viernes, 29 de junio de 2018

STS 242/2018 custodia compartida tras absolución de denuncia instrumental de malos tratos

T R I B U N A L S U P R E M O 
Sala de lo Civil 
Sentencia núm. 242/2018 
Fecha de sentencia: 24/04/2018 
Número del procedimiento: 2556/2017 


Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por don Norberto , representado por la procuradora doña Reyes Abella García, bajo la dirección Letrada de don José Luis Fiuza Diego, contra la sentencia dictada con fecha 26 de abril de 2017 por la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Lugo en los autos sobre modificación de medidas n.º 737/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Sarria. Ha sido parte recurrida doña Silvia , representado por la procuradora doña Begoña del Arco Herrero, bajo la dirección letrada de doña Berta López Ferriero. Ha sido parte el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- 1.º- La procuradora doña Victoria Eugenia López Díaz, en nombre y representación de doña Silvia , interpuso demanda de juicio sobre modificación de medidas, contra don Norberto y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia en el sentido siguiente. «se declare la procedencia justificada de una MODIFICACIÓN de las medida relativas a la guarda y custodia del menor siendo más beneficioso para éste establecer un NUEVO RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA A FAVOR DE DÑA. Silvia Y MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS conforme se solicita en el cuerpo de la presente demanda; se declare la procedencia de una pensión de 500 € mensuales en concepto de AUMENTOS, por parte de D. Norberto y se condene a su obligado cumplimiento; así como se declare la NULIDAD DEL CONVENIO REGULADOR FIRMADO POR LAS PARTES ante el Notario de Lugo, D. Manuel Ignacio Castro Gil, se proceda a la moderación de las obligaciones de las partes en su relación familiar; se declare la independencia personal de mi mandante, se apruebe el convenio regulador propuesto por esta parte y se condene a D. Norberto a su obligado cumplimiento y; con expresa condena en costas a la parte demandada.» 2.º- El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados. 3.º- La procuradora doña Reyes Abella García, en nombre y representación de don Norberto , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: «se desestime la demanda con imposición de las costas procesales a la parte demandante, y con carácter subsidiario y para el caso de que la juzgadora "a quo" considere inviable el régimen de custodia compartida establecido, se interesa se atribuya al padre la guarda y custodia del menor, con el régimen de visitas a favor de la madre, y la pensión de alimentos a cargo de la misma y a favor del hijo menor, que por el juzgado se considere mas adecuada conforme al resultado de la prueba practicada». SEGUNDO.- Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Sr. magistrado juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Sarria, dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2016 cuya parte dispositiva es como sigue FALLO: «Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por doña Silvia contra don Norberto , en la cual se pretendía la modificación de las medidas establecidas en el convenio regulador aprobado por sentencia dictada por el juzgado de Sarria el 27 de febrero de 2.014. »No se imponen las costas a ninguna de las parte». TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de doña Silvia . La Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Lugo, dictó sentencia con fecha 26 de abril de 2017 , cuya parte dispositiva es como sigue: «Estimamos el recurso de apelación. »Revocamos la resolución recurrida y, en su lugar, estimamos la demanda de modificación de medidas formulada por doña Silvia de forma que se mantiene la patria potestad compartida por ambos cónyuges pero el régimen de custodia compartida se sustituye por la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor con el consiguiente establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio en los términos indicados en la fundamentación jurídica de esta resolución, quien abonará mensualmente una pensión de alimentos a favor de Norberto por importe de 450 euros, actualizable anualmente conforme al IPC. »No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de instancia ni de esta alzada. »Devuélvase al consignante el depósito constituido para recurrir». JURISPRUDENCIA 3 Con fecha 31 de mayo de 2017, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva la Sala Acuerda: «se complementa la sentencia en sentido de añadir en su fallo que ambos progenitores contribuirán por mitad a los gastos extraordinarios que precise el hijo común, Florencio . »se rectifica la sentencia con indicación de que la letrada que asiste a la parte demandante es doña Amelia Saavedra Castro». CUARTO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación de don Norberto , con apoyo en el siguiente: Motivo: Único.- Infracción del art. 92 CC , en relación con el art. 3.1. de la Convención de Naciones Unidas, 14 y 39 CE y 2 y 9 de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor . QUINTO.- Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha 20 de diciembre de 2017 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días. SEXTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Begoña del Arco Herrero, en nombre y representación de doña Silvia , presentó escrito de impugnación al mismo. Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando se case la sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia de Lugo. SÉPTIMO. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 11 de Abril de 1018, en que tuvo lugar FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. - El día 27 de febrero de 2014 se dictó sentencia de divorcio en la que se aprobó el convenio regulador que incluía, entre otras medidas, la guarda y custodia compartida del único hijo habido del matrimonio, Florencio , nacido el día NUM000 de 2007. El día 25 de diciembre del mismo año, se formula demanda de modificación de medidas, interesando que se atribuya la guarda y custodia del menor a la madre. Se argumenta que el convenio se firmó bajo intimidación; que el padre no cumple con sus obligaciones parentales; que ella ejerce todas las funciones como madre, limitándose el padre a recoger al niño a las 20 horas del domicilio materno ya con los deberes, ducha y cena realizados, y a estar con su hijo hasta la mañana siguiente que lo lleva al colegio; que el padre lleva a su hijo con asiduidad a los bares y toma consumiciones alcohólicas en presencia del niño y que existe un procedimiento penal abierto entre las partes por violencia doméstica, siendo conflictivas las relaciones entre ambos. La sentencia del juzgado desmonta con absoluto detalle todas las causas que, a juicio de la demandante, justificaban el cambio de la medida, incluida la posible intimidación en la suscripción del convenio regulador, y llega a la conclusión de que no existe razón alguna que, en interés del menor, justifique el cambio interesado, especialmente la que pudiera resultar del informe psicosocial emitido antes de que se hubiera dictado sentencia absolutoria en el proceso penal seguido por denuncia de la esposa y, como consecuencia, elaborado sobre premisas falsas facilitadas por ella al equipo psicosocial. No entendió así la Audiencia Provincial que revocó la sentencia del juzgado ateniéndose sustancialmente al informe del equipo psicosocial elaborado por IMELGA, según el cual: «confluyen múltiples factores de mal pronóstico para garantizar el éxito de un sistema de custodia compartida: elevada conflictividad interparental con no aislamiento del menor a la misma, escasa comunicación y nula colaboración para la gestión de cuestiones de interés para el proceso socializador del menor, percepción negativa de la figura del otro, inconsistencia en las prácticas de crianza y distanciamiento geográfico entre los domicilios. Se detecta además que a la hora de distribuir los tiempos del menor con cada uno de los progenitores, no se han tenido en cuenta de forma adecuada sus necesidades psicoevolutivas y tampoco posibilita la implicación y participación de ambos progenitores en las atenciones diarias ni en el contexto socializador del mismo de una forma equitativa». SEGUNDO.- Se formula recurso de casación articulado en un único motivo en el que alega la infracción del artículo 92 del Código Civil , además de la normativa propia nacional e internacional sobre la materia y diversas sentencias de esta sala, sobre el interés del menor a la hora de adoptar un régimen de guarda y custodia, que impone valorar todos los elementos obrantes en los autos a la hora de decidir cual se ajusta mejor al interés del menor; régimen que se venía desarrollando por acuerdo entre las partes y sin problema alguno, dándose excesiva importancia al informe del IMELGA que basa sus conclusiones prácticamente en las malas relaciones existentes entre ambos progenitores, soslayando que ello fue debido a un proceso penal abierto en el momento en que se confeccionó y que luego se ha visto contradicho con las sentencias absolutorias recaídas en vía penal. JURISPRUDENCIA 4 Se estima, conforme también interesa el Ministerio Fiscal. 1. Sin duda, las discrepancias que existen entre la resolución del juzgado y la de la Audiencia Provincial no solo son llamativas, sino que ponen de manifiesto las serias dificultades que una y otra han tenido para poner en practica la regla respecto a que el bienestar del niño es primordial, en todo el entramado normativo nacional o internacional sobre los derechos del niño, que es de orden público, que está por encima del vínculo parental y que debe presidir cualquier interpretación y decisión que le afecte durante su minoría de edad. Lo cierto es que este interés, conforme resulta de la valoración que se ha hecho en ambas instancias de los datos de prueba, demanda que lo mejor, o lo más conveniente para el menor, es que siga bajo la custodia de ambos padres en la forma que acordaron en el momento de la ruptura conyugal. Una cosa es que el divorcio haya alejado o dividido a los cónyuges y otra distinta que esta situación se traslade al hijo cuya relación con ambos no puede ser extinguida con evidente perjuicio a sus intereses. 2. Se podrá cuestionar, como se dice en el informe psicosocial, que la distribución de los tiempos del menor con cada uno de los progenitores en cumplimiento de este régimen de custodia no es el más acertado, pero ello no lo elimina sin más, y si se confeccionó más en beneficio del padre que del menor, como se argumenta en la sentencia, la modificación ahora pretendida por la madre obedece más a sus intereses que a los del hijo. Fue lo que acordaron unos meses antes en el convenio regulador aprobado de mutuo acuerdo sin tacha alguna en contra, y no consta que su desarrollo haya sido perjudicial para el menor durante este corto espacio de tiempo transcurrido desde que se adoptó hasta que ha sido impugnado. Se han invocado asimismo las malas relaciones entre ambos padres, pero de estas malas relaciones, que tienen posiblemente su origen en la denuncia penal, no existe constancia alguna y menos aún que, de ser ciertas, hayan repercutido en contra del interés del menor. La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 619/2014, de 30 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ; 529/2017, de 27 de septiembre ; 579/2017, de 25 de octubre ). Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( sentencias 566/2014 de 16 de octubre ; 433/2016, de 27 de junio , 409/2015, de 17 de julio ). Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( sentencias; 135/2017, de 28 de febrero , 296/2017, de 12 de mayo , entre otras). 3. Tampoco se dice que el padre sea una persona con serios problemas de alcohol, que la sentencia del juzgado descartó, como descartó que la asiduidad con la que acude a los bares acompañado del niño sea distinta de la que la que hacía el matrimonio con el hijo durante la vigencia del matrimonio, circunstancia, además, que no se compadece con el amplio régimen de visitas que la sentencia ha establecido a favor un padre de estas características. 4. Los derechos derivados de la relación paterno filial exige que ambos progenitores se aparten de divergencias puntuales en relación a la crianza y educación del hijo y adquieran un mayor compromiso para hacer efectivo el principio de corresponsabilidad en el ejercicio de sus funciones después del divorcio, compartiendo lo que es propio de este sistema de guarda y custodia, llamada compartida, que es el sistema normal e incluso deseable, como se ha dicho por esta sala a partir de la sentencia de 29 de abril de 2003 . TERCERO. - Al asumir la instancia, se desestima el recurso de apelación formulado contra la sentencia del juzgado, que confirmamos, desestimatoria de la demanda; todo ello con expresa imposición a la parte recurrente en apelación de las costas causadas por dicho recurso, y sin hacer especial declaración de las originadas por el recurso de casación, en correcta aplicación de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . F A L L O Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido JURISPRUDENCIA 5 1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por D. Norberto contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2017, dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1ª, en el recurso de apelación núm. 81/2017 . 2.º- Anular dicha sentencia y desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Silvia contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia e instrucción único de Sarria, que mantenemos en su integridad. 3.º- Condenar a esta parte al pago de las costas causadas en apelación y no hacer expresa imposición de las costas causadas por el recurso de casación. Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. 

