65c4e368c4

4.- Rueda de prensa del Ministro Ábalos en: http://diario16.com/psoe-denuncia-gobierno-ha-llevado-pais-una-doble-fractura-social-territorial-2017/
Los medios de comunicación vieron incrementar sus ingresos por publicidad institucional un 15%.    

5.- http://eige.europa.eu/rdc/eige-publications?a[0]=619

6.- https://www.eldiario.es/clm/Gobierno-Pedro-Sanchez-ayuntamientos-violencia_0_802819800.html

publicado en confilegal.com

Custodia compartida y conflicto parental: Soluciones

Se habla mucho por parte de asociaciones de abogados de familia y de mujeres juristas que, cuando hay conflicto entre las partes (los padres), no es posible establecer la custodia compartida de los hijos.
Hace unos años, hablando con algunos representantes de la Judicatura, sobre este mismo tema, descubrí que era una idea preconcebida y muy arraigada, pero sobre todo porque había una  falta de información, de los jueces en este caso sobre este asunto.
Desconocían que los datos de más de 60 estudios internacionales sobre la custodia compartida, demostraban que la custodia compartida facilita la cooperación y el diálogo entre los progenitores, y no al revés. Así logramos remitir a varios jueces parte de estos estudios, para que los leyeran.

La famosa sentencia del Tribunal Supremo

Y así, llegamos a que esta idea es la que subyace en la famosa sentencia del Tribunal Supremo 758/13, de 25 de noviembre de 2013, que establece:
“Se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del artículo 92 del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia y confirmando en todos sus extremos la del Juzgado de Primera Instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:
a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia”.
Siguiendo la línea argumental del artículo, debo decir que siempre que tengo oportunidad de preguntar a Jueces sobre todo esto, les planteo la siguiente cuestión:
¿Qué dice el artículo 1116 del Código Civil?
Pues algo así como que las condiciones imposibles, las contrarias a las buenas costumbres y las prohibidas por la ley anularán la obligación que de ellas dependa.
Esto es, que exigir a dos personas que se separan o divorcian ante un Juzgado, que se lleven bien, es imponer una condición imposible, y por ende, sería una condición nula de pleno derecho, o al menos que no podría tenerse en cuenta, salvo si afecta de forma grave, a los niños
Más allá de todo esto, les recuerdo también el artículo 1119 del mismo texto que no dice que: Se tendrá por cumplida la condición cuando el obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento.
Esto es, cuando una de las partes impida voluntariamente la condición que impone la jurisprudencia de llevarse bien en un divorcio, se debería entender que ésta se ha cumplido.
Yo mismo, afirmaba en un recurso de casación de hace unos años que exigir a una pareja que se lleve bien en un juicio por la custodia compartida, sería tanto como dejar al arbitrio de una de las partes la decisión judicial.
Y no paro de recordar en cada escrito judicial, en estos casos, el contenido del artículo 1256 del Código Civil que nos dice que: La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

El divorcio es parte de un contrato

El divorcio es parte de un contrato, en el sentido que es aquella parte en la que se insta la rescisión de un contrato de convivencia, sea un contrato matrimonial, o de convivencia.
Por ello, entiendo que el titulo sobre obligaciones y contratos del Código debería ser aplicable a los divorcios.
Asociaciones de abogadas con perspectiva de género dan cursos charlas y conferencias en colegios de abogados y otros foros públicos, lanzando la idea de que para establecer la custodia compartida es necesario que la pareja se lleve bien, o que por ley solo se pueda otorgar la custodia compartida si hay acuerdo entre las partes y buen “rollo”.
Esta idea ha calado en la política.
Tanto es así, que incluso aparece en los programas de algunos partidos.
Afortunadamente, la mayoría de los jueces son más sensatos que esos partidos y asociaciones, y han ido aceptando la idea de que no es necesario que los padres se lleven bien en un divorcio para otorgar la custodia compartida.

