miércoles, 20 de abril de 2016

STS 251/20016 aplica el nuevo articulo 90,3 del código civil sobre que la necesidad del menor es motivo de pedir modificación de medidas, texto completo

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1473/2015
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez
Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Sentencia núm. 251/2016
Excmos. Sres.
D. José Antonio Seijas Quintana
D. Antonio Salas Carceller
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. Eduardo Baena Ruiz
D. Fernando Pantaleón Prieto
D. Xavier O'Callaghan Muñoz
En Madrid, a 13 de abril de 2016.
Esta sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación, interpuesto contra la sentencia dictada en recurso de apelación núm. 676/2014 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería, como consecuencia de autos de juicio sobre familia para modificación de medidas definitivas, registrado con el núm. 630/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de El Ejido; recurso interpuesto ante la citada Audiencia por D. Pepe, representado por el procurador D. José Román Bonilla Ruiz, bajo la dirección letrada de D. José
Luis Sariego Morillo, compareciendo en esta alzada en su nombre y representación la procuradora Dña. María Asunción Sánchez González en calidad de recurrente y no constando personada la parte contraria en el pleito y con la intervención del Ministerio Fiscal.

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL/1473/2015
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- 1.- El procurador D. José Román Bonilla Rubio, en nombre y representación de D. Pepe, y bajo la dirección letrada de MC Rodríguez Ordoño, interpuso demanda de juicio para modificación de medidas definitivas contra Dña. Pepa y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia:
«Por la que se tenga por promovida solicitud de modificación de medidas definitivas, y tras los trámites legales oportunos, dicte Auto por el que se acuerde modificar las siguientes
medidas:
1.- Se otorgue la guardia y custodia de la menor al padre.
2.- Uso de la vivienda que constituye el domicilio conyugal al padre y la menor.
3.- Se establezca a favor de la madre el régimen de visitas que hasta el día de hoy ha venido disfrutando el padre.
4.- Se imponga a la madre la obligación de contribuir a los alimentos de la menor en la misma cantidad que hasta ahora ha venido haciéndolo el padre en cumplimiento de lo dispuesto en sentencia de divorcio.
Subsidiariamente, y para el caso de que no fuese estimada la anterior pretensión se adopten las siguientes medidas..
1.°- Establecer una corresponsabilidad parental con junta y/o custodia compartida a favor de la menor, para que sea cuidada de forma equilibrada en tiempos y espacios por ambos progenitores. La patria potestad la ostentaran ambos igualmente.
2.°- La atribución del uso de la vivienda sita en C / rue del percebe, 6°A a la menor y a su propietario, D. Pepe, así como la vivienda sita en Plaza esquina del percebe, 2° C, también a la menor y a su legitima propietaria Dña. Pepa o cualquier otra que estime conveniente siempre que esté relativamente cercana y comunique la dirección al progenitor, estableciéndose por tanto dos viviendas familiares.
3.°- En defecto de acuerdo entre los progenitores q ue se establezca el siguiente reparto de tiempos, en los que la hija estará con cada progenitor:
c) La menor estará con su madre desde el lunes a la salida del colegio hasta el lunes siguiente a la entrada al centro escolar. La semana siguiente con el padre. Entre semana, para que la pequeña Silvia tenga un contacto adecuado con ambos progenitores, el que no tenga consigo a la menor, la tendrá en su compañía y cuidado los miércoles desde la salida del centro escolar hasta el día siguiente a la entrada.
d) Los puentes escolares o días no lectivos dentro del curso académico tendrán el mismo tratamiento que los lectivos, pero al no producirse el cambio a través del centro, se sustituirá: a la salida del colegio por a las 15.30 horas y: a la entrada del colegio por a las 12.00 horas, produciéndose el intercambio en el domicilio en el que esté la menor.
4.°- Las vacaciones se distribuirán por mitad, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares, de la siguiente forma:
f) Las vacaciones de Semana Santa serán los días que estipule el calendario escolar de la Junta de Andalucía como inicio y fin de vacaciones, excluyéndose los días no lectivos. El intercambio se hará en el domicilio familiar donde se encuentre la menor el Jueves Santo a las 12.00 horas.
g) Las vacaciones de verano serán los días que estipule el calendario escolar de la Junta de Andalucía como inicio y fin de vacaciones, excluyéndose como vacaciones los días no lectivos que tendrán la misma consideración que los lectivos, comenzando el último día de clase una vez que acaben la jornada y terminando a la entrada en el colegio al comienzo del nuevo curso. El intercambio se hará en el domicilio donde se encuentre la menor el día 31 de julio a las 20.00 horas.
h) Las vacaciones de Navidad, serán igualmente las estipuladas por el calendario escolar como vacaciones excluyendo los no lectivos y se procederá igual que en el punto a), realizando el intercambio en la mañana del día 30 de diciembre a las 12.00 horas.
i) Los días no lectivos tendrán la misma consideración que los lectivos, sustituyendo en su caso la recogida del colegio por la recogida en el domicilio donde esté la menor a las 15.30 horas, y la entrada del colegio, en este caso para las entregas, a las 12.00 horas.
j) La semana inmediata posterior al período vacacional corresponderá al progenitor que haya disfrutado el primer turno.
5.°- Cada progenitor se hará cargo de los gastos de sus respectivos hogares y del mantenimiento de la hija cuando le corresponda tenerla consigo.
6.°- Los gastos extraordinarios serán sufragados al 50% siempre que hayan sido acordados o consensuados entre las partes, si no lo hubiera, se abonarán en su totalidad por el que hubiere ordenado el gasto. Serán gastos extraordinarios los de sanidad no cubiertos por el sistema público, y los extraescolares o actividades no obligatorias.
7.°- Solicitamos que en la cuenta mancomunada que actualmente existe en la entidad Banco CC 00000000000, cuyos titulares son los progenitores se habilite y use para establecer los ingresos que de mutuo acuerdo procedan en relación con los gastos extraordinarios de la menor.
8.°- Dada la escasa educación de padres y madres en España sobre lo que entraña el ejercicio de patria potestad y custodia compartida, y en virtud de las recomendaciones del TEDH de Estrasburgo en distintas sentencias, así como por directrices de la Dirección General de la Justicia, Igualdad y Seguridad de la Comisión Europea, se solicita que por S.Sª, se establezcan en sentencia los siguientes derechos y obligaciones de ambos progenitores cuando no se encuentre la menor con uno de ellos bajo su cuidado, ya que con esta relación de derechos y obligaciones se evitan ejecuciones de sentencias posteriores y denuncias por incumplimientos posteriores y peticiones de ejercicio de patria potestad del artículo 156 del Código Civil:
j) Se establece el derecho de enviar cartas por correo, e-mail, vía teléfono móvil así como a todo tipo de comunicaciones telemáticas con la menor, que el otro progenitor no podrá abrir o censurar, siempre que por su volumen o frecuencia no interfieran en sus actividades diarias.
k) Se establece el derecho de ambos progenitores a decidir sobre los profesionales médicos, tratamientos o intervenciones relacionadas con la salud y el bienestar de la menor.
