domingo, 14 de abril de 2019

STS 126/2019 de 01/03/2019 derecho de visitas del padre que resultó no ser biológico

STS 126/2019 de 01/03/2019 (fondo CENDOJ)

T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Sentencia núm. 126/2019
Fecha de sentencia: 01/03/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1669/2018
Fallo/Acuerdo: Fecha de Votación y Fallo: 19/02/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: Audiencia Provincial de Cáceres, sección 1.ª

En Madrid, a 1 de marzo de 2019. Esta sala ha visto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2018, aclarada por auto de 1 de febrero de 2018, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres, recurso de apelación núm. 872/2017, dimanante de autos de juicio sobre modificación de medidas cautelares núm. 640/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de DIRECCION000 . Ha comparecido ante esta sala en calidad de parte recurrente doña Dulce representada por el procurador don José Ignacio Noriega Arquer, bajo la dirección letrada de don Ángel Luis Aparicio Jabón. Ha comparecido ante esta sala en calidad de parte recurrida don Ismael , representado por la procuradora doña Inmaculada Guzmán Altuna y bajo la dirección letrada de doña María Luisa Avis Rol. Ha sido parte el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Tramitación en primera instancia. 1.- Doña Dulce , representada por el procurador don Juan Carlos Alvarado Castuera y bajo la dirección letrada de don Ángel Luis Aparicio Jabón, formuló demanda de modificación de medidas definitivas en sentencia de divorcio relativas a patria potestad, pensión alimenticia y régimen de visitas de su hija Flora , frente a don Ismael y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado: "...y acuerde, en su día, previos los trámites legales oportunos, modificar las medidas recogidas en la sentencia de divorcio de fecha 8 de noviembre de 2013 respecto de la pensión de alimentos y ejercicio de la patria potestad de la menor Flora , así como el régimen de visitas establecido en la sentencia de fecha 26 de febrero de 2015, acordando: "-Cesación o extinción del ejercicio de la patria potestad existente respecto de la menor Flora por parte de d. Ismael . "-Cesación o extinción del abono de la pensión de alimentos de la menor Flora en cuantía de 200.-€ mensuales y gastos extraordinarios por parte de d. Ismael . "-Cesación o extinción del régimen de visitas -intersemanal, semanal, períodos vacacionales, días señalados...- fijado a favor de D. Ismael respecto de la menor Flora . "-Cualquier otro pronunciamiento que en beneficio de la menor pudiere acordar su señoría en relación con la sentencia pronunciada por el Juzgado núm.1 de DIRECCION000 . "-Y, todo ello, con expresa condena en costas al demandado en el caso de que se oponga al ejercicio de esta acción". 2.- La demanda referenciada anteriormente fue presentada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION001 , que la registró con núm. de procedimiento 242/2016 y por decreto de 7 de septiembre de 2016 se admitió a trámite, se ordenó su sustanciación por los trámites del juicio verbal y se acordó dar traslado al demandado y al Ministerio Fiscal para contestar a la misma. 3.- El procurador D. Juan Carlos Avís Rol, en nombre y representación de D. Ismael , bajo la dirección letrada de Dña. María Luisa Avís Rol, contestó a la demanda y suplicó al Juzgado: "[...] se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda presentada, declarando no haber lugar a la modificación de medidas acordada en la sentencia núm. 12, dictada en los autos de procedimiento de modificación de medidas de mutuo acuerdo 316/2014 por el Juzgado al que nos dirigimos de fecha 26 de febrero de 2015, al no haberse producido un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se dictó la misma y se acordaron las medidas contenidas en ella, y al entender no solo que no se aporta de contrario argumento alguno que beneficie a la menor de atender su pretensión, sino que vulnera el interés superior de Flora , perjudicándola y viola el art. 160.2 C. Civil. "Y todo ello con expresa condena en costas a la parte actora". 2 JURISPRUDENCIA 4.- La demandante participó al juzgado el inicio de un proceso penal, de medidas de protección integral contra la violencia de género, en los Juzgados de DIRECCION000 , y, por auto de fecha 26 de octubre de 2016, se acordó la inhibición del procedimiento incoado al Juzgado de Violencia sobre la mujer de DIRECCION000 emplazando a las partes ante dicho juzgado. 5.- El juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción núm. 4 de DIRECCION000 , aceptó la demanda, registrándola con el núm. de modificación de medidas contencioso 640/2016, y emplazó al Ministerio Fiscal para contestar a la demanda. 6.- El fiscal contestó a la demanda interesando del juzgado se le tuviera por personado en las actuaciones. 7.- Por decreto de 5 de diciembre de 2016 se admitió a trámite las contestaciones y se convocó a las partes para juicio verbal dada la materia. 8.- La procuradora Dña. Julia Sevillano Hornero se personó en nombre y representación de Dña. Dulce , conforme a acta de apoderamiento apud acta de fecha 6 de junio de 2017. 9.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000 dictó sentencia el 1 de septiembre de 2017, cuya parte dispositiva dice: "Que debo estimar la demanda formulada por Dña. Dulce representada por el procurador de los tribunales D.ª Julia Sevillano Hornero, frente a D. Ismael representada por el procurador de los tribunales Dña. Cristina Redondo Mena, y en su virtud se acuerda la modificación de la sentencia de 26 de febrero de 2015, acordando la: Extinción del ejercicio de la patria potestad existente respecto de la menor Flora por parte de D. Ismael . "Extinción del abono de la pensión de la menor Flora en cuantía de 200 euros mensuales, y gastos extraordinarios por parte de don Ismael . Extinción del régimen de visitas- intersemanal, semanal, períodos vacacionales, días señalados, fijado a favor de don Ismael , respecto a la menor Flora ". SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia y en este tribunal. 1.- La procuradora doña María Cristina Redondo Mena compareció en nombre y representación de don Ismael , bajo la dirección letrada de doña María Luisa Avis Rol, e interpuso recurso de apelación contra la anterior resolución, correspondiendo resolver a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres, que dictó sentencia, el 19 de enero de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal: "Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ismael contra la sentencia núm. 138/17 de fecha 1 de septiembre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 en autos núm. 640/16, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, revocamos expresada resolución, en el único sentido de fijar el siguiente régimen de visitas de D. Ismael respecto a la menor Flora : "1.º) Fines de semana alterno, con el horario y circunstancias determinado en la sentencia de 26 de febrero de 2015. "2.º) Mitad de vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad, con el horario y circunstancias detallado en la misma sentencia. "3.º) Confirmamos la sentencia en todo lo demás. "4.º) Sin imposición de costas". Y en fecha 1 de febrero de 2018 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva indica: "En cuanto a la solicitud formulada por la representación procesal de la apelada, doña Dulce de aclarar la sentencia núm. 37/18, de 10 de enero, dictada por el tribunal en apelación, acordamos: "- Desestimar el primer motivo de solicitud de aclaración, relativo al régimen de visitas del menor. "- En cuanto al segundo motivo, aclarar que es correcta la constatación en la sentencia de apelación reseñada, de la ponencia de la misma respecto del Ilmo. Sr. Presidente don Juan Francisco Bote Saavedra, tratándose de un error de transcripción la consignación como ponente del Ilmo. Sr. Magistrado don Antonio María González Floriano en la diligencia de ordenación de 10 de enero de 2017. "- Aclarar/completar el fallo de la citada sentencia de apelación, a efectos ilustrativos, en el sentido de que contra la misma cabe interponer, en su caso, el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación; todo ello en base al cumplimiento de los requisitos que establecen los arts. 468 y ss de la LEC, respecto del recurso extraordinario por infracción procesal, y los ARTS. 477 y ss de la LEC respecto del recurso 3 JURISPRUDENCIA de casación, con las particularidades previstas en la disposición final decimosexta de referido cuerpo legal en cuanto al régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios. "- A salvo de esta última consideración, se mantiene el texto de la sentencia de apelación cuya aclaración se solicita" TERCERO.- I nterposición y tramitación de los recurso extraordinarios por infracción procesal y de casación. 2.- Contra la anterior resolución la representación procesal de doña Dulce interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, con base en los siguientes motivos: Recurso extraordinario por infracción procesal. Se estructura en cuatro motivos, los cuatro al amparo del artículo 469.1.3.