domingo, 31 de marzo de 2019

La alienación parental en Perú

EL SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL EN LA LEGISLACIÓN
Y JURISPRUDENCIA NACIONAL
THE PARENTAL ALIENATION SYNDROME IN NATIONAL
LEGISLATION AND JURISPRUDENCE

José Alfredo Pineda Gonzales
Docente
Universidad Nacional del Altiplano dePuno
alfredopinedag@gmail.com
Perú
Recibido: 15 de junio de 2018 Aceptado: 15 de julio de 2018

SUMARIO
• Introducción
• Generalidades
• El Síndrome de Alienación Parental
• El Síndrome de Alienación Parental enla
Legislación Nacional
• El Síndrome de Alienación Parental enla
Jurisprudencia Nacional
• Conclusiones
RESUMEN
El Síndrome de Alienación Parental en el ámbito de la psicología y el derecho constituye un fenómeno que afecta la familia, la relación paterno y materno filial, la comunicación entre padres de hijos. La escaza literatura existente sobre el particular así lo refrenda, sin embargo, también existen estudios que le restan validez científica al Síndrome de Alienación Parental. En el ámbito de la legislación, la jurisprudencia y la casuística el fenómeno también aborda
consideración poco uniforme. Los objetivos que se trazaron fueron: analizar el Síndrome de Alienación Parental en la legislación y jurisprudencia nacional, verificando si constituye una patología que afecta la comunicación de padres de hijos, generando afectación a los derechos de los niños y niñas; y si corresponde regular y sancionar el Síndrome de Alienación Parental para hacer prevalecer
el interés superior de los niños y niñas. La metodología que se utilizó se verifica mediante el acopio y estudio de la legislación y de la jurisprudencia nacional sobre la patología del Síndrome de Alienación Parental, para ello se aplicó el método hermenéutico. La conclusión arribada, luego de que se analizó la legislación sobre el Síndrome de Alienación Parental, tanto a nivel constitucional como legal, asimismo la jurisprudencia nacional, es que no existe una legislación específica que prevenga y sancione dicha patología,sin embargo en la jurisprudencia nacional se la considera como caso justiciable, dado que afecta la comunicación e interrelación entre lo hijos con el padre o madre que no
ejerce la tenencia, y con ello los derechos de dichos menores. Sin embargo, por sus efectos la alienación parental configura un caso de violencia psicológica, y por lo tanto es posible dictar medidas de protección y sanciones mediante el procedimiento establecido en la Ley N° 30364.

ABSTRACT

The Parental Alienation Syndrome in the field
of psychology and law is a phenomenon that
affectsthe family, the parental and maternalfilial
relationship, communication between parents
of children. The lack of existing literature on
the subject thus confirms it, however, there
are also studies that detract from the scientific
validity of the Parental Alienation Syndrome.
In the field of legislation, jurisprudence and
casuistry, the phenomenon also addresses
uneven considerations. The objectives that
were outlined were: to analyze the Parental
Alienation Syndrome in the national legislation
and jurisprudence, verifying if it constitutes a
pathology that affects the communication of

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parents of children, generating affectation to the
rights of the children; and if it is appropriate to
regulate and sanction the Parental Alienation
Syndrome in order to make the best interests
of the children prevail. The methodology used
was verified through the collection and study
of legislation and national jurisprudence on the
pathology of the ParentalAlienation Syndrome,
for which the hermeneuticalmethod was applied.
The conclusion reached, after the legislation on
the Parental Alienation Syndrome was analyzed,
both at the constitutional and legal levels, as well
as the national jurisprudence, is that there is no
specific legislation that prevents and sanctions
said pathology, however in the national
jurisprudence it is considered as a justiciable
case, since it affects the communication and
interrelation between the children with the father
or mother who does not exercise the possession,
and with it the rights of said minors. However,
due to its effects, parental alienation constitutes
a case of psychological violence, and therefore
it is possible to dictate protection measures and
sanctions through the procedure established in
Law N° 30364.
PALABRAS CLAVES
Alienación parental, relación paterno filial,
derechos de los niños.
KEYWORDS
Parental alienation, filial parental relationship,
rights of children.
INTRODUCCION
La vida familiar constituye el escenario en
que los niños, niñas y adolescentes pueden
y deben desarrollarse integralmente. En ella
los hijos menores de edad reciben protección,
cuidados, atenciones, y afecto. El modelo de la
familia nuclear representa el ideal de la familia
de estos tiempos, los hijos viviendo con sus
correspondientes padres. Sin embargo, cuando
los padres se separan surge la necesidad de
que alguno de los progenitores se encargue del
cuidado de los hijos, y debe garantizarse que
aquel progenitor que no ejerce la tenencia tenga
posibilidad de vincularse permanentemente
con sus hijos.
Cuando los canales de comunicación no
fluyen de manera regular, por responsabilidad

del progenitor que ejerce la tenencia,
quien obstaculiza de diversas formas dicha
comunicación mediante una campaña de
desprestigio del progenitor que no ejerce la
tenencia, a tal punto que provoque en el hijo
menor de edad distanciamiento, desapego y
hasta odio por dicho progenitor, se configura
lo que la doctrina denomina el Síndrome de
Alienación Parental. Tal patología no solamente
afecta la estabilidad y equilibrio emocional del
menor, sino que provoca mayor desintegración
familiar, y afectación de los derechos del menor.
Este problema se inscribe en el área del
Derecho Civil, y en la línea de investigación
del Derecho de los niños, niñas y adolescentes.
El propósito de la investigación es analizar la
legislación y jurisprudencia nacional sobre el
Síndrome de Alienación Parental para verificar
el tratamiento jurídico de dicha patología,
su prevención y sanción, si esta afecta la
comunicación de padres e hijos, así como
los derechos de los niños y niñas y si resulta
necesario regular y sancionarlo. Así, se acopió
la legislación y la jurisprudencia nacional
vinculados al Síndrome de Alienación Parental,
y se procedió a su análisis e interpretación.
GENERALIDADES
La familia constituye un instituto natural, que
en el presente se configura como el punto de
partida de la presente investigación. Así, en su
concepción moderna puede ser considerada
un régimen de relaciones sociales que se
determina mediante pautas institucionalizadas
relativas a la unión intersexual, la procreación
y el parentesco. (Zannoni, 2002, pág. 3), sin
embargo, evolucionando, ahora prevalece en este
instituto natural, las relaciones socio afectivas
que establecen nexos mucho más eficaces.
Se sostiene que las relaciones familiares
se desarrollan generalmente en el ámbito
doméstico, donde los integrantes de la familia
interactúan cotidianamente, estableciéndose
entre ellos relaciones diversas, con roles
establecidos históricamente, desde la autoridad
el pater familia del Derecho Romano que
imponía un régimen autocrático, y donde el
sometimiento de los integrantes de la familia
se configuraba como parte de un proceso
natural. Así, hemos considerado a la familia
como un régimen de relaciones sociales
institucionalizadas que son sancionados por el
Derecho. (Zannoni, 2002, pág. 5)

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The parental alienation syndrome in national legislation and jurisprudence

En talesrelaciones, se canalizan construcciones
socio afectivas necesarias para el desarrollo de
los integrantes de la familia, y propiamente
de los hijos, y éstas pueden ser decisivas
en su desarrollo integral, permitiendo una
crianza exitosa que con los años formará una
persona sin mayores patologías o afecciones
en su personalidad. Así, la comunicación entre
padres e hijos resultan relevante, no solamente
–como se dijo- para garantizar la construcción
socio afectiva, sino además para garantizar la
plena vigencia del derecho de los niños, niñas
y adolescentes consagrada en la Convención
de los derechos de los niños y en la legislación
nacional.
Sin embargo, en las relaciones familiares a
menudo se pueden advertir situaciones que
perturban la normal comunicación, en especial
cuando los padres se encuentran separados.
Uno de estas situaciones que pueden alcanzar
la condición de patología, es el Síndrome de
Alienación Parental SPA, este se presenta
como un trastorno en la etapa de la niñez, en
el contexto de un conflicto por la tenencia y la
custodia del hijo, y usualmente se manifiesta en
una campaña de desacreditación del progenitor
que no ejerce la tenencia. La finalidad que
persigue es alejar al progenitor que no detenta
la tenencia del entorno del niño.
Así, la alienación parentalse presenta como una
patología que obstaculiza las relaciones entre
un niño o niña, en ocasiones adolescentes, con
el progenitor o progenitora con el que no vive,
con el que no ejerce la tenencia. Si bien éste se
desarrolla en el hogar y por la interacción del
progenitor que ejerce la tenencia e inclusive
con participación de la familia de éste, se
aprecian con mayor nitidez en los Juzgados
de Familia, en las disputas por la tenencia de
sus hijos y el régimen de visitas. La alienación
parental, conforme lo afirman los especialistas,
causa daños psíquicos intensos en los niños y
niñas, y afecta sus derechos a interrelacionarse
con sus progenitores. Es necesario por tanto
analizar dicha problemática en la legislación y
jurisprudencia nacional.
EL SINDROME DE ALIENACION
PARENTAL
El Síndrome de Alienación Parental (SAP) es
el desorden generado como consecuencia de
las disputas entre los padres por la tenencia de

los hijos. Se presenta cuando uno de los padres
obstruye el vínculo de relación de su hijo con
el progenitor, generalmente, no conviviente.
(Varsi, 2012, pág. 384)
Si bien en la comunidad científica, la
Organización Mundial de la Salud y sobre
todo en la Asociación Americana de Psicología
(APA) no existe consenso sobre su plena
existencia. La definición del Síndrome de
Alienación Parental, le corresponde a Richard
Gardner.1
El síndrome de alienación parental (SAP)
es un trastorno infantil que surge casi
exclusivamente en el contexto de disputas
por la custodia de los niños. Su manifestación
primaria es la campaña de denigración del niño
contra un padre, una campaña que no tiene
justificación. Ello resulta de la combinación
de una programación (lavado de cerebro) de
adoctrinamiento parental y de las propias
contribuciones del niño para el vilipendio del
padre objetivo. Cuando un “maltrato/abuso
sexual” está presente, la animosidad puede estar
justificada y así la explicación del síndrome de
alienación parental para la hostilidad del niño
no es aplicable. (Gardner, 1991, pág. 14)
Es necesario aclarar que Gardner distinguió
siempre entre el fenómeno de la alienación
parental con el SAP. La primera se produce
siempre que exista una campaña de difamación,
pero con una buena terapia, el problema se
soluciona. En la alienación parental el niño
no interviene por sí mismo. En el SAP, sin
embargo, el niño o niña es cómplice del
progenitor alienador y crean sus propias
teorías sobre porque deben odiar al progenitor
alienado. (Torrealba, 2011, pág. 30)
Estas expresiones de la patología analizada
generan diversas consecuencias en la vida
familiar, en la relación paterno y materno filial,
provocando conflictos diversos que suelen
afectar derechos fundamentales de los niños
y niñas. El tema es abordado desde diversas
perspectivas, y no se alcanza aún consenso al
respecto.
Así se tiene que dos son los enfoques existentes
sobre el SAP: unos que lo consideran una
enfermedad/trastorno y otros que lo consideran
1 LadifusiónydefensadelSAPfuelaprincipalactividadintelectual
deesteautor.Suprincipalactividadpúblicafuecomopsiquiatra
contratado en litigios por la custodia de los hijos.