STS 249/18 rechaza custodia compartida por conflictos de lealtades de la niña, creados en custodia monoparental

T R I B U N A L S U P R E M O 
Sala de lo Civil 
Sentencia núm. 249/2018 
Fecha de sentencia: 25/04/2018 
Número del procedimiento: 3090/2017 

En Madrid, a 25 de abril de 2018. 

Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por doña Milagrosa , representado por la procuradora doña María Dolores Fernández Prieto, bajo la dirección Letrada de doña Concepción Prieto Sánchez, contra la sentencia dictada con fecha por la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Ávila, en los autos de juicio sobre modificación de medidas n.º 821/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Ávila. Ha sido parte recurrida don Jesus Miguel , representado por el procurador don Vicente Jesús Bermejo Galán, bajo la dirección letrada de doña Rebeca Sánchez Nieto. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- 1.º- El procurador don Fernando López Barrio, en nombre y representación de don Damaso , interpuso demanda de juicio sobre modificación de medidas, contra doña Milagrosa y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia en el sentido siguiente: «se modifiquen las medidas de la sentencia 120/2010 sobre adopción de medidas sobre el hijo menor 93/20100 dictada por el Juzgado de 1.ª instancia e Instrucción n.º 2 de Ávila para ser sustituidas por las que a continuación se indican, todo ello con expresa imposición de cotas a la parte demandada. »que se acuerde la guarda y custodia conjunta de la hija menor Cristina que se llevará a cabo de la siguiente manera: mediante estancias de quince días en el domicilio de cada uno de los progenitores. »la duración de las estancias hace necesario establecer además un régimen de comunicación con el progenitor que no este en ese momento con su hija consistente en llamadas telefónicas diarias para comunicarse con la menor». 2.º- El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados. 3.º- El procurador don José Antonio García Cruces, en nombre y representación de doña Milagrosa , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: «se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante» SEGUNDO.- Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Sr. magistrado juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Ávila, dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2017 , cuya parte dispositiva es como sigue FALLO: «Que estimando esencialmente la demanda presentada por el procurador don Jesus Miguel en nombre y representación de don Damaso , contra doña Milagrosa , debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas acordadas por la sentencia recaída en los autor de guarda y custodia y alimentos n.º 93/2010 de este Juzgado, en el sentido de acordar el sistema de custodia compartida sobre la menor hija común de los litigantes, y en consecuencia acordar. » El reparto del tiempo se hará en un principio, atendiendo, a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores. »A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será QUINCENAL, residiendo la menor durante ese periodo, alternativamente, con cada progenitor, siendo el día de intercambio el lunes, en que el; progenitor/a que ostente la custodia dejará a la menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo de la siguiente quincena él otro progenitor/a y así sucesivamente de forma alternada. »Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño lo dejará en el domicilio del otro. »Los periodos vacacionales escolares de Verano, Semana Santa y Navidad serán por mitad entre los progenitores pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre, y los impares la madre. »El progenitor que no tenga a la menor durante la estancia quincenal con el otro progenitor/a podrá comunicarse con la menor, con la periodicidad y el tiempo que convengan los progenitores, siempre respetando las actividades y horas de estudio, ocio y descanso de la menor, y a falta de acuerdo, dos veces por semana de lunes a viernes y otra el fin de semana, en periodos de tiempo que no sobrepasen, cada contacto telefónico, la media hora. JURISPRUDENCIA 3 »Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos de la menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios que durante dicho periodo se precisen. »Cada uno de los progenitores abonará el cincuenta por ciento de los siguientes gastos y desembolsos, siempre que se justifiquen documentalmente, debiéndose consensuar previamente el gasto extraordinario de que se trate, salvo los escolares corrientes, y a falta de acuerdo, someterlo a la previa decisión judicial, salvo supuestos de urgencia o necesidad : »1. Matricula escolar. »2. Mensualidad escolar. »3. Libros y material escolar. »4. Actividades extraescolares. »5.Gastos de enfermedad, farmacéuticos, odontológicas no cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores »6.Ropa y otros equipamientos necesarios para el desarrollo de las actividades extraescolares anteriormente mencionadas. »Sin especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a costas». TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de doña Milagrosa . La Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Ávila, dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva es como sigue: «Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Milagrosa contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2017 del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 2 de Ávila confirmando la misma en todos sus extremos. »Cada parte abonará sus propias costas en apelación». CUARTO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación de doña Milagrosa , con apoyo en el siguiente: Motivo: Único.- Aplicación incorrecta del principio de protección del interés del menor y de los arts. 92.2 ., 6 , 8 y 9 CC , 3.1 y 12.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, 39 CE, 2 y 11 2 a) de la Ley Orgánica de Protección del Menor. QUINTO.- Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha 29 de noviembre de 2017 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días. SEXTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el procurador don Jesus Miguel , en nombre y representación de don Damaso , presentó escrito de impugnación al mismo. Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando que debe estimarse el recurso de casación y revocar la sentencia de la Audiencia y de instancia y haciendo suyo el dictamen del gabinete médico forense. SÉPTIMO. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 17 de Abril de 2018, en que tuvo lugar FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Doña Milagrosa tenía la guarda y custodia exclusiva de su hija, Cristina , nacida el NUM000 de 2008, desde la sentencia de 18 de junio de 2010 . El padre de la niña, Don Damaso interesó su modificación para pasar a un sistema de guarda y custodia en periodos de 15 días, con supresión de la medida de alimentos, basándose en que su hija tiene edad suficiente, la cercanía de los domicilio y del colegio y los problemas de salud de la madre. La demandada se opuso a este cambio porque considera que no beneficia a la menor; que el padre, de 70 años, no está capacitado para ocuparse de la menor; que su domicilio se encuentra aislado y que las relaciones entre ambos son negativas ya que apenas se comunican, siendo imposible alcanzar acuerdos. La sentencia del juzgado estimó la demanda en el sentido pretendido y ha sido mantenida por la Audiencia Provincial, al conocer del recurso de apelación formulado por la demandada, con el siguiente argumento: JURISPRUDENCIA 4 « El informe del Equipo del Instituto de Medicina Legal de Ávila que concluye diciendo: Este equipo, en función de los resultados y análisis efectuados, no recomienda que se realice ningún cambio hasta que lleven a cabo una intervención profesional especializada que les permita tomar decisiones en beneficio de la menor, consensuar un modelo educativo común y resolver cuestiones, como la económica, que pueden estar interfiriendo en la resolución del conflicto. »También señala: Que la progenitora tiene un estilo más permisivo, aunque atiende las necesidades de la menor adecuadamente. Puede estar influyendo en las opiniones de la menor hacia el entorno paterno. »- el progenitor tiene un estilo más autoritario y carente de autocrítica, lo que dificulta el consenso interparental. »- La comunicación entre los progenitores no es funcional. Durante el proceso de evaluación, este equipo propuso que recurrieran a la vía de acuerdo para desbloquear el conflicto, pero no fue aceptado por la progenitora. »La menor que tiene 10 años (nacida el NUM000 de 2008) que conoce los motivos por los que acude al Juzgado. Se lo ha explicado su padre, el cual quiere que pase 15 días con cada uno de ellos. Refiere que no se ha atrevido a decirle nada sobre esta cuestión, pero que desea permanecer como hasta ahora. »Describe que su padre de manera positiva y le gusta cuando la lleva al parque o a la piscina, aunque no lo hace cuando ella se lo pide. No le gusta de él cuando ella hace algo mal, "me da fuerte en una pierna" »A su madre la describe también en términos positivos y destaca que le gusta todo de ella, excepto que no le gusta que "su padre la cae mal". »Cree que su madre está más pendiente de ella y la cuida mejor que su padre. »Refiere haber sido testigo de discusiones entre sus padres y sentirse mal por ello. »Como datos a tener en cuenta el padre tiene en la actualidad 70 años y la madre 42 años, la pensión alimenticia que hasta ahora ha de abonar el padre es de 300 € mensuales y percibe una pensión de 920 € mensuales, teniendo una casa individual el padre a 6 km del Colegio DIRECCION000 , que sería el lugar donde vivirían el padre y la hija el tiempo que correspondiera. »-Del mismo modo señala el informe psico-social: 1. Ambos progenitores parecen capacitados para ejercer la guarda y custodia, con implicación en la crianza de la hija. Existen, sin embargo, matices de parentalidad que pueden verse mejorados con una asistencia especializada. »2. Se han detectado dos indicadores susceptibles de ser considerados como riesgo en grado leve: »- El padre puede estar ejerciendo un estilo educativo punitivo en grado leve, con objetivo finalista (obediencia de la menor), sin que se observe componente de violencia. Es a su vez, un estilo divergente con respecto al de la madre por ser el de ella más permisivo y conducente a la economía y el de él más directivo y generador de dependencia. »- La comunicación interparental es muy reducida, limitándose a contactos ocasionales a la menor como intermediaria. No fue posible el acuerdo de medidas previo a este informe. »3. La proximidad de los domicilios y de esto al colegio de la niña es suficiente y no supone desarraigo si se ejerciera una custodia compartida. No obstante, el domicilio paterno no tiene la inmediatez de los servicios de la comunidad que tiene el de la madre. Por otro lado, el entorno urbano del domicilio de ella presenta vulnerabilidad por frecuentes conflictos vecinales. »4. Cristina manifiesta querer vivir con su madre en medio de otras expresiones que parecen inducidas por el entorno diario. No obstante, se observa buena relación con ambos y es capaz de hablar en positivo y negativo de los dos progenitores. Parece que considera más seguro el hogar materno. »5. El progenitor aporta, por estar jubilado, mayor disponibilidad que la madre, aunque se considera que la menor comparte el tiempo con la madre de forma más intensa». SEGUNDO.- El recurso cuestiona que se haya producido un alteración esencial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó la medida de guarda, especialmente cuando el sistema que se pretende modificar ha sido beneficioso para la menor, apartándose del criterio de los informes obrantes en autos y del Ministerio Fiscal, así como de la voluntad de la hija de seguir viviendo con su madre al menos «hasta que lleven a cabo una intervención profesional especializada que les permita tomar decisiones en beneficio de la menor, consensuar un modelo educativo común y resolver cuestiones, como la económica, que pueden estar interfiriendo en la resolución del conflicto», como se dice en el informe psicosocial. Se estima, conforme también interesa el Ministerio Fiscal. JURISPRUDENCIA 5 1. La revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse « (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre» ( sentencia 154/2012, de 9 marzo , que cita las sentencias 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( sentencia 261/2012, de 27 de abril ). 2. El problema en este caso consiste en determinar si la decisión adoptada en ambas instancias ha tenido en cuenta ese interés superior de la menor, de aplicación obligatoria, en el momento en que se dictan, partiendo para ello de que esta sala, antes y después de la redacción dada al artículo 90.3 del Código Civil , referido a la modificación de las medidas, venía a recoger lo que ahora es ley en el sentido de dar preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto ( sentencias 242/2016, de 12 de abril ; 576/2017, de 19 de octubre ; 595/2017, de 8 de noviembre , entre otras). 3. El presente supuesto se resuelve en ambas de instancia como si se tratara de instaurar entre los progenitores el régimen de custodia compartida en el curso inicial de su ruptura, y no como consecuencia de una demanda de modificación de la medida impuesta en la sentencia 18 de junio de 2010 , que dejó a la niña bajo la custodia de su madre. No se discute por tanto la bondad de este régimen, recordado en numerosas veces por esta sala a partir de la sentencia de 29 de abril de 2013 , sino si es posible adoptarlo en estos momentos, siempre en beneficio e interés de la menor, y es evidente no se dan circunstancias necesarias para ello puesto que son las mismas que existían cuando se acordó la medida de custodia. 4. Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor. Y lo cierto es que ningún argumento encuentra para, con los datos que se han tenido en cuenta en la sentencia, reconocer que algo ha cambiado de una forma significativa para justificar un régimen de custodia distinto, algo que es negado en el informe emitido por el gabinete médico forense, en el que, entre otras cosas, no aconseja el cambio sin consensuar un modelo educativo común y resolver cuestiones como la económica, que pueden estar interfiriendo en la resolución del conflicto, dando a entender que en estos momentos prima más el interés del padre que el de su hija. 5. Es cierto que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, y que el artículo 92 del Código Civil , en relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia, salvo el que resulta de la unión entre los hermanos, como tampoco el carácter o no de prueba del derecho a ser oído (la sentencia 18/2018, de 15 de enero , señala que no puede confundirse la exploración del menor con un simple medio de prueba), ni el grado de confidencialidad que debe presidir la exploración de los menores, siempre en su interés, especialmente tras la reforma del artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996 por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, al señalar que «En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia del menor, así como su valoración». Esta Sala, en lo que aquí interesa -sentencia ya citada 29 de abril de 2013 -, ha utilizado algunos criterios tales como los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente, además de cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, y es evidente que la valoración conjunta de este informe y la opinión de la menor expresada en el mismo, determinan una solución distinta de la que fue adoptada en ambas instancias, máxime cuando el intento de custodia compartida genera a la niña un problema de lealtades nada favorable para su estabilidad emocional. TERCERO.- En cuanto a costas de este recurso de casación no se hace especial declaración, como tampoco de las causadas en ambas instancias, siguiendo las pautas establecidas en ambas instancias para no imponerlas; todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . F A L L O Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º- Estimar el recurso de casación formulado por la representación procesal de doña Milagrosa contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila - Sección 1.ª-, de 10 de mayo de 2017 , que se casa y anula. JURISPRUDENCIA 6 2.º- Estimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el juzgado de 1.ª instancia n.º 2 de Avila, y desestimar la demanda formulada por Don Damaso , en autos de modificación de medidas número 821/2015. 3.º- No hacer especial declaración sobre las costas causadas en ambas instancias ni de las del recurso de casación. Líbrese al mencionado Tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. Así se acuerda y firma.

