miércoles, 2 de enero de 2019

SAP Granada 351/18. Custodia compartida, una vez absuelto el padre de una denuncia de malos tratos


AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 90/2018
AUTOS Nº 000/2015 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SANTA FE
ASUNTO: GUARDA Y CUSTODIA
PONENTE SR. GARCÍA SÁNCHEZ

S E N T E N C I A
N Ú M. 351/2018

ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO MAGISTRADOS
D. RAMON RUIZ JIMÉNEZ
D. JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ       

En la Ciudad de Granada, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación –rollo nº 90/2018- los autos de Guarda y Custodia nº 000/2015 del Juzgado de Primera Instancia de Santa Fe, seguidos en virtud de demanda de Dª Pilar contra D. Pepe, siendo parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veintisiete de abril de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

“Que estimando en parte la demanda presentada por el Procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio en representación de DÑA. PILAR, contra D. PEPE, se establecen las siguientes medidas:

1º. Atribuir a ambos progenitores de forma compartida la guarda y custodia de las hijas en común, compartiéndose asimismo por ambos litigantes la titularidad de la patria potestad sobre ellas. Dicha custodia compartida se llevará a cabo por períodos semanales alternos, que se iniciarán el viernes a la salida del colegio, donde serán recogidas por el progenitor al que le corresponda la custodia en esa semana, permaneciendo en su compañía hasta el viernes siguiente, en que se iniciará el período de convivencia con el otro progenitor.
Si el viernes coincidiese con día no lectivo, se recogerán a las 18 horas en el domicilio del progenitor con quien estén las menores, por una persona del entorno familiar del otro y de la confianza de ambos progenitores, ello mientras este en vigor la prohibición de aproximación y comunicación impuesta al Sr. Pepe respecto de la Sra. Pilar.
Cada uno de los progenitores podrá tener en su compañía a las hijas en común, en aquellas semanas en que corresponda la custodia al otro, lo miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas en que serán reintegradas por una persona de su entorno familiar y de la confianza de ambos, al domicilio del otro progenitor, ello mientras este en vigor la prohibición de aproximación y comunicación impuesta al Sr. Pepe respecto de la Sra. Pilar.
Cada uno de los progenitores tendrá consigo a sus hijas, la mitad de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa.
Los periodos vacacionales de Navidad se dividirán en dos periodos, comprendiendo el primero desde el día siguiente a la finalización del colegio a las 18.00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18.00 horas, y el segundo desde el día 30 de diciembre a las18.00 horas, hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 18.00 horas.
Los periodos vacacionales de Semana Santa se dividirán también en dos periodos, el primero desde el Viernes de Dolores a las 18.00 horas hasta el Miércoles Santo a las18.00 horas, y el segundo desde el Miércoles Santo a las18.00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las18.00 horas.
Las vacaciones del verano, durante los meses de julio y agosto se dividirán en los siguientes periodos quincenales:
-              Desde el 1 de Julio a las 18:00 horas al 16 de Julio a las 18:00 horas.
-              Desde el 16 de Julio a las 18:00 horas hasta el 1 de agosto a las18:00 horas.
-              Desde el 1 de agosto a las 18:00 horas hasta el 16 de Agosto a las18:00 horas.
-              Desde el 16 de Agosto a las18:00 horas hasta el 1 de septiembre a las18:00 horas.
Tales periodos se disfrutarán alternativamente por cada uno de los progenitores. Corresponderá al padre el disfrute del primer periodo de las vacaciones (y del primero y tercero de las de verano) en los años pares, y a la madre los años impares.
Las recogidas y entregas de las menores se efectuarán, según proceda en el domicilio del progenitor que ostente la custodia en ese momento y por aquel de ellos al que corresponda el disfrute del periodo vacacional, o mientras este en vigor la prohibición de aproximación y comunicación, por persona de su entorno familiar más cercano.

2º Se atribuye a Dña. Pilar, el uso de la que fue vivienda familiar, sita en C/ ___________, de Granada.