No es necesario un acuerdo sin fisuras

Nos ha costado muchos años obtener una respuesta del Supremo a este dilema, y aunque empezaron con expresiones tal como “que no es necesario un acuerdo sin fisuras”, hemos llegado en pocos años, a que el Alto Tribunal acuerde la custodia compartida “cuando el nivel de conflicto entre las partes, es el normal que hay en toda ruptura de pareja”
Recordaba hace años en un recurso de casación, la idea de una sentencia del Tribunal Superior de Pontoise de 28 febrero de 2008 (RG 06/07776) en Francia, que creó jurisprudencia en ése país, y que decía que:
“Si la custodia compartida implica que haya un acuerdo entre los padres, el hecho es que para rechazar este modo de custodia solo a la existencia de un conflicto marital, puede también tener el efecto de inducir al padre refractario a alimentar este conflicto para lograr que no se establezca una custodia compartida. Una vez que se cumplen las condiciones físicas y emocionales, la custodia compartida también puede inducir a los padres a estar de acuerdo en en lo básico sobre el interés superior de su hijo y hacerlos conscientes de la necesidad de reconocer el lugar del otro en la vida de su hijo…”.

El ejemplo francés

Podemos comprobar cómo en Francia se sigue aplicando este criterio desde 2008 hasta la fecha cuando leemos sentencias más recientes, como por ejemplo la sentencia de la Corte de Apelación de Lyon de 28 de octubre de 2016 RG 15/04038 cuando nos dice entre otras cosas que:
“Considerando que la residencia alterna (custodia compartida) presenta elementos suficientes para garantizar que los niños tengan una vida equilibrada y plena, que de hecho el interés de los niños es mantener, a pesar de la separación, las relaciones constantes y sostenidas con cada uno de los dos progenitores, que depende de cada padre trabajar para apaciguar las tensiones que precedieron y siguieron la separación de la pareja, con el fin de aliviar el sufrimiento de los niños, que debido a este último, debe ser capaz de encontrar un equilibrio en torno a la pareja paterna, que depende del Sr. a y de la Sra. Z y para encontrar un equilibrio en una relación pacifica con el padre, y en ausencia de proferir palabras negativas sobre el otro padre y para establecer la verdadera paternidad asumiendo sus deberes y respetando los derechos del otro, lo que conducirá a una pacificación de los conflictos necesarios para la salud y el desarrollo de sus hijos, mientras que si la custodia compartida y alterna implica un necesario acuerdo entre los padres, no es aceptable el hecho, que para rechazar este modo de custodia sólo sea la existencia de un conflicto marital, ya que puede también tener el efecto de inducir al padre refractario a alimentar este conflicto para evitar la creación de una residencia alterna, tan pronto como se cumplan las condiciones materiales y emocionales.
“La custodia compartida también puede inducir a los padres a ponerse de acuerdo en interés de sus hijos y a hacerlos conscientes de la necesidad de ponerse en el lugar del otro con el niño, mientras que las condiciones materiales y emocionales están en este caso, por el interés de los niños de ordenar una residencia alternativa en la casa de ambos padres, que por lo tanto debe ser reformada y fijar del juicio actual la residencia de los niños alternativamente al domicilio de cada uno de los progenitores, en las condiciones de la parte dispositiva, que invita ambos progenitores a que establezcan verdaderas relaciones mutuas, respetando los derechos del otro, y recordando que el progenitor que ponga obstáculos a esta custodia compartida, daría lugar a no considerarlo como idóneo para ostentar la responsabilidad de cuidar a su hijo, y se entregaría la custodia al otro progenitor”.