STS 268/18 de 9 de mayo. atribución temporal de la casa en caso de custodia compartida

T R I B U N A L S U P R E M O 
Sala de lo Civil 
Sentencia núm. 268/2028 
Fecha de sentencia: 09/05/2018 


Esta sala ha visto recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada con fecha 1 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación núm. 800/2016 , dimanante de los autos de juicio de verbal de modificación de medidas número 766/2015 del Juzgado de Primera Instancia número 27 de Madrid. Ha comparecido ante esta sala en calidad de parte recurrente D. Octavio , representado por el procurador D. Carlos Plasencia Baltes, asistido de la letrada D.ª Ana Dassi Manzanares. Ha comparecido ante esta sala en calidad de parte recurrida D.ª Regina , representada por la procuradora D.ª Marta Agudo de la Torre, asistida del letrado D. Jaime Mairata Laviña. Ha sido parte el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Tramitación en primera instancia. 1.- El procurador D. Carlos Plasencia Baltés, en nombre y representación de D. Octavio , formuló demanda de cambio de medidas marcadas por la sentencia de fecha de 22 de noviembre de 2013 , contra D.ª Regina , y suplicó al juzgado dictase sentencia en los siguientes términos: «que habiendo por presentado este escrito junto con sus copias y documentos que se acompañan, acuerde admitirlo y tener por interpuesta SOLICITUD DE MEDIDAS PROVISIONALES CON DEMANDA DE CAMBIO DE MEDIDAS ACORDADAS POR SENTENCIA de fecha 22 de noviembre de 2013 dictada en el procedimiento de referencia, la admita a trámite, se declare competente para conocer de ella y se sustancie por los trámites previstos en la ley de Enjuiciamiento Civil y con intervención del Ministerio Fiscal, previos los trámites legales oportunos, y en su día dicte Sentencia por la que se decrete la modificación de las medidas acordadas por la Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2013 , adoptándose las siguientes medidas, »A) La Guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a ambos progenitores de forma compartida, manteniendo igualmente el ejercicio compartido de la patria potestad sobre estos, y determinando que los menores estarán una semana completa con cada uno de sus progenitores, desde el viernes a la hora de la salida del centro escolar, hasta el viernes siguiente a la misma hora. PERIODOS VACACIONALES. »a. Durante los periodos vacacionales se suspenden las visitas y estancias previstas para el periodo escolar, a no ser que los progenitores de mutuo acuerdo lo acuerden de manera distinta. »b. Las vacaciones escolares de Navidad, verano, Semana Santa serán disfrutadas conforme marca la Sentencia de Divorcio » El progenitor que no tenga en su compañía a los menores podrá comunicarse con estos por cualquier método telefónico, telemático (correo electrónico, videoconferencia, etc.) o por correo. » El progenitor con quién se encuentren los menores en ese momento deberá informar a la mayor inmediatez al otro progenitor sobre enfermedades, estado de salud, posibles tratamientos médicos a aplicar en los menores, así como cualquier otra circunstancia de interés relevante en la evolución o vida de estos. GASTOS DE LOS MENORES »Se suprimirá la actual pensión de alimentos a favor de los menores. » Alimentos y gastos generales. Cada progenitor se hará cargo de todos los gastos ordinarios de los menores mientras les tengan en su compañía. En esta categoría se incluyen los gastos de alimentación, transporte, ocio, gastos de vivienda, gastos de farmacia ordinarios -esto es, productos comunes como pomadas, jarabes, antipiréticos y similares, productos de higiene personal, etc.- que, con o sin receta médica, sean de uso habitual o previsible y de coste poco relevante, y cualesquiera otros de carácter cotidiano u ordinario que requieran. JURISPRUDENCIA 3 » Ropa. Cada progenitor contará en su domicilio con vestuario propio para los menores, siendo a su cargo la compra de la ropa y el calzado que considere oportuno para su total autonomía con independencia del vestuario del que dispongan los menores en el domicilio del otro progenitor. » Gastos escolares. Serán al 50% todos los gastos escolares incluyendo matrícula, mensualidad, libros, material escolar, uniforme y cualquier otro gasto escolar que los niños pudieran requerir, tanto ordinario como extraordinario. En cuanto a servicios opcionales del centro escolar tales como comedor, ruta o "entrada temprana", serán también costeados al 50% si los menores hicieran uso de ellos a requerimiento de ambos progenitores; si alguno de dichos servicios fueran requeridos solo por uno de los progenitores, éste se hará cargo del total del importe correspondiente. » Actividades extraescolares. Serán al 50% aquellas actividades que sean acordadas por ambos padres, ya sean del colegio o ajenas al mismo, cualquiera que sea su naturaleza (académica, deportiva, lúdica,...). Cualquier actividad no consensuada por los padres, correrá a largo íntegramente del progenitor que decida unilateralmente su realización. En cualquier caso, el progenitor que sugiera la realización de cualquier actividad deberá hacerlo por escrito, sin perjuicio de que lo haga también verbalmente, y el otro progenitor deberá manifestar expresamente, respondiendo al email recibido, su acuerdo o desacuerdo. » Servicios médicos y medicamentos. Serán al 50% los gastos correspondientes a actos médicos, medicamentos, pruebas radiológicas, análisis de cualquier tipo, odontología, rehabilitaciones, elementos ortopédicos, gafas, etc..., siempre que éstos no estuvieran cubiertos por la seguridad social. Asimismo serán al 50% dichos gastos cuando, estando cubiertos por la seguridad social los progenitores hubieran acordado recurrir a otros servicios de pago. »Se entenderá por medicamentos aquellos que requieran los niños en tratamientos específicos de dolencias sobrevenidas de cierta gravedad y/o persistencia prolongada en el tiempo, ya sean crónicas o puntuales, prescritos con receta médica, y con un coste de cierta relevancia; en otro caso, tendrán la consideración de artículos de farmacia ordinarios. »Dichos gastos médicos serán abonados por ambos progenitores por la simple existencia de informe médico que lo marque. » Gastos extraordinarios. Será al 50% cualquier otro tipo de gasto que pudieran requerir los menores con carácter extraordinario, imprevisto o no recogido en las tipologías anteriores. Cualquier gasto extraordinario no consensuado por los padres, correrá a cargo íntegramente del progenitor que decida unilateralmente realizarlo, salvo que sea de necesidad o no hubiese habido posibilidad de comunicación. FORMA DE PAGO DE LOS GASTOS DE LOS MENORES. »Los progenitores abrirán una cuenta bancaria a nombre de los menores encontrándose ambos autorizados mancomunadamente, para la domiciliación de gastos recurrentes. Elegirán, para ello Una entidad bancaria libre de comisiones (ING o similar) y su administración será mancomunada. En dicha cuenta se hará un ingreso extraordinario inicial de 250 euros por cada uno de los progenitores, a efectos de mantener el saldo positivo de la misma. Mensualmente, en los cinco primeros días de cada mes los progenitores deberán ingresar la mitad de los gastos escolares y de cualquier otro gasto conjunto que pudiera recaer en el mes. »En dicha cuenta serán domiciliados exclusivamente los recibos escolares, así como los de actividades extraescolares y de cualquier otro concepto acordado por los progenitores previamente y de mutuo acuerdo. »No se permiten retiradas de efectivo de la cuenta indicada. Asimismo no se permiten cargos en cuenta que no hayan sido previamente aceptados por ambos progenitores. USO DEL INMUEBLE FAMILIAR. »Se otorgue el uso del inmueble familiar a mi patrocinado por las razones expuestas en el cuerpo de este escrito, dejando a la madre un plazo de dos semanas para abandonar el inmueble, teniéndose en cuenta que solo podrá retirar del mismo su ropa y enseres personales, al ser propiedad del Sr. Octavio todos los muebles y electrodomésticos habidos en su interior.» 2.- La procuradora de los tribunales D.ª Marta Agudo de la Torre, en nombre y representación de D.ª Regina , contestó a la demanda formulada de contrario y suplicó al Juzgado: «dictar sentencia desestimatoria de la demanda declarando no haber lugar a modificar la sentencia dictada por este Juzgado, con fecha 22 de noviembre de 20113, bajo el nº de autos 573/2013, en el particular atinente al cambio en la guarda y custodia de los menores, al no concurrir cambio sustancial de las circunstancias tomadas en consideración, con expresa imposición de costas a la parte actora.» JURISPRUDENCIA 4 3.- El Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid, dictó sentencia el 14 de diciembre de 2015 con la siguiente parte dispositiva: «QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de D. Octavio frente a Dña. Regina procede modificar las medidas definitivas acordadas por sentencia de fecha 22 de noviembre de 2013 dictada por este Juzgado en el procedimiento divorcio contencioso 573/2013, siendo de aplicación las medidas que se establecen a continuación: »1. La patria potestad será ejercida por ambos progenitores. »2. La guarda y custodia de los hijos menores Jose María y Rita será compartida por ambos progenitores, del siguiente modo (salvo acuerdo entre las partes): »a. Los menores estarán en compañía de cada uno de los progenitores por semanas alternas, de lunes a lunes. El progenitor al que le corresponda la custodia durante esa semana, deberá recoger a los menores el lunes a la salida del colegio y reintegrarles el lunes siguiente en el centro escolar. »b. El progenitor no custodio durante esa semana, podrá disfrutar de la compañía de sus hijos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas, debiendo reintegrar a los menores en el domicilio del custodio durante esa semana. »Este régimen se suspenderá durante las vacaciones escolares, que serán repartidas entre ambos progenitores del siguiente modo: » Navidad: el primer periodo de vacaciones de Navidad será el comprendido desde las 11 horas del primer día de vacaciones escolares hasta las 20 horas del 30 de diciembre. El segundo período será el comprendido desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del último día de vacaciones escolares. Le corresponderá a la madre el primer período vacacional en los años pares y al padre los impares. » Semana Santa: le corresponderá íntegra a cada progenitor de forma alterna, correspondiéndole a la madre en los años pares y al padre en los impares. » Semana Blanca: si los menores tuvieran vacaciones escolares durante la semana blanca, le corresponderá íntegra a cada progenitor de forma alterna correspondióle a la madre en los años impares y al padre en los pares. ' » Verano: se dividirá en dos períodos: » El primer período, desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 20 horas del 31 de julio. » El segundo período, desde las 20 horas del 31 de julio hasta las 20 horas del último día no lectivo. En los años pares, la madre estará con sus hijos en el primer período en los años pares, y en los años impares estará con sus hijos en el segundo período (y el padre a la inversa), salvo acuerdo en contrario. »3. El uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 de esta ciudad, y del ajuar doméstico, se atribuye a Dña. Regina . »4. Los progenitores deberán satisfacer las necesidades de alimentos ordinarias de sus hijos menores mientras estén bajo su guarda. Para los restantes gastos ordinarios (matrícula del colegio, material escolar, ropa, actividades extraescolares a las que acudan los menores con el consentimiento de ambos progenitores, gastos médicos ordinarios,...) deberá abrirse una cuenta a nombre de los menores en la que el progenitor paterno (D. Octavio ) deberá ingresar la cantidad de 250 euros/mes, y la progenitura materna (Dña. Regina JURISPRUDENCIA 5 ) la cantidad de 100 euros/mes. Este ingreso deberá producirse entre los días 1 y 5 de cada mes. El primer pago deberá realizarse en enero de 2016. »La citada cuenta corriente estarán autorizados mancomunadamente ambos progenitores. Se podrán domiciliar en la cuenta los gastos del centro escolar y de las actividades extraescolares acordadas de común acuerdo por ambos progenitores, así como cualquier otro gasto de los menores siempre que exista el acuerdo de ambos progenitores. »En cuanto a los gastos extraordinarios, entendido por tales, los imprevisibles, no periódicos y los médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua médica equivalente, deberán satisfacerse en un 70% por el padre y en el 30% restante por la madre. Se requerirá el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, el de la autoridad judicial para realizar los gastos extraordinarios. »5. No se hace expresa imposición de costas.» SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia. 1.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de D. Octavio , correspondiendo conocer de él a la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia el 1 de junio de 2017 , con la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando el recurso de apelación formulado por D. Octavio y desestimando la impugnación formulada por Dña. Regina contra la Sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 766/2015, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.» TERCERO.- Interposición y tramitación del recurso de casación. 1.