º LEC, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso determinante de la nulidad de actuaciones por indefensión, en base a diferentes infracciones: El motivo primero se funda en la infracción del artículo 218 LEC, incurriendo en incongruencia ultra petita, siendo la primera ocasión en que puede solicitarse subsanación; el motivo segundo por infracción por inaplicación del artículo 10 LEC, por no haber sido parte en el proceso de modificación de medidas el progenitor biológico de la menor sobre cuyo régimen de visitas se decide, provocando indefensión del progenitor biológico que no ha podido ejercer el derecho de defensa y afectando a los derechos legítimos de la menor, quién ostenta un derecho material preferente al de los progenitores y más a la figura de "allegado" y que ve reducido ostensiblemente su derecho a relacionarse con su hija dentro del ámbito familiar; el motivo tercero por infracción del artículo 753.1 LEC, por no haberse dado traslado de la demanda de modificación de medidas al padre biológico de la menor, causándole indefensión por no haber podido ejercer el derecho de defensa y el de relacionarse con su hija en la forma más amplia que le otorga el derecho al progenitor que ejerce la patria potestad y la custodia de Flora , sin darle oportunidad de oponerse al régimen como el que se ha otorgado en la sentencia de instancia, afectando igualmente al derecho de la menor a privársele de tener una relación normalizada de guarda y custodio con su progenitor biológico y el motivo cuarto fundado en infracción del artículo 13 LEC por inaplicación, a partir de la resolución denegatoria de la intervención legítimamente solicitada por el sr. Nemesio , causándole indefensión por no haber podido ejercitar su derecho de defensa. Recurso de casación. Se interpone, por la Sra. Dulce , parte demandante y apelada, al amparo del artículo 477.2.3.º LEC y se estructura en dos motivos: El primero fundado en el artículo 160.1 CC, sobre el derecho de los menores a relacionarse con sus progenitores aunque estos no ejerzan la patria potestad, o en su caso la guarda y custodia y el motivo segundo fundado en infracción del artículo 160.2 CC en cuanto al régimen de visitas otorgado a la figura del allegado como si se tratarse de un progenitor no custodio, que afecta perjudicialmente al derecho de la menor a relacionarse con su progenitor custodio, compartida con la madre biológica Flora dentro del ámbito familiar que forman los padres y la menor. En el desarrollo argumental del motivo primero parte recurrente alega que las dos sentencias de esta sala en las que la Audiencia Provincial se apoya no contemplan supuestos similares y en el motivo segundo que las soluciones ofrecidas por esta sala no amparan una solución como la adoptada. 3.- Remitidas las actuaciones a esta sala, se dictó auto el 19 de septiembre de 2018 con el siguiente fallo: "1.º) Admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Dña. Dulce , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 19 de enero de 2018, por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1.ª, en el rollo de apelación 872/2017, dimanante de juicio de modificación de medidas 640/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 . "2.º) Abrir el plazo de veinte días para que la parte recurrida, y a continuación el Ministerio Fiscal, puedan formalizar por escrito su oposición a los recursos interpuestos, encontrándose las actuaciones en Secretaría". 4.- El demandado personado dejó transcurrir el término sin presentar escrito alguno. 5.- El Ministerio Fiscal interesó la desestimación de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal y la estimación del recurso de casación interpuesto y formulando oposición a la apelación del demandado, interesó la confirmación de la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia. 6.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 19 de febrero de 2019, en que ha tenido lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO 4 JURISPRUDENCIA PRIMERO.- Resumen de antecedentes. Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación: 1.- Ejercita la parte actora acción de modificación de medidas de la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2015, basándose en los siguientes hechos. Afirma la demandante que como consecuencia del dictado de la sentencia estimando la acción de impugnación de la paternidad, era necesario excluir las relaciones paterno filiales, solicitando la adopción de las siguientes medidas: cesación o extinción del ejercicio de la patria potestad existente respecto de la menor Flora por parte de don Ismael . Cesación o extinción del abono de la pensión de la menor Flora en cuantía de 200 euros mensuales, y gastos extraordinarios por parte de don Ismael . Cesación o extinción del régimen de visitas-intersemanal, semanal, periodos vacacionales, días señalados, fijado a favor de don Ismael , respecto a la menor Flora . Frente esto, el demandado se opone a la demanda, alegando que desde el dictado de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, independientemente del dictado de la sentencia de filiación paterna no matrimonial e impugnación de la paternidad, era conocido por todos que el padre biológico de Flora era don Nemesio . Afirma que desde el dictado de la sentencia en el procedimiento de filiación, la actora tenia el propósito de que la menor cesara en sus relaciones con el demandado. Vulnera este procedimiento de modificación el interés superior de la menor Flora , cuyo desarrollo integral se vería amenazado con las pretensiones de la demanda. Igualmente, afirma la parte demandada que, para la menor, ante esta nueva situación, era traumático al tener que desprenderse del que hasta ahora había considerado como su padre. Niega que se haya producido un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a las sentencias anteriores, ya que en el momento del dictado de la modificación del Convenio que dio lugar a la sentencia de 26 de febrero de 2015, ya se tuvo en cuenta que el padre biológico era don Nemesio , pese a lo cual se mantuvo un régimen de visitas del demandado con la menor. 2.- La sentencia de primera instancia estimó íntegramente las pretensiones interesadas en la demanda. 3.- El demandado interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia y correspondió conocer de él a la sección n.º 1 de la Audiencia Provincial de Cáceres que dictó sentencia el 19 de enero de 2018 por la que, con estimación del recurso, revocó la sentencia de primera instancia en el único extremo de fijar un régimen de visitas del Sr. Ismael respecto de la menor Flora , en los términos que recoge la parte dispositiva de su resolución. 4.- Vamos a detenernos en su motivación, por ser sumamente relevante a los fines del recurso de casación: (i) Expone como antecedentes fácticos los siguientes: Consta al efecto, que en fecha 8 de noviembre de 2013, se dictó sentencia ce divorcio de mutuo acuerdo, aprobando el Convenio regulador, atribuyendo la patria potestad a ambos progenitores respecto de las dos hijas, con régimen de visitas en favor del padre no custodio. En fecha 1 de diciembre de 2015, se dictó sentencia estimando la acción de impugnación de la paternidad, declarando que Don Nemesio es el padre biológico de la menor Flora . Declarada dicha paternidad interpone la madre demanda de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio por alteración sustancial de las circunstancias como es la declaración de paternidad, distinta a la que venía ostentando don Ismael , solicitando la cesación o extinción del ejercicio de la patria potestad existente respecto de la menor Flora por parte del Sr. Ismael : cesación o extinción del abono de la pensión alimenticia de la menor y castos extraordinarios por el Sr. Ismael , así como cese o extinción del régimen de visitas inter semanal, semanal, periodos vacacionales, fijados a favor de D. Ismael . En fecha 1 de septiembre de 2017, se dictó sentencia estimando le demanda en su integridad, siendo objeto del recurso el pronunciamiento sobre el régimen de visitas en favor de D. Ismael , al existir vínculos preexistentes y consolidados, debiendo mantenerse con el apelante un régimen de visitas. En la sentencia de fecha 25 de febrero de 2.015, se acordó la modificación de Ias medidas, estableciendo un régimen de visitas a favor de don Ismael respecto a las que entonces eran sus dos hijas, Flora y Elisa , que cuentan en la actualidad con 6 y 5 años de edad, respectivamente. Dicho régimen es el siguiente: 1.°) ínter semanal los martes y jueves, con el horario y circunstancias allí detallado. 2.°) Fines de semana alterno, con el horario y circunstancias allí detallado. 3.