El Supremo español se hace eco

Siguiendo esta idea, nuestro Tribunal Supremo se ha ido haciendo eco de nuestra idea de forma evolutiva, en algunas sentencias, esto es, que su criterio ha ido evolucionando hasta ir perfeccionando la idea.
Comprobémoslo. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2013 nos decía entre otras cosas que:
“Ninguno los criterios utilizados en la sentencia se adecuan a esta doctrina: En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor (sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio 2011), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación ‘no tienen buenas relaciones’, no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores. En segundo lugar, que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedirlo no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando, incluso, ya ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual”.
La sentencia del Supremo número 566/2014 de 16 de octubre, da un paso más adelante y en su fundamento de derecho segundo nos dice que:
“Hemos de declarar que, pese al escaso tiempo transcurrido entre los dos procedimientos judiciales, han cambiado sustancialmente las circunstancias, dado el nuevo régimen legal que amplía la posibilidad de adoptar el sistema de custodia compartida, no siendo necesario contar con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, unido ello a que el menor hijo Pio mostró recientemente su sincero deseo de convivir con ambos padres”.
Y continúa: “A la vista de lo expuesto hemos de declarar que en la sentencia recurrida se infringe la doctrina jurisprudencial, dado que la tensa situación que concurre en los cónyuges no consta que sea de un nivel superior al propio de la situación de una crisis conyugal. Por otro lado se acredita la favorable disposición de los menores, la gran aptitud de ambos padres para ostentar la custodia y que se abstienen de predisponer negativamente a los hijos, todo lo cual motiva la admisión del sistema de custodia compartida, como medida más favorable en interés de los menores”.
Y al año siguiente otro paso más. En la sentencia del Alto Tribunal 51/2016, de 11 de febrero, su fundamento de derecho cuarto nos dice que:
“La sentencia recurrida se considera a la custodia compartida, de facto, como un sistema excepcional que exige una acreditación especial, cuando la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable cuando ello sea posible. En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores poseen capacidad para educación de su hijo y, de hecho, mantiene la ampliación del sistema de visitas que ya proponía el informe psicosocial. El hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia. Partiendo de ello, no apreciamos en autos factores que permitan entender que los progenitores no podrán articular medidas adecuadas en favor de sus hijos, sobre los que ya han sabido tomar acuerdos de consuno”.

El Alto Tribunal contempla que los progenitores no se lleven bien

Como vemos, el Supremo ha ido perfilando la idea jurisprudencial sobre que el hecho de que los progenitores no se lleven bien durante un proceso de separación y/o divorcio, no puede en absoluto, impedir la custodia compartida de los hijos.
Escribo este artículo, porque hace unos días, en una ciudad cercana a Madrid, la abogada de la madre la ha asesorado de la siguiente forma: Convencer a la madre de la niña, de cortar todo contacto con el padre hasta el día del juicio. Para ello ha presentado hasta dos denuncias instrumentales de malos tratos, como excusa para cortar el contacto con el padre.
Ni que decir tiene, que el padre ha iniciado acciones penales contra dicha letrada y contra la madre, no solo por simulación de delitos, sino por posible estafa procesal.
Porque, en nuestra profesión, y por parte de algunas asociaciones y centros municipales de la mujer, vemos que desconocen que, en nuestro derecho, existen unos principios rectores que nos deben guiar en nuestro trabajo, como es por ejemplo el principio de la buena fe, tan escaso en estos tiempos.
Y, para terminar, en estos tiempos tan convulsos para la Justicia, debemos hacer un ejercicio de responsabilidad desde la abogacía, y recordarnos cada día que el artículo 6.4 del Código Civil dice que:
“Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.
Publicado en confilegal.com