En caso de desacuerdo ambas partes se someterían a un proceso de mediación familiar dependiente de instituciones públicas.
l) Se establece el derecho a recibir aviso y la información pertinente en cuanto sea factible, pero dentro de las dos horas siguientes, de cualquier evento médico u hospitalización por enfermedad de la hija menor.
m) Se establece el derecho a recibir copias de los informes médicos, psicológicos, etc., de la menor, así como las prescripciones médicas, citas y de la identificación del lugar de la consulta.
n) Se establece el derecho de ambos progenitores a recibir directamente, del centro
escolar de la menor, copia de los informes de tutores, calificaciones, archivos de asistencia, o
cualquier otra eventualidad escolar, y a participar en el AMPA.
o) Se establece el derecho a que en presencia de la menor no se puedan hacer
comentarios negativos del otro progenitor, o de sus familiares y allegados, por parte de cada
progenitor, a fin de evitarle prejuicios psicológicos.
p) En las fechas de cumpleaños de los progenitores, si la menor no estuviese con el
progenitor que cumple años, prevalecerá el acuerdo de los mismos y, a falta de acuerdo, se
aplicará el régimen de comunicación siguiente, cada progenitor podrá tener a la hija en su
compañía durante 4 horas, desde las 16.00 horas. hasta las 20.00 horas, siempre que informe
al otro progenitor con, como mínimo, 7 días de antelación. Se realizará la recogida y entrega
en el domicilio donde estuviera la menor.
q) El día del cumpleaños de la menor, el progenitor que no la tenga consigo podrá
estar en su compañía desde las 16.00 hasta las 20.00 horas. Se realizará la recogida y
entrega en el domicilio donde estuviera la menor.
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL/1473/2015
r) Se establezca que ambas partes puedan acudir a un centro de mediación
concertado para la resolución de conflictos de índole menor, que pudieran surgir en el futuro.
9.º- Puntualmente se podrán modificar, suprimir o ampliar las medidas presentes
siempre y cuando ambas partes así lo decidan de común acuerdo y se establezca por escrito
en cualquier medio del que quede constancia».
2.- La procuradora Dña. Rosalía F. Ruiz Fornieles, en nombre y representación de Dña. Pepa, asistida de la letrada Dña. Amparo de los Ángeles Gómez Maldonado, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación
terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia:
«Por la que desestime íntegramente la demanda, con expresa condena en costas para
el actor».
3.- El Fiscal, personándose en autos, contestó a la demanda con los
hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes remitiéndose a la
prueba de los hechos e interesando:
«Se tenga por evacuado el traslado de contestación a la demanda».
4.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la
prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera
Instancia número 4 de El Ejido (Almería) se dictó sentencia, con fecha 13 de
marzo de 2014, cuya parte dispositiva es como sigue:
«Fallo. Que desestimando la demanda interpuesta por D. Pepe
contra D.ª Pepa, debo ratificar y mantener las medidas acordadas en
sentencia de 13 de junio de 2011; todo ello sin hacer expresa imposición de costas.».
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación
procesal de la parte demandante, la Sección Primera de la Audiencia
Provincial de Almería dictó sentencia, con fecha 23 de enero de 2015, cuya
parte dispositiva es como sigue:
«Fallamos: Que con desestimación del recurso de apelación deducido contra la
sentencia dictada con fecha 13 de marzo de 2014, por la Sra. Juez del Juzgado de Primera
Instancia núm. 4 de El Ejido, en autos sobre modificación de medidas de divorcio de que
dimana la presente alzada, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, sin
hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.».
TERCERO.- 1.- Por don Pepe se interpuso recurso de casación basado en los siguientes motivos:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL/1473/2015
«Primero.- Fundamentamos el recurso de casación en la infracción de normas
aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, situándolo dentro de los supuestos
tasados en el número 3.º del apartado 2 del art. 477 de la LEC, al entender que la resolución
del recurso presenta interés casacional, siendo que además, este procedimiento de menores,
por razón de la materia es imprescindiblemente especial, a tenor de la exposición de motivos
de la LEC 1/2000 en su apéndice XIX. Por tanto, dando cumplimiento a dichos requisitos,
fijamos el recurso de casación en los siguientes puntos concretos:
I) Infracciones legales. Manifestamos como infringidos los art. 3, art. 4, art. 92, art. 68,
art. 97, art. 100 y art. 1116 y ss. del Código Civil; los art. 9 y art. 18 de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989; art. 11.2 de la Ley
Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor; el art 120.3 CE; y los art.
8 y art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
II) Jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y vulneración de la
doctrina del Tribunal Supremo. Concurre el punto o cuestión jurídica contradictoria que es la
aplicación de la custodia compartida o corresponsabilidad parental en los procesos
matrimoniales según la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, sobre lo cual existe
un criterio dispar entre Audiencias Provinciales bajo idénticos supuestos a la sentencia
impugnada.
III) Normas con menos de cinco años de vigencia. La cuestión nuclear de la custodia
compartida viene contemplada en el art. 92 CC que se denuncia como infringido, y en el cual
existe contradicción entre la interpretación de dicho artículo sobre las sentencias de distintas
Audiencias Provinciales de todo el territorio nacional, que da lugar a una gran incertidumbre y
genera un alto nivel de conflicto entre las partes que acuden a un Juzgado de familia, en el
que los más perjudicados son los niños. Sobre todo, son los operadores jurídicos, en este
casos los abogados, los que no sabemos cómo defender los intereses de un/a ciudadano/a
cuando la pretensión del mismo, es obtener la custodia compartida de sus hijos en casos de
separación y/o divorcio, ante tanta sentencia contradictoria, y ante tanta jurisprudencia menor
tan dispar. Creemos que el Tribunal Supremo debe ser respetado en su doctrina pacífica y
reiterada y que la Audiencias deben seguir los criterios del Alto tribunal, pero esto no es así».
Y se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal basado en:
«Motivo primero.- Art. 469.1.2.º de la LEC 1/2000 - Infracción de normas procesales
reguladoras de la sentencia:
A) En referencia a los art 216 y art. 218.1 LEC 1/2000 que regulan la exhaustividad y
congruencia de las sentencias. Basta leer la escueta sentencia de la AP que recurrimos, para
comprobar que ni siquiera han valorado el interés superior del menor, basándose
exclusivamente en un hecho, y es que según la sentencia no ha existido un cambio sustancial
de las circunstancias, por cuanto esta parte entiende que el hecho de que Silvia pida estar
más tiempo con su padre es motivo suficiente para pedir la modificación, así como la
novedosa jurisprudencia del Tribunal Supremo.
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL/1473/2015
B) En referencia al art. 217 LEC 1/2000 que regulan la carga de la prueba. La
sentencia vulnera este artículo por cuanto no ha valorado el hecho de que esta parte ha
aportado muchas pruebas que demuestran que no es cierto que no haya entendimiento entre
los progenitores. Basta comprobar la abundante documental económica como social de la
familia, o dossier parental que obran en autos a modo de plan de corresponsabilidad parental, o
simplemente no ha valorado el informe psicosocial aportado por esta parte actualizado.
C) En referencia al art. 218.2 LEC 1/2000 que regula la falta de motivación fáctica y
jurídica en las sentencias. Existe una falta de motivación en la sentencia, por cuanto no existe
ningún sólo artículo (ni civil, ni procesal) que apoye la tesis de la sentencia recurrida, sino sólo
un criterio alegal que no tiene sustento jurídico. Asimismo, no resuelven todos y cada uno de
los pedimentos de esta parte.
Motivo segundo.- Art. 469.1.3.º de la LEC 1/2000 - Infracción de normas legales que
rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a
la ley o hubiere podido producirse indefensión:
En referencia al artículo 238.3 y 240.1 de la LOPJ, con motivo en el art. 247 LEC
1/2000, sobre el respeto a las reglas de la buena fe procesal.
Motivo tercero.- Art. 469.1.4.º de la LEC 1/2000 – Vulneración en el proceso civil de
derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la CE: Principio de inmediación,
Interdicción de la arbitrariedad, tutela judicial efectiva».