º) Mitad de vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad, con el horario y circunstancias allí detallado. (ii) A continuación añade que la única cuestión que se somete a nuestra consideración es si don Ismael , que no es padre biológico de la menor Flora , según sentencia determinando la paternidad en favor de un tercero, tiene derecho o no a un régimen de visitas respecto a dicha menor, con la que tiene vínculos persistentes y 5 JURISPRUDENCIA consolidados desde su nacimiento, y que además, es hermana de la otra menor Elisa , que si es hija biológica del Sr. Ismael , y respecto de la cual mantiene el correspondiente régimen de visitas. Para dar respuesta a dicha interrogante cita el apartado 2 del art. 160 CC y la jurisprudencia que lo interpreta en concreto las sentencias de esta sala de 20 de noviembre de 2013 y 12 de mayo de 2011, para concluir que es el principio del favor filii el que el tribunal ha de tener en cuenta. (iii) Descendiendo a las circunstancias del caso a resolver, afirma lo siguiente: "Hay que tener en cuenta que la menor Flora nació hace seis años, en el seno del matrimonio formado por la Sra. Lina y don Ismael y, por tanto, dentro de la unidad familiar, de ¡a que también formaba parte su hermana Elisa , manteniéndose esa unidad familiar hasta la sentencia de divorcio, continuando no obstante el mismo vínculo tras la crisis conyugal, a través del amplio derecho de visitas paterno filial establecido en la referida sentencia de divorcio, y posterior sentencia de modificación de medidas, al menos hasta que se dictó la sentencia del procedimiento de paternidad. "En consecuencia, no cabe duda que los vínculos existentes entre el Sr. Ismael y la menor Flora , son los propios de la relación paterno filial, aunque, obviamente, una vez firme la sentencia dictada en el procedimiento de paternidad no puede ser considerado como progenitor. Ahora bien, esa falta de filiación biológica no puede impedir o ser un obstáculo para poder seguir manteniendo una amplia relación y contacto, dado que esa relación forma parte o se integra, sin duda alguna, en el concepto de persona allegada, según la terminología del Art. 160 CC, pues como dice la referida STS de 12 de mayo de 2011, de acuerdo con la definición del diccionario de la RAE, allegado, "dicho de una persona: cercana o próxima a otra en parentesco, amistad, trato o confianza". "La estrecha relación existente entre el Sr. Ismael y Flora se ve corroborada por el informe psicosocial emitido en el procedimiento, que hace referencia a los antecedentes y a la evaluación familiar, para concluir que es perfectamente compatible la nueva paternidad biológica con el derecho del Sr. Ismael a relacionarse con la menor Flora , por las circunstancias antes expuestas. "Además, no puede olvidarse que Albo t JURISPRUDENCIA El motivo primero se funda en la infracción del artículo 218 LEC, incurriendo en incongruencia ultra petita, siendo la primera ocasión en que puede solicitarse subsanación. El motivo segundo por infracción por inaplicación del artículo 10 LEC, por no haber sido parte en el proceso de modificación de medidas el progenitor biológico de la menor sobre cuyo régimen de visitas se decide, provocando indefensión del progenitor biológico que no ha podido ejercer el derecho de defensa y afectando a los derechos legítimos de la menor, quién ostenta un derecho material preferente al de los progenitores y más a la figura de "allegado" y que ve reducido ostensiblemente su derecho a relacionarse con su hija dentro del ámbito familiar. El motivo tercero por infracción del artículo 753.1 LEC, por no haberse dado traslado de la demanda de modificación de medidas al padre biológico de la menor, causándole indefensión por no haber podido ejercer el derecho de defensa y el de relacionarse con su hija en la forma más amplia que le otorga el derecho al progenitor que ejerce la patria potestad y la custodia de Flora , sin darle oportunidad de oponerse al régimen como el que se ha otorgado en la sentencia de instancia, afectando igualmente al derecho de la menor a privársele de tener una relación normalizada de guarda y custodio con su progenitor biológico. El motivo cuarto fundado en infracción del artículo 13 LEC por inaplicación, a partir de la resolución denegatoria de la intervención legítimamente solicitada por el sr. Nemesio , causándole indefensión por no haber podido ejercitar su derecho de defensa. 7.- El recurso de casación se interpone, por la Sra. Dulce , parte demandante y apelada, al amparo del artículo 477.2.3.º LEC y se estructura en dos motivos. El primero fundado en el artículo 160.1 CC, sobre el derecho de los menores a relacionarse con sus progenitores aunque estos no ejerzan la patria potestad, o en su caso la guarda y custodia. El motivo segundo fundado en infracción del artículo 160.2 CC en cuanto al régimen de visitas otorgado a la figura del allegado como si se tratarse de un progenitor no custodio, que afecta perjudicialmente al derecho de la menor a relacionarse con su progenitor custodio, compartida con la madre biológica Flora dentro del ámbito familiar que forman los padres y la menor. En el desarrollo argumental del motivo primero parte recurrente alega que las dos sentencias de esta sala en las que la Audiencia Provincial se apoya no contemplan supuestos similares y en el motivo segundo que las soluciones ofrecidas por esta sala no amparan una solución como la adoptada. 8.- La sala dictó auto el 19 de septiembre de 2018 por el que acordó admitir los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Dulce . 9.- El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso de casación por entender que la sentencia recurrida no valora, de forma razonable, el interés de la menor. SEGUNDO.- Admisibilidad de los recursos. 1.- Cuando se plantea como cuestión a decidir el régimen de visitas y comunicaciones de menores de edad, no solo se plantea la relación, en caso de custodia monoparental, entre el progenitor no custodio y los hijos sometidos a potestad, sino también, aunque sean más excepcionales, las que reconoce el Código Civil en el art. 160, tras la reforma por la Ley 26/2015, respecto de abuelos, entre hermanos y otros parientes y allegados, siendo éstos últimos los que ocupan el centro del debate de los presentes recursos. 2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor. Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor. 3.- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada. 7 JURISPRUDENCIA Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación. 4.- Corolario de lo expuesto es que no procede admitir el recurso de casación, que en esta fase procesal supone su desestimación. Y no procede, porque la sentencia recurrida, en un estudio fáctico y jurídico de la cuestión sometida a su decisión, perfectamente ordenado y claro, ha ponderado el interés de la menor en una situación singular, pero que cada vez se va abriendo paso con más frecuencia al socaire de las nuevas realidades sociales relacionadas con el derecho de familia. Precisamente, aunque teniendo en cuenta el resto de las pruebas obrantes en autos, el tribunal ha valorado el informe psicosocial, en el que pone el acento la parte recurrente y el Ministerio Fiscal, si bien extraen conclusiones divergentes, y aquella valoración no puede tacharse de ilógica o irrazonable. Es cierto que el informe psicosocial afirma que la forma brusca de ruptura de relaciones de la menor Flora con el que tuvo como padre en los tres primeros años de su vida, ha sido un error, al no haberle dado tiempo para que tanto ella como su hermana de madre se adaptasen a la nueva situación. Añade que "lo más recomendable hubiese sido darle tiempo para que puedan asimilar los cambios y construir su relación sin cortar los lazos con quien para ella era realmente su padre". Ahora bien, una vez constatado el error cometido, en perjuicio de la menor, el informe psicosocial se enfrenta a la interrogante D) de las interesadas, que es la que afronta, de modo directo y de futuro, el interés de la menor. Categóricamente informa: "Desde el punto de vista psicológico, la supresión radical de las visitas y comunicaciones con uno de sus principales referentes afectivos no puede suponer ninguna ventaja, sino todo lo contrario. Destacar que en la entrevista mantenida con Flora , la menor informó que no sabía por qué había dejado de acudir junto con su hermana a DIRECCION001 , informándonos que tenía ganas de ir Creemos que todos los implicados deberían dejar a tras sus rencillas y problemas pensar en el beneficio de la menor, que pasa por relacionarse con todas las figuras afectas que son importantes para ella. Dicha relación debería ser, negociada y adecuada a la nueva situación". Se observa que en ese informe se tiene en cuenta la exploración de la menor, lo que se compadece con la sentencia 18/2018, de 15 de enero, reiterada en la posterior de 6 de abril, sobre estar a la exploración llevada a cabo por un experto, que es el caso ( STC 163/2009, de 29 de junio), cuando por la edad del menor no es aconsejable una exploración judicial de éste. 5.- Por todo ello no puede admitirse el recurso de casación por interés casacional y, en consecuencia, tampoco el recurso extraordinario por infracción procesal, que, de otra parte, y vistos los escritos del recurso de apelación y de oposición a ésta, éste último de la parte aquí recurrente, se constata que nada de lo que es objeto del recurso extraordinario por infracción procesal se introdujo como ámbito del recurso de apelación, y de ahí, que la sentencia recurrida no se detenga en su estudio y decisión. Por tanto, se trata de cuestiones nuevas, pues existían en la primera instancia, y, sin embargo, no se sometieron a la decisión del tribunal de apelación. 6.- Lo decidido sobre ambos recursos se acomoda a lo sostenido por la sala de modo claro, en el auto de 19 de diciembre de 2018, rec. 2629/2018. TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394. 1 y 398. 1 LEC, procede imponer a la parte recurrente las costas de ambos recursos. F A L L O Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º- Desestimar los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por doña Dulce , contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2018, aclarada por auto de 1 de febrero de 2018, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres, recurso de apelación núm. 872/2017, dimanante de autos de juicio sobre modificación de medidas cautelares núm. 640/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de DIRECCION000 . 2.º- Confirmar la sentencia recurrida, cuya firmeza se declara. 3.º- Imponer a la parte recurrente las costas de ambos recursos. 8 JURISPRUDENCIA Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de sala. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. Así se acuerda y firma.