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solamente una alteración de las conductas
parentales. Es decir, los primeros lo aceptan
y los segundos definitivamente no. Y dentro
del SAP directamente debemos distinguir
el Síndrome de la llamada AP (alienación
parental) dependiendo si se cuenta o no con la
ayuda del niño, niña o adolescente alienado.
Las teorías o posiciones contrapuestas frente a
la existencia del SAP, tienen que ver, en primer
momento, con las doctrinas feministas, que
discuten el sistema sexistas que implica que la
legislación otorgue per se el cuidado personal
o custodia de los hijos menores a las madres,
sin que el padre sea considerado como una
alternativa válida. El primer argumento que
se ha esgrimido para desconocer el SAP como
una enfermedad mental, es el hecho que no
aparezca el denominado DSM IV (Diagnostic
and Statistifical Manual of Mental Disorders)
en su cuarta edición.2 Gardner se defiende
estableciendo que los comités que elaboran
el Manual son bastante conservadores para
incluir nuevas enfermedades y requieren de
muchos años de investigación”. (Torrealba,
2011, pág. 33)
La polémica se extiende no sólo en la duda
de su existencia, sino aun en aquellos que
lo admiten se postulan perspectivas claras y
antagónicas, así como se escuchan voces que
la apoyan incondicionalmente y afirman que se
trata de una patología, también existen críticas
a su condición de patología, y la niegan. Desde
la mirada de la ciencia y la psicología en
particular, la cuestión pasa por una discusión
bastante encarnizada. Pero es indudable que
algunas patologías, fenómenos o desordenes
de orden psicológico no siempre deben estar
catalogados como tales, pues es claro que otros
focos de interés pueden ser objeto de atención
clínica. (Mojica, 2014, pág. 20)
Desde el Derecho –sin embargo-, la discusión
no es tan encarnizada, pues su utilidad
para tomar decisiones a favor de la niñez y
adolescencia, resulta sin duda evidente. Al
operador del Derecho no le importa mucho
la consideración de patología o no, le interesa
más el procedimiento y los efectos de este
en la niñez y adolescencia. Para Hoult, el
Síndrome de Alienación Parental no debe ser
entendido como un síndrome médico, sinouno
de naturaleza legal (Hoult, 2006)
2 Este Manual es elaborado por la Asociación Americana de
Psiquiatría.

EL SINDROME DE ALIENACION
PARENTAL EN LA LEGISLACION
NACIONAL
El Síndrome de Alienación Parental no se
encuentra directamente regulada o sancionada
en nuestra legislación, esa es una realidad que
se verifica de la revisión de nuestra legislación
vigente. Por lo tanto, existe un vacío
normativo sobre la regulación jurídica de la
alienación parental en nuestro país. (Espinoza,
2017, págs. 223-240)
La Constitución Política del Estado
Dada la naturaleza y finalidad de la Carta
Política, no es posible encontrar en ella una
legislación específica, sin embargo, nos
permite sí identificar los derechos materia
de afectación por el Síndrome de Alienación
Parental.
Al efecto es importante centrar la atención en
la norma contenida en el Artículo 1°, donde la
persona humana asume un digno protagonismo.
La dignidad es una condición o una cualidad
de todo ser humano, es intrínseca a su ser
espiritual. Desde su concepción la persona
exige protección, y los otros son responsables
ante ella, deben acogerla, promoverla y
protegerla. Esto es imperativo en todas las
etapas de su desarrollo, y con mayor énfasis en
aquellas de mayor demanda, como la niñez, la
adolescencia y la adultez mayor; así como en
aquella que se determina por su condición de
evidente vulnerabilidad.
Tal exigencia se hace específica en el caso de los
hijos menores de edad, los cuales necesitan –
para su desarrollo integral- vinculaciones socio
afectivas fundamentales, como es el necesario
y constante contacto con sus progenitores,
con su familia. Esto surge precisamente de la
patria potestad que como conjunto de derechos
y deberes que corresponde a los padres sobre
la persona y el patrimonio de cada uno de sus
hijos no emancipados (Vasquez, 1982, pág. 9).
Garantizar esa vinculación conlleva sin duda
alguna al respeto irrestricto de su dignidad.
Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional
al reconocer el derecho del niño a tener una
familia, así el aludido tribunal sostiene que
el derecho del niño a tener una familia, es
un derecho constitucional implícito y que
encuentra sustento en el principio-derecho

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El síndrome de alienación parental en la legislación y jurisprudencia nacional 111
The parental alienation syndrome in national legislation and jurisprudence

de dignidad de la persona humana y en los
derechos a la vida, a la identidad, a la integridad
personal, al libre desarrollo de la personalidad
y al bienestar reconocidos en los artículos 1o
y 2o, inciso 1) de la Constitución. (Cfr. STC
1817-2009-HC/TC, fundamentos 14-15).
(Jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
2017) Tal elucubración jurídica no deja duda
que el mejor escenario para el desarrollo
integral de un menor de edad es sin duda su
propia familia.
Tal norma se complementa a su vez con
la contenida en el Artículo 2 de la propia
Constitución, que consagra el derecho a la
identidad de toda persona y al libre desarrollo
de la personalidad. De igual forma el principio
de protección de la familia contenido en el
artículo 4.3
Ahora bien, la aludida protección no solamente
alude en abstracto a la familia, como institución,
sino también a sus integrantes: padres e hijos.
Del principio, se desprende además el derecho

a la vida de familia, que implica –por cierto-
el derecho a preservar y desarrollar relaciones

familiares.
Del derecho a la vida familiar fluye a su vez,
el derecho de los hijos a tener vinculación o
contacto con sus progenitores. Pues si bien
el estado ideal de la vida familiar es que los
hijos vivan con ambos progenitores, en el caso
que los progenitores se encuentren separados,
corresponde en tal circunstancias que los hijos
puedan tener contacto con cada uno de ellos,
articulando para ello las instituciones de la
tenencia compartida, y del régimen de visitas.
En la misma línea encontramos el mandato
de que la comunidad y el Estado protegen
especialmente al niño, al adolescente (...),
por ser etapas del desarrollo humano que
ubican a la persona en un estado de evidente
vulnerabilidad. La Constitución por ello
postula y ordena su protección.
De ello se infiere que toda conducta, actividad
o decisión que directa o indirectamente afecte
los derechos de la niñez y adolescencia que
agravien su dignidad, su identidad, su libre
desarrollo, a vivir en un medio familiar, no
solamente debe ser observado, reprochado
3 “La comunidad y el Estado protegen especialmente al
niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación
de abandono. También protegen a la familia y promueven
el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos
naturales y fundamentales de la sociedad”.

y sancionado, sino que se debe articular un
conjunto de medidas que prevengan dicha
afectación. Tanto más que esta afectación
provenga de los progenitores, pues su
responsabilidad les impone que ellos deben
realizar todo lo conducente para lograr el
desenvolvimiento físico e intelectual de
quien está sujeto a la patria potestad y, en caso
de abandono, o descuido, el Estado podrá
hacer cesar dicha patria potestad” ((Varsi,
2012, pág. 297)
En tal circunstancia, el Síndrome de Alienación
Parental, que entre sus efectos genera una
obstaculización de las relaciones parentales,
configura un fenómeno que debe ser proscrito
por incidir negativamente en el derecho
a la vida familiar. Así, las restricciones al
establecimiento armónico, continuo y solidario
de las relaciones familiares vulneran el derecho
a la familia, y afecta la plena satisfacción de
los derechos de la niñez, que es la esencia del
principio del interés superior del niño.
Concluyendo en esta parte se puede afirmar que
la Constitución Política del Estado contiene
normas importantes que protegen a la persona
humana, a la familia y a la niñez, y que estas
establecen un marco jurídico suficiente para
prevenir y amparar toda situación de riesgo
o de afectación de los derechos de los hijos
menores de edad, en los cuales el Síndrome de
Alienación Parental puede presentarse como
una situación perniciosa.
El Código de Niños y Adolescentes
Del análisis del Código de los Niños y
Adolescentes no se aprecia un tratamiento
o regulación del Síndrome de Alienación
Parental, sin embargo de manera indirecta se
puede inferir una regulación parcial y colateral,
pues al consagrar una diversidad de derechos,
niega al Síndrome de Alienación Parental como
fuente generador de agravios a tales derechos
de los niños, niñas y adolescentes.
Así, se tiene que la norma contenida en el
artículo 844 regula la facultad del juez para
4 a)Elhijodeberápermanecerconelprogenitorconquienconvivió
mayor tiempo, siempre que le sea favorable;
b) el hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y
c) para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño,
niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas.
En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el
otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor
garanticeelderechodelniño,niña oadolescentea mantener
contacto con el otro progenitor.”