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo,
por auto, de fecha 9 de diciembre de 2015, se acordó admitir los recursos
interpuestos y dar traslado al Ministerio Fiscal para que formalizara su
oposición en el plazo de veinte días.
2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido el Fiscal
presentó escrito interesando la revocación de la sentencia recurrida e
interesando se decida acordar la guarda y custodia compartida para la menor
que se denegó por la sentencia de 25 de enero de 2015 de la Sección Primera
de la Audiencia Provincial de Almería.
3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista
pública se señaló para votación y fallo el día 6 de abril de 2016, en que tuvo
lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL/1473/2015
PRIMERO.- Antecedentes.
Los litigantes son padres de una hija menor de edad (nacida el 22-11-
2005).
La sentencia de divorcio dictada con fecha 13 de junio de 2011, por el
Juzgado de Primera Instancia e instrucción n.º 4 de El Ejido (confirmada por la
Audiencia Provincial de Almería en sentencia de enero de 2013) acordó
atribuir la guarda y custodia de la menor a la madre y fijó un régimen de visitas
a favor del padre martes y jueves (desde la salida del colegio hasta las 19.30
horas) y fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta
el domingo a las 19.30 horas con periodos vacacionales por mitad.
Al tiempo de dictarse esta sentencia había una denuncia de la madre
contra el padre por malos tratos que había dado lugar a la incoación de causa
penal, la sentencia expresa que esta circunstancia con independencia del
desenlace de los procesos en curso, impide a la juzgadora plantearse el
otorgamiento de una guarda y custodia compartida por existir una situación
conflictiva entre los cónyuges.
D. Pepe, interpuso demanda de modificación de medidas, solicitando en primer término la atribución de la custodia de la menor y del uso y disfrute de la vivienda que está ocupando con carácter estable y
permanente un tercero (la pareja de la madre). Subsidiariamente solicita la guarda y custodia compartida de la menor con atribución del uso de una de las viviendas a la menor y al padre y de otra de las viviendas familiares a la menor y a la madre y a falta de acuerdo con un reparto de tiempos que propone (en síntesis de lunes a lunes).
En la contestación a la demanda, la demandada se opuso a la modificación, alega tensión, litigiosidad y animadversión entre los progenitores, que el demandante se atribuye propiedad que no ostenta, que la hija se lleva muy bien con su pareja y solicita que se mantengan las medidas acordadas porque nunca permitirá la guarda y custodia de un abusador.
El informe del Ministerio Fiscal versó sobre la falta de prueba de una modificación sustancial de las circunstancias, que la presunción de inocencia y el informe psicosocial que aporta ya se tuvieron en cuenta en la sentencia de divorcio, que se ha desarrollado durante cuatro años con normalidad el
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL/1473/2015
régimen de visitas y el mantenimiento de vínculos con el progenitor no
custodio y su familia gracias a la madre.
La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
número 4 de El Ejido, de 13 de marzo de 2014, mantiene que no se ha
acreditado variación de las circunstancias que dieron lugar a las medidas
acordadas en la sentencia de divorcio, que la menor está bien en su
desarrollo, normalidad en el régimen de visitas y fomento por la madre de la
relación padre-hija. La sentencia recoge requisitos para la guarda y custodia,
petición de común acuerdo, informe favorable del Ministerio Fiscal... y subraya
el carácter excepcional de la custodia compartida y el general de la guarda
exclusiva.
Interpuso recurso de apelación el demandante, alegando inconstitucionalidad de la sentencia (STC de 17 de octubre de 2012), por vulneración del artículo 775 de la LEC, en cuanto a la modificación de las circunstancias de acuerdo con la STS 758/13 de 25 de noviembre e incidiendo en las circunstancias concurrentes (absolución, informes.. etc.). La sentencia de la Audiencia Provincial de Almería (Sección 1.ª), confirma la de instancia en síntesis por las siguientes razones:
- En cuanto a la inconstitucionalidad entiende en síntesis que el error de la sentencia al afirmar exigible el informe del Ministerio Fiscal no afecta a la sentencia que con claridad meridiana desestima también la demanda por no haber variado las circunstancias que dieron lugar a las acordadas. - Entiende que no se ha acreditado el cambio sustancial de las circunstancias por las que se den los requisitos para otorgar la guarda y custodia en cuanto a la vulneración.
Examinando el error en la valoración de la prueba, la Audiencia Provincial en síntesis, comparte la valoración y el criterio de la sentencia dictada en primera instancia, persistiendo la conflictividad. Declara que el informe psicosocial era el mismo que se tuvo en cuenta al dictar la sentencia
de divorcio.
Recursos extraordinarios:
El recurso de casación se interpone en un motivo en el que distingue apartados:
I).- Infracciones legales: artículos 3, 4, 92, 68, 97, 100 1116 y ss. del
Código Civil, artículos 9 y 18 de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989. artículo 11.2 de la LO 1/1996,
de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, artículo 120.3 CE y artículos
8 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos
II).- Jurisprudencia Contradictoria de Audiencias Provinciales y Vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo. Cita numerosas sentencias de Audiencias Provinciales sobre cada uno de los criterios dispares que alega y cita sentencias de esta Sala de 8 de octubre de 2009, 7 de julio de 2011, 21 y 22 de julio de 2011, 7 de junio de 2013, 19 de julio de 2013, 19, 25 y 29 de noviembre de 2013.
III).- En atención a normas con menos de cinco años de vigencia:
- Artículo 5.2 de Ley 5/2011 de Relaciones Familiares de los Hijos e Hijas cuyos Progenitores no conviven de la Comunitat Valenciana.
- Ley 2/2010, de 26 de mayo de Igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de las padres de la Comunidad de Aragón.
Enlaza la cuestión con el artículo 14 de la Constitución Española y la diferencia entre los hijos según se aplique o no la legislación autonómica.
El recurso extraordinario por infracción procesal se estructura en tres motivos:
I) Art. 469.2.2.º LEC. Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, que diferencia en apartados:
A.- En referencia a los artículos 216 y artículo 218.1 LEC (con cita de la STS de 25 de diciembre de 2013).
B.- Por infracción del artículo 217 LEC, que regula la carga de la prueba (en este motivo niega que no haya entendimiento entre los progenitores, con relación a la documental).
C.- En referencia al artículo 218.2 LEC (refiere falta de pronunciamiento sobre la idoneidad del progenitor) no resolviendo sobre los términos del debate.
II) Art. 469.1.3.º LEC infracción de normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinase la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producirse indefensión. En este motivo alega incumplimiento de la obligación a la menor.
III) Art. 469.1.4.º LEC vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 CE (principio de inmediación, interdicción de la arbitrariedad, tutela judicial efectiva- falta de valoración de la prueba-.
El Ministerio Fiscal solicitó la estimación del recurso.
RECURSO DE CASACIÓN.
SEGUNDO.- Motivo único (tres apartados). «Fundamentamos el recurso de casación en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, situándolo dentro de los supuestos tasados en el número 3º del apartado 2 del art. 477 de la LEC, al entender que la
resolución del recurso presenta interés casacional, siendo que además, este procedimiento de menores, por razón de la materia es imprescindiblemente especial, a tenor de la exposición de motivos de la LEC 1/2000 en su apéndice XIX. Por tanto, dando cumplimiento a dichos requisitos, fijamos el recurso de casación en los siguientes puntos concretos:
»I) Infracciones legales. Manifestamos como infringidos los art. 3, art. 4, art. 92, art. 68, art. 97, art. 100 y art. 1116 y ss. del Código Civil; los art. 9 y art. 18 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989; art. 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor; el art 120.3 CE; y los art. 8 y art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
»II) Jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo. Concurre el punto o cuestión jurídica contradictoria que es la aplicación de la custodia compartida o corresponsabilidad parental en los procesos matrimoniales según la reforma
operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, sobre lo cual existe un criterio dispar entre Audiencias Provinciales bajo idénticos supuestos a la sentencia impugnada.