Breve manual hombres con miedo a ser denunciados

Hace ahora 22 años, escribía un libro de autoayuda que era un manual orientativo de cómo comportarse frente a la separación y/o divorcio.
En aquel libro explicaba las cautelas que una persona debía tomar, cuando se encontraba inmersa en un conflicto de pareja.
Las cosas no han cambiado mucho desde entonces, ya que, a pesar de las modificaciones legislativas (1991, 2005 y 2015), el espíritu de las mismas, sigue siendo el mismo.
Existe un cierto tufo decimonónico en las leyes de familia en nuestro país.
A raíz de 2004, con la aprobación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, es cuando el derecho de familia se criminaliza.
La ley del divorcio de Francisco Fernández Ordoñez de 1981 consideraba a las mujeres como exclusivas cuidadoras que los niños en las familias (antiguo artículo 159 del Código Civil), y, por ende, como únicas capaces de obtener la custodia de los niños tras un divorcio, y el divorcio era causal, esto es, que para divorciarse tenía que alegarse una causa concreta.
Existía el divorcio culpable, siguiendo la idea franquista del divorcio (separación legal) como castigo hacia una parte de la pareja.
Con la reforma de 2005 del Código Civil desaparece el divorcio causal y se establece el mismo como un derecho ciudadano.
Pero esta reforma fue todo un engaño a la población, ya que en nombre de la libertad para pedir el divorcio se aprueba un artículo que vulnera la presunción de inocencia de los españoles.
Y es el artículo 92 el que establece que no se puede optar a la obligación y el derecho de cuidar a tus hijos tras un divorcio a través de una custodia compartida, y establece una presunción de culpabilidad de cualquier ciudadano por simple hecho de ser denunciado, que no condenado.
Ojo, no se prohíbe la custodia exclusiva del progenitor denunciado, sino solo la compartida.
Esto es, que a través del código civil, se establece la presunción de culpabilidad de los ciudadanos, con el objeto e limitar sus derechos y deberes fundamentales.
Hace unos años, participamos en la elaboración de un manual para hombres que sufren denuncias instrumentales de malos tratos, en el contexto de una ruptura de pareja.
No debemos olvidar que, aproximadamente, el 80% de los hombres que piden la custodia compartida en España, sufren una denuncia de malos tratos antes, durante o después del proceso de separación y/o divorcio.
En este articulo pretendo hacer un pequeño manual preventivo a fin de evitar ser denunciado por malos tratos de forma instrumental, infundada o falsaria.
Por ello, si tienes miedo o tienes la sensación de que vas a ser denunciado por violencia de género, y eres hombre, debes seguir estos pequeños consejos.
Ya en 1997 explicaba que era importante tener a mano, estas cosas:
Es fundamental que tengas copia de toda esta documentación en casa de un familiar, lugar de trabajo o en la casa de amigo. Si eres denunciado, cuando te detiene la policía, esta no te permite llevarte nada de tu casa, salvo una bolsa de ropa en todo caso.
Muy importante es sacar el dinero del banco, y cambiar los recibos y tu nomina a otra nueva cuenta y anular las tarjetas.
Luego, es también importante seguir estos consejos:

1.- COMUNICA TU SITUACIÓN A TU ABOGADO, A FAMILIARES, AMIGOS Y/O VECINOS DE TU CONFIANZA

Al menos la primera vez por correo electrónico para que quede constancia, y avísale para que aparezca en caso de escuchar cualquier discusión, o tras tu llamada de aviso. Ten siempre encima un móvil que grabe video y audio con una pulsación en la pantalla de inicio, o compra un aparato de grabación.

2.- GRABA TODO O BUSCA UN LUGAR QUE TENGA CÁMARAS DE SEGURIDAD

Si te la encuentras por la calle, o estáis en casa y te sientes amenazado (se dirige a ti gritando, provocando, etc.) graba todo, o busca un bar o una tienda que tenga cámaras de seguridad donde meterte, y llamas a un amigo o familiar que vaya a buscarte si te acorrala. Apunta el nombre de los posibles testigos de ese bar o tienda.

3.- VETE A UN MÉDICO SI SUFRES UN ATAQUE DE ANSIEDAD O ALGUNA LESIÓN

En caso de discusión, por leve que sea, graba y abandona el lugar y vete a un médico si sufres un ataque de ansiedad o alguna lesión.
Los abogados pueden basarse en ello para acusarte de un delito de amenazas o coacciones. Nunca respondas a sus provocaciones, ni te defiendas apartándola.
Huye, a no ser que peligre tu vida. Ve al domicilio de algún amigo o familiar donde refugiarte.