miércoles, 1 de agosto de 2018

Una verdad incómoda sobre la violencia de género y la violencia doméstica

Ha llovido mucho desde que el 17 de diciembre de 1997, Ana Orantes fue asesinada por su marido, en Granada.
Ya en aquella época, los responsables políticos tomaron conciencia de que el fenómeno de la violencia doméstica o intrafamiliar, habría que tomárselo muy en serio.
En aquellos años, las mujeres asesinadas en el ámbito familiar no superaban la treintena de víctimas al año, aunque dichos datos fueron codificados a posteriori, ya que los datos del Ministerio del Interior hablaban por aquel entonces de 19 víctimas, el Ministerio de Justicia lo elevaba a 51, y el CGPJ a 77.
En aquellos años, estos datos se elaboraban siguiendo diferentes variables. Pero el CGPJ decidió introducir a toda mujer asesinada en el ámbito familiar, incluso menores de edad, como víctima de violencia de género, independientemente de quién era el agresor o agresora.
En el año 1998, en el Congreso Nacional de Juristas Progresistas, se habló largo y tendido sobre ello.
Más tarde, en 1999, se organizaron unas jornadas de abogados de familia en Madrid, auspiciadas por el compañero y amigo Luis Zarraluqui, en torno a la violencia doméstica y cómo prevenirla, en la que tuve la suerte de participar como ponente hablando de las raíces de la violencia doméstica, que más tarde fue publicada en un libro (familia y Violencia, Ed Dykinson 1999).
A raíz de ambos encuentros  (en los que participaron jueces, abogados, fiscales y políticos sensibles con este tema), se decidió por parte del CGPJ y por el Ministerio de Trabajo y AASS, elaborar una modificación del código penal de 1995, con el fin de introducir una especial regulación de estos delitos, que se producían en el ámbito familiar, ya que existían tanto mujeres como hombres y niños, víctimas de violencia doméstica.
Fruto de todo aquello, surgió la idea de elaborar una ley para combatir la violencia doméstica, pero se decidió, con buen criterio, aprobar algunas modificaciones específicas en el Código Penal.
Se hicieron algunos estudios previos a través de la DGIP del Ministerio del Interior, en el que encontramos datos de casos graves, tales como estos:
Y por otro lado, , encontramos la relación de quiénes eran las víctimas de la violencia doméstica en aquellos años.
Teníamos una mejor información en aquella época sobre las víctimas, que ahora. Resultó que los niños víctimas de violencia doméstica superaban al número de mujeres o de hombres y ancianos.
 Detectamos que había mucha violencia doméstica oculta, de niños, mujeres y hombres que la sufrían en el ámbito privado del hogar.
Con estos datos, y otros muchos, se encontró la necesidad de regular de alguna forma, alguna ley de prevención de los actos de violencia dentro de la familia.
Así, en julio de 2003, se aprobó la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica, que modificó, entre otros, el importante artículo 544.ter de la LEcrim, que regulaba por vez primera en España, la posibilidad de pedir una orden de protección por parte de cualquier persona que sufría violencia doméstica.
Pero además de elaborar normas preventivas de la violencia (orden de protección), se decidió también, imponer penas más graves para este tipo de delito, y acentuar este tipo de violencia como agravante.
Aunque no se terminó de trabajar en atacar las raíces sociales y políticas del problema.
No obstante, la decisión política en aquellas fechas fue aprobar una ley “paquete” en 2003, como fue la Ley Orgánica de 11/2003 de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjerosen la que tuve la oportunidad de asesorar en su desarrollo, al menos en este aspecto específico de la violencia doméstica.