»III) Normas con menos de cinco años de vigencia. La cuestión nuclear de la custodia compartida viene contemplada en el art. 92 CC que se denuncia como infringido, y en el cual existe contradicción entre la interpretación de dicho artículo sobre las sentencias de distintas Audiencias Provinciales de todo el territorio nacional, que da lugar a una gran incertidumbre y genera un alto nivel de conflicto entre las partes que acuden a un Juzgado de familia, en el que los más perjudicados son los niños. Sobre todo, son los operadores jurídicos, en este casos los abogados, los que no sabemos cómo defender los intereses de un/a ciudadano/a cuando la pretensión del mismo, es obtener la custodia compartida de sus hijos en casos de separación y/o divorcio, ante tanta sentencia contradictoria, y ante tanta jurisprudencia menor tan dispar.
Creemos que el Tribunal Supremo debe ser respetado en su doctrina pacífica y reiterada y que la Audiencias deben seguir los criterios del Alto tribunal, pero esto no es así».
Se alegó que procedía la custodia compartida, a lo que tenía derecho la hija. Se está permitiendo a una de las partes disponer a su criterio de la custodia compartida, provocando o no conflictividad, cuando debía primar el interés de los hijos. Que el equipo psicosocial informó que ambos cónyuges
estaban capacitados para el cuidado de la menor. Que el cambio de jurisprudencia supone un cambio de circunstancias. Que fue absuelto del delito de violencia de género, lo que también supone un cambio de circunstancias con respeto a la situación que se tuvo en cuenta en la instancia. Añade el
recurrente que no se entiende que se le considere capacitado para estar la mitad de las vacaciones con su hija (pese a lo prolongado del lapso) y no se le permita la custodia compartida. Igualmente se solicitó el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, si se consideraba conveniente, en torno al trato discriminatorio del art. 92.7 del C. Civil en relación con los arts. 153 y 157 del C. Penal.
TERCERO.- Respuesta de la Sala.
Esta Sala ha declarado sobre la custodia compartida:
«La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el
respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" (STS 25 de abril 2014).
Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)».
Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.
Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten…» y a que «la medida que se adopte en el interés
superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».
En sentencia de 16 de octubre de 2014, rec. 683 de 2013 esta Sala declaró que:
«En primer lugar, hemos de declarar que pese al escaso tiempo transcurrido entre los dos procedimientos judiciales, han cambiado sustancialmente las circunstancias, dado el nuevo régimen legal que amplía la posibilidad de adoptar el sistema de custodia compartida, no siendo necesario contar con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal… En este sentido la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen».
CUARTO.- A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que: «3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los
mismos requisitos exigidos en este Código».
Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto.
QUINTO.- En el presente supuesto se dan las siguientes circunstancias que aconsejan la estimación del recurso, por infracción de doctrina jurisprudencial, en interés del menor, al apreciarse un cambio significativo de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó el anterior sistema
de custodia:
1. Tras la sentencia de divorcio de 13 de junio de 2011 se modificaron jurisprudencialmente los requisitos para la adopción de la custodia compartida.
2. Este Tribunal lo ha considerado, recientemente, el sistema normal, salvo excepciones.
3. La menor tenía cinco años y en la actualidad diez años. El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores.
4. El informe de la psicóloga del Juzgado aconsejaba en diciembre de 2010 el sistema de custodia compartida. La psicóloga propuesta por el padre, informa en febrero de 2014 que el sistema de custodia compartida es el más idóneo, en este caso. Ambas profesionales oyeron a la menor e informan sobre la misma.
5. No menos importante a la hora de valorar el cambio de circunstancias es que el padre fue absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas, por los que le denunció su esposa. Con anterioridad se habían archivado diligencias penales en las que le denunciaba por abuso contra la menor, resolución que fue confirmada por la Audiencia Provincial, en base a la pericial de los expertos del Juzgado y exploraciones de la menor, llevadas a cabo por el Juez de Instrucción. Dicha absolución constituye un cambio significativo de la circunstancias, dado que fue uno de los elementos que motivaron la denegación de la custodia compartida, por aplicación del art. 92.7 del C. Civil.
Por lo expuesto debemos estimar el recurso por infracción de la doctrina jurisprudencial, acordando el sistema de custodia compartida, dada la capacitación de los padres, su implicación, la vinculación de la hija con ambos progenitores y la proximidad de los domicilios.
SEXTO.- El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores. A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, que el progenitor que ostenta la custodia dejará a la menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada. Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega de la niña la dejará en el domicilio del otro.
Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares la madre. Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos de la menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%. No consta disparidad notable de ingresos entre los progenitores, al ser ella, coordinadora de unidad de asistencia a domicilio y él, policía local.
SÉPTIMO.- No procede planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad interesada, al ser irrelevante para la decisión de la cuestión.
OCTAVO.- Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia (STS 9 de septiembre de 2015, rec. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al régimen legal.
En igual sentido las sentencias de 3 de diciembre de 2013, rec. 1341 de 2012 y de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014.
NOVENO.- No procede entrar en el estudio del recurso extraordinario por infracción procesal, al haberse obtenido respuesta a través del recurso de casación.
DÉCIMO.- No procede expresa imposición en las costas con respecto a los recursos interpuestos.
Procédase a la devolución de los depósitos para recurrir.

F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.- Sin necesidad de entrar en el estudio del recurso extraordinario por infracción procesal, estimamos el recurso de casación interpuesto por D. pepe contra sentencia de 23 de enero de 2015 de la Sección
Primera de la Audiencia Provincial de Almería.
2.- Casamos la resolución recurrida.
3.- Acordamos la custodia compartida de la menor.
El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores. A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes que el progenitor que ostenta la custodia dejará a
la menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor y así sucesivamente de forma alternada. Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega de la niña la
dejará en el domicilio del otro. Los periodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares la madre.
Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos de la menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%.
4.- La madre (demandada) podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al régimen legal.
5.- No procede expresa imposición de costas al recurrente.
6.- Devuélvase al recurrente los depósitos para recurrir de ambos recursos interpuestos.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
José Antonio Seijas Quintana, Antonio Salas Carceller, Francisco Javier
Arroyo Fiestas, Eduardo Baena Ruiz, Fernando Pantaleón Prieto, Xavier
O'Callaghan Muñoz. Firmado y rubricado

STS 19/2/2016 deniegan custodia compartida por no haber cambio sustancial desde el convenio

Roj: STS 785/2016 - ECLI:ES:TS:2016:785
Id Cendoj: 28079110012016100098
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 426/2015
Nº de Resolución: 86/2016
Procedimiento: Casación
Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil dieciséis.
Esta Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los magistrados al margen reseñados, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en recurso de apelación núm. 2308/2014 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa , como consecuencia de autos de juicio, para modificación de medidas definitivas, solicitando custodia compartida, registrado con el núm. 212/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Sebastián, cuyo recurso fue interpuesto ante la citada Audiencia por don Abelardo , representado por el procurador don Tomás Salvador Palacios bajo la dirección letrada de doña Adriana Navajas Laboa, compareciendo en esta alzada en su nombre y representación la procuradora doña María Isabel Campillo García en calidad de recurrente y personada como recurrida doña Enriqueta , representada por el procurador don Carlos Cabrero del Nero y bajo la dirección letrada de doña Purificación González Blanco, y con la intervención del Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- 1.- Don Abelardo , y en su nombre y representación el procurador don Tomás Salvador Palacios, interpuso demanda de juicio solicitando modificación de medidas, en concreto custodia compartida por semanas, contra doña Enriqueta y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia:
«Por la que, estime la presente demanda declarando:
1.- Que los menores Eulogio , Patricia Y María Inés convivan con su padre una semana alterna, desde el domingo a las 21,30 horas al siguiente domingo a las 21,30 h. El progenitor con el que han permanecido la semana entregará al otro progenitor a los menores.