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que en el caso de no existir acuerdo sobre la
tenencia, en cualquiera de sus modalidades,
este resuelva teniendo en cuenta lo siguiente:
Al establecer el criterio de priorización en
el otorgamiento de la tenencia o custodia el
Juez debe preferir al progenitor o progenitora
que garantice el contacto del niño, niña
o adolescente con el otro progenitor o
progenitora que no detente la tenencia. La
norma en cuestión busca proteger el derecho
del niño, niña o adolescente de relacionarse
o vincularse con quien no ejerce su tenencia.
Así el régimen en cuestión busca afianzar los
vínculos socio afectivos entre padres e hijos,
sobre todo de aquel progenitor que no ejerce
la tenencia, en buena cuenta fortalecer a la
familia al margen que vivan juntos o no- pues
en un sentido propio y limitado la familia está
constituida por el padre, la madre y los hijos
(Borda, 1993, pág. 19)
Esta norma es la que más se aproxima a una
cercana regulación preventiva del Síndrome
de Alienación Parental, sin embargo, no
impone propiamente una sanción frente a su
perpetración, sino una preferencia entre ambos
progenitores que permita que el progenitor que
garantice mejor la comunicación de los hijos
menores de edad, la asignación de la tenencia.
Asimismo, queda claro que los conflictos
conyugales no deben afectar nada o muy poco
a las relaciones paternas y maternas filiales, las
que deben mantenerse incólumes. Un doble
vínculo de parentabilidad vigente y dinámico
permite minimizar los efectos de la separación
de los padres, pero para que esto pueda ser una
realidad, es necesario que ambos progenitores
mantengan un buen nivel de comunicación, y de
trato cordial. Lo que no previene la alienación
parental pues esta surge casi exclusivamente en
el contexto de disputas por la custodia de los
niños. (Gardner, 1991, pág. 14)
De no mantenerse tal estado, es muy probable
que los efectos negativos los tengan que asumir
los hijos. Pues en la realidad se aprecia que
en ocasiones, el progenitor o progenitora que
detenta la tenencia, no facilita el contacto del
niño o niña con el otro progenitor o progenitora,
o realiza acciones de obstaculización de dicho
contacto y con ello afecta diversos derechos
del niño o niña, lo que importa una afectación a
lo prescrito en el artículo 3-A del Código de los
Niños y Adolescentes. Pues es derecho de los
niños y adolescentes el recibir un buen trato

y afecto, por parte de los llamados a proveerle
de tales valores. Precisamente el Síndrome
de Alienación Parental se inscribe dentro de
aquellas situaciones que configura una serie de
conductas tendientes a aislar al otro progenitor
y obstaculizar su relación con el hijo o hija
menor de edad.
En esa línea, el artículo 4 del referido Código
consagra el derecho de todo niño, niña y
adolescente a su integridad personal. E l
niño y el adolescente tienen derecho a que se
respete su integridad moral, psíquica y física
y a su libre desarrollo y bienestar. No podrán
ser sometidos a tortura, ni a trato cruel o
degradante.
La norma citada establece un marco de
protección al menor garantizando su integridad
personal, en sus dimensiones moral, psíquica
y física. El Síndrome de Alienación Parental
precisamente afecta el libre desarrollo
y bienestar de un menor pues incide en
su integridad moral, psíquica y física al
configurar una suerte de desorden psicológico
caracterizado por una conducta permanente del
hijo o hija que ataca, denigra o desvalora a un
progenitor, por la influencia que al respecto
ejerce el otro progenitor; su salud mental,
su estabilidad emocional, y en ocasiones su
esfera física, pues al obstaculizarse el contacto
de padre o madre que no ejerce la tenencia
con el menor éste no va a querer ver a dicho
progenitor, salir con él, interactuar, construir
socio afectividad, y progresivamente generará
sentimientos de odio, rencor, frustración,
animadversión que en resumen configuran un
irrespeto por parte del progenitor alienante de
los derechos del hijo alienado.
El Síndrome de Alienación Parental afecta
la libertad del menor, pues no le permite
determinar sus decisiones sin intervención e
influencia del progenitor alienante. Si bien es
cierto, las decisiones de unmenor de edad deben
ser orientadas, y en ocasiones conducidas por
su responsable legal, cuando se le construye
una realidad distinta fruto de la injerencia
en la percepción que tiene el menor sobre el
o la progenitora que no ejerce la tenencia, a
quien se le presenta como defectuosa, mala o
perversa, que no quiere al hijo, que prioriza
otros asuntos antes que al propio hijo, etc., y
tal campaña de desprestigio surte sus efectos
cuando el menor decide no relacionarse con
ese progenitor, cuando decide apartarse.

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El síndrome de alienación parental en la legislación y jurisprudencia nacional 113
The parental alienation syndrome in national legislation and jurisprudence

También se veafectadoelderechoalaidentidad,
consagrado en el artículo 5 del Código. Este
implica forjar la identidad en el menor, y esa
identidad se puede construir dinámicamente
en las relaciones, comunicaciones y contacto
del menor con el progenitor que no ejerce la
tenencia. Es decir, el menor al tomar contacto
con el progenitor que no ejerce la tenencia,
vía régimen de visitas, va paulatinamente
incorporando elementos como hábitos,
costumbres, valores, percepciones que son
ofrecidas o sugeridas por los padres, y esa
incorporación va construyendo la identidad del
menor. Si se obstaculiza la comunicación entre
este menor y el progenitor que no ejerce la
tenencia evidentemente se afecta el derecho a
la identidad del menor, pues la figura (paterna
o materna) no estará presente en su desarrollo
psicosomático, y esa ausencia puede influir
negativamente en su desarrollo integral.
El Código de los Niños y adolescentes también
consagra el derecho de un menor de edad a
vivir en familia, así la norma contenida en el
artículo 8
5
, y ello implica que aunque la familia
se encuentre desintegrada, ello no debe ser
una limitante para establecer lazos familiares
continuos, pues ello favorece la formación
integral del niño.
De la norma antes descrita se aprecia un
precepto sumamente importante pues consagra
el derecho natural que toda persona tiene, y
más un en el caso de ser un menor de edad, que
es de vivir en una familia.
En ese contexto, la alienación parental se
relaciona también con la afectación al derecho
y libertad de opinión, así la norma contenida
en el artículo 9 del Código de la Niñez y
Adolescencia6 consagra el derecho a la libertad
de opinión. De ello puede afirmarse que el
aislamiento y distanciamiento del menor
respecto de su progenitor que no detenta la
tenencia, por influencia nefasta del progenitor
5 l niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y
desarrollarseenel senode sufamilia.Elniñoyeladolescente
que carecen de familia natural tienen derecho a crecer en
un ambiente familiar adecuado. El niño y el adolescente no
podrán ser separados de su familia sino por circunstancias
especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de
protegerlos.Lospadresdebenvelarporquesus hijosreciban
los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo integral
6 El niño y el adolescente que estuvieren en condiciones de
formarse sus propios juicios tendrán derecho a expresar su
opiniónlibremente entodos losasuntosque lesafectenypor
los medios que elijan, incluida la objeción de conciencia, y a
que se tenga en cuenta sus opiniones en función de su edad
y madurez.

que ejerce la tenencia impide al menor a
formarse sus propios juicios y expresar
libremente su opinión sobre la responsabilidad
parental ejercida por sus progenitores.
Legislación Penal
El Código Penal desarrolla a través del título
III los delitos contra la familia, estableciendo
en su capítulo III la sección de delitos contra la
patria potestad, sin embargo ningún tipo penal
en particular alude al Síndrome de Alienación
Parental.
Sin embargo, la búsqueda sistemática en
nuestra legislación punitiva nos lleva a la
Ley n° 30364, Ley de Prevención, Sanción y
Erradicación de la violencia contra la mujer
y los integrantes del grupo familiar. Así
se tiene que la Ley brinda protección a las
mujeres durante todo su ciclo de vida: niña,
adolescente, joven, adulta y adulta mayor, y a
los integrantes del grupo familiar. Entendiendo
como tales a los (...) descendientes.
La norma describe cuatro tipos de violencia,
la violencia física, psicológica, sexual y
patrimonial. La violencia psicológica es la
que importa mayormente en este análisis, a
esta se la entiende como la acción o conducta,
tendiente a controlar o aislar a la persona
contra su voluntad, a humillarla o avergonzarla
y que puede ocasionar daños psíquicos7
. Ello
se traduce en el impedimento de uno de los
progenitores a que el otro ejerza el derecho
de relacionamiento con sus hijos. (Varsi, 2012,
pág. 385)
En ese entender, las practicas alienantes
configuran sin duda una modalidad de violencia
psicológica, pues impone una suerte de control
en el comportamiento del menor. Asimismo
imprime un aislamiento del menor respecto de
su progenitor o progenitora que no tiene bajo
su tenencia al referido menor. Ejercer control
sobre el deambular del menor da forma al
Síndrome de Alienación Parental, y sobre el
particular corresponde afirmar también que
dicha patología resulta muy dañina y por lo
mismo corresponde su sanción por quien lo
practica. Son muchos los ejemplos de hijos que
no quieren salir con su progenitor o progenitora
7 año psíquico es la afectación o alteración de algunas de las
funciones mentales o capacidades de la persona, producida
por un hecho oun conjunto de situaciones de violencia, que
determina un menoscabo temporal o permanente, reversible
o irreversible del funcionamiento integral previo.

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por las continuas desinformaciones proferidas
por la progenitora o progenitor del menor que
detenta la tenencia. Este tipo de conducta,
dolosa en algunos casos contribuye busca un
aislamiento del hijo alineado respecto de su
otro progenitor o progenitora.
De esta forma, si bien no encontramos un
tipo penal propio que describa a la alienación
parental como conducta ilícita típica, es a
través de la configuración del tipo penal de la
violencia psicológica que se puede sancionar la
conducta alienante. No obstante, es necesario
considerar que mediante Decreto Legislativo
1323 del 05 de enero del año 2017 se introduce
modificaciones al Código Penal precisamente
en los tipos penales de lesiones vinculados a
los actos de violencia contra la mujer y los
integrantes del grupo familiar.
Así, se modifica en el artículo 121 del Código
Penal el tipo de lesiones graves, donde se
considera aquellas que causan a una persona
una anomalía psíquica permanente. Las que
infieren cualquier otro daño a la salud mental
de una persona, o se determina un nivel grave o
muy grave de daño psíquico. Considera además
una agravante si la víctima es menor de edad.
De igual forma se modifica el artículo 121-B
considerándose en las circunstancias agravantes
del tipo, cuando la víctima es menor de edad,
cuando es descendiente por consanguinidad, y
cuando la afectación psicológica se causa a los
hijos o hijas, niños, niñas.
Como se aprecia en la normatividad penal
referida, el Síndrome de Alienación
Parental se adecuada perfectamente a los
tipos penales descritos, por lo tanto estas
conductas, debidamente acreditadas pueden
ser sancionadas con severidad, pues son
calificados como lesiones graves.
También, la norma aludida gradúa el daño
psíquico, la afectación psicológica, cognitiva
o conductual. Así el artículo 124-B del
Código Penal establece que el daño psíquico es
determinado a través de un examen pericial. La
determinación de daño psíquico se subsume
en el tipo penal de falta de lesiones leves,
en tanto que cuando se determina un nivel
moderado de daño psíquico tal resultado se
subsume en el tipo penal de delito de lesiones,
y cuando el resultado de la pericia califica en
el nivel grave o muy grave de daño psíquico,
los hechos se subsumen en el tipo penal de

delito de lesiones graves. Ahora bien, cuando
el resultado de la conducta psicológicamente
dañosa no determina grado especifico de daño
psíquico, sea por la evaluación pericial o por
cualquier otro medio probatorio idóneo y
objetivo, el resultado califica como afectación
psicológica, conductual o cognitiva.
Al margen de la consideración científica
del Síndrome de Alienación Parental como
patología, es evidente que su práctica genera
efectos que se ponen en evidencia en el nivel
psicosomático de la persona alienada. Si bien
en algunos casos los efectos no son advertidos
de manera clara, en la mayoría de casos son
marcadamente visibles y se manifiestan en el
área física o biológica, y sin duda alguna en
la esfera psicológica produciendo una merma
en el funcionamiento orgánico, en la actividad
psíquica y social del menor alienado.
Sobre dichos efectos cita bautista, que los
efectos respecto de procesos psicológicos
tales como la percepción, la motivación, las
emociones, los sentimientos, las pasiones,
el modo de referenciar la realidad desde una
estructura cognitiva, Bautista, Gaitán y Moreno
(1977) describen cómo múltiples factores
influyen en las emociones, en las ilusiones,
en el proyecto de vida mismo y cómo se ven
afectados tales procesos por efecto del PAS8
.
(Bautista Casteblanco, 2007, pág. 68)
Como se aprecia de los tipos penales descritos,
la alienación parental si bien no tiene un tipo
penal específico, puede configurar afectación
o dañó psíquico, en los niveles de muy grave,
grave, moderado o leve, y en tal circunstancia
puede ser subsumido como falta si el nivel
del daño psíquico es leve, y puede configurar
delito si el daño psíquico es moderado, grave
o muy grave. Por consiguiente, la alienación
parental puede ser denunciado como acto de
violencia psicológica, merecer medidas de
protección y una sanción penal. Tal práctica,
sin embargo, no es usual en nuestro medio, y
ello determinado escaza casuística al respecto.
En tal sentido, y como lo detalla el artículo
10 de la Ley N° 30364, las instituciones
que conforman el Sistema Nacional para
la Prevención, Sanción y Erradicación
de la Violencia contra las Mujeres y los
Integrantes del Grupo Familiar destinan
8 Siglas en Ingles del Síndrome de Alienación Parental