- La representación procesal de d. Octavio , interpuso recurso de casación en un único motivo, al amparo del art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por vulneración o aplicación indebida del art. 96 del Código Civil , en relación a los arts. 348 del mismo cuerpo legal y el art. 33 de la Constitución . 2.- La sala dictó auto el 13 de diciembre de 2017 con la siguiente parte dispositiva: «1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Octavio , contra la sentencia dictada con fecha 1 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación núm. 800/2016 , dimanante de los autos de juicio de verbal de modificación de medidas número 766/2015 del Juzgado de Primera Instancia número 27 de Madrid. »2º) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que por la parte recurrida formalice por escrito su oposición al recurso. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría. Transcurrido dicho plazo, dese traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal.» 3.- El Ministerio Fiscal interesó la estimación parcial del recurso. 4.- La representación procesal de D.ª Regina , formalizó su oposición al recurso formulado de contrario. 5.- No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el 25 de abril de 2018, en que ha tenido lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Resumen de Antecedentes. Son hechos relevantes de las instancias para la decisión del recurso los que se exponen a continuación: 1.- El aquí recurrente interpuso demanda de modificación de las medidas aprobadas por sentencia de 22 de noviembre de 2013 (la cual en esencia estableció la custodia materna de los menores, el uso de la vivienda familiar a los hijos menores y a la madre, y fijó una pensión de alimentos de 300 euros mensuales por cada hijo, que transcurridos doce meses, se reduciría a 225 euros por menor), interesando la custodia compartida de los hijos menores de edad, (nacidos en 2005, y 2008), y la atribución para sí del uso de la vivienda familiar al ser de su propiedad, y satisfacción de los gastos de los menores al 50% por cada progenitor. La demandada contestó a la demanda, oponiéndose a la demanda. 2.- La sentencia de primera instancia, de fecha 14 de diciembre de 2015 , estimó parcialmente la demanda, estableciendo el régimen de guarda y custodia compartida a ambos progenitores, por semanas alternas. Cada uno de los progenitores se hará cargo de los alimentos de los menores cuando los tenga consigo, y para los restantes gastos ordinarios (que detalla) se abrirá una cuenta a nombre de los menores en que el padre JURISPRUDENCIA 6 ingresará 250 euros al mes y la madre, 100 euros al mes, siendo los gastos extraordinarios a satisfacer en la siguiente proporción, 70% padre y 30%, la madre, y atribuye el uso de la vivienda familiar, propiedad del ex esposo, y ajuar, a la esposa. La justificación que ofrece la sentencia para atribuir a D.ª Regina el uso de la vivienda familiar, a pesar de ser bien privativo de D. Octavio es la siguiente: «Dña. Regina carece de inmuebles de su propiedad y sólo: recibe 420 euros de ingresos mensuales derivados de su actividad laboral. Por el contrario, D. Octavio tiene unos ingresos de 2.000 euros mensuales (aproximadamente) y reside actualmente en la vivienda de su hermana. Según ha declarado el propio D. Octavio , su hermana le ha dejado residir en la vivienda :ya que ella se ha tenido que ir a Estados Unidos donde estará, al menos, durante este curso escolar. Además, D. Octavio no abona ningún importe a su hermana uso de la vivienda, ni siquiera los relativos a los suministros. Con anterioridad a disponer de esta vivienda, D. Octavio vivía en el domicilio de sus padres, en el que los hijos menores disponían de una habitación cada uno para los días que tenían que pernoctar junto con el progenitor paterno. »Esta diferencia en las circunstancias de cada progenitor motiva que Dña. Regina siga ostentando el uso de la vivienda familiar. Dña. Regina carece de alternativa habitacional (sus padres viven en Madrid pero su padre está enfermo y no podría trasladarse con sus hijos a vivir allí). Además, el bienestar e interés superior de los menores, hace necesario atribuir el uso de la vivienda familiar a la madre para garantizar que los menores tengan un domicilio en perfectas condiciones cuando deban estar en compañía de su madre.» 3.- El padre demandante recurrió en apelación la sentencia, reclamando la atribución de la vivienda familiar a su favor y que la contribución a los gastos de los menores lo sea al 50%. La demandada se opuso al recurso e impugnó la sentencia, reclamando que no se modifique las medidas acordadas en su día en sentencia de divorcio, al no haberse producido un cambio de circunstancias, siendo estas las mismas que al dictado de aquella, señalando que carece de vivienda y patrimonio, y sus ingresos son de 420 euros mensuales y trabaja como peluquera desde abril de 2014. 4.- Correspondió conocer del recurso de apelación a la sección vigésimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia el 1 de junio de 2017 por la que desestimó el recurso formulado por el demandante, así como la impugnación deducida por la demandada. 5.- La Audiencia, en lo relevante para el recurso, sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, fija como hechos los siguientes: «La recurrida precisa que no tiene otra vivienda y que en la casa de sus padres -su padre está enfermo- no puede, que hay una persona que lo cuida durante 24 horas y el apelante explica que vive en casa de sus padres, que está cerca del colegio y de la casa donde viven los niños. "Que en casa de sus padres tienen habitación cada uno. Que allí sólo viven sus padres" si bien añade que en caso de "custodia compartida solo podría. estar en Monte Carmelo este curso escolar hasta que viva su hermana en Estados Unidos. Que no le paga nada a -su hermana por estar- en la vivienda". »En lo tocante a la disponibilidad económica de la interesada, la demandada dice en el acto de la vista oral - y así se acudirá por el documento registral unido a los autos - que estaba en una sociedad de, sus padres y sus hermanas -Peluquería Emanuel SL- que tenía participaciones desde los 8 años, negando que trabajara en la empresa, admitiendo que su padre le enseñó el oficio, pero que nunca, le ha pagado declarando que vendió sus participaciones a sus padres en el año 2014 por que su padre estaba enfermo y "lo van a jubilar". Precisa que ese local de su padre ahora está alquilado, lleva dos o tres años" y que se recibe un alquiler, que "es un negocio de su padre y no pide cuentas". Niega que trabaje, peinando a domicilio." »Consta, en realidad, que la interesada percibe una nómina de 420 euros mensuales -teniendo una antigüedad en el empleo desde el 1 de abril de 2014 -por las 4 horas ordinarias de trabajo durante 5 días a la semana, corroborándose ese externo por la declaración fiscal del IRPF del año 2014 que refleja un rendimiento neto de 4505,15 euros lo que cifra sus recursos en un promedio, mensual de 575 euros al mes, en tanto el padre presenta nóminas de 2018,38 euros, 2033,53 euros en su condición de director y con una antigüedad en la empresa que se remonta a enero de 1997, Y en el anterior ejercicio fiscal el padre tiene reconocido un rendimiento neto de 28.525,80 con una cuota resultante de autoliquidación de 3533,30 euros lo que comporta unos ingresos mensuales de 2082,70 euros, siendo los del siguiente año 29,225,85 euros por el primer concepto y una, cuota resultante de autoliquidación de 2502,26 euros lo que promedia sus 'ingresos, en este en un importe mensual de 2143,63 euros.» JURISPRUDENCIA 7 6.- A partir de tales circunstancias, concluye la sentencia de apelación que la madre demandada no puede procurarse un alojamiento para residir junto a los hijos en los periodos en que le corresponda cuidar y atender a los menores, por más que el padre haya de afrontar también el pago de los gastos derivados de la hipoteca del inmueble de su propiedad. 7.- La representación procesal del demandante-apelante interpuso contra la anterior sentencia recurso de casación, que articuló en un motivo único en los siguientes términos: Al amparo del art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por vulneración o aplicación indebida del art. 96 del Código Civil , en relación a los arts. 348 del mismo cuerpo legal y el art. 33 de la Constitución , en la interpretación contenida en las sentencias de la excelentísima Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre de 2014 (sentencia nº 593/2014 ) como en la sentencia de fecha 21 de julio de 2016 (sentencia nº 522/2016 ) 29 de mayo de 2015, sentencia del pleno de la Sala Primera de 5 de septiembre de 2011 , así como las sentencias de fechas 11 de febrero de 2016 (sentencia nº 51/2016 ) 16 de septiembre de 2016 (sentencia nº 545/2016 ) 23 de enero de 2017 (sentencia 42/2017), en el sentido de que procedería determinar una temporalidad en el uso de la vivienda privativa atribuido a la esposa, como interés más necesitado de protección, en un supuesto en que se ha acordado la guarda y custodia compartida, habiéndose resuelto en contra a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fijación temporal (de no más de dos años) de dicho uso en la atribución de la vivienda de titularidad privativa de un progenitor, conforme al arts. 96.3 del Código civil , aplicable en estos casos, el cual exige que el plazo de uso que se otorgue sea prudencial. A través del recurso solicita que el plazo de uso conferido a D.ª Regina lo sea de seis meses, y en cualquier caso no superior a dos años, por ser el interés más digno de protección, disponiendo esta de trabajo, edad, apoyo familiar, cualificación y formación profesional 8.- La sala dictó auto el 13 de diciembre de 2017 en el que acordó admitir el recurso de casación y, previo el oportuno traslado, la parte recurrida se opuso a él, si bien alegó previamente su inadmisibilidad por no respetar la base fáctica de la sentencia recurrida. 9.- El Ministerio Fiscal, con cita actualizada de la doctrina de la sala, interesó la estimación parcial del recurso y consideró que debe fijarse un límite temporal del uso de la que fue vivienda familiar, y propiedad del recurrente, por un plazo de dos años a la parte recurrida, que es un tiempo prudencial. SEGUNDO.- Decisión de la Sala. 1.- Ante todo cabe decir que la parte recurrente plantea una cuestión eminentemente jurídica, por incorrecta aplicación en la sentencia recurrida de la doctrina de la sala en materia de atribución y uso de la vivienda familiar cuando la guarda y custodia de los hijos es compartida. Por tanto no puede tener acogido el óbice de admisibilidad del recurso, pues no se plantea una revisión de los hechos declarados probados. 2.- La doctrina de esta sala, como recoge la sentencia nº 183/2017 de 14 de marzo , es reiterada en el sentido siguiente: (i) «el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC» (sentencias 593/2014, 24 de octubre ; 434/2016, 27 de junio , 522/2016, 21 de julio , entre otras). (ii) «esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la JURISPRUDENCIA 8 residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; rec. 545 de 2014 ).» 3.- La sala ha considerado procedente la atribución temporal de la vivienda, que fue familiar, al progenitor no titular, que sería el caso, en supuestos de custodia compartida. Expone los criterios para llevar a cabo la labor de ponderación la sentencia 593/2014, de 24 de octubre . La sentencia 522/2016, de 21 de julio sigue el mismo criterio para un caso en el que la vivienda era privativa del esposo y en el que la sentencia recurrida, atendiendo a la mala situación económica de la madre, atribuyó a la esposa el uso de la vivienda hasta que la hija alcanzase la mayoría de edad: se fija un plazo de dos años desde la sentencia de casación lo que, en la práctica, dio lugar a que, en el caso resuelto por la sentencia citada, contando el tiempo en que había venido disfrutando del uso de la vivienda en virtud de las medidas provisionales, la esposa dispusiera de un período de seis años para restablecer su situación económica. Hay que armonizar el interés del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado con los de los hijos a comunicarse con su madre en otra vivienda, para lo que es preciso una etapa de transición, según la doctrina citada, que la sentencia recurrida no ha respetado. Procede, pues, estimar el recurso de casación, ya que prorrogar la actual situación de un modo desproporcionado no se ajustaría a nuestra doctrina. Si se fija un plazo de tres años desde nuestra sentencia, la madre tendrá tiempo suficiente para buscar una vivienda digna, en atención a sus capacidades laborales, y los hijos tendrán una edad más propicia para que la madre concilie sus intereses laborales y familiares a la hora de atender los cuidados de ellos ( sentencia 42/2017 de 23 de enero ). TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 394.1 y 398.1 LEC , no se imponen las costas del recurso a la parte recurrente. F A L L O Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por D. Octavio , contra la sentencia dictada con fecha 1 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación núm. 800/2016 , dimanante de los autos de juicio de verbal de modificación de medidas número 766/2015 del Juzgado de Primera Instancia número 27 de Madrid. 2.º- Casar la sentencia recurrida en el sentido de que el uso de la vivienda familiar, atribuido a D.ª Regina , lo sea por plazo de tres años a partir del dictado de la presente sentencia. 3.º- No se impone a la parte recurrente las costas del recurso. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. Así se acuerda y firma. 