3º.- Cada progenitor deberá hacer frente por sí mismo a los gastos ordinarios que tengan su origen en las menores, esto es, gastos de alimentación, ocio y vestuario de aquellas cuando se encuentren en su compañía. Los gastos que por su periodicidad o naturaleza no puedan afrontarse de forma individual por uno u otro, tales como gastos escolares, actividades extraescolares, durante el curso y fuera de él, así como los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.

No se hace expresa mención a las costas causadas en esta instancia.”.

Dictándose en fecha ocho de junio de diecisiete, auto de rectificación de dicha resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

“SE RECTIFICA Sentencia de fecha 24-4-17, en el sentido de que todas las menciones que se efectúan a nombre del Procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio, deben decir Doña María José Jiménez Hoces.”

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Que la apelante, actora en el procedimiento de medidas de guarda y custodia de las dos hijas menores de edad, nacidas de la unión de hecho que formó junto con el demandado, se alza contra la sentencia que acordó la custodia compartida de ambos progenitores. Dicho régimen es acordado por la sentencia en razón a las conclusiones del informe emitido por el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado, en el que se constatan aptitudes. habilidades y afectividades suficientes por parte de ambos progenitores para hacerse cargo de la custodia compartida, sin la concurrencia de impedimentos que la hagan desaconsejable; considerando, con relación a causa penal abierta contra el Sr. Pepe, por los delitos de amenazas, acoso, vejaciones, maltrato psíquico y coacciones con respecto a la indicada actora, que, proviniendo la conducta denunciada de diferencias en aspectos no regulados en el auto de medidas provisionales, no puede deducirse de ello impedimento para el entendimiento entre progenitores que requiere el régimen de custodia compartida que se discute. Por su parte, la apelante, tras contradecir la autoridad del informe psicosocial, poniendo de manifiesto errores, omisiones o técnicas inconvenientes o innecesarias, opone la infracción del art. 92.7 del CC. Obra aportada al presente rollo sentencia de fecha 24 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada, en autos de Juicio Oral 00/2018, absolutoria de D. Pepe de los indicados delitos.
Así pues, como no es discutido, en materia de custodia compartida como régimen que deba regir las relaciones de los progenitores con sus hijos, tras la ruptura de la convivencia familiar, hemos de estar a lo que establece el T. Supremo en sentencias como la de 21 de octubre de 2015, según la cual, “sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" (STS 25 de abril 2014)”.

Expuesto lo anterior, lo primero que llama la atención de la Sala es que, a lo largo del cúmulo de errores, imprecisiones, inconveniencias e inexactitudes que se desgranan en el escrito de apelación, como atribuidos al informe psicosocial, y a salvo los comportamientos por los que se han seguido diligencias penales en su contra, no se hace la menor alusión a argumento de valoración alguno relacionado con hábito, conducta, déficit o impedimento alguno concurrente en la persona de D. Daniel Ruiz Egea, del que hubiera de deducirse un escenario contraindicado para el reconocimiento de la guarda y custodia también a favor de dicho progenitor de forma compartida. Efectivamente, por más que el referido informe incurra en error sobre la identificación de las menores, y por más que se nos presente una perspectiva descalificadora de la suficiencia técnica del informe psicosocial, bajo una visión sesgada, parcial, subjetiva e interesada, lo cierto es que en ningún pasaje de dichas argumentaciones se da el menor dato o argumento que suponga impedimento por parte de dicho progenitor para hacerse cargo de la custodia de sus hijas en alternancia con la progenitora apelante. No discutiéndose lo esencial de dicho informe, como es la conclusión acerca de la capacitación del progenitor al efecto, sus buenas relaciones con las hijas e, incluso, la preferencia de éstas de convivir con su padre. Por lo cual, habremos de estar a la más justa, objetiva y ponderada valoración probatoria del Juzgador de instancia que concurre a tener por plenamente capacitado al progenitor actor para el ejercicio de la custodia compartida, como se reconoce en la sentencia apelada