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El síndrome de alienación parental en la legislación y jurisprudencia nacional 115
The parental alienation syndrome in national legislation and jurisprudence

recursos humanos especializados, logísticos y
presupuestales con el objeto de detectar la
violencia, atender a las víctimas, protegerlas y
restablecer sus derechos.
En el caso que se interponga denuncia por
actos de violencia psicológica en agravio de
un menor de edad, por actos del progenitor
que detenta la tenencia del mismo, y que
practica alienación parental con el propósito de
controlar y aislar al menor del contacto con su
otro progenitor, la Policía Nacional efectuará
una sumarísima investigación en el plazo de
24 horas y elaborará un atestado o informe
policial, el cual remitirá al Juzgado de Familia
o el que haga sus veces, para que en el plazo
máximo de setenta y dos horas, siguientes a la
interposición de la denuncia, proceda a evaluar
el caso y resolver en audiencia oral la emisión
de las medidas de protección requeridas
que sean necesarias. Asimismo, de oficio
o a solicitud de la víctima, en la audiencia
oral se pronuncia sobre medidas cautelares
que resguardan pretensiones de alimentos,
regímenes de visitas, tenencia, suspensión o
extinción de la patria potestad, liquidación de
régimen patrimonial y otros aspectos conexos
que sean necesarios para garantizar el bienestar
de las víctimas. Analizados los actuados, el
juzgado de familia o su equivalente procede a
remitir el caso a la fiscalía penal para el inicio
del proceso penal conforme a las reglas del
Código Procesal Penal, promulgado por el
Decreto Legislativo 957.
En el caso particular de la violencia psicológica
proveniente de casos de alienación parental,
las medidas de protección no solamente
estarán vinculadas al cese de los actos de
alienación parental, es decir a la prohibición
de que el progenitor alienante continúe con
su campaña de desinformación, aislamiento
e incomunicación con su menor hijo, bajo
apercibimiento que de no hacerlo y persistir en
dicha conducta se le denuncie por la comisión
del delito de desobediencia a la autoridad.
Al efecto será necesario nueva denuncia que
demuestre la persistencia en dichos actos,
asimismo nueva evaluación psicológica que
demuestre que la alienación parental no se ha
remitido y continua en el menor. Asimismo,
será necesario dictar medidas cautelares de
fijación de un régimen de visitas (en el caso que
no se hubiera acordado por ambos progenitores
o fijado judicialmente), con intervención
inclusive del equipo multidisciplinario del

Juzgado, y también la suspensión de la patria
potestad por maltrato mental, conforme a lo
que regula el artículo 83 del Código de los
Niños y Adolescentes.
Como se puede apreciar, la ausencia de una
legislación penal específica no impide o
restringe los mecanismos de protección y
sanción frente a casos de alienación parental,
en esta situación se debe recurrir a las normas
contenidas en la Ley 30364 y al Decreto
Legislativo N° 1323, donde vía el proceso
de violencia psicológica se pueden atender
dichos casos.
EL SINDROME DE ALIENACION
PARENTAL EN LA JURISPRUDENCIA
Una primera impresión que se tiene, cuando en
el ámbito judicial se alude a este tema, es que
todavía resulta incipiente la casuística que se
tiene al respecto. No se aprecia, por cierto, una
sistematización de casos, pues es altamente
probable que en los Juzgados de Familia a nivel
nacional se tengan muchos casos, pero que no
llegan a instancias de la Corte Suprema. Por lo
que se ha procedido a registrar los siguientes
casos específicos.
Casación N° 2067-2010-Tenencia/Lima
La sentencia casatoria9 se origina en relación
al fallo emitido por la Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, sobre el proceso
acumulado de tenencia expediente N° 183516-
2007-22 iniciado por Gerardo Antonio Rosales
Rodríguez y el expediente N° 183507-2007-
78 iniciado por María Meier Gallegos. En
dicho proceso acumulado la Sala Superior
Civil otorga la tenencia y custodia de los niños
Elizabeth Valeria y Gerardo Antonio Rosales
Meier a doña María Elena Meier Gallegos
donde se determina que la naturaleza y origen
de los problemas familiares que llevaron a la
separación de los cónyuges y la conducta del
padre de separar a la madre de sus hijos son
las diversas agresiones, tanto físicas como
psicológicas padecidas por la cónyuge; y la
violencia física y psicológica realizados por
el progenitor.
Se trata de un supuesto de Síndrome de
Alienación Parental provocado por el padre y
9 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 1 de setiembre
del 2011.

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la familia paterna, que se refleja en la conducta
irrespetuosa de los hijos frente a su madre, por
lo cual se dispone que esta ejerza la tenencia
a fin de restablecer el vínculo materno filial
resquebrajado, lo que redundaría en interés de
los hijos pese a la opinión contraria de estos.
Hasta aquí el encuadre en el supuesto clásico:
incluso la solución se adecua a lo propuesto por
Gardner, esto es de obligar a la aceptación de la
progenitora rechazada. Lo que hace de este caso
especial radica en que existen imputaciones de
abuso sexual, pero estas recaen sobre el propio
alienador y no sobre la progenitora rechazada.
Es claro que la medida de protección dictada
a favor de la madre rechazada, que inclusive
contradice el propio deseo de los menores de
continuar bajo la tenencia de su progenitor,
resulta necesaria para que se restablezca la
relación materno filial, tan necesaria en la
formación integral de un menor de edad,
y como mecanismo además para evitar la
continuidad de la práctica alienante.
Sentencia expediente N°
00979-2012-Reconocimiento de
tenencia/Huaura
Se trata de un caso de reconocimiento de
custodia y tenencia de una niña de dos años y
cinco meses de edad. Sentencia expedida por
la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia
de Huaura, su fecha quince de setiembre de
dos mil catorce.
La aludida sentencia señala en sus antecedentes
que mediante escrito que corre de fojas 27 a 36,
don Joel Milton Fernández Murga, interpone la
demanda contra Laura Leaño Guerra, a fin de
que se le reconozca su derecho de custodia y
tenencia sobre su menor hija IEFL de dos años
y cinco meses de edad. (...) 2.3. El Juzgado de
Familia de Huaura declara fundada en parte
la demanda al considerar que el resultado
pericial efectuado a la menor permite colegir
la intención consciente o inconsciente del
demandante de borrar o menoscabar la figura
materna de la demandada suplantándola con
la de su actual conviviente, y conforme se
ha indicado en el escrito de contestación,
puede ejercer la tenencia de la menor en
forma compartida con la demandante, los
fines de semana. 2.4. La demandada al apelar
sostiene que, no se ha tenido en cuenta el
interés superior de su hija, al disponerse la
tenencia compartida, situación con el que no se

encuentra conforme al advertirse que la menor
no la reconozca como su madre, razón por la
que, debe corresponderle la tenencia absoluta
fijándose un régimen de visitas para el padre”.
(Diálogo con la jurisprudencia, 2015, págs.
133-134)
Como se puede advertir la ratio decidendi de la
sentencia de primera instancia gira en torno a
los resultados de la pericia psicológica, pues en
base a dichos resultados se dispone la tenencia
compartida y el correspondiente tratamiento
psicológico.
Del fundamento antes expuesto se puede
apreciar de manera meridiana que el progenitor
de la menor, en la convivencia cotidiana ha
venido influyendo en la menor para los efectos
de que ésta sea desplazada por su nueva pareja,
a quien su menor hija le dice mamá, y ante
tal situación no realiza ninguna aclaración.
Precisamente tal conducta del progenitor
se inscribe en el denominado Síndrome de
Alienación Parental, pues la campaña del
progenitor va dirigido a desplazar la figura
materna (de la madre biológica) por una nueva
figura materna (su actual pareja), permitiendo
que la menor se sumida en el error, y adopte
una relación materno filial ficticia.
La actividad alienante del progenitor no sólo
se dirigía a aislar a la menor de su progenitora,
sino que además a sustituirla por su nueva
pareja sentimental. Situación que lo iba
logrando pues la menor, por lo precoz de su
edad, venía identificado a dicha persona como
su progenitora, lo que evidentemente afectaba
el derecho a la identidad de la respectiva
menor. Por ello se justifica plenamente la
decisión judicial, pues esta es restitutoria de
los derechos afectados.
Casación N° 5138-2010-Tenencia/Lima
Se trata de la resolución casatoria de fecha 31
de agosto de 2011 expedida por la Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la República. El caso es un proceso
acumulado de Tenencia y Custodia de Menor
en el que ambos progenitores interpusieron
demanda solicitando la tenencia y custodia
de sus menores hijas NNN y CCC. El Juez
de la causa mediante sentencia de primera
instancia de fecha veinticinco de junio del año
dos mil diez ha declarado fundada la demanda
de Tenencia y Custodia solicitada por Renzo

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El síndrome de alienación parental en la legislación y jurisprudencia nacional 117
The parental alienation syndrome in national legislation and jurisprudence