4.- REDACTA UNA CARTA EXPLICANDO TU SITUACIÓN

Para que la comisaría más cercana tenga conocimiento de tu situación, redacta una carta explicando tu situación y adjuntando copias de las pruebas, para que hagan un “parte de intervención” que quedará registrado debidamente.
Si, puedes, manda copia a tus amigos y familiares por “email”. Esta “denuncia preventiva” es sólo una puesta en conocimiento de la autoridad y no una denuncia oficial ya que obliga a policía a llamar a la mujer y entonces, ella puede denunciarte (denuncia cruzada), como represalia. En este caso serás tu el detenido.
Este documento no te libra de la detención preventiva que hace la policía, si ella denuncia posteriormente, pero la policía ya estará informada de tu situación.

5.- LLEVA UN DIARIO CON CADA SUCESO

Notas en móvil, mandado emails a amigos, por ejemplo, y pídele al vecino, familiar o testigos que hayan podido presenciar los hechos de cada suceso, que anoten lo que han visto y su fecha, y así posteriormente, si ella te denuncia, podréis declarar en el procedimiento judicial sin olvidaros de detalles, sobre:

6.- VE AL MÉDICO DE URGENCIAS

Si tienes alguna herida tras su agresión o estas con un ataque de ansiedad, ve al médico de urgencias. Te darán copia del parte de lesiones.

TUS DERECHOS

No debes olvidar tus derechos, en caso de que ella llame a la policía:
1º.- La policía no puede entrar en tu casa, solo en caso de delito flagrante. En otro caso, necesita tu permiso o una orden judicial
2º.- Si la policía te llama por teléfono para que acudas a la comisaría, no debes ir nunca, salvo que recibas una notificación oficial de citación por escrito. En este caso, acude siempre con tu abogado con todas las pruebas, lista de testigos, y grabaciones que tengas.
3º.- Si a pesar de todo, la policía entra en casa o te detiene en el trabajo, no tienen derecho a detenerte de esta forma, ya que podría ser una detención ilegal. La mayoría de detenciones por denuncias de malos tratos son ilegales porque no cumplen los requisitos legales de la Ley.
4º.- Nada más llegar a comisaría, pide y exige dos cosas ir al médico para que te atienda por el ataque de ansiedad que sufres por la detención sin motivo (esto debes decir al médico) y exige y pide un “habeas corpus”por detención ilegal y denuncia las malas condiciones higiénicas de los calabozos, que desarrollo más abajo.
5º.- Preventivamente, en vez de ir a la comisaría, puedes acudir al Juzgado de guardia con tu abogado, y con todas tus pruebas, denunciar por coacciones y denuncia falsa a tu pareja, ya que no has hecho nada y la policía te ha llamado por esa denuncia falsa de ella, y tienes miedo de ser detenido sin fundamento.
6º.- Si resulta que a pesar de todo estas detenido en comisaría, mantén la calma y habla pausadamente con los agentes. Colabora, muéstrate participativo, y con educación trata de hacerles ver que es una denuncia por interés, muéstrales cualquier prueba que les ayude a poder identificar la denuncia como falsa.
No pierdas los nervios. Tienes derecho a hacer una llamada a un tercero de tu confianza sea tu abogado, una asociación o un amigo o familiar (artículo 520 LECrim). Incluso podrás hablar por video conferencia (Whatsapp o Skype) con tu abogado, si está lejos.
Declara (junto a tu abogado), y niega todos los hechos de los que te pregunten, esto es, cada vez que te pregunten, di simplemente que “eso no es cierto” y exige a los agentes de policía que realicen el informe vecinal que es obligatorio hacerlo en estos casos.
Facilita el nombre de vecinos y amigos que sepan que te iban a denunciar falsamente. Es importante dejar constancia en la declaración policial que has sido interrogado estando detenido, sin estar presente tu abogado.
Es usual que la policía hable contigo en el coche, en calabozos, en el pasillo, etc. haciéndose pasar por “colegas”, cuando en realidad, están haciendo un interrogatorio ilegal
Es muy importante que si el abogado que te atiende en comisaría es un abogado de oficio, y por tanto no es de tu elección o de tu confianza, que no declares ante al policía nunca.
Debes ser informado de todos los delitos y hechos de la denuncia y del derecho al Habeas Corpus y de pedir ir al médico. Pide siempre ir al médico, para que te atiendan por ansiedad o si tienes alguna enfermedad, para garantizar tu salud.
Si estás en comisaría, te tomarán las huellas de ambas manos y te harán tres fotografías, si no tienes antecedentes policiales y siempre que des tu consentimiento expreso. Debes exigir educadamente que la ley no recoge que sea obligatorio hacerlo, salvo que haya una orden judicial y esté presente tu abogado.
Te pedirán permiso para tomarte pruebas de ADN, pero no debes dar permiso bajo ningún concepto y para ello es necesario que tu abogado, dé su consentimiento también. Exige al abogado que se pida una orden judicial. Las muestras de ADN solo existen para delitos muy graves.
El Ministerio del Interior está haciendo una base de datos de ADN en España, y están usando las mas de 150.000 denuncias anuales, para tomar el ADN a todos los hombres denunciados.
Recuerda que sólo pueden tomarte muestras de ADN, con orden judicial motivada.
Te pasarán a una celda que será casi siempre una estancia en un estado lamentable. Toma nota de sus condiciones insalubres, para denunciarlo en el Habeas Corpus.
Intenta dormir y descansar. Aún te queda una entrevista con el juez. Relájate y ordena tus ideas, de qué vas contar al abogado que de defiende.
Es importante evitar ser asesorado por un abogado de oficio, ya que no tiene formación alguna en la defensa de derechos humanos.
Es importante que, antes de todo esto, tengas al menos buscado un abogado especialista en estos casos. Puedes pedir a la policía que comuniquen tu detención a una asociación de afectados más cercana para que uno de sus abogados vaya a asistirte.
En internet tienes varias asociaciones especializadas en ello, siendo la más eficaz y con abogados especializados en toda España, la asociación Genmad de Madrid.
Debes saber que pueden tenerte detenido un máximo de 72 horas si eres mayor de edad y, sólo 24 horas si eres menor de edad.

ESPECIAL ATENCIÓN AL HABEAS CORPUS

Si has sido detenido sin más hechos y pruebas que la denuncia verbal de ella, es una detención ilegal. Por tanto, puedes pedir tu mismo el Habeas Corpus, pero es mejor que sea tu abogado, tu familia o un amigo íntimo, quién lo solicite ante el Juzgado de Guardia, que es más eficaz.
Es un modelo oficial que deben facilitar a quien lo pide.
Haz constar que no hay riesgo para la integridad de ella, ya que es una denuncia instrumental y no tomarás represalias: solo deseas aclararlo todo ante el Juez y padecer así lo menos posible el daño que te quiere ocasionar.
Si la policía te ha interrogado, como explicaba más arriba, y sin estar presente tu abogado, es importante hacerlo constar en el Habeas Corpus.
Si el Juez admite el habeas corpus, llevarán ante el Juez de inmediato.
Si eres inocente, te pondrán en libertad con más rapidez, sin esperar a las 72 horas de plazo máximo.