STS 348/2018 de 7 de junio custodia compartida tras ser absuelto de malos tratos.

T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil 
Sentencia núm. 348/2018 
Fecha de sentencia: 07/06/2018 
Número del procedimiento: 153/2017 

En Madrid, a 7 de junio de 2018. Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por doña Marina , representada por la procuradora doña Irene Aranda Varela, bajo la dirección Letrada de don Gabriel Cueto Iglesias, contra la sentencia dictada con fecha 22 de noviembre de 2016 por la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Asturias en los autos de juicio de divorcio contencioso n.º 78/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Pola de Siero. Ha sido parte recurrida don Arturo , representado por la procuradora doña Teresa López Roses, bajo la dirección letrada de don Marcos Rodríguez Lorena. Ha sido parte el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- 1.º- La procuradora doña Patricia Gutiérrez Hernández , en nombre y representación de doña Marina , interpuso demanda de juicio de divorcio contencioso, contra don Arturo y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia en el sentido siguiente: «1°- Se declare la disolución del vínculo matrimonial formado por D. Arturo y por Doña Marina . »2°- Se revoquen los poderes que hubieren podido otorgarse ambos cónyuges. »3°- Se declare la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales. »4°- Se atribuya la guarda y custodia del hijo menor a la madre, y se establezca que el ejercicio de la responsabilidad parental (patria potestad) sobre el menor sean ejercidos conjuntamente por ambos progenitores. »5°- Se atribuya a los hijos del matrimonio y a Dña. Marina el uso y disfrute de la vivienda familiar junto con sus muebles y enseres sita en DIRECCION000 - DIRECCION001 número NUM000 - Carbayín - Siero. »6°- Se establezca un régimen de visitas de la menor con su padre, consistente en que el mismo estará en compañía de sus hijos fines de semana alternos desde las 11 hasta las 19 horas del sábado, y desde las 11 horas hasta las 19 horas del domingo, la mitad de las vacaciones de Semana Santa, la mitad de las vacaciones de Navidad y quince días por el verano, ello según el calendario escolar publicado anualmente por la Consejería de Educación del Principado de Asturias. »7°- Se establezca como pensión de alimentos de los hijos del matrimonio, a cargo del padre la cantidad mensual de 475 € euros por el hijo, y ello desde el momento de interposición de la presente demanda, cantidades todas ellas que deberán abonarse por adelantado dentro de los cinco primeros días de cada mes a medio de ingreso en la cuenta bancaria que designe la madre, y que serán actualizadas el día uno de enero de cada año según el incremento acordado en Presupuestos Generales del Estado o en la norma correspondiente de la pensión que percibe D. Arturo por estar afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta a los fines que proceda a retener de las nóminas que perciba D. Arturo las cantidades relativas a la pensión alimenticia del hijo del matrimonio para su ingreso en la cuenta que designará la madre. »8°- Se establezca que el esposo abonará en concepto de cargas familiares la cantidad procedente en concepto de arrendamiento de la vivienda del Cutu Carbayín Siero. »9°- Se establezca a favor de la esposa y a cargo de la esposo una pensión compensatoria de 150 € mensuales, y con la misma actualización que la supra referida de alimentos. Se interesa que por el Juzgado se oficie a la al INSS a los fines que proceda a retener de la pensión que perciba D. Arturo las cantidades relativas a la pensión compensatoria de la esposa para su ingreso en la cuenta que designará la madre. »10.º Se exhorte al Registro Civil de Gijón a los fines de proceder a la inscripción de la Sentencia de Divorcio en tal Registro. »11.º- Se impongan las costas del procedimiento al esposo, incluso en el caso de mostrarse conforme con la demanda, o en situación de rebeldía procesal. »12.º- Todo ello con los efectos inherentes a tales declaraciones». 2.º- El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados. JURISPRUDENCIA 3 3.º- La procuradora doña María Eugenia García Rodríguez, en nombre y representación de don Arturo , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: «Se decrete el DIVORCIO DE AMBOS CÓNYUGES. »Se decrete la PATRIA POTESTAD CONJUNTA POR AMBOS PROGENITORES del hijo menor del matrimonio »CUSTODIA COMPARTIDA. »Durante el periodo escolar establecido Principado de Asturias, la guarda y custodia ser domingo a domingo. La distribución de los periodos Domingo a las 20 horas, siendo recogido el menor deba entregar a la menor o PDE que respete la domicilio del otro de domingo a las 20 horas al domicilio del progenitor que siendo reintegrado el menor en el OP, de tal manera que uno sea el al siguiente. Las entregas y recogidas, dada la orden de protección vigente, podrán ser realizadas por terceras personas. »Se establece que en las semanas que el menor esté con uno de los progenitores, el progenitor no custodio en ese momento tendrá derecho a ver a su hijo una tarde entre semana desde la salida del colegio a las 20 encargándose el progenitor no custodio en ese momento tanto de las recogidas como de las entregas. »Y con carácter subsidiario »CUSTODIA PARA LA MADRE. »Subsidiariamente se establece que en el supuesto de que la medida de guarda y compartida no fuera aprobada judicialmente, la guarda y custodia del menor será ejercida por la madre estableciendo para el padre el régimen de visitas más amplio. »Se establece para el padre el siguiente régimen de visitas: »Fines de semana alternos desde el miércoles a la salida del colegio del menor hasta el lunes a la entrada del colegio del menor. »Dos días entre semana, en la semana que no le corresponda el fin de semana largo, los martes y los jueves desde las 14 horas hasta las 19 horas. »Respecto a los períodos de VACACIONES, los menores pasarán la mitad de ellas con cada progenitor o la mitad de cada periodo con cada progenitor, estableciéndose los siguientes periodos: »En las vacaciones de verano: El primer período comprenderá el mes de julio y el segundo el mes de agosto. »En las vacaciones de Semana Santa el primer período comprenderá los cuatro |días festivos y el segundo período los días restantes de vacaciones escolares. »En las vacaciones de Navidad el primer período va desde el prim JURISPRUDENCIA 4 »6.-No se estipule PENSIÓN DE DESEQUILIBRIO a favor de ninguno de los cónyuges, habida cuenta de que el divorcio no produce desequilibrio económico alguno». SEGUNDO.- Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Sr. magistrado juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Siero, dictó sentencia con fecha 24 de junio de 2016 , cuya parte dispositiva es como sigue FALLO: «Que debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado entre doña Marina y don Arturo , al existir causa legal para ello. »Se atribuye la guarda y custodia del menor Jesús Ángel , a su madre. »Se atribuye el uso del que fuera el domicilio familiar a doña Marina en compañía del menor. »El padre podrá relacionarse con su los hijo fines de semana alternos desde la salida del menor del colegio el viernes hasta su ingreso el lunes en el centro educativo. Se fijará un día intersemanal que a falta de acuerdo será el miércoles en el que el menor estará con su padre desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas que se reintegrará al domicilio materno, y mientras esté vigente la orden de protección dichas entregas se realizarán en el punto de encuentro familiar o bien a través de persona interpuesta si así se conviniera entre los progenitores. »Los periodos vacacionales se distribuirán de la siguiente forma: las Navidades conforme al calendario escolar por mitades, siendo la madre caso de desacuerdo quien elija los años impares y el padre los pares, debiéndolo de comunicar con al menos un mes de. El día 6 de enero el menor pasara la tarde