Miguel Beteta Valderrama e infundada la
misma pretensión solicitada por Valeria Andrea
Furno Ferro, concediendo la tenencia de las
menores a favor del padre y ordenando que la
demandada cumpla en el plazo de veinticuatro
horas con entregar en el hogar paterno a las
citadas menores, concediéndole además un
régimen de visitas a la madre y ordenando que
las partes continúen terapias que les ayuden en
su personalidad a fin de recuperar la confianza
y en procura de que las niñas tengan una buena
interrelación familiar.
De los fundamentos de dicha sentencia
se concluye que la madre no se encuentra
prestando colaboración para que la interrelación
del padre con sus hijas se efectivice, además de
no estar contribuyendo ni estar garantizando el
vínculo con el padre, existiendo por el contrario
indicadores que la hija mayor se encontraría
afectada del síndrome de alienación parental
ejercida por la madre en contra del padre.
Apelada la sentencia dictada en primera
instancia, la Sala Superior mediante resolución
de fecha dieciocho de octubre del año dos mil
diez la confirma.
En primera instancia se llegó a la conclusión
de que existía síndrome de alienación parental
ejercido por la madre en contra del padre,
sobre la base de los informes psicológicos y
psiquiátricos realizados a las partes y a las
menores hijas y de los informes sociales
de los padres y que la madre no prestaba su
colaboración para la interrelación del padre con
sus hijas. Así, se observó que en un comienzo
la hija mayor presentaba una relación normal
con el padre, lo que cambió al obtener la
madre la tenencia provisional. Lo que ponía
en evidencia que en la tenencia ejercida por
la progenitora, ésta desarrollo actividades
alienantes en sus menores hijas generando
obstáculos para la relación entre tales menores
y su progenitor.
Al resolver la apelación, la Sala Superior
agrega como datos relevantes el hecho de
que la madre varió de domicilio sin informar
al juzgado y que existe un proceso en contra
de la madre por restitución internacional del
hijo que tuvo con otra pareja, habiéndose
oficiado a la Policía Nacional para la búsqueda
y ubicación de la demandada. Tal aporte al
supuesto factico del caso en concreto ayuda a
formarse convicción del carácter alienante de
la progenitora.

La Corte Suprema agrega que de la
evaluación psicológica no se verifica indicio
de comportamiento agresivo del padre, que
el régimen de visitas otorgado a su favor no
se pudo cumplir por falta de colaboración de
la madre, y que si bien en un principio la hija
mayor se identificaba con ambos padres, luego
de que la madre obtuvo provisionalmente la
tenencia, se advirtió una reacción y conducta
distinta para con el padre, por la influencia
negativa que había ejercido la progenitora.
Sentencia Expediente N°
00075-2012-Tenencia/Ica
Fallo emitido por la Segunda Sala Civil De Ica,
su fecha trece de marzo de 2013. La sentencia in
comento, se origina por la demanda interpuesta
por la progenitora del menor J.L.M.E. a favor
de quien se dispone la tenencia solicitada y fija
un régimen de visitas a favor del progenitor.
En la sentencia se establece que el menor
J.L.M.E., bajo el cuidado de su padre, viene
siendo afectado en sus derechos previstos en
los artículos 6 y 8 del Código de los Niños y
Adolescentes, consistentes en derecho al libre
desarrollo de su personalidad, a mantener sus
relaciones familiares con ambos progenitores
y a gozar en un ambiente equilibrado de
paz y estabilidad, pus el menor no vive
permanentemente con el padre, sino con el
abuelo y con una tía, y el padre sólo lo ve los
fines de semana. En el Informe Psicológico
que obra en el expediente se ha concluido que
se observa emocionalmente un niño con un
cimentado síndrome de alienación parental, de
negatividad al cariño de su madre (...) de forma
consciente y posteriormente inconsciente el
padre y demás familiares paterno alienadores
han y están logrando que el niño desvalorice,
desprecie la presencia y el acercamiento de su
madre.
Importante sentencia, en un caso donde
resulta evidente la existencia del Síndrome
de Alienación Parental, por diagnostico
psicológico especializado. También es
importante la conclusión arribada por el
colegiado, pues considera al SAP como una
forma de maltrato infantil, lo que daría la
configuración de violencia infantil (violencia
contra un integrante del grupo familiar), y por
lo mismo justiciable en la vía penal.
El juez de primera instancia declaró infundada
la demanda a partir de la valoración del

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peritaje psicológico practicado al menor
y a su progenitor, informe en el cual se
acreditó que el menor sufría de síndrome de
alienación parental. Ante esta decisión, que
le era desfavorable, el progenitor impugnó tal
decisión vía recurso de apelación.
Los jueces superiores, absolviendo el grado,
realizaron un detallado análisis de todos los
medios probatorios; y se acreditó que el menor
padecía del Síndrome de Alienación Parental.
Esta conclusión sirvió para que la Sala Civil
determine que el menor alienado no podía
continuar con su progenitor y que resultaba
necesario que peste reciba un tratamiento
psicológico para restablecer su salud
psicológica. Asimismo, se ordenó que el menor
deba ser cuidado por su otro progenitor con
el fin de garantizar su salud mental, así como
también se dispuso que los padres se sometan
a terapias psicológicas y charlas de orientación.
Casación N° 5008-2013-Regimen de
visitas/Lima
Se trata de la sentencia del seis de agosto de
dos mil catorce, expedida por la Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la República10. La presente resolución
también resulta útil para analizar el fenómeno
de la alienación parental, de su análisis se
tiene Liliana Paola Tenorio Gallardo interpone
demanda de Variación de Régimen de Visitas
establecido para su menor hijo de iniciales
J.P.D.T. (10 años de edad). La sentencia de
primera instancia declaró infundada la demanda
interpuesta, señalando que de la evaluación
psicológica el menor muestra rechazo y
la resistencia que muestra por establecer
contacto con su padre sin la presencia de la
madre, resulta incompatible con su edad,
advirtiéndose más bien que corresponde a la
influencia de las actitudes maternas pues esta
última no muestra una conducta que favorezca
a la relación paterno filial y ello se traduce en
el incumplimiento del régimen de visitas.
La Sala Superior mediante sentencia de vista de
fecha dieciocho de noviembre de dos mil trece,
confirma la sentencia que declara infundada
la demanda pues considera la necesidad del
menor, dada su edad, de mantener una relación
paterno filial que asegure su desarrollo, así
como el deseo del demandado de mantener

contacto directo con el niño; considerando
además que las condiciones en las que se
pretende modificar el régimen de visitas no
contribuiría a la formación psicoemocional
del menor, por cuanto de ellas se advierte la
permanente intervención de la madre o su
entorno familiar, impidiendo con ello una
comunicación entre el padre y el hijo.
Interesante sentencia que pone en evidencia
la instrumentalización del régimen de visitas
a los hijos menores de edad para los efectos
de lograr una represalia contra la ex pareja, tal
conducta conlleva la alienación del hijo, basada
en una campaña constante para poner al hijo en
contra del padre y de la nueva familia de este.
Buena decisión judicial además que dispone el
cumplimiento del régimen de visitas para no
cortar la relación paterno filial.
Casación N° 3767-2015- Tenencia/
Cusco
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema
nos proporciona una interesante resolución, que
se inscribe en la casuística sobre el Síndrome
de Alienación parental11
.

El resumen de la aludida resolución casatoria
establece que no puede concederse una tenencia
compartida a favor de ambos padres si la
colaboración y coordinación constante que se
necesita de parte de ambos no es posible debido
a los indicios de alienación parental; puesto
que la conducta negativa o confrontacional de
uno ellos pondría en mayor riesgo la integridad
emocional y física del niño, niña y adolescente.
Los hechos del presente caso corresponden a la
madre de un niño de tres años quien demanda
la tenencia y custodia del menor, debido a
que el padre del niño se lo había arrebatado,
llevándoselo sin su consentimiento a otra
ciudad, de forma tal que no le permitía tener
ningún contacto con él. El demandado, padre
del menor, al absolver el traslado y contestar
la demanda señaló que decidió llevarse al niño
debido al aparente estado de abandono en que
lo tenía su progenitora, que ponía en riesgo su
integridad física, máxime si ella venía siendo
víctima de violencia familiar por su ex pareja.
Ambas instancias ampararon la demanda
(tenencia exclusiva) y dispusieron la entrega

10 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de octubre
del 2014.

11 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 2 de octubre del
2017.

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El síndrome de alienación parental en la legislación y jurisprudencia nacional 119
The parental alienation syndrome in national legislation and jurisprudence

inmediata del niño a la madre. Tomaron en
cuenta los informes psicológicos y sociales que
determinaban que el actual ambiente donde
vivía el niño no era adecuado para el desarrollo
de su personalidad, pues su padre se mostraba
inestable emocionalmente y presentaba
conductas inapropiadas y venia manipulándolo
para contrariar a su progenitora, lo que ponía en
evidencia el Síndrome de AlienaciónParental.
El padre recurre en casación, y los magistrados
de la Corte Suprema declararon fundado
en parte el recurso solo para establecer que
la entrega del niño, en caso de tenencia
monoparental (exclusiva), debe ser progresiva
con ayuda del equipo multidisciplinario a fin
de no le producir ningún daño o trastorno al
menor.
Por otro lado, precisaron que no solo existe
un sistema monoparental de tenencia sino
uno de tenencia compartida, el mismo que no
podía ser concedido cuando existan indicios de
alienación parental que impidan la convivencia
con ambos padres, por cuanto la conducta
negativa y confrontacional de uno de ellos
impide la colaboración de ambos, poniendo en
riesgo la integridad emocional y física de los
hijos.
Como balance debe afirmarse que la revisión
y análisis de los casos judiciales y de la
jurisprudencia nacional demuestran que existen
suficiente evidencia de que tal fenómeno o
patología existe en una manifestación concreta.
Estos casos acontecen en las familias
desintegradas, con padres separados, y que al
no ponerse de acuerdo en cuanto al ejercicio
de la tenencia de los hijos se ve envuelta
en sendos procesos judiciales de tenencia,
reconocimiento de tenencia, régimen de
visitas y otras acciones concomitantes. En
todos los casos, la evidencia del SAP no
lo encontramos sólo en una construcción
argumentativa sino mediante pericias
psicológicas realizadas en niños o niñas. Por
lo tanto podemos afirmar que existe evidencia
científica de su existencia y que no se trata
solamente de una elucubración teórica.
Son casos de naturaleza civil, que se ventilan
en Juzgados especializados de Familia, que en
algunos casos llegan hasta la Corte Suprema
mediante el recurso de casación. La resolución
final, en cada caso, no solamente se pronuncia