2.- Que los gastos de colegio, material escolar y actividades de los menores ascienden a 968,80.- euros al mes año, por lo que cada progenitor se obliga a ingresar 484,4.- euros al mes.
3.- Cada progenitor se encargará de la manutención de los menores la semana que conviva con él.
4.- Que los gastos extraordinarios, tales como gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social y actividades extraescolares serán abonadas al 50% por los progenitores, previo acuerdo de su conveniencia».
2.- Admitida a trámite la demanda y emplazados el Ministerio Fiscal y la parte demandada, compareció el Fiscal quien contestó a la demanda con los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables solicitando:
«se dicte sentencia de conformidad con lo probado y acreditado en autos».
3.- La procuradora doña María Luisa Linares Farias, en nombre y representación de doña Enriqueta , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia:
«en la cual se decrete la desestimación total de las medidas solicitadas de adverso, y se dicte sentencia confirmatoria de lo dispuesto en la sentencia de divorcio nº 283/2012 y auto complementario de la misma».
4.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Donostia-San Sebastián se dictó sentencia, con fecha 11 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue:
«FALLO. Estimar PARCIALMENTE la demanda promovida por el procurador de los tribunales don Tomás Salvador Palacios, en nombre y representación de don Abelardo , frente a doña Enriqueta y, en consecuencia, ACUERDO, modificar las medidas adoptadas en la sentencia 283/12, dictada el 17 de mayo de 2012 en los autos de divorcio de mutuo acuerdo seguidos ante este Juzgado bajo el número 448/2012, en cuanto al régimen de convivencia y estancia de los hijos con sus progenitores", régimen ordinario", (párrafo sexto), a la regulación de fines de semana alternos, quedando la cláusula redactada como sigue: "Los fines de semana se alternarán entre ambos progenitores, comenzando el fin de semana desde el viernes a la salida del centro escolar o en su defecto a las 17:00 horas hasta el lunes a la entrada del centro escolar o en su defecto a las 10 horas". Permanecen inalteradas el resto de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio. La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad».
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa dictó sentencia, con fecha 27 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue:
«FALLAMOS. Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de D. Abelardo contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de esta capital , se confirma dicha resolución en todos sus extremos y todo ello con imposición de las costas ocasionadas en esta instancia por la parte recurrente».
Esta sentencia fue aclarada mediante auto de fecha 11 de diciembre de 2014 de la misma Sala , cuya parte dispositiva señala:
«PARTE DISPOSITIVA.- Procede acceder a la petición formulada por la representación de D. Abelardo de que se proceda a aclarar la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2014 , dictada por esta misma Sala, supliendo la omisión padecida y señalando que dicha resolución ha de ser completada con el pronunciamiento que sigue:
"Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DÍAS, ante esta Sala, recurso de casación en los supuestos del art. 477 LEC , y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477 LEC "».
TERCERO.- 1.- Por la representación procesal de D. Abelardo se interpuso recurso de casación basado en el siguiente:
Motivo único.- Por infracción del art. 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del menor de 15 de enero de 1996, y de la doctrina jurisprudencial sentada en interpretación del interés del menor, por cuanto que el Juzgado de Primera Instancia, corroborado por la Audiencia Provincial ha realizado una interpretación contraria al espíritu que impresa en esa norma por cuanto que la custodia compartida provoca que los progenitores participen en igualdad de condiciones en la crianza y en el desarrollo de los menores, circunstancia que se obvia en la sentencia recurrida.
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto, de fecha 9 de septiembre de 2015 , se acordó admitir el recurso de casación interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.
2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido el procurador don Carlos Cabrero del Nero, en nombre y representación de doña Enriqueta , presentó escrito de oposición al mismo, mientras que el Fiscal apoyó el recurso interpuesto entendiendo que el motivo debe ser estimado.
3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 26 de enero de 2016, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas ,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- D. Abelardo interpuso demanda de modificación de medidas contra D.ª Enriqueta . Más en concreto, la parte actora pretende se modifiquen las medidas definitivas adoptadas en convenio regulador en proceso de divorcio, interesando el cambio del régimen de guarda y custodia atribuido en exclusiva a la madre de los menores a un sistema de guarda y custodia compartida por semanas alternas.
La parte demandada se opuso a la demanda considerando que no ha existido una modificación de las circunstancias que justifique el cambio del régimen de guarda y custodia, que se han adaptado al mismo y que los hijos están bien así, sin que manifiesten deseos de cambio.
La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda al comprobar que el padre nunca pasa los domingos por la tarde-noche con sus hijos, de manera que alarga el fin de semana hasta el lunes, manteniendo el resto de las medidas acordadas. Señala dicha resolución que no existe un cambio de circunstancia que justifique la modificación de medidas solicitada. Considera que la guarda y custodia debe continuar en la madre, que el régimen de estar con la madre dos semanas consecutivas y la tercera con el padre fue adoptado de común acuerdo atendiendo a los turnos de trabajo de ambos, que se han adaptado al mismo conforme dispone el informe del equipo psicosocial, sin que en este contexto se requiera una modificación de custodia.
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Abelardo , dictándose sentencia de fecha 27 de noviembre de 2014 por la Sección Segunda de la AudienciaProvincial de Guipúzcoa , la cual desestimó el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia.
Dicha resolución confirma la atribución de la guarda y custodia a la madre. En esencia reproduce los argumentos expuestos por la sentencia de primera instancia. Más en concreto señala que el régimen fue acordado así de común acuerdo por los cónyuges, habiendo transcurrido cerca de dos años desde el mismo, sin que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su momento, ya que las políticas conciliadoras de la empresa en la que trabaja el recurrente a partir del año 2012 no pueden ser consideradas como una alteración sustancial de las circunstancias preexistentes. Destaca que los menoresse encuentran adaptados al régimen convenido por sus padres, sin que estos manifiesten deseos de cambio, como así lo pone de relieve el informe del equipo psicosocial.
Contra dicha resolución el padre demandante, D. Abelardo , interpuso RECURSO DE CASACIÓN.
Utilizado por la parte recurrente el cauce previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , dicho cauce constituye la vía casacional adecuada, habida cuenta que el procedimiento se tramitó por razón de la materia.
El escrito de interposición del RECURSO DE CASACIÓN formalizado por la recurrente se articula en un motivo único, en el que tras citar como precepto legal infringido el artículo 92.8 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Como fundamento del interés casacional alegado se citan las sentencias de esta Sala de fechas 29 de abril de 2013 y 19 de julio de 2013 , relativas, todas ellas relativas a los requisitos de la guarda y custodia compartida.
La doctrina contenida en las señaladas sentencias es la siguiente:
«La interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea».
«Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos».
Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la sentencia recurrida. Señala la recurrente que consta el interés y aptitud por parte de ambos progenitores para el ejercicio de la custodia de sus hijos, así como el apego que sienten los menores por ambos. Se han cumplido por ambos progenitores sus deberes en relación con sus hijos, destacando que el informe psicosocial lo único que dice es que no se considera adecuado el cambio, pero no que los hijos no quieran estar con su padre, circunstancias todas ellas que determinan el cumplimiento de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para fijar el régimen de guarda y custodia compartida. Añade que la fijación de tal régimen no tiene carácter excepcional y que, de facto, ya existe una custodia compartida puesto que en las vacaciones (durante cuatro meses) ya se produce tal circunstancia, así como que esa custodia compartida redundaría en interés del menor.