desde las 16:00 hasta las 18:30 con el progenitor que no disfrute de ese periodo. En el periodo de vacaciones de Semana Santa conforme al calendario escolar, se dividirán en dos mitades siendo el padre en caso de desacuerdo quien elija los años impares y la madre los pares. En vacaciones de Verano conforme al calendario escolar se dividirán en los siguientes periodos: un primer periodo desde las 10:00 del día siguiente a la finalización de las clases hasta las 10:00 del día 1 de julio. Los meses de julio y agosto se repartirán en dos quincenas comenzando desde las 10:00 del día 1 hasta las 20:00 del día 15, y desde las 20:00 del día 15 a las 20:00 del día 31, el último periodo desde las 20:00 del día 31 de agosto hasta las 20:00 del día anterior al inicio de las clases. Estos periodos se distribuirán de forma alternativa entre el padre y la madre, no pudiendo ser acumulativos, es decir, los progenitores no podrán tener en su compañía al menor durante dos periodos seguidos, eligiendo en caso de desacuerdo la madre los años impares y el padre los años pares, comunicándolo con un mes de antelación al otro progenitor. »En fin de semana siguiente a la finalización del periodo de vacaciones se disfrutará por aquel progenitor que no hubiera disfrutado del último fin de semana correspondiente al periodo de vacaciones. »El menor será recogido por el padre bien sea en el punto de encuentro correspondiente al domicilio del menor o bien persona interpuesta de su confianza mientras permanezca vigente de protección. »El padre abonará en concepto de alimentos para el menor la cantidad de 250 euros mensuales cantidad que se ingresará en la cuenta que a tales efectos designe la madre dentro de los 5 primeros días dé cada mes, actualizándose conforme al incremento que sufra el ipc, siendo la primera actualización en enero del 2017. »Los gastos extraordinarios serán de cuenta de ambos progenitores al 50% Don Arturo abonará a doña Marina en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 100 euros mensuales, cantidad que se limitará a 2 años de duración y será actualizada conforme a la publicación del ipc que se realice en enero, siendo la primera de las actualizaciones en enero del 2017. »Todo ello sin hacer especial imposición procesales ». TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de don Arturo . La Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictó sentencia con fecha 22 de noviembre de 2016 , cuya parte dispositiva es como sigue: «SE DESESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR D. Arturo , contra la sentencia de fecha veinticuatro de junio de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Siero, en el Juicio de Divorcio 78/2.016 y autos acumulados 84/2.016 del mismo juzgado. Se revoca la sentencia apelada, en el sentido de atribuir a ambos litigantes la guarda y custodia compartida respecto de su hijo menor Jesús Ángel . Guarda y custodia compartida que se hará efectiva en la forma prevista en el fundamento de derecho quinto, junto con las medidas allí previstas en cuanto al periodo vacacional y alimentos y abono de viajes. Se deja sin efecto el pronunciamiento en materia de pensión compensatoria. No se hace especial imposición de costas del recurso». JURISPRUDENCIA 5 CUARTO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación de doña Marina con apoyo en los siguientes: Motivos: Primero.- Infracción por aplicación indebida de normas aplicables al supuesto objeto del procedimiento. Infracción del art 92.7 del Código Civil y jurisprudencia interpretativa del Tribunal Supremo ( SSTS núm. 252 de 7 de abril de 2011 ; núm. 619 de 30 de octubre de 2014 y núm. 616 de 18 de noviembre de 2014 ).Segundo. Infracción del art. 92 del CC al considerar que se ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor ( SSTS de 17 de junio de 2013 ; 28 de noviembre de 2014 ; núm. 2480 de 6 de noviembre de 2014 ; núm. 835 de 6 de febrero de 2014 ; núm. 26 de 5 de febrero de 2013 ; núm. 2926 de 7 de junio de 2013 ; núm. 579 de 22 de julio de 2011 y núm. 578 de 21 de julio de 2011 , por contener la sentencia recurrida conclusiones erróneas a la vista de las pruebas practicadas. QUINTO.- Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha 13 de septiembre de 2017 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días. SEXTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Teresa López Roses en nombre y representación de don Arturo , presentó escrito de impugnación al mismo. Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando se solicita la desestimación del recurso. SÉPTIMO. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 30 de mayo de 2018 , en que tuvo lugar FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El recurso plantea dos cuestiones sobre la procedencia de la guarda y custodia compartida con orden de protección y la procedencia de fijar alimentos. Se formula con una evidente falta de claridad, sin separar los motivos y con referencia a hijos que nada tiene que ver con aquel afectado por la medida. A pesar de todo, y, en particular, de la tacha de admisibilidad alegada en oposición al recurso, se va analizar para desestimarlo, por la nota de violencia de género que analiza la sentencia y ahora el recurso y con amparo en reiteradas declaraciones de esta sala en el sentido de que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público y debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los mismos, como se afirma en la STC 141/2000, de 29 mayo , que lo califica como «estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional», y recuerda la sentencia de esta Sala 679/2013, de 20 de noviembre . El interés del menor tiene aspectos casacionales ( sentencia 614/2009, de 28 de septiembre ) y no se trata a través de este cauce de cuestionar la valoración de la prueba ni de atacar los hechos, sino de revisar la valoración que de este interés hace la sentencia a partir de los hechos que han quedado probados. La determinación del mayor beneficio para el menor, al tratarse de la valoración de una calificación jurídica, puede ser, en definitiva, objeto de una revisión conceptual en casación ( sentencias 384/2005, de 23 de mayo , 614/2009, de 28 de septiembre ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este». « (...) La interdicción del nuevo examen de la prueba en casación se mantiene en estos procesos, tal como se ha dicho repetidamente por esta Sala y solo cuando se haya decidido sin tener en cuenta dicho interés, podrá esta Sala examinar, las circunstancias más adecuadas para dicha protección» ( sentencias 261/2012, de 11 de enero , 261/2012, de 27 de abril y 633/2012, 25 de octubre ). Se desestima, siguiendo el razonamiento del Ministerio Fiscal, puesto que se ha dictado sentencia 6/2018, de 15 de enero , en la que el recurrido ha sido absuelto de los delitos que le imputaban de violencia en el ámbito familiar, por los que había sido acusado, y porque si bien es cierto que es doctrina de esta sala (sentencias 55/2016, de 1 de febrero , y 564/2017, de 17 de octubre ). que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero asimismo al caudal o medios de quien los da, también lo es que en el presente caso no solo no se deduce de los hechos probados que la diferencia de ingresos entre ambos progenitores sea desigual, sino que es el padre quien se hace cargo de los gastos de desplazamiento para facilitar el cumplimiento del citado régimen. SEGUNDO.- La desestimación del recurso determina que, en cuanto a las costas, se impongan a la parte recurrente, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC . JURISPRUDENCIA 6 F A L L O Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido Desestimar el recurso de casación formulado por Doña Marina , contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias -Sección 4.ª-, de 22 de noviembre de 2016 , con expresa imposición de las costas causadas por el recurso. Líbrese al mencionado Tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. Así se acuerda y firma