por la estimación o desestimación de la
pretensión, sino que además pone en evidencia
la afectación o vulneración de derechos de
los niños y niñas. Sin embargo, en ningún
caso tal situación ha permitido que el caso se
derive a la instancia penal para los efectos de
la sanción. Lo curioso es que quien vulnera
derechos de los hijos menores de edad, es el
propio progenitor que detenta la tenencia.
CONCLUSIONES
El Síndrome de Alienación Parental
constituye una patología o fenómeno de
dimensión psíquica que se caracteriza por la
acción de uno de los progenitores que detenta
la tenencia del hijo menor de edad y que se
traduce en una campaña sostenida basada en
desinformación o información a menudo falsa
sobre el pensar y actuar del progenitor que no
vive con el hijo, con el propósito de buscar
que el niño o niña alienada internalice tales
calificativos y calidades de su otro progenitor,
provocando en el hijo alienado animadversión
y nulo deseo de verlo, de dialogar e interactuar
con él.
El Síndrome de Alienación Parental,
por los efectos que genera, afecta los
derechos de los niños y niñas pues
al obstaculizar la comunicación y
relación entre estos y el progenitor que
no ejerce la tenencia, se genera la afectación
a los derechos al respeto de su dignidad, a su
integridad moral y psíquica, a su identidad, a
su libre desarrollo y bienestar, a ser protegido
por la comunidad y el estado, y a realizar vida
familiar, tal como se comprueba de los casos
judiciales analizados mediante jurisprudencia
en procesos de tenencia y régimen de visitas.
No existeennuestralegislaciónnacionalnormas
específicas que prevengan y sancionen los
actos de alienación parental, la jurisprudencia
no integra dicho vacío, sin embargo se aprecia
de la norma contenida en el artículo 85 del
Código de los niños y adolescentes una suerte
de sanción civil al progenitor que no garantice
la comunicación entre el hijo y el progenitor
que no va a detentar la tenencia. Y en cuanto a
las normas punitivas, en los casos de alienación
parental se puede acudir a la figura penal de
la violencia contra la mujer o los integrantes
del grupo familiar, en su versión de violencia
psíquica para que se dicte a favor del menor
alienado medidas de protección, medidas

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cautelares y en contra del progenitor agresor
una sanción penal. Por lo tanto, no resulta
imprescindible una legislación específica para
sancionar los casos de alienación parental,
tanto más que en la comunidad científica no
existe consenso sobre la naturaleza patológica
del referido síndrome.
FUENTES DE INFORMACIÓN
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Science, Law, and Policy. Children’s legal
Right Journal, Vol. 26, N° 1, Recuperate of the
site of internet: https://papers.ssrn.com/sol3/
Delivery.cfm/SSRN_ID910267_code642440.
pdf?abstractid=910267&mirid=1
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA
Fernández Espinoza, William (2017). La
alienación parental como causa de la variación
de la tenencia. Revista Vox Juris. Lima, Perú:
Fondo Editorial USMP.

lunes, 4 de marzo de 2019

STS 104/19 extingue pensión alimentos del hijo por no querer tener contacto con su padre (maltrato psicológico al padre)