SEGUNDO: Que, por lo que respecta a la existencia de causa penal abierta por delito de violencia en el ámbito familiar, se cuestiona la aplicabilidad al caso del art. 92.7 del CC. Respecto de lo cual, no podemos dejar de tomar en consideración la línea de criterio seguida por el T. Supremo, según la cual, el dictado de sentencia absolutoria contra el progenitor incurso en delitos de los contemplados en el indicado precepto, elimina la aplicabilidad del impedimento cuestionado. Así, conforme a la sentencia de Alto Tribunal de 7 de junio de 2018 el recurso “se desestima, siguiendo el razonamiento del Ministerio Fiscal, puesto que se ha dictado sentencia 6/2018, de 15 de enero, en la que el recurrido ha sido absuelto de los delitos que le imputaban de violencia en el ámbito familiar, por los que había sido acusado”. Mientras que, según la de 13 de abril de 2016,“no menos importante a la hora de valorar el cambio de circunstancias es que el padre fue absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas, por los que le denunció su esposa. Con anterioridad se habían archivado diligencias penales en las que le denunciaba por abuso contra la menor, resolución que fue confirmada por la Audiencia Provincial, en base a la pericial de los expertos del Juzgado y exploraciones de la menor, llevadas a cabo por el Juez de Instrucción. Dicha absolución constituye un cambio significativo de las circunstancias, dado que fue uno de los elementos que motivaron la denegación de la custodia compartida, por aplicación del art. 92.7 del C. Civil”.

Efectivamente, considera esta Sala, en línea con la doctrina expuesta, que la existencia de sentencia definitiva absolutoria por delito de violencia en el ámbito familiar, supone, por una parte, la finalización del procedimiento penal; y, por otra parte, la superación de los indicios de conducta relacionada con tales ilícitos por parte del progenitor acusado. Es cierto que la sentencia que obra incorporada al presente rollo contempla una situación de tensión entre los progenitores, incluso en presencia de las hijas, en la que ambas partes, según su fundamentación jurídica y por valoración de la prueba testifical practicada, se atribuyen descalificaciones e insultos mutuos. Lo cual, si bien deja traslucir una situación de evidente animosidad entre los progenitores, y habida cuenta del sentido absolutorio de la mencionada sentencia, no excluye a ninguno de ellos en su causación. Es más, ante una situación de inicial desencuentro en el desenvolvimiento de las relaciones entre los progenitores tras la ruptura de la convivencia, no parece lo más indicado para la preservación de una mínima base de entendimiento, la precipitación de una discusión, cualquiera que fuera el motivo, por presentación de la progenitora en el domicilio del progenitor y en presencia de las hijas, mientras se encontraban en compañía de aquél.

En consecuencia, a la vista de la prueba practicada, no puede considerase concurrente la circunstancia impeditiva prevista en el art. 92.7 del CC; como tampoco que exista una situación de desencuentro irreconciliable, provocada en exclusiva por uno solo de los progenitores, que impida el ejercicio conjunto de la guarda y custodia compartida o que, en todo caso, justifique la exclusión del padre del ejercicio de la misma. Por más que existan diferencias, a cuya superación es inevitable exhortar a ambos progenitores, en interés de las menores.

Por todo lo cual, procede en justicia la desestimación del recurso.

TERCERO: Que, dado que el sentido desestimatorio del recurso viene condicionado, en gran medida, por el fallo de la sentencia penal aportada al presente rollo, introduciendo circunstancias de hecho que no concurrían al tiempo de la formalización del recurso, procede, y de conformidad con el art. 398 de la LEC, apreciar circunstancias excepcionales, para la no imposición de costas en la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

F A L L O

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Pilar, a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Santa Fe, en autos nº 000/2015, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SAP Granada 351/18. Custodia compartida, una vez absuelto el padre de una denuncia de malos tratos

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA SECCIÓN QUINTA ROLLO Nº 90/2018 AUTOS Nº 000/2015 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SANTA FE ASU...