Modificación del Código Penal

Tras estudiar el incremento sostenible del número de víctimas de la violencia intrafamiliar o doméstica de los últimos diez años (tanto mujeres, hombres, niños y ancianos), se decidió modificar especialmente los artículos 23, 153 y 173 del Código Penal que quedaron redactados de la siguiente forma:
Así se modificó el artículo 23 sobre las agravantes en la siguiente forma:
“Artículo 23. Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad,o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente.”
Este artículo agravaba el tipo, independientemente de que el autor fuera hombre o mujer, nacional o extranjero, etc.  cumpliendo el mandato constitucional de la igualdad de trato.
Asimismo, se modificó el artículo 153 del C. Penal, que quedó redactado de la siguiente forma:
 “Artículo 153. El que por cualquier medio o procedimiento causara a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeara o maltratara de obra a otro sin causarle lesión, o amenazara a otro de modo leve con armas y otros instrumentos peligrosos, cuando en todos estos casos el ofendido fuera alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de uno a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres años.
“Se impondrán las penas en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza”.
Y el artículo 173 del Código Penal, que también se modificó, decía que:
“Artículo 173. 1. El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.
“2. El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica”.
“Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza”.
“3. Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores“.
Quiero llamar la atención en el hecho de que estos dos artículos entraron en vigor el día 1 de octubre de 2003, y respetaban la igualdad de trato independientemente de quién fuera el agresor o la víctima, hombre o mujer.
Como muchos recordamos, en marzo de 2004, se celebraron elecciones en España, y hubo un vuelco en el gobierno, ganando el partido socialista. También se produjo un hecho muy importante, que contribuyó a que nuestro país perdiera fondos europeos, cuando el 1 de mayo de 2004 se incorporan a la Unión Europea, la República Checa, Polonia, Chipre, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania y Malta.
España pasó de ser un receptor de ayudas europeas, a ser un país contribuyente. Se buscaron medios de cómo acceder a fondos europeos y se encontró la solución de obtener fondos europeos en las nuevas políticas de igualdad.
Así, el Grupo Socialista en el Parlamento Europeo, con una especial iniciativa española, aprueba la Decisión n.º 803/2004/CE del Parlamento Europeo, un programa de acción comunitario (2004-2008) para prevenir y combatir la violencia ejercida sobre la infancia, los jóvenes y las mujeres, y proteger a las víctimas y grupos de riesgo (programa Daphne II), que fija el establecimiento de unos fondos a través de distintos subprogramas y proyectos, por el cual los gobiernos podrían pedir fondos europeos para este tipo de programas.
Así se entiende que el Gobierno aprobase aquel mismo año 2004 una ley de violencia sobre la mujer que, curiosamente, se iba a financiar en gran parte con esos fondos europeos.
Esta ley entra en vigor el 28 de diciembre de 2004, y lo que se hace es modificar la ley de violencia doméstica de 2003.
La ley que se aprueba es la LO 1/2004 de 28 de diciembre y lo que hace es modificar la ley de 2003 y el Código Penal de la siguiente forma.
Veamos las diferencias del artículo 148 del mencionado Código.
Como se puede comprobar, se introduce a la mujer como víctima.
Veamos ahora la diferencia del artículo 171.1:
Como vemos, de nuevo se introduce sólo a la mujer como víctima.
Veamos el más llamativo cambio, que se produjo en el artículo 153:

Lo más llamativo de este artículo es que en España, si eres hombre o mujer, por el mismo delito, tienes una pena distinta. Se rompe en este caso el principio de igualdad de trato de los ciudadanos, ya que los hombres pueden ser condenados a una pena mayor que las mujeres, por el mismo hecho.
Inexplicable.
Sigamos viendo otros artículos que fueron modificados en 2004, que inciden en lo mismo, como es que se dé un trato diferente a un hombre que a una mujer por el mismo hecho.
Por ejemplo, el artículo 172 del Código penal sufrió esta modificación:
De nuevo, se introduce una pena diferente si la víctima es una mujer.
Podríamos seguir engrosando este artículo con mas texto, pero prefiero quedarme aquí.

En conclusión

Es un artículo que quiere hacer reflexionar sobre varios aspectos:
1º.- Si eres hombre, debes saber que las penas son más graves para ti que las que se imponen a una mujer, por el mismo hecho perpetrado.
2º.- Si eres mujer, debes saber que tienes una especial protección en la ley.
3º.- Si eres padre o madre, debes saber que tu hijo tendrá un trato diferente por ser chico que si es chica, cuando crezca.
4º.- Si eres un ciudadano español, debes saber que el artículo 14 de la Constitución (que te han dicho o crees que establece que todos somos iguales ante la ley), no es cierto.
Esperamos que algún día, algún juez que ha jurado aplicar la Ley y la Constitución, plantee una cuestión prejudicial a nivel europeo (TJUE), sobre estos artículos que vulnera el derecho humano a obtener un trato igual para todos.
Mientras tanto, las asociaciones pro derechos humanos españolas e internacionales, miran para otro lado y siguen obteniendo dinero y recursos de aquellos programas aprobados en 2004 en la UE.

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