SEGUNDO .- De las actuaciones se deduce que los litigantes tienen tres hijos, Eulogio ( NUM000 -1999), Patricia ( NUM001 -2002) y María Inés ( NUM002 -2007).
El Sr. Abelardo trabaja en la compañía Telefónica y la Sra. Enriqueta es técnico de laboratorio en la sanidad pública.
La vivienda que fue familiar, se vendió tras el convenio regulador, de común acuerdo, residiendo cada uno de ellos en su propia vivienda, ella en propiedad y él en régimen de arrendamiento, según se extrae del informe psicosocial.
Teniendo en la actualidad la guarda y custodia la madre, se fijaron de común acuerdo para el padre un sistema de visitas que le permitía estar con los niños una semana de cada tres, de lunes a viernes. En las semanas que los menores estaban con la madre, el padre los tenía dos tardes en semana, sin pernocta. Las vacaciones se dividían, por mitad.
En el informe psicosocial se determinó que ambos progenitores tenían aptitudes como educadores y que los hijos mantenían una buena relación con ambos, entendiendo la psicóloga que los menores no necesitaban un cambio en sus rutinas diarias.
En la sentencia del juzgado se declaraba que «si bien no se trata de una custodia compartida es un régimen que se acerca bastante a esta».
RECURSO DE CASACIÓN.
TERCERO .- Motivo único. Por infracción del art. 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del menor de 15 de enero de 1996, y de la doctrina jurisprudencial sentada en interpretación del interés del menor, por cuanto que el Juzgado de Primera Instancia, corroborado por la Audiencia Provincial ha realizado una interpretación contraria al espíritu que impresa en esa norma por cuanto que la custodia compartida provoca que los progenitores participen en igualdad de condiciones en la crianza y en el desarrollo de los menores, circunstancia que se obvia en la sentencia recurrida.
Se desestima el motivo .
Esta Sala ha declarado sobre la custodia compartida:
La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).
Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ).
Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino unaactitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.
Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
CUARTO .- Aplicada esta doctrina al supuesto de autos debemos razonar que en la sentencia recurrida no se infringe la jurisprudencia de esta Sala, dado que:
1. Los acuerdos se adoptaron en convenio regulador.
2. El cambio de la política conciliadora de la empresa del demandante, no fue de calado suficiente como para poder apreciar un cambio sustancial de las circunstancias ( art. 91 C. Civil ).
3. El sistema adoptado por las partes, independientemente del nombre que le dieran es similar al de custodia compartida dado que el padre puede tener a los menores una semana de cada tres y dos tardes a la semana en aquellas que están con su madre, dividiéndose las vacaciones por mitad.
4. Se respeta el interés de los menores. El concepto de interés del menor ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos pero sí extrapolable, como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».
QUINTO .- Desestimado el recurso de casación procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS
1. DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por D. Abelardo representado por la Procuradora D.ª María Isabel Campillo García contra sentencia de 27 de noviembre de 2014 de la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa .
2. Confirmar la sentencia recurrida en todos sus términos.
3. Procede imposición en las costas del recurso de casación al recurrente.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana, Antonio Salas Carceller, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Eduardo Baena Ruiz,
Fernando Pantaleon Prieto, Xavier O'Callaghan Muñoz. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.

domingo, 17 de abril de 2016

martes, 12 de abril de 2016

DERECHO DE AMBOS PADRES A OBTENER LAS NOTAS DE SUS HIJOS, RESOLCION DE AGENCIA DE PROTECCIÓN DE DATOS

Procedimiento N°: TD/00164/2011
           RESOLUCIÓN N°.: R/01490/2011
           Vista la reclamación formulada por D. A.A.A. contra FUNDACIÓN BENÉFICO SOCIAL CRISTO DE LA PAZ (ESCUELA INFANTIL COLMENA DE DIOS), con fecha de entrada en esta Agencia de 11 de enero de 2011, por no haber sido atendido debidamente su derecho de acceso a los datos de su hijo menor de edad.
           Realizadas las actuaciones procedimentales previstas en el artículo 117 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en lo sucesivo, RLOPD), se han constatado los siguientes,
           HECHOS
           PRIMERO: Mediante burofax de fecha 29 de octubre de 2010 D. A.A.A. (en lo sucesivo, el reclamante) remitió un escrito a FUNDACIÓN BENÉFICO SOCIAL CRISTO DE LA PAZ (ESCUELA INFANTIL COLMENA DE DIOS) (en lo sucesivo, la Escuela Infantil) solicitando:
           “1) Fotocopia del documento original de matrícula de XXX en su centro en la que conste la fecha de alta e información del centro detallada, en el que además conste el código de centro autorizado por la Comunidad de Madrid para educación infantil, condiciones educativas, alimentarias y sanitarias del centro, horarios, información de tutores o responsables de XXX, así como documentación que acredite el importe mensual que se abona en concepto de XXX (en el que se especifiquen los conceptos concretos).
           2) informes y comunicados que, en su caso, se hayan elaborado en el Centro que conciernan a la educación y desarrollo de XXX y que se hayan puesto a disposición de la madre de XXX, Dª (...), o que sea necesario que yo, como padre de XXX deba tener en mi poder, en concreto cualquier curso o actividad escolar o extraescolar que se le imparta.
           3) Detalle de las ausencias de XXX en el centro por causa justificada o injustificada.
           4) Persona responsable de XXX en dicho centro y número de teléfono de contacto.
           Asimismo requiero que cualquier comunicación que ese centro efectúe a la madre de XXX, Dª (...), de aquí en adelante, ya sea realizada por el profesor tutor, profesorado del centro escolar o directivos, tanto por medio escrito, electrónico como verbal, en todo lo que se refiera a la salud y educación (a modo de ejemplo, ausencias del centro por enfermedad, reuniones con el responsable, enfermedad sobrevenida, etc.), sea facilitada en paralelo a mi dirección de correo electrónico ssss@sss.zz y/o en mi número de teléfono 000000.”
           Junto al escrito de solicitud, el reclamante aportó una copia de una sentencia en la que se falla que “se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre Dª (...), siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.”
           Con fecha 10 de noviembre de 2010 el reclamante reiteró su petición remitiendo dicha solicitud por correo certificado.
           SEGUNDO: Trasladadas sucesivamente la reclamación y los escritos de descargos que se produjeron en la tramitación del presente expediente, y por lo que a efectos de la resolución de la presente reclamación interesa, se realizaron, en síntesis, las siguientes alegaciones:
           /           La Escuela Infantil señaló que, una vez recibida la solicitud del reclamante el 29 de octubre, enviaron un correo electrónico con “la documentación que se entrega a las familias, en las que se adjuntan documentos relativos a ficha de inscripción o matriculación, autorizaciones para recogida, autorizaciones (...)”
           Asimismo, en dicho correo electrónico, le invitan a que tenga una reunión con la educadora y/o directora pedagógica para una mejor y más directa información.
           Manifiesta que entre la documentación enviada, figura la ficha de inscripción del menor, en la que, en cumplimiento de la normativa de protección de datos, se omite el original manuscrito de la madre custodia del menor, en la que constan datos de ésta.
           Aporta copia de varios correos electrónicos enviados al reclamante sobre situación del menor, matriculación, abono mensualidades, comunicación de reuniones y citas con la tutora.