CÓMO COMPORTARSE EN LA DECLARACIÓN ANTE EL JUEZ

Debes saber que antes de declarar ante el juez, tienes derecho a entrevistarte en privado con tu abogado y darle toda la información de forma ordenada, pruebas documentales o grabaciones y donde están, aportar testigos (amigos, familiares y vecinos)
Debes pedir disculpas al Juez por oler tan mal, ya que no te han permitido lavarte o asesarte desde el día de tu detención e indicar que te han alimentado sólo con bocadillos que además sale de su bolsillo.
Existe presupuesto público para darte de comer y te dan una bandeja de catering.
El aseo de los calabozos es otra cosa. Gracias a la buena voluntad de muchos policías, muchos detenidos, han podido comer y asearse, estando detenidos.
Las colchonetas y las mantas están en el suelo y amontonadas, y normalmente están sucias con restos de vómitos, sangre, etc.
En casi ninguna comisaría, se cumplen las normas de higiene y salubridad de la Instrucción de la SES 11/2015. Deberás exigir sábanas de un solo uso y limpias. Si no es así, debes ponerlo en conocimiento de tu abogado, para que pidas un habeas corpus por el alto riesgo de contagio.
Es muy importante, que ante el juez, debes negar todos los hechos, y mostrar claramente que todo es mentira e informar que estáis en un proceso de separación y/o divorcio, y explicar que ella te había puesto unas condiciones inaceptables y te amenazaba con denunciarte, si no aceptabas (delito de coacciones y amenazas).
Indicar quien sabía de tu miedo a ser denunciado, (testigos) y de sus amenazas. E indicar donde tienes las pruebas de todo ello.
Vuelvo a recordarte que solo debes contestar a preguntas de tu abogado indicando que todo es mentira.
No contestes nunca a preguntas del abogado de ella, ni del fiscal ni del juez, si es necesario, ya que es tu derecho.
Si eres inocente, nunca aceptes ser culpable por mucho que te lo aconsejen, a no ser que te lo recomiende el abogado de tu confianza, y que sepa de lo que habla, ya que hay muchos abogados que son muy buenos como abogados, pero no son especialistas en estos casos.
Si el abogado de oficio te aconseja llegar a una conformidad, aceptando te culpabilidad, no aceptes y renuncia a dicho abogado de inmediato, alegando que no tienes confianza en su formación y preparación.
Insisto, no aceptes nunca una conformidad (sentencia de conformidad).
Te dicen que puedes ir a la cárcel durante un tiempo y perder a tus hijos para siempre, pero que, si aceptas una pena mínima, no te pasará nada. Y esto es mentira. Aceptar una condena mínima es como aceptar una condena a cadena perpetua. Recuerda el caso del padre italiano cuyos hijos estaban secuestrados en Granada, que aceptó una condena mínima hace años y esa condena se ha usado contra el hasta el día de hoy, pese a que hace años que ya estaba archivado el caso.
Si eres inocente, te espera un largo proceso judicial que durará de dos a cuatro años, pero tu dignidad como ciudadano de pleno derecho exige este precio.
Es muy importante que antes de firmar tu declaración, debes leer bien todo lo escrito, comprueba que no haya “espacios en blanco” en el documento, y que está escrito como lo has dicho y no como lo haya entendido el Juez o el funcionario. Exige que cambien lo que esta mal explicado, y si no aceptan cambiar lo escrito, no firmes o haz una anotación de que no lo firmas porque no es lo que has declarado. Tu abogado puede solicitar que cambien el texto y pongan lo correcto y también debe pedir interrogar a la supuesta víctima y a los testigos que tengas.
Asegúrate que tu abogado pide que se levante acta por el secretario judicial de todas las pruebas que presentes en ese momento o de las que podrás presentar mas adelante (grabaciones, e-mails, cartas, mensajes de cualquier tipo, registros de llamadas, testigos, partes médicos, etc.)
Si pese a todo, aceptas ser culpable, tendrás antecedentes penales (si no los tenías), y no podrás recurrir ni denunciar esta acusación falsa.
Serás para siempre y durante toda tu vida un maltratador, ante tus hijos, ante tus amigos, en tu trabajo, y ante la sociedad.
Tras la declaración judicial, si te ponen en libertad, deberán devolverte tus efectos personales.
Muchas veces, el juez suele decidir poner una orden de protección a ella, y debes exigir que se adopten medidas provisionalísimas (vía 158 del Código Civil), con respecto a tus bienes y tus hijos.
Si te ponen una orden de alejamiento significa que no puedes comunicarte ni acercarte a tu ex pareja a “equis metros”.
Exige que puedas ir a tu casa por tus cosas acompañado de tu abogado y de la policía, y acuérdate que tienes derecho a levarte todas tus cosas, ordenadores, documentos, ropa, cosas de aseo, etc. Pueden ir contigo familiares y amigos para coger todo lo que puedas.
Si te comunican una orden de alejamiento, cumple con ella a rajatabla. Respeta siempre la orden de alejamiento, aunque ella te pida volver. Muchos hombres son condenados por ello, y con toda la razón, aunque fuese tras una denuncia falsa.
No respondas nunca a ninguna llamada o e-mail que venga de la denunciante, y procura hacerte con un programa que grabe las llamadas entrantes en tu móvil, para el caso en que el número entrante esté oculto. Grabes o no, ponlo inmediatamente en conocimiento del Juzgado a través del abogado, denunciando que ella te está acosando o incitado a cometer un delito.

QUÉ HACER TRAS LA ORDEN DE ALEJAMIENTO

A partir de la orden de alejamiento, intenta estar acompañado siempre. Si te encuentras casualmente con ella en un lugar público, abandona éste rápidamente.
Busca apoyo en tu red de familia y entre tus amistades. Si no es posible, busca apoyo en internet y en la asociación de afectados.
Vete al banco y saca todo el dinero que ella haya dejado, si queda alguno. Anula la tarjetas de crédito y débito. Abre una cuenta nueva y cambia tus domiciliaciones.
Deja de pagar la hipoteca o el alquiler de la casa, así como la comunidad y demás de recibos de luz, agua, etc., así como recibos de clubs, y demás que puedan ser innecesarios. Notifica a tu empresa que la nómina te la ingresen en otra cuenta.
Necesitarás ese dinero para defenderte y para pagar un piso donde vivir.
La realidad es mucho más compleja que todo este manual, y si eres hombre o un chico joven que tiene miedo de ser denunciado de forma falsa por malos tratos o algo peor (agresión sexual) debes recordar que el mejor amigo del hombre no es un perro, sino una grabadora.
Este pequeño manual está extractado y resumido en la elaboración de otros manuales que han sido publicados en redes sociales, y en los que he participado, directa o indirectamente.
Y, para terminar, quiero recordar a los lectores que, hay muchos y muy buenos abogados, pero muy pocos especializados en la defensa de derechos fundamentales. Así que busca un abogado muy especializado en estos asuntos.
PD: Es muy importante que en cualquier documentación que utilice la policía de tus datos, deben pedirte permiso para usar tus datos en los ficheros de la Policía o Guardia Civil, según la LOPD. Y tienes derecho a pedir que se borren todos tus datos de sus bases, una vez finalizado el proceso judicial, si resultas absuelto o el caso se archiva por cualquier motivo.
No te olvides de que no te pueden detener nunca por un delito leve, y si lo hacen, sería una detención ilegal (art. 495 LECrim.) Por ello si el juzgado califica el delito como leve, tienes abierta la puerta a denunciar tu detención, como ilegal.