STS 343/18 de 7 de junio la disolución de los bienes (vivienda) tras la custodia compartida

T R I B U N A L S U P R E M O 
Sala de lo Civil 
Sentencia núm. 343/2018 
Fecha de sentencia: 07/06/2018 
Tipo de procedimiento: CASACIÓN 
Número del procedimiento: 3553/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán 
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID. SECCIÓN 1.ª 

 En Madrid, a 7 de junio de 2018. Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por D.ª Belinda, representada por el procurador D. José Carlos García Rodríguez y bajo la dirección letrada de D. Juan Ignacio Salcedo Espinosa, ambos profesionales del turno de oficio, contra la sentencia n.º 267/2017 dictada en fecha 29 de junio por la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Valladolid en el recurso de apelación n.º 109/2017 dimanante de las actuaciones de divorcio contencioso n.º 305/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Valladolid. Ha sido parte recurrida D. Bernabe , representado por el procurador D. Mariano de la Cuesta Hernández y bajo la dirección letrada de D. Carlos San Pío Aladrén, ambos profesionales también designados por el turno de oficio. Ha sido parte el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Tramitación en primera instancia 1.- D.ª Belinda interpuso demanda de divorcio contra su esposo D. Bernabe en la que solicitaba se dictara sentencia: «en la que se acuerde la disolución matrimonial por divorcio del matrimonio contraído por D.ª Belinda y D. Bernabe , acordando las medidas incluidas en el convenio regulador suscrito entre los esposos con las precisiones formuladas en el cuerpo de este escrito al que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, y ordenando su inscripción en el Registro Civil. Y todo ello con expresa imposición de costas a la contraparte si se opusiere». 2.- La demanda fue presentada el 12 de abril de 2016 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Valladolid y fue registrada con el n.º 305/2016 . Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada. 3.- D. Bernabe contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba se dictara en su día sentencia en virtud de la cual se acuerde: «EL divorcio de los esposos y los siguientes efectos complementarios: » 1.- Patria potestad y guarda y custodia compartida. »La patria potestad de los menores se ejercerá conjuntamente por los dos progenitores, conforme a los arts. 154 y 156 CC , comprometiéndose ambos a consultarse mutuamente todas aquellas decisiones importantes que afecten a la vida y educación de dichos hijos, así como a comunicarse las incidencias que afecten a éstos, de carácter eventual o extraordinario, principalmente en el supuesto de enfermedad. »Guarda y custodia compartida: Los hijos menores del matrimonio quedarán bajo la guarda y custodia de ambos progenitores por periodos de alternancia semanal, entendiendo que los periodos van de lunes a lunes. »Este régimen será alterado únicamente en las fiestas de Navidad, Semana Santa y vacaciones estivales, de la forma que se expresa a continuación: »El progenitor que los haya tenido a su custodia en la semana, los llevará al colegio el lunes por la mañana, donde el otro progenitor los recogerá a mediodía. En caso de que el lunes sea festivo, los llevará a la casa del otro progenitor. »a) Fiestas de Navidad: A los efectos de este Convenio, se entenderá por las mismas el periodo de vacaciones escolares. »Se dividirán en dos periodos, el primero comenzará desde el último día lectivo hasta el al 29 de diciembre y el otro del 29 de diciembre al fin de las vacaciones. »Corresponderá en los años pares la elección del periodo al padre y en los impares, dicha elección será de la madre. A estos efectos, el año a tener en cuenta es el que finaliza. »Los menores serán recogidos por el progenitor al que le corresponda pasar con ellos el segundo periodo, a las 20.00 horas del día 29 de diciembre. »b)Semana Santa: Se entiende por esta la conformada por los días festivos que tengan los menores en el colegio. »Los menores pasarán las fiestas de Semana Santa ininterrumpidamente con su madre en los años impares y junto a su padre en los pares. JURISPRUDENCIA 3 »b) (sic., c) Vacaciones estivales: Las vacaciones estivales comprenderán, para cada uno de los progenitores, el derecho de estar con sus hijos durante quince días naturales ininterrumpidos en periodo estival. »La elección de los periodos se hará, en los años pares por la madre y en los impares por el padre, sin establecerse expresamente que estas deban ser en un mes concreto, mediando para ello un preaviso de la elección de un progenitor al otro de dos meses de antelación. »Los menores serán llevados por el progenitor con quien estén conviviendo, a las 20.00 horas del último día que le corresponda. »d) Ambos progenitores facilitarán la comunicación de los hijos con el otro progenitor en los periodos vacacionales referidos, pudiendo comunicar con éstos diariamente de forma telefónica, epistolar, electrónica o audiovisual. »e) Ambos progenitores se comprometen a comunicar al otro durante los periodos vacacionales el lugar donde se encuentren con los hijos, dirección y teléfono. »f) Si alguno de los progenitores deseare cambiar de residencia o tuviera que hacerlo por motivos profesionales, ambos cónyuges convienen que habrá de notificárselo al otro de forma fehaciente, comprometiéndose a revisar y proceder a la modificación de la guarda y custodia y régimen de visitas. »g) Ambos progenitores convienen que no podrán trasladarse fuera del territorio nacional en compañía de los hijos habidos en el matrimonio sin consentimiento expreso del otro progenitor o, en su defecto, de autorización judicial. »h) Ambos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a los hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación, e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos como si lo hacen por separado. De igual manera tiene derecho a obtener información médica de los hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de ellos solicite. »j) (sic., i)) El progenitor que en ese momento se encuentre con los hijos podrá adoptar decisiones respecto a ellos en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el día a día de los menores pueden producirse. » 2. - Atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar. »Los hijos se trasladarán alternativamente a los nuevos domicilios de cada uno de sus progenitores de acuerdo a los periodos de alternancia en la guarda semanales establecidos. »La vivienda familiar deberá ser dejada libre y expedita para proceder a su venta, excepto que una parte compre la parte del otro, en cuyo caso podrá fijar su residencia en dicho inmueble. »Subsidiariamente, el uso de la vivienda se atribuiría a D.ª Belinda hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales. » 3.- Pensión alimenticia y gastos extraordinarios. »Dado que los hijos pasarán exactamente el mismo periodo de tiempo al año con cada uno de los progenitores en el domicilio de estos, se acuerda que cada progenitor se hará cargo de los gastos que se ocasionen durante la convivencia con los hijos. »Las necesidades de ropa y educación, libros, material escolar, que los menores requieran, junto con los gastos sanitarios no cubiertos por la seguridad social; serán satisfechos por mitad. Cualquier gasto extraordinario deberá contar con el acuerdo de ambos cónyuges. »Para ello, se procederá a abrir una cuenta solidaria en la que cada progenitor ingresará la cuantía mensual de 100 €. Estos ingresos se harán por adelantado los cinco primeros días de cada mes y su importe se actualizará anualmente el día 1 de enero aplicando el incremento del IPC correspondiente a ese año o índice que lo sustituya». El Ministerio Fiscal también contestó a la demanda. 4.- Tras seguirse los trámites correspondientes, la Jueza Sustituta del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Valladolid dictó sentencia de fecha 19 de diciembre de 2016 , con el siguiente fallo: «Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por D.ª Belinda y D. Bernabe , debiendo declarar disuelto por divorcio el matrimonio entre las partes con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, adoptando como medidas complementarias definitivas las siguientes: JURISPRUDENCIA 4 » 1.ª) La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal. » 2.ª) La revocación de consentimientos, y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. » 3.ª) Se declara disuelto el régimen económico del matrimonio hasta ahora subsistente de sociedad de gananciales sin perjuicio de ulterior liquidación, debiendo cada cónyuge abonar la mitad de la cuota hipotecaria existente sobre tal vivienda, así como los gastos inherentes a la propiedad. » 4.ª) Patria potestad compartida. Haciendo hincapié, que cualquier decisión de los menores y al mantener ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a sus hijos tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio del modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. »Los padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite, a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. »De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos solicite. »El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los hijos podrá adoptar decisiones respecto a los mismos sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse. » 5.ª) La guarda y custodia de los menores Horacio , Jacobo y Justo será compartida por semanas alternas entre D.ª Belinda y D. Bernabe , debiendo realizarse el cambio de custodia todos los domingos a las 20: 00 horas en el domicilio familiar, sito en la PLAZA000 , NUM000 , NUM001 NUM002 de la Cistiérniga (Valladolid) por el progenitor que le toque esa semana la custodia, entrando el otro progenitor quien permanecerá en su compañía hasta el domingo siguiente a las 20:00 horas. »No se establece ninguna visita intersemanal con el progenitor que no tenga la custodia, por entender esta Juzgadora que no sería beneficioso para los menores, pudiendo interrumpir su vida diaria en el ámbito escolar, máxime si tenemos en cuenta que son tres menores a los que hay que desplazar y cuadrar todas sus actividades de la vida diaria. » 6.ª) Uso del domicilio familiar conforme el artículo 96 del CC , sito en la PLAZA000 , NUM000 , NUM001 NUM002 , de la Cistiérniga (Valladolid) se atribuye a los menores Horacio , Jacobo y Justo , por ser el interés más necesitado de protección, hasta que Justo alcance la mayoría de edad, debiendo ser D.ª Belinda y D. Bernabe los que entren en el domicilio por semanas alternas (domingo a las 20:00 horas) para el cuidado de los menores. Los progenitores satisfarán los gastos de consumo ordinario de la vivienda por mitad, al igual que aquellos que se deriven de la propiedad como derramas extraordinarias, impuestos como IBI o tasas de basuras o la hipoteca. Todo ello sin perjuicio de la liquidación del régimen económico matrimonial. » 7.ª) Ambos progenitores facilitarán la comunicación de los hijos con el otro progenitor en los periodos en los que no estén en su compañía, así como en los periodos vacacionales, pudiendo comunicarse con éstos diariamente de forma telefónica, electrónica o audiovisual en el prudente horario fijado de 17:30 horas hasta las 21:00 horas. » 8.ª) Cada progenitor tendrá derecho a estar en compañía de los menores en todos aquellos eventos familiares de especial relevancia, bodas, bautizos... El día del padre, el día de la madre los menores estarán con JURISPRUDENCIA 5 »1.- Navidad: se dividirán en dos periodos, el primero desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 a las 20:00 horas y el segundo desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta el final de las vacaciones escolares, que el progenitor con quien se encuentren los menores deberá reintegrarles al domicilio familiar. A falta de acuerdo, el padre elegirá los años impares y la madre los años pares. »2.