TRIBUNAL SUPREMO
Sentencia núm. 104/2019
En Madrid, a 19 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada con fecha 23 de enero de 2018, por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 24.ª, en el rollo de apelación 306/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas del Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Madrid.
Ha comparecido ante esta sala en calidad de parte recurrente la procuradora doña Celia Fernández Redondo, bajo la dirección letrada de don José Carlos García Villegas, en nombre y representación de doña Esmeralda .
Ha comparecido ante esta sala en calidad de parte recurrida el procurador don José Ángel Donaire Gómez, bajo la dirección letrada de don Juan Clemente Gutiérrez, en nombre y representación de don Demetrio .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Tramitación en primera instancia.
1.- El procurador de los tribunales don José Ángel Donaire Gómez, en nombre y representación de don Demetrio , formuló demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio, contra doña Esmeralda .
El suplico de la demanda es como sigue:
"Teniendo por presentado este escrito de demanda con los documentos que se acompañan y copias de todo ello, para su traslado a la demandada, se sirva admitirlo y formando los oportunos autos, se tenga al Procurador que suscribe por comparecido y parte en la representación que ostento, debidamente acreditada, entendiéndose conmigo y en tal concepto las sucesivas actuaciones en el modo y forma previsto en la Ley; y, por promovida petición de modificación de medidas definitivas adoptadas en sentencia de divorcio de fecha 29/05/2007 dictada en el procedimiento separación contenciosa núm. 97/2007, tramitado ante el Juzgado al que me dirijo, contra doña Esmeralda , previos los trámites legales, con emplazamiento a la demandada, y celebración de la vista a que se refiere el art. 770.3.º de la LEC , se dicte sentencia por la que se acuerde la extinción de la pensión de alimentos que mi mandante abona a la que fuera su esposa doña Esmeralda en concepto de pensión de alimentos para sus hijos."
1.- Por decreto de 1 de julio de 2016, se admitió a trámite la demanda, dando traslado a las partes para contestar.
La procuradora doña Celia Fernández Redondo, en nombre y representación de doña Esmeralda , contestó a la demanda formulada de contrario y suplicó al Juzgado:
"[...] se tenga por contestada la demanda y previos los trámites legales oportunos, con la preceptiva celebración de vista, se dicte en su día sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante."
1.- El Juzgado dictó sentencia el 25 de noviembre de 2016 con la siguiente parte dispositiva:
"Estimar la demanda interpuesta por don Demetrio , representado por el Procurador don José Ángel Bonaire Gómez, contra doña Esmeralda , representada por la Procuradora doña Celia Fernández Redondo.
"Modificar la sentencia de 29 de mayo de 2007 del procedimiento de divorcio contencioso n° 97/07 y declarar extinguida, con efectos desde la fecha de esta resolución, la pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad Hilario y Miriam .
"Levantar el embargo decretado en la ejecución n° 257/14 si no quedaran pendientes responsabilidades pecuniarias, para lo cual se librará testimonio de esta resolución a fin de unirlo a dicho procedimiento, continuando dicha medida de garantía, en todo caso, hasta dar completa satisfacción a la parte acreedora ejecutante.
"No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales."
SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia.
1.- Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal de doña Esmeralda , correspondiendo su resolución a la sección 24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia el 23 de enero de 2018 con la siguiente parte dispositiva:
"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Esmeralda , representada por la Procuradora doña Celia Fernández Redondo, contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2016; del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid ; dictada en el proceso sobre Modificación de Medidas número 458/16; seguido con don Demetrio , representado por el procurador don José Ángel Donaire Gómez; debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución íntegramente; con expresa imposición de costas causadas en esta instancia a la parte apelante."
"Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita."
TERCERO.- Interposición y tramitación del recurso de casación.
1.- La representación procesal de doña Esmeralda interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC y se estructura, en cuatro apartados: el primero para identificar el pronunciamiento que se impugna, que es la extinción de la pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad; en el segundo se alega infracción de los artículos 142 y 152 LEC (ha de entenderse CC), éste último en relación a los artículos 90 y 91 CC ; el tercero por interés casacional por infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la cesación de la obligación de prestación de alimentos a hijos mayores de edad,
La sala dictó auto el 19 de septiembre de 2018 con la siguiente parte dispositiva:
"1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Esmeralda , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 23 de enero de 2018, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24.ª, en el rollo de apelación 306/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas del Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Madrid.
"2º) Abrir el plazo de veinte días el plazo de veinte días para que la parte recurrida comparecida ante esta sala pueda formalizar los escritos de oposición al recurso de casación, estando las actuaciones a su disposición en Secretaria."
1.- La representación procesal de don Demetrio , manifestó su oposición al recurso formulado de contrario.
No habiéndose solicitado por ambas partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo del recurso el 5 de febrero de 2019 en que ha tenido lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Resumen de antecedentes.
Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:
1.- Se ha seguido procedimiento de modificación de medidas a instancia de don Demetrio contra doña Esmeralda , en el que se solicitaba en la demanda la extinción de la pensión alimenticia de los dos hijos mayores de edad por tres razones:
(i) por disminución de la capacidad económica;
por falta de aprovechamiento en los estudios de los hijos;
y por nula relación personal de los alimentistas con el alimentante.
2.- La parte demandada, al contestar a la demanda, se opuso a la pretensión del actor.
3.- La sentencia dictada en primera instancia descarta variación en la solvencia del obligado al pago y descarta falta de aprovechamiento en lo estudios por no haber existido por parte de los hijos, Hilario de 25 años de edad (nacido el NUM000 de 1991), ni de Miriam de 20 años de edad (nacida el NUM001 de 1996), desidia en la dedicación a sus respectivas formaciones, y considera que procede la extinción de la pensión alimenticia, declarando hecho probado el total desapego de los hijos con el padre con el que no hablan y al que no ven, desde hace años (10 y 8 años) sin interés alguno en hacerlo.
Literalmente razona lo siguiente:
"La nula relación personal de los alimentos con el alimentante y la absoluta desafección entre los hijos y el padre que .se expone como tercera causa para el cese del deber de prestar alimentos ha de recibir un tratamiento distinto al de los dos motivos anteriores ya que si bien es cierto que la ausencia de relaciones paternofiliales no se contempla expresamente como motivo tasado en el art. 152 del Código Civil ni en otro precepto para dar por extinguida la obligación alimenticia, no lo es menos que las "circunstancias" a las que se refieren los arts. 90 y 91 del Código Civil y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pueden ser diversas y de distinta naturaleza, sin que de ningún modo constituyan "númerus clausus".
"Establecido lo anterior, ha de tenerse por acreditado el total desapego hacia el padre que exteriorizan los hijos y que han manifestado sin ambages al ser interrogados en calidad de testigos. Por un lado, el hijo Hilario asegura que no habla con su padre desde hace 10 años y que no ha intentado ponerse en contacto con él. Refiere que en la jefatura de estudios de la Universidad en la que cursa su carrera le dijeron que su padre había solicitado datos sobre su evolución académica pero que él, como mayor de edad, no permitió que facilitasen ninguna información. Por otro lado, la hija Miriam afirma que no ve a su padre desde hace 8 años y proclama que no tiene interés en volver a verle.
"Abstracción hecha de si la reiterada e ininterrumpida carencia de relaciones afectivas y de comunicación es achacable al padre o a los hijos, aspecto éste que es irrelevante en este momento dada la mayoría de edad de éstos, ha de tenerse presente que aunque los padres tienen una obligación moral con sus hijos para ayudarles a lo largo de su vida como estimen conveniente, dicho deber queda constreñido al ámbito de la conciencia y la ética de cada persona, siendo, en todo caso, recíproca para los ascendientes y descendientes la obligación de darse alimentos en toda la extensión si se impusiera judicialmente al amparo de lo previsto en el art, 143 del Código Civil . Por ello, siendo la negativa a relacionarse con el padre una decisión libre que parte de los hijos mayores de edad y habiéndose consolidado tal situación de hecho en virtud de la cual el padre ha de asumir el pago de unos alimentos sin frecuentar el trato con los beneficiarios ni conocer la evolución de sus estudios, se considera impropio que subsista la pensión a favor de los alimentistas por cuanto que se estaría propiciando una suerte de enriquecimiento injusto a costa de un padre al que han alejado de sus vidas.
"En definitiva, la mayoría de edad de los hijos y su manifiesto y continuado rechazo a su padre puede y debe calificarse como una alteración de las circunstancias de verdadera trascendencia por sus repercusiones en el ámbito personal de los implicados, siendo además una situación duradera y no coyuntura) o transitoria, que puede ser imputable a los alimentistas, sin que ello reste responsabilidades al padre por su falta de habilidades, y que ha acaecido con posterioridad al momento en que se adoptó la medida cuya modificación se pretende."
4.- La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia.
Correspondió conocer de él a la sección vigésimocuarta de la Audiencia Provincial Civil de Madrid, que dictó sentencia el 23 de enero de 2018 por la que desestimó el recurso.
4.- Literalmente motivó su decisión en los siguientes términos:
"En el presente caso de autos dada la mayoría de edad de los hijos, dada la nula relación afectiva, continuada y consolidada en el tiempo entre el progenitor no custodio y los hijos; la negativa de éstos de relacionarse con su padre como así pusieron de manifiesto, decisión libre, querida y voluntaria; todo ello debe considerarse como una alteración y modificación sustancial de las circunstancias y de verdadera repercusión al ámbito personal de los implicados y de carácter permanente, que justifica que dentro del procedimiento matrimonial se deje sin efecto el deber de contribución del progenitor no custodio, al amparo del artículo 91 in fine en relación con los artículos 93 , 152 del C.Civil y extensible al apartado 4 de dicho artículo.
"Por lo que la resolución dictada por el Juez de Instancia es ajustada a Derecho y conforme a los hechos probados a tenor del resultado probatorio sin que se dependa error en la valoración de los mismos por el juez de instancia."
4.- El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC y se estructura, en cuatro apartados: el primero para identificar el pronunciamiento que se impugna, que es la extinción de la pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad; en el segundo se alega infracción de los artículos 142 y 152 LEC (ha de entenderse CC), éste último en relación a los artículos 90 y 91 CC ; el tercero por interés casacional por infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la cesación de la obligación de prestación de alimentos a hijos mayores de edad, con cita y extracto de sentencias del Tribunal Supremo (558/2016, de 21 de septiembre ; 700/2014, de 21 de noviembre y 184/2001, de 1 de marzo ); el cuarto apartado por interés casacional por existir sentencias contradictorias de las Audiencias Provinciales sobre la cuestión de fondo que resuelve la sentencia recurrida, a saber, la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad por falta de relación con el alimentante. Cita las que aplican el Código Civil de Cataluña, con mención de dos sentencias de la sección 1.º de las Audiencias Provinciales de Barcelona y otra de la sección 18.ª de Tarragona. También cita una sentencia de la sección 7.ª de la Audiencia Provincial de Málaga y otra de la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, tribunales sometidos al derecho común.
La sala dictó auto el 19 de septiembre de 2018 por el que acordó admitir el recurso de casación.
La parte recurrida, tras el oportuno traslado, formuló escrito de oposición al recurso, si bien previamente hizo alegaciones sobre su inadmisibilidad.
SEGUNDO.- Admisibilidad del recurso.
1.- El requisito sobre la cita de sentencias de Audiencias Provinciales se flexibiliza por el Acuerdo sobre criterios de admisión del Pleno de la sala no jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
No será imprescindible cuando, a criterio de la sala, conste de manera notoria la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre el problema jurídico planteado, aunque, en este caso, por la singularidad del supuesto no puedan ser muchas.
Para ello será necesario, y es el caso, que el problema haya sido debidamente puntualizado por la parte recurrente y se hayan citado sentencias contrapuestas.
2.- Como argumento de refuerzo cabe citar que, a criterio de la sala, se encuentra justificada la necesidad de establecer jurisprudencia sobre el problema jurídico planteado por mor de la evolución de la realidad social.
Según criterio del auto del pleno de esta sala de 6 de noviembre de 2013, reiterado en sentencias posteriores (entre ellas, las sentencias 222/2017, de 5 de abril , y 37/2019, de 21 de enero ), puede ser suficiente para superar el test de admisibilidad la correcta identificación del problema jurídico planteado y una exposición adecuada que ponga de manifiesto la consistencia de las razones de fondo del recurso.
2.- En el caso planteado así es. Se identifica el problema, a saber si la negativa de hijos mayores de edad a relacionarse con el progenitor alimentante es causa de extinción de la pensión alimenticia.
TERCERO.- Decisión de la sala.
1.- La sentencia de la primera instancia, aunque más extensa en su motivación, no alcanza a encontrar un encaje normativo a la extinción que acuerda de la pensión alimenticia del padre a favor de los dos hijos mayores de edad.
Se limita, y de ahí el interés de la sala en que literalmente se recoja en el resumen de antecedentes, a constatar la negativa de los hijos a relacionarse con el padre, situación de hecho que aparece consolidada, y por la que éste carece de trato con ellos y conocimiento de la evolución de sus estudios.
De ello colige que, en tales circunstancias, es impropio que subsista la pensión a favor de los alimentistas, por cuanto se estaría propiciando una suerte de enriquecimiento injusto a costa de un padre al que han alejado de sus vidas.
1.- La sentencia de apelación, que es la que aquí se recurre, aunque con motivación más breve, si es la que se acerca normativamente a la cuestión.
Cita el art. 152 CC , y en concreto el apartado 4 de dicho artículo.
1.- El arts. 152. 4.º dispone que cesará la obligación de dar alimentos "cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a desheredación".
Este precepto hay que ponerlo en relación con el art. 853 CC , que prevé que serán también justas causas para desheredar a los hijos y descendientes, además de las señaladas en el art. 756 con los números 2.º, 3.º, 5.º, y 6.º, los siguientes: "2.ª Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra".
1.- Entre las iniciativas que propugnan la revisión de la legítima, una de ellas es la tendente a que se extiendan y modernicen los casos legales de desheredación de los legitimarios, pues las modernas estructuras familiares propician e incluso no hacen extrañas, situaciones en las que los progenitores han perdido contacto con alguno o todos de sus hijos.
Otras veces ya no es tanto la pérdida de contacto, sino relaciones entre progenitor e hijo francamente malas.
Estas tensiones no son nuevas, pero hoy día pueden haberse incrementado, pues, con frecuencia, existen sucesivos matrimonios, que conlleva sucesivos núcleos familiares, con hijos de un vínculo anterior y otros del posterior, con intereses no siempre uniformes.