lunes, 8 de abril de 2019

SAP Murcia 91/2019 acepta solución para gestación subrogada

Roj: SAP MU 181/2019 - ECLI: ES:APMU:2019:181
Id Cendoj: 30030370042019100088
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Murcia
Sección: 4
Fecha: 31/01/2019
N° de Recurso: 1295/2018
N° de Resolución: 91/2019
Procedimiento: Civil
Ponente: FRANCISCO JOSE CARRILLO VINADER
Tipo de Resolución: Sentencia
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00091/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, N° 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 00000 00 0 0000 0000000
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001295 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: X07 ADOPCION 0000516 /2018
Recurrente: Leticia
Procurador: ANTONIO ABELLAN MATAS
Abogado: ANGELES MOLERO MERINO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A NÚM. 91/2019
Sección Cuarta
Rollo de Sala 1295/2018
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. RAFAEL FUENTES DEVESA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a treinta y uno de enero del año dos mil diecinueve.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio Verbal de aprobación de adopción iniciado como Expediente de Jurisdicción Voluntaria de Adopción voluntaria con el número 516/18 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como promotora y ahora apelante Dª. Leticia , representada por el Procurador Sr. Abellán Matas y defendida por la Letrada Sra. Molero Merino, y como demandado y ahora apelado el Ministerio Fiscal. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 31 de julio de 2018 dictó en el procedimiento reseñado de los que dimana el presente rollo el auto cuya parte dispositiva dice así: " ACUERDO denegar la adopción promovida por la representación procesal de Dª. Leticia por carecer esta última de legitimación activa al tratarse la adoptada de su propia descendiente y de conformidad a lo establecido en el artículo 176.3.1º del Código Civil .
Sin expreso pronunciamiento sobre las costas. "
SEGUNDO.- Contra la anterior resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Leticia , solicitando su revocación.
Después se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien se opuso al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.
Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1295/2018. Tras personarse las partes, por providencia del día 14 de diciembre de 2018 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.
TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Dª. Leticia presenta solicitud de apertura de expediente de jurisdicción voluntaria para la aprobación de la adopción por ella de Trinidad , nacida en Kiev (Ucrania) el NUM000 de 2017, que es hija de su marido, D. Eloy , y de Dª. María Inés , habiendo prestado la madre el 3 de noviembre de 2017, ante el funcionario de la oficina consular española en dicho país, su consentimiento para la adopción por la ahora solicitante. La menor consta inscrita con dicha filiación (padre D. Eloy y madre Dª. María Inés ) en el registro consular español de Kiev.
Se inicia el procedimiento y el Ministerio Fiscal requiere que la solicitante aporte la inscripción ante el Registro Civil ucraniano, lo que hace, constando en la misma la solicitante como madre de la menor, junto a su marido como padre.
Tras la comparecencia del padre mostrando su conformidad con la adopción pretendida por su esposa, se emite informe por el Ministerio Fiscal oponiéndose a la aprobación porque la solicitante es la madre de la menor.
A continuación se dicta auto denegando la adopción por falta de legitimación activa, pues el artículo 175.3.1º CC impide la adopción de los descendientes, y en la partida del registro civil ucraniana del lugar de nacimiento (Kiev) consta que la solicitante es la madre de la menor. Entiende que lo procedente habría sido recurrir la inscripción consular donde se hace constar otra filiación materna diferente, por lo que, conforme a la legislación española, no cabe la adopción. No estima de aplicación ni las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de junio de 2014, ni la del TS español de 6 de febrero de 2014 .
Contra la citada resolución interpone recurso de apelación la solicitante, que denuncia la errónea aplicación del derecho, pues en España ella no es madre de la menor, al no estar admitida la gestación por subrogación, por lo que, conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del TS español, el cauce para dar la solución más acorde al interés de la menor, es el de la adopción. Por ello interesa la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra aprobando la adopción.
El Ministerio Fiscal se ha opuesto al mismo, solicitando la confirmación del auto recurrido.
SEGUNDO.- Antes de entrar en el examen del fondo del recurso debe señalarse que, a partir de la oposición del Ministerio Fiscal a la pretensión de la solicitante, no se ha respetado el cauce procesal previsto en el artículo 39.3 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria , conforme al cual, " si se suscitare oposición, el expediente se hará contencioso y el Secretario judicial citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal ".
En el presente caso, tras la oposición del Ministerio Fiscal, el Juzgado dictó auto final, sin tener en cuenta que el Letrado de la Administración de Justicia debió haber trasformado el procedimiento en contencioso y convocado a las partes a una vista, tras la que debía dictarse sentencia con el resultado de las pruebas allí practicadas. Pese a la infracción de la norma procesal, ello no ha ocasionado indefensión alguna a las partes (ninguna de ellas la invoca en el recurso de apelación ni señala qué pruebas nuevas podían practicarse en esa vista), por lo que no procede acordar de oficio la nulidad de actuaciones, conforme resulta del artículo 225.3° LEC , que, no sólo exige que se hayan infringido normas esenciales del procedimiento, sino que ello haya podido causar indefensión.
Ahora bien, a fin de evitar una futura indefensión a las partes, se reconduce el procedimiento al cauce correcto y se dicta sentencia para su resolución en esta segunda instancia, a fin de garantizar el derecho de las partes a los posibles recursos contra la misma.
TERCERO.- La apelante rechaza que ella carezca de legitimación activa para presentar su solicitud, porque la madre, en los supuestos de gestación por subrogación, viene determinada por el parto, conforme a la legislación aplicable, que en nuestro país es el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida . En el presente caso, para el Derecho Español, la madre no es la solicitante, sino Dª. María Inés . En consecuencia, la adoptanda no es hija de Dª. Leticia , conforme al derecho interno español, y por ello no es de aplicación el art 175.3.1° CC que impide adoptar a un descendiente.
El comentado art. 10 de la Ley 14/2006 establece: " Gestación por sustitución: 1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales. "
La sentencia del TS, Sala Primera, n° 835/2013 de 6 de febrero de 2014, es clara sobre la inaplicabilidad en nuestro país de normas extranjeras que permiten la gestación por sustitución, y así en el FJ Tercero lo expresa contundentemente en los siguientes términos:
<< 10.- Lo expuesto lleva a considerar que la decisión de la autoridad registral de California al atribuir la condición de padres al matrimonio que contrató la gestación por sustitución con una mujer que dio a luz en dicho estado es contraria al orden público internacional español por resultar incompatible con normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares, en concreto de la filiación, inspiradas en los valores constitucionales de dignidad de la persona, respeto a su integridad moral y protección de la infancia...
... 11. La filiación cuyo acceso al Registro Civil se pretende es frontalmente contraria a la prevista en el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida y, como tal, incompatible con el orden público, lo que impide el reconocimiento de la decisión registral extranjera en lo que respecta a la filiación que en ella se determina. >>
Consecuencia de lo anterior es que no puede aceptarse el argumento del auto recurrido de que debía haber intentado la ahora solicitante recurrir la inscripción consular donde figuraba como madre la que dio a luz a la niña, y no la actual pretendiente a adoptarla, pues no era posible su viabilidad en nuestro ordenamiento jurídico.
CUARTO.- Por lo tanto, lo que se ha de examinar es si en el presente caso concurren los presupuestos para la aprobación de la adopción .
Claramente la esposa del padre legal de la menor puede interesarlo, pues expresamente está previsto que lo pueda hacer sin necesidad de previa propuesta de la Entidad Pública declarando la idoneidad del adoptante ( art. 176.2.2ª. CC ), teniendo ella más de 25 años de edad, y, aunque no es exigible en el presente caso, también cumple con el requisito general de tener entre 16 años más y 45 menos que la adoptanda ( art. 175.1 CC ), además la adoptanda es menor de edad no emancipada ( art. 175.1 CC ). También consta el consentimiento del padre y el de quien conforme a la legislación española es la madre (Dª. María Inés ), consentimiento prestado después de las seis semanas del parto ( art. 177.2 CC ), en documento fehaciente (doc. 18 de la solicitud inicial ante el cónsul español en Kiev), por lo que, de conformidad a lo establecido en el art. 37.1 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria , y no habiendo transcurrido seis meses desde su comparecencia ante el consulado español (el 3 de noviembre de 2017) y la presentación de la solicitud (el 21 de marzo de 2018), se cumplen los presupuestos formales para la prosperabilidad del expediente, sin que resulta necesario citar a la Sra. María Inés para asentir de nuevo a la adopción.