- Semana Santa: dependerá del calendario escolar fijado cada año, los menores permanecerán con cada uno de sus progenitores la mitad de los días de vacaciones según el calendario escolar. A falta de acuerdo, el padre elegirá los años impares y la madre los años pares. »3.-Verano: Cada uno de los progenitores estará con sus hijos la mitad de las vacaciones, que serán divididas en cuatro periodos de quince días, así como la última semana de junio y la primera semana de septiembre; los periodos se disfrutarán de forma alterna. A falta de acuerdo, el padre elegirá los años impares y la madre los años pares. En todo caso el progenitor a quien le toque elegir ese año preavisará al otro antes del 1 de junio. » 10.ª) Pensión de alimentos: que deben abonar los progenitores para el sustento de los menores, en la custodia compartida cada progenitor abona los gastos que tienen los menores cuando esté con ellos. » 11.ª) Gastos extraordinarios: Serán satisfechos por mitad e iguales partes entre ambos progenitores. »Se entiende por tales los imprevistos y que no tengan un devengo periódico, como gastos de enfermedad, hospitalización, tratamientos especiales, odontología, ortodoncia u óptica, o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores y clases de apoyo académico de asignaturas troncales recomendadas por el centro escolar. Para el resto de gastos extraordinarios, salvo urgencia inaplazable, los progenitores deberán notificarse previamente el hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación por ambos. A falta de acuerdo o de resolución judicial que lo ampare, el gasto será a cargo de quien haya decidido la actividad o el hecho que lo genere, sin que tal decisión unilateral pueda en ningún caso alterar el régimen pactado de alternancia en la convivencia. Todo ello sin perjuicio de las partes de acudir al incidente del art. 776.4 LEC . »Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad de modificación de estas medidas si se produce variación sustancial de las circunstancias de conformidad con lo establecido en el artículo 775.1 de la LEC ». SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia 1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Bernabe . 2.- La resolución de este recurso correspondió a la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, que lo tramitó con el número de rollo 109/2017 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 29 de junio de 2017 , con el siguiente fallo: «Que estimando el recurso de apelación interpuesto a nombre de D. Bernabe contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Valladolid en fecha 19 de diciembre de 2016 en el procedimiento a que se refiere este rollo debemos revocar y revocamos parcialmente la aludida resolución en el solo particular relativo al tiempo de duración del uso a favor de los hijos de la vivienda familiar que fijamos en el momento de liquidación de la sociedad de gananciales. »No hacemos imposición de las costas en esta alzada». TERCERO .- Interposición y tramitación del recurso de casación 1.- D.ª Belinda interpuso recurso de casación. El único motivo del recurso de casación fue por infracción del artículo 96 del Código Civil . 2.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 24 de enero de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue: «Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Belinda contra la sentencia dictada con fecha de 29 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 109/2017 , dimanante del juicio de divorcio n.º 305/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Valladolid». 3.- Se dio traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición al recurso de casación, lo que hicieron mediante la presentación de los correspondientes escritos. JURISPRUDENCIA 6 4.- Por providencia de 24 de abril de 2018 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 23 de mayo de 2018, en que ha tenido lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Resumen de antecedentes El presente litigio versa sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, de carácter ganancial, en caso de divorcio en el que se establece la custodia compartida por semanas alternas de los tres hijos menores. Son antecedentes del caso los siguientes. 1.- La que fue vivienda familiar es un bien común de la disuelta sociedad de gananciales, y está gravada con una hipoteca, de la que cada ex cónyuge paga la mitad del préstamo garantizado. Los menores nacieron en los años 2006, 2009 y 2012. El marido tiene unos ingresos mensuales de 1.070 euros netos al mes (incluida la parte proporcional de la extraordinaria) y la esposa de 680 euros, con la posibilidad de solicitar jornada completa, ya que tiene jornada reducida. En ninguna de las instancias se fija pensión de alimentos y se establece que cada progenitor asumirá los gastos de los menores durante el tiempo que estén en su compañía. 2.- Para adoptar el sistema de guarda compartida y rechazar la petición de guarda exclusiva de la madre, el Juzgado tuvo en cuenta un informe psicosocial en el que se valoraba que era el sistema más beneficioso para los menores. Por lo que se refiere a la vivienda, la sentencia de primera instancia acordó atribuir el uso a los menores, por ser el suyo el interés más necesitado de protección, hasta que el pequeño alcanzara la mayoría de edad. De esta forma, los menores permanecían en la vivienda y los padres dispondrían de su uso de manera alterna las semanas en las que les correspondiera el cuidado de los menores. Se establecía que los padres satisfarían por mitad los gastos de la propiedad. 3.- La sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación interpuesto por el marido y fijó el tiempo de duración del uso de la vivienda hasta el momento de liquidación de la sociedad de gananciales. Con cita de las sentencias de esta sala de 22 de octubre de 2014 y 14 de marzo de 2017 , la Audiencia fundó su decisión en el siguiente razonamiento: «La solución que preconiza el recurrente es la más adecuada a las circunstancias familiares pues la adoptada en la resolución apelada de temporalizar el uso hasta el momento de la mayoría de edad de todos los hijos va a provocar tensas situaciones y dificultades en la convivencia por el largo tiempo que resta hasta que el hijo más pequeño alcance la mayoría de edad pues faltan 14 años para que llegue dicho momento. Además, es la solución que de manera parecida preconizaba la demandante-apelada en su demanda cuando en el apartado 3 del hecho quinto manifestó que el domicilio conyugal se le adjudicara en propiedad íntegramente como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales». SEGUNDO.- Recurso de casación La ex esposa interpone recurso de casación fundado en infracción del art. 96.II CC . Alega que, de acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de custodia compartida la atribución del uso de la vivienda familiar debe hacerse conforme a este precepto, que ordena al juez resolver «lo procedente» y que lo procedente en el caso, en atención a las circunstancias, es tener en cuenta el interés más digno de protección, que es el de los menores, lo que debe llevar a casar la sentencia recurrida y confirmar la sentencia de primera instancia. Argumenta que con sus ingresos ninguno de los progenitores puede adquirir por separado una vivienda y que tal y como hicieron cuando se separaron lo procedente es que los menores permanezcan en la que fue vivienda familiar y cada uno de los progenitores se vuelva a casa de sus respectivos padres durante el tiempo que no les corresponda estar con sus hijos. Añade que la doctrina de esta sala que en casos de custodia compartida ha limitado el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de los gananciales y en la que se apoya la sentencia recurrida se ha dictado en supuestos en los que la atribución del uso se hacía en exclusiva a uno de los progenitores, pero que en el presente caso la adjudicación se hizo a los menores, por lo que no está justificada esa limitación temporal. El ex esposo se opone al recurso y el Ministerio fiscal interesa su desestimación por entender que no existe interés casacional porque la sentencia recurrida no contradice la doctrina de la sala. TERCERO.- Decisión de la sala. Desestimación del recurso Es objeto del recurso de casación exclusivamente el tiempo de duración de la atribución del uso de la vivienda familiar por períodos de tiempo alternos de una semana, que la sentencia de primera instancia fijó hasta la JURISPRUDENCIA 7 mayoría de edad del hijo menor, nacido el NUM003 de 2012, y que la Audiencia fijó hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. La recurrente solicita que esta sala restablezca la decisión del Juzgado. El recurso debe ser desestimado por las razones siguientes. Dada la falta de mención en el art. 96 CC a los criterios que deben seguirse para atribuir el uso de la vivienda en caso de custodia compartida, la decisión discrecional del juez en caso de divorcio contencioso debe atender a las circunstancias concurrentes. La decisión debe valorar el interés más necesitado de protección (art. 96) y tener en cuenta que en todas las decisiones que se adopten por los tribunales primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, debiendo priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes ( art. 2, apartados 1 y 4, de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de 15 de enero , modificado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de junio). En el caso, por acuerdo inicial de los progenitores en el momento de la separación, ambos se alternaron en el uso de la vivienda. Partiendo de que el interés de los menores justificaba la adopción de una custodia compartida, lo que ahora no se discute, la solución que se ha adoptado en las instancias es que los menores permanecieran en la vivienda, por ser su interés el más necesitado de protección, de acuerdo con el criterio general que resulta del art. 96 CC . La sentencia recurrida determina que esta situación se mantendrá hasta que los ex esposos liquiden la sociedad de gananciales y lo hace, como argumenta el Ministerio Fiscal, porque pondera las circunstancias: el interés más necesitado de protección, que en el caso es el de los menores, las tensiones que pueden producirse en su perjuicio con la excesiva prolongación de la situación de uso alterno de la vivienda y la conveniencia por ello de facilitar el tránsito a dos viviendas. En el recurso de casación solo puede valorarse si el tribunal ha ponderado el interés más necesitado de protección, el de los menores, y la mejor forma de organizar la custodia compartida establecida en su interés. Puesto que la sentencia recurrida pondera ese interés, no infringe el art. 96 CC ni la doctrina de esta sala y, en consecuencia, el recurso debe ser desestimado. CUARTO.- Costas La desestimación del recurso comporta la imposición de costas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el 398 LEC. No se hace especial pronunciamiento de las costas de las instancias. F A L L O Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1.º- Desestimar el recurso de casación interpuesto por D.ª Belinda contra la sentencia dictada con fecha de 29 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 109/2017 , dimanante del juicio de divorcio n.º 305/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Valladolid. 2.º- Confirmar la sentencia recurrida. 3.º- Condenar a la recurrente al pago de las costas causadas por el presente recurso. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. Así se acuerda y firma

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