viernes, 26 de febrero de 2016

Sentencia custodia compartida STS 51/2016 de 11/2/16

Roj: STS 437/2016
ECLI:ES:TS:2016:437
Id Cendoj: 28079110012016100050
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1
Nº de Recurso: 326/2015
Nº de Resolución: 51/2016
Procedimiento: Casación Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS
Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil dieciséis. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los magistrados al margen reseñados, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en recurso de apelación núm. 231/2014 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ávila , como consecuencia de autos de juicio de divorcio contencioso núm. 38/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ávila, cuyo recurso fue interpuesto por don Cornelio representado por el procurador don Carlos Sacristán Carrero, bajo la dirección letrada de doña Pilar Cesteros García, compareciendo en esta alzada en su nombre y representación el procurador don Pedro Antonio González Sánchez en calidad de recurrente y compareciendo en calidad de recurrida doña Adelina , representada por el procurador don Benjamín González López, bajo la dirección letrada de don Miguel Ángel Encinar Jiménez, y con la intervención del Ministerio Fiscal. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- 1.- La procuradora doña María Mercedes Rodríguez Gómez, en nombre y representación de doña Adelina , interpuso demanda de juicio de divorcio matrimonial contra don Cornelio y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que: «se acuerde el DIVORCIO MATRIMONIAL de los cónyuges DON Cornelio Y DOÑA Adelina , fijando las siguientes medidas: 1.- GUARDIA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD. Los hijos menores de edad del matrimonio, Marí Luz y Luis Andrés , queden bajo la guardia y custodia de la madre DOÑA Adelina , sujetos a la patria potestad de ambos cónyuges. 2.- USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. El uso de la vivienda familiar, ajuar, muebles y enseres que se encuentran en la misma, teniendo en cuenta que interesamos la guardia custodia para la madre, se adjudicará a la madre DOÑA Adelina y a los hijos menores, continuando en la posesión y