1.- En esta línea de pensamiento el C.C. Cat. ha introducido en el art. 451-17 e ) una nueva causa de desheredación consistente en la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre causante y el legitimario, si es por causa exclusivamente imputable al legitimario.
En nuestro Código Civil no ha existido modificación, y ha sido tradicional que la sala, al ser las causas de desheredación de naturaleza sancionatoria, las haya interpretado y aplicado de forma restrictiva.
Sin embargo, ha hecho un esfuerzo para adaptar dichas causas a la actual realidad social.
El punto de inflexión se sitúa en la sentencia 258/2014, de 3 de junio , que califica el maltrato psicológico como justa causa de desheredación.
Desestimó el motivo del recurso razonando que "aunque las causas de desheredación sean únicamente las que expresamente señala la ley ( artículo 848 del Código Civil ) y ello suponga su enumeración taxativa, sin posibilidad de analogía, ni de interpretación extensiva; no obstante, esto no significa que la interpretación o valoración de la concreta causa, previamente admitida por la ley, deba ser expresada con un criterio rígido o sumamente restrictivo. Esto es lo que ocurre con los malos tratos o injurias graves de palabra como causas justificadas de desheredación, ( artículo 853.2 del Código Civil ), que, de acuerdo con su naturaleza, deben ser objeto de una interpretación flexible conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen.
En segundo lugar, y en orden a la interpretación normativa del maltrato de obra como causa justificada de desheredación, en la línea de lo anteriormente expuesto, hay que señalar que, en la actualidad, el maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima, debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra, sin que sea un obstáculo para ello la alegación de la falta de jurisprudencia clara y precisa al respecto, caso de las Sentencias de esta Sala de 26 de junio de 1995 y 28 de junio de 1993 , esta última expresamente citada en el recurso por la parte recurrente. En efecto, en este sentido la inclusión del maltrato psicológico sienta su fundamento en nuestro propio sistema de valores referenciado, principalmente, en la dignidad de la persona como germen o núcleo fundamental de los derechos constitucionales ( artículo 10 CE ) y su proyección en el marco del Derecho de familia como cauce de reconocimiento de los derechos sucesorios, especialmente de los derechos hereditarios de los legitimarios del causante, así como en el propio reconocimiento de la figura en el campo de la legislación especial; caso, entre otros, de la Ley Orgánica de protección integral de la violencia de género, 1/2004"
La citada doctrina ha sido confirmada por la sentencia 59/2015, de 30 de enero , en la que el maltrato psicológico que provocó el hijo en la madre al forzarla a donarle la mayoría de su patrimonio se considera como causa de desheredación.
Hay quienes han resaltado que parece una contradicción que de un lado se afirme que las causas de desheredación se han de interpretar de forma restrictiva y, de otro, se haga extensión de las previstas, a que se ha hecho mención.
Creemos que se han de diferenciar dos planos.
De un lado admitir esa extensión de las concretas causas previstas haciendo una interpretación flexible conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen, a la espera de que el legislador aborde la reforma legislativa para su positivación
De otro, hacer una interpretación rígida y restrictiva a la hora de valorar la existencia de tales causas, en atención al espíritu sancionador que las informa. A saber, si tomásemos como referencia el precepto citado del CC Cat., a la hora de valorar "si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario". Esta valoración si ha de hacerse de forma restrictiva.
Estos dos planos se reflejan también en la sentencia 231/2016, de 8 de abril , que se ocupa de las incapacidades relativas para suceder, aunque para algún sector sea más exacto hablar de prohibiciones, al aplicar el art. 412-5 CC Cat. y ponerlo en relación con el art. 752 CC .
El artículo 752 CC es una manifestación de la protección que el ordenamiento jurídico proporciona al testador vulnerable en defensa de su libertad de testar.
Dispone que "no producirán efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante su última enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro del cuarto grado, o de su Iglesia, cabildo, comunidad o instituto ".
Se trata de una norma preventiva que tiene su fundamento en garantizar la total libertad dispositiva del testador, evitándole sugestiones o captaciones en un trance que le hace vulnerable a las presiones de quien, por razón de su ministerio, puede ejercer una gran influencia en el ánimo del enfermo.
La jurisprudencia ( SSTS de 25 de octubre de 1928 ; 6 de abril de 1954 ), por tratarse de una disposición que disminuye la libertad del testador, ha mantenido una interpretación restrictiva, y, por ende, es preciso que la disposición testamentaria se haya hecho u otorgado por el testador durante su enfermedad postrera y que el sacerdote favorecido con la disposición del testador le hubiese confesado en ella.
De la sentencia de 6 de abril de 1954 se infería que no sólo la confesión sino también la asistencia espiritual podía ser fuente de influencia en la disposición testamentaria del causante.
A ello se añade por la sentencia de 19 de mayo de 2015, por mor del derecho fundamental de libertad religiosa y por la aconfesionalidad del Estado, que, por analogía, sea aplicable este precepto a la asistencia espiritual postrera que se preste al testador por ministros o pastores de cualquier Iglesia, confesión o comunidad no católica.
De tales criterios, producto de la cambiante realidad social, se hace eco la letra c) del apartado primero del artículo 412-5 CC Catalán que incluye dentro de la rúbrica "inhabilidad sucesoria" como inhábil "el religioso que ha asistido al testador durante su última enfermedad, así como el orden, la comunidad, la institución o la confesión religiosa a que aquel pertenece".
Emplea el término "religioso", sin adjetivarlo, y el de "... asistido al testador. . . ", sin mención a la confesión.
Así mismo afloran estos dos planos en la sentencia 422/2015, de 20 de julio de 2017 , que conoció de un supuesto de revocación de donación por ingratitud.
Fija como doctrina jurisprudencial de la sala que "el maltrato, de obra o psicológico, por parte del donatario hacia el donante queda calificado como un hecho integrado en la causa de ingratitud contemplada en el artículo 648.1 del Código Civil ".
Para llegar a dicha interpretación y formación de doctrina jurisprudencial sienta su fundamentación en los siguientes pilares:
(i) En que la doctrina jurisprudencial de esta Sala, SSTS de 3 de junio de 2014 (núm. 258/2014 ) y de 30 de enero de 2015 (núm. 59/2015 ) la interpretación del sistemática del artículo 648.1 del Código Civil , en cuanto al maltrato de obra o psicológico se refiere, debe realizarse conforme a las siguientes directrices o criterios de interpretación. En primer lugar, y en orden a la caracterización de la figura, debe precisarse que aunque las causas de revocación de la donación sean únicamente las que expresamente contempla la norma (artículo 648 del Código Civil ), y ello suponga su enumeración taxativa, sin posibilidad de aplicación analógica, ni de interpretación extensiva; no obstante, esto no significa que los elementos conceptuales contemplados por la norma, deban ser, asimismo, objeto de interpretación rígida o sumamente restrictiva.
En segundo lugar, y en la línea de lo anteriormente expuesto, debe señalarse que la doctrina jurisprudencial de esta Sala a propósito del contenido y alcance del artículo 648.1 del Código Civil , entre otras, STS de 18 de diciembre de 2012 (núm. 747/2012 ), ya ha destacado la interpretación flexible que cabe realizar de este precepto tanto respecto a la falta de precisión técnica con la que se refiere al concepto de delito y a los concretos derechos o bienes protegidos ("persona, honra y otros bienes"), por lo que el precepto debe interpretarse, en sentido laxo, con relación a todo posible delito por el que pudiera resultar ofendido el donante en su gratitud, como a la innecesariedad que, a tales efectos, se haya producido previamente una sentencia penal condenatoria, ni tan siquiera que el procedimiento penal se haya iniciado; bastando la existencia de una conducta del donatario socialmente reprobable, que revistiendo caracteres delictivos, aunque no estén formalmente declarados como tales, resulte ofensiva para el donante.
Por último, y en tercer lugar, debe concluirse que, de acuerdo con los criterios interpretativos de la realidad social del momento de aplicación de la norma y su propia finalidad, el maltrato de obra o psicológico realizado por el donatario debe quedar reflejado como un hecho integrado en la causa de ingratitud del artículo 648.1 del Código Civil .
(i) En el marco interpretativo expuesto, no cabe duda de que en la actualidad el maltrato de obra o psicológico del donatario, como conducta socialmente reprobable, reviste o proyecta caracteres delictivos que resultan necesariamente ofensivos para el donante. Del mismo modo que su comisión atenta a los más elementales deberes de consideración y gratitud hacia el donante, dotando de fundamento a la revocación de la donación por ingratitud como sanción impuesta a los donatarios que infringen dicho deber básico de consideración hacia el donante.
6.- Con tal exordio alcanzamos el núcleo del debate, a saber, si la conducta que tenga un hijo mayor de edad hacia su progenitor puede, en función de su intensidad, amparar que se extinga la pensión alimenticia que recibe de él o ha de seguir manteniéndose ésta.
Si la causa es una de las previstas para la desheredación no cabe la menor duda de que así sea, por aplicación del art. 152.4.º CC , en relación con el art. 853...2.º CC .
Pero la interrogante, a efectos de cese de la obligación alimenticia, es si también aquí se podría acudir a una interpretación flexible de las causas de desheredación conforme a la realidad social.
6.- El CC Cat. ( arts. 237-13) prevé como el Código Civil que la obligación de prestar alimentos se extingue por el hecho de que el alimentado incurra en alguna causa de desheredación.
Lo que sucede es que, como hemos expuesto anteriormente, entre las causas de desheredación contempla (arts. 451-17 e) "La ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario".
Causa ésta que el Código Civil no recoge.
8.- Para decidir si tal circunstancia, en su esencia se podría integrar en el art. 853 del Código Civil , por vía de interpretación flexible de la causa 2.ª, es de interés lo sostenido por la sala sobre la fundamentación del derecho de alimentos.
La sentencia 558/2016, de 21 de septiembre , citada por la recurrente, afirma que "el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la `extinción de la patria potestad conforme al articulo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado "principio de solidaridad familiar" que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.
"Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( STS de 19 enero 2015, Re. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.
"Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre ."
La sentencia 184/2001, de 1 de marzo , que también cita la recurrente, ya había dicho que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española ", así como que, a tenor de lo dispuesto en el art. 3-1 CC , las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas.
Por ello sería razonable acudir a ese primer plano a que hacíamos referencia, sobre interpretación flexible a efectos de la extinción de la pensión alimenticia, conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen, en tanto en cuanto el legislador nacional no la prevea expresamente, como así ha sido prevista en el C.C. Cat.
Como algún tribunal provincial ha afirmado "cuando la solidaridad intergeneracional ha desaparecido por haber incurrido el legitimario en alguna de las conductas reprobables previstas en la ley es lícita su privación. No resultaría equitativo que quien renuncia a las relaciones familiares y al respaldo y ayuda de todo tipo que éstas comportan, pueda verse beneficiado después por una institución jurídica que encuentra su fundamento, precisamente, en los vínculos parentales".
Esta argumentación, que se hace al aplicar la normativa del CC Cat., es perfectamente extrapolable al derecho común, en la interpretación flexible de la causa de extinción de pensión alimenticia que propugnamos, porque la solidaridad familiar e intergeneracional es la que late como fundamento de la pensión a favor de los hijos mayores de edad, según la doctrina de la sala ya mencionada.
8.- Ahora bien, admitida esta causa, por vía de interpretación flexible de las causas de desheredación, a efectos de extinción de la pensión alimenticia, entraría en consideración el segundo plano a que hacíamos mención.
Sería de interpretación rigurosa y restrictiva valorar la concurrencia y prueba de la causa, esto es, la falta de relación manifiesta y que esa falta sea imputable, de forma principal y relevante al hijo.
Precisamente por esta interpretación restrictiva, las Audiencias Provinciales de Cataluña, que sí tienen un precepto expreso que prevé esa causa de extinción de la pensión de alimentos, han desestimado la extinción cuando, constatada la falta de relación manifiesta, no aparecía probado que tal circunstancia se atribuyese única y exclusivamente al hijo alimentista (sin ánimo de una cita prolija, SAP Lleida, sec. 2.ª, 385/2014, de 24 de septiembre ; SAP Tarragona, sec. 1.ª, 147/2017, de 23 de marzo ; SAP Barcelona, sec. 12.ª, de 2 de enero de 2018, y SAP Barcelona, sec. 18.ª de 29 de junio de 2017, entre otras.).
CUARTO.- Si se aplica la doctrina expuesta a las sentencias de las instancias, pues, aunque la recurrida es la de la audiencia, lo cierto es que ésta remite a la de primera instancia en lo fáctico y en lo jurídico, hemos de hacer dos consideraciones:
(i) No se comparte, por lo ya expuesto, que se afirme "abstracción hecha de si la reiterada e ininterrumpida carencia de relaciones afectivas y de comunicación es achacable al padre o a los hijos, aspecto éste que es irrelevante en este momento dada la mayoría de edad de ésta".
Por el contrario, mantenemos que sí es relevante, pues para apreciar esa causa de extinción de la pensión ha de aparecer probado que la falta de relación manifiesta entre padre e hijos, sobre la que no existe duda, era, de modo principal y relevante, imputable a éstos.
(ii) Este carácter principal y relevante, de intensidad, no lo da por probado la propia sentencia, pues recoge que "puede" ser imputable a los alimentistas, esto es, categóricamente no lo tiene claro, y añade "sin que ello reste responsabilidades al padre por su falta de habilidades".
Se colige de esto último que esa falta de relación no es imputable a los hijos, con la caracterización de principal, relevante e intensa, a que hemos hecho mención.
Si la interpretación, según lo ya reiterado, ha de ser restrictiva y la prueba rigurosa, no puede apreciarse que concurra causa de extinción de la pensión alimenticia.
QUINTO.- En atención a lo expuesto se estima el recurso de casación interpuesto por la Sra. Esmeralda y, con estimación del recurso de apelación interpuesto por ella contra la sentencia de primera instancia, se desestima la demanda formulada por el Sr. Demetrio .
SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.1 LEC , no se imponen a la recurrente las costas del recurso de casación.
No se hace expresa condena de las costas causadas en el recurso de apelación.
Se impone a la parte actora la condena de las costas de la primera instancia.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.0- Estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Esmeralda , contra la sentencia dictada con fecha 23 de enero de 2018, por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 24.ª, en el rollo de apelación 306/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas del Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Madrid.
2.0- Casar la sentencia recurrida y, con estimación del recurso de apelación, desestimar la demanda interpuesta por don Demetrio .
3.0- No imponer a la recurrente las costas del recurso de casación.
4.0- No hacer expresa condena de las costas causadas en el recurso de apelación.
5.0- Condenar a la parte actora a las costas causadas en la primera instancia.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de sala.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.

Relación de artículos y estudios sobre alienación parental

Abidin, R. R. (1995). Manual for the Parenting Stress Index, (3rd ed.). Odessa, FL: Psychological Assessment Resources,. Abidin, R. R. (...