Cumplidos los requisitos formales, la única cuestión que queda por dilucidar es la de si la adopción cumple los requisitos de responder al interés preponderante de la menor y si la adoptante es idónea ( art. 176.1 CC ).
La comentada sentencia del TS de 6 de febrero de 2014 analiza la cuestión del interés preponderante del menor en un caso en el que se había denegado la inscripción en el Registro Civil español de la paternidad de los progenitores en una gestación por sustitución obtenida en un país donde tal procedimiento estaba legalizado y donde se había inscrito dicha filiación a favor de los que habían concertado con una mujer la gestación por sustitución, y concluye que no es posible la inscripción en el registro consular español de esa filiación por ser contraria a nuestro derecho interno, aunque, atendiendo al interés preponderante del menor, accede a que la protección del mismo se pueda alcanzar por otras vías diferentes a la del reconocimiento de la paternidad por vía registral. En este sentido, en su FJ QUINTO establece:
<< 2. El art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España, establece: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". Este principio también se establece en el art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, tiene anclaje constitucional en el art. 39 de la Constitución española , se recoge en la legislación interna, en concreto en la regulación de las relaciones paterno-filiales del Código Civil y en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y ha regido la jurisprudencia de este Tribunal, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos , de 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia , y de 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros contra Francia ). >>
Acepta el TS. que " el no reconocimiento de la filiación establecida en la inscripción registral de California puede suponer un perjuicio para la posición jurídica de los menores ", pero en el apartado 11 del citado FJ considera que:
<< ...la protección de los menores no puede lograrse aceptando acríticamente las consecuencias del contrato de gestación por sustitución suscrito por los recurrentes, tal como fueron aceptadas por las autoridades de California con base en la legislación de dicho estado, que admite el contrato oneroso de gestación por sustitución y que la filiación quede determinada a favor de quienes realizan el encargo.
La protección ha de otorgarse a dichos menores partiendo de las previsiones de las leyes y convenios aplicables en España, y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica, tomando en consideración su situación actual.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el art. 8 del Convenio, ha considerado que allí donde está establecida la existencia de una relación de familia con un niño, el Estado debe actuar con el fin de permitir que este vínculo se desarrolle y otorgar protección jurídica que haga posible la integración del niño en su familia ( sentencias de 28 de junio de 2007, caso Wagner y otro contra Luxemburgo , y de 4 de octubre de 2012, caso Harroudj contra Francia ).
El presente recurso no tiene por objeto, porque la acción ejercitada no lo tenía y porque no se han alegado y probado los hechos que permitirían decidirlo, adoptar una decisión sobre la integración de los menores en la familia constituida por los recurrentes en forma distinta al pretendido reconocimiento de la filiación fijada en el registro de California. También ha de tenerse en cuenta que no ha resultado probado que alguno de los comitentes aportara sus gametos, pues aunque en algún pasaje de sus alegaciones así se afirma, ni se concreta cuál de ellos lo habría aportado, ni menos aún se prueba cual fuera el padre biológico de cada uno de los niños. Pero de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si tal núcleo familiar existe actualmente, si los menores tienen relaciones familiares "de facto" con los recurrentes, la solución que haya de buscarse tanto por los recurrentes como por las autoridades públicas que intervengan, habría de partir de este dato y permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos.
Existen en nuestro ordenamiento jurídico diversas instituciones que lo permiten. El propio art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida , en su párrafo tercero, permite la reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, por lo que si alguno de los recurrentes lo fuera, podría determinarse la filiación paterna respecto del mismo. Asimismo, figuras jurídicas como el acogimiento familiar o la adopción permiten la formalización jurídica de la integración real de los menores en tal núcleo familiar. >>
Cuando las partes en dicho procedimiento plantearon un incidente de nulidad contra esa sentencia, el TS dictó auto de fecha 2 de febrero de 2015 que lo rechaza, argumentando que la denegación de la inscripción en España de la filiación de los menores nacidos en virtud de un contrato de gestación por sustitución respecto de los comitentes no vulnera el derecho a la vida privada de los menores. También razona que existen diferencias del caso resuelto por la sentencia española con los casos franceses objeto de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, añadiendo que la sentencia de esta Sala sí protege el interés de los menores, pues permite la fijación de las relaciones paterno- filiales mediante la determinación de la filiación biológica paterna y la formalización de las relaciones familiares "de facto" mediante la adopción o el acogimiento, protegiendo en todo momento la unidad familiar en que puedan estar integrados los menores. Ese es precisamente el caso ahora enjuiciado, pues el padre de la menor es al marido de la solicitante (así consta inscrito el registro civil consular y nadie lo ha cuestionado), y ella pretende su adopción, conforme a la normativa española.
Esta solución favorable a la protección de los menores en los supuestos de gestación subrogada tiene una repetida y uniforme aplicación en los Tribunales de la Jurisdicción Social en España. Como más reciente la sentencia del TS, Sala Cuarta, de 13 de marzo de 2018, donde se parte de la sentencia del Pleno de 25 de octubre de 2016, reconociendo a los padres que han obtenido un reconocimiento de paternidad en países donde está autorizada la gestación por sustitución, la suspensión de la relación laboral y el reconocimiento de la prestación por maternidad, todo ello en base a la protección y en beneficio del menor.
Por lo tanto, siendo ésta la solución pretendida por la apelante desde la iniciación del procedimiento de jurisdicción voluntaria, se ha de acceder a su adopción,sin que haya dato alguno para dudar de su idoneidad como adoptante, dado que forma parte de una unidad familiar estable, integrada por el padre de la menor, otra hija común con la adoptante y ella misma, con recursos económicos acreditados y adecuados para la atención de la menor y sin que se haya cuestionado ni conste dato alguno en contrario, por lo que se ha de revocar el auto apelado y dictar resolución aprobando la adopción pretendida.
QUINTO.- La estimación del recurso determina que no deba hacerse expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.2 LEC , con devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª. LOPJ ).
VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.
F A L L A M O S
Que, estimando el recurso de apelación planteado por el Procurador Sr. Abellán Matas, en nombre y representación de Dª. Leticia , contra el auto de fecha 31de julio de 2018 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, en el juicio verbal procedente del procedimiento de jurisdicción voluntaria de aprobación de tutela número 516/2018, y desestimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicho auto y en su lugar acordar la aprobación de la adopción solicitada, designando como adoptante a Dª. Leticia , pasando en adelante la adoptada a llamarse Luz , librándose por el Juzgado, una vez firme esta resolución, testimonio de la misma para su entrega a los interesados y librando exhorto al Registro Civil Central a fin de que se proceda a la inscripción marginal de la adopción en la inscripción de nacimiento de la menor con el cambio del segundo apellido.
No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia. Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.
Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Relación de artículos y estudios sobre alienación parental

Abidin, R. R. (1995). Manual for the Parenting Stress Index, (3rd ed.). Odessa, FL: Psychological Assessment Resources,. Abidin, R. R. (...