           /          El reclamante, en resumen, manifiesta su total discrepancia con la Escuela Infantil, reiterando que no se le ha facilitado el acceso a los datos de su hijo menor de edad, sino plantillas en blanco, y que deberían haber sido, como mínimo:
           •         Personas autorizadas a recoger a su hijo
           •         Datos personales y familiares del menor
           •         Solicitud de la matrícula
           •         Hábitos de alimentación
           •         Desarrollo madurativo general
           •         Información de la alimentación mensual
           TERCERO: Son conocidos por las partes de forma completa todos los hechos, alegaciones y demás documentación aportada por los interesados para su defensa, al haberse dado traslado por la instrucción del expediente a cada uno de los interesados en este procedimiento y constado todo ello en el expediente que obra en esta Agencia Española de Protección de Datos.
           FUNDAMENTOS DE DERECHO
           PRIMERO: Es competente para resolver el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.d) en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD).
           SEGUNDO: El artículo 18.1 de la LOPD señala que:
           “Las actuaciones contrarias a lo dispuesto en la presente Ley pueden ser objeto de reclamación por los afectados ante la Agencia Española de Protección de Datos, en la forma que reglamentariamente se determine”.
           TERCERO: El artículo 15 de la LOPD dispone que
           “1. El interesado tendrá derecho a solicitar y obtener gratuitamente información de sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento, el origen de dichos datos, así como las comunicaciones realizadas o que se prevén hacer de los mismos
           2. La información podrá obtenerse mediante la mera consulta de los datos por medio de su visualización, o la indicación de los datos que son objeto de tratamiento mediante escrito, copia, telecopia o fotocopia, certificada o no, en forma legible e inteligible, sin utilizar claves o códigos que requieran el uso de dispositivos mecánicos específicos.
           3. El derecho de acceso a que se refiere este artículo sólo podrá ser ejercitado a intervalos no inferiores a doce meses, salvo que el interesado acredite un interés legítimo al efecto, en cuyo caso podrán ejercitarlo antes. ”
           CUARTO: El artículo 27 del RLOPD regula el derecho de acceso en los siguientes términos:
           "1. El derecho de acceso es el derecho del afectado a obtener información sobre si sus propios datos de carácter personal están siendo objeto de tratamiento, la finalidad del tratamiento que, en su caso, se está realizando, así como la información disponible sobre el origen de dichos datos y las comunicaciones realizadas o previstas de los mismos.
           2. En virtud del derecho de acceso el afectado podrá obtener del responsable del tratamiento información relativa a datos concretos, a datos incluidos en un determinado fichero, o a la totalidad de sus datos sometidos a tratamiento.
           No obstante, cuando razones de especial complejidad lo justifiquen, el responsable del fichero podrá solicitar del afectado la especificación de los ficheros respecto de los cuales quiera ejercitar el derecho de acceso, a cuyo efecto deberá facilitarle una realización una relación de todos ellos.
           3. El derecho de acceso es independiente del que otorgan a los afectados las leyes especiales y en particular la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común."
           QUINTO: El artículo 25 del RLOPD determina:
           “1. Salvo en el supuesto referido en el párrafo 4 del artículo anterior, el ejercicio de los derechos deberá llevarse a cabo mediante comunicación dirigida al responsable del fichero, que contendrá:
           a) Nombre y apellidos del interesado; fotocopia de su documento nacional de identidad, o de su pasaporte u otro documento válido que lo identifique y, en su caso, de la persona que lo represente, o instrumentos electrónicos equivalentes; así como el documento o instrumento electrónico acreditativo de tal representación. La utilización de firma electrónica identificativa del afectado eximirá de la presentación de las fotocopias del DNI o documento equivalente.
           El párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de la normativa específica aplicable a la comprobación de datos de identidad por las Administraciones Públicas en los procedimientos administrativos.
           b) Petición en que se concreta la solicitud.
           c) Dirección a efectos de notificaciones, fecha y firma del solicitante.
           d) Documentos acreditativos de la petición que formula, en su caso.
           2. El responsable del tratamiento deberá contestar la solicitud que se le dirija en todo caso, con independencia de que figuren o no datos personales del afectado en sus ficheros.
           3. En el caso de que la solicitud no reúna los requisitos especificados en el apartado primero, el responsable del fichero deberá solicitar la subsanación de los mismos.
           4. La respuesta deberá ser conforme con los requisitos previstos para cada caso en el presente título.
           5. Corresponderá al responsable del tratamiento la prueba del cumplimiento del deber de respuesta al que se refiere el apartado 2, debiendo conservar la acreditación del cumplimiento del mencionado deber...”
           SEXTO: El artículo 29 del RLOPD dispone lo siguiente:
           “1. El responsable del fichero resolverá sobre la solicitud de acceso en el plazo máximo de un mes a contar desde la recepción de la solicitud. Transcurrido el plazo sin que de forma expresa se responda a la petición de acceso, el interesado podrá interponer la reclamación prevista en el artículo 18 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.
           En el caso de que no disponga de datos de carácter personal de los afectados deberá igualmente comunicárselo en el mismo plazo
           2. Si la solicitud fuera estimada y el responsable no acompañase a su comunicación la
           información a la que se refiere el artículo 27.1, el acceso se hará efectivo durante los diez días siguientes a dicha comunicación.
           3. La información que se proporcione, cualquiera que sea el soporte en que fuere facilitada, se dará en forma legible e inteligible, sin utilizar claves o códigos que requieran el uso de dispositivos mecánicos específicos.
           Dicha información comprenderá todos los datos de base del afectado, los resultantes de cualquier elaboración o proceso informático, así como la información disponible sobre el origen de los datos, los cesionarios de los mismos y la especificación de los concretos usos y finalidades para los que se almacenaron los datos".
           SÉPTIMO: Los artículos 154 y 156 del Código Civil disponen:
“Artículo 154.
           Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres.
           La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica.
           Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades:
           1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
           2. Representarlos y administrar sus bienes.
           Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.
           Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad.”
“Artículo 156.
           La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias, o en situaciones de urgente necesidad.
           En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.
           En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que
           cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.
           En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.
           Si los padres viven separados la patria, potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.”
           OCTAVO: En cuanto a la apertura de un procedimiento sancionador por supuestas infracciones a la LOPD, cabe señalar que el procedimiento de Tutela de Derechos al que hace referencia esta norma legal, se inicia siempre a instancia del afectado para garantizar sus derechos de acceso, rectificación cancelación y oposición.
           Por el contrario, el procedimiento sancionador en materia de protección de datos, que constituye una de las manifestaciones del “ius puniendi” del Estado, se inicia siempre de oficio por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad a lo previsto en el artículo 122.2 del RLOPD, como así ha mantenido la Audiencia Nacional en sentencias como, entre otras, la dictada en marzo de 2006 (REC 319/2004). Por tanto es competencia exclusiva de la Agencia Española de Protección de Datos valorar si existen responsabilidades administrativas que han de ser depuradas en un procedimiento sancionador y, en consecuencia, la decisión sobre su apertura, no existiendo obligación de iniciar procedimiento ante cualquier petición realizada por tercero, sino que la misma ha de basarse en la existencia de elementos que justifiquen dicho inicio de actividad sancionadora. Así lo establece el artículo 11.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de Agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, que es del tenor siguiente:
           “La formulación de una petición no vincula al órgano competente para iniciar procedimiento sancionador, si bien deberá comunicar al órgano que la hubiera formulado los motivos por los que, en su caso, no procede la iniciación del procedimiento.
           Cuando se haya presentado una denuncia, se deberá comunicar al denunciante la iniciación o no del procedimiento cuando la denuncia vaya acompañada de una solicitud de iniciación”
           Por otro lado, debe recordarse que para definir la condición de “interesado” para instar al ejercicio de la competencia sancionadora de esta Agencia, la STS de 6-10-2009 dispone que el denunciante no es interesado, y lo hace en los siguiente términos: "el denunciante de una infracción de la legislación de protección de datos carece de legitimación activa para impugnar la resolución de la Agencia en lo que concierne al resultado sancionador mismo (imposición de una sanción, cuantía de la misma, exculpación, etc.)."
           En el mismo sentido se ha manifestado la SAN 27/5/2010: "quien denuncia hechos que considera constitutivos de infracción de la legislación de protección de datos carece de legitimación activa para impugnar en vía jurisdiccional lo que resuelva la Agencia.(...) La razón es, en sustancia, que el denunciante carece de la condición de interesado en el procedimiento sancionador que se puede incoar a resultas de su denuncia. Ni la Ley Orgánica de Protección de Datos ni su Reglamento de desarrollo le reconocen esa condición.(...) El argumento crucial en esta materia es que el denunciante, incluso cuando se considere a sí mismo "víctima" de la infracción denunciada, no tiene un derecho subjetivo ni un interés legítimo a que el denunciado sea sancionado".
           Aplicando la doctrina pacífica del Tribunal Supremo, conforme a la cual “la denuncia no convierte al denunciante en titular de un derecho subjetivo ni de un interés personal o legítimo que hubiera de traducirse en un beneficio o utilidad”.(STSS. De 23/06/1997, 22/12/1997, 14/07/1998,2/03/1999,26/10/2000,30/01/2001,15/07/2002,28/02/2003 y 06/03/2003); la circunstancia de haber presentando el actual reclamante la denuncia no le otorga por sí mismo la condición de persona interesada.
           Junto a ello debe tenerse en cuenta el criterio restrictivo mantenido por la Audiencia Nacional en Sentencia de 1 de abril de 2011 acerca de la puesta de la protección de datos al servicio de otros intereses por legítimos que sean: “La seriedad que conlleva el ejercicio de la potestad sancionadora aconseja que se pongan en marcha los mecanismos administrativos y jurisdiccionales correspondientes solo cuando se suponga que se ha producido una verdadera violación del derecho fundamental a la protección de datos”.
           NOVENO: En el supuesto aquí analizado, antes de entrar en el fondo del asunto, esto es, si el derecho de acceso fue atendido o no, hay que señalar que, aunque el reclamante es el padre no custodio del menor cuyo datos se solicitan, la sentencia aportada le atribuye la patria potestad compartida por ambos progenitores, por lo que ambos tienen el mismo derecho a conocer los datos sobre el menor.
           Centrándonos en la reclamación que dio lugar al presente procedimiento, queda acreditado que el reclamante solicitó ante la entidad demandada su derecho de acceso a los datos personales de su hijo menor de edad, concretamente:
           “1) Fotocopia del documento original de matrícula de XXX en su centro en la que conste la fecha de alta e información del centro detallada, en el que además conste el código de centro autorizado por la Comunidad de Madrid para educación infantil, condiciones educativas, alimentarias y sanitarias del centro, horarios, información de tutores o responsables de XXX, así como documentación que acredite el importe mensual que se abona en concepto de XXX (en el que se especifiquen los conceptos concretos).
           2) informes y comunicados que, en su caso, se hayan elaborado en el Centro que conciernan a la educación y desarrollo de XXX y que se hayan puesto a disposición de la madre de XXX, Dª (...), o que sea necesario que yo, como padre de XXX deba tener en mi poder, en concreto cualquier curso o actividad escolar o extraescolar que se le imparta.
           3) Detalle de las ausencias de XXX en el centro por causa justificada o injustificada.
           4) Persona responsable de XXX en dicho centro y número de teléfono de contacto.
           Asimismo requiero que cualquier comunicación que ese centro efectúe a la madre de XXX, Dª (...), de aquí en adelante, ya sea realizada por el profesor tutor, profesorado del centro escolar o directivos, tanto por medio escrito, electrónico como verbal, en todo lo que se refiera a la salud y educación (a modo de ejemplo, ausencias del centro por enfermedad, reuniones con el responsable, enfermedad sobrevenida, etc.), sea facilitada en paralelo a mi dirección de correo electrónico ssss@sss.zz y/o en mi número de teléfono 000000.”
           El derecho de acceso es uno de los derechos que la LOPD reconoce a los ciudadanos para que puedan defender su privacidad controlando por sí mismo el uso que se hace de sus datos personales. Este derecho se encuentra regulado en el Título III de la LOPD --art. 15—y en el Título III del RLOPD.
           El derecho de acceso es un derecho que concede al interesado la posibilidad de comprobar si se dispone información sobre uno mismo y conocer el origen del que procede, la existencia y finalidad con la que se conserva. Así, el derecho de acceso previsto en la LOPD consiste en obtener información de los datos personales de base registrados en los términos indicados en el artículo 29.3 anteriormente trascrito, pero no ampara el acceso a documentos concretos, ya que dichos documentos pueden contener información relativa a terceras personas. Ello con independencia de que otra normativa ampare la obtención de dicha documentación, como podría ser, en este caso, entre otras, la de educación. Las reclamaciones en estos supuestos se deberán dirigir a las instancias competentes.
           La solicitud del reclamante se centra, como él mismo manifiesta, no sólo en los datos personales del hijo menor de edad, sino en copias de diversos documentos e informes sobre la evolución del niño en los que podrían constar datos de terceros.
           En consecuencia, en el presente expediente se analiza únicamente el derecho de acceso a los datos personales de su hijo menor de edad amparados en la LOPD como ya se ha señalado anteriormente.
           En este contexto anteriormente analizado y de la documentación aportada no queda suficientemente acreditado que la Escuela Infantil haya facilitado el acceso a los datos de base personales de su hijo menor tal como establecen los artículos 25.5 y 29 de la LOPD transcritos.
           Por ello, procede estimar la presente reclamación de Tutela de Derechos, debiendo la Escuela Infantil facilitarle todos los datos de base que sobre el menor consten en sus ficheros, sin que se puedan facilitar datos de la madre o de terceras personas , hecho que podría suponer la cesión sin consentimiento de dichos datos.
           El resto de las cuestiones planteadas por las partes, no resultan de la competencia de esta Agencia, debiéndose dirimir y resolver por las instancias correspondientes.
           Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,
           El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE:
           PRIMERO: ESTIMAR la reclamación formulada por D D. A.A.A. e instar a FUNDACIÓN BENÉFICO SOCIAL CRISTO DE LA PAZ (ESCUELA INFANTIL COLMENA DE DIOS), para que, en el plazo de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la presente resolución, remita al reclamante certificación en la que se facilite el acceso a los datos de base de su hijo menor de edad, en los términos señalados en el fundamento jurídico noveno in fine, y/o deniegue motivada y fundamentadamente el acceso a datos concretos solicitados que no puedan ser facilitados conforme a la normativa de protección de datos, pudiendo incurrir en su defecto en una de las infracciones previstas en el artículo 44 de la LOPD. Las actuaciones realizadas como consecuencia de la presente Resolución deberán ser comunicadas a esta Agencia en idéntico plazo.
           SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a D. A.A.A. y a FUNDACIÓN BENÉFICO SOCIAL CRISTO DE LA PAZ (ESCUELA INFANTIL COLMENA DE DIOS),
           De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre

Sobre el consentimiento sexual afirmativo

Como abogado, hace unos años nos propusimos desarrollar una app como IYeah, tras conocer en 2011, una ley aprobada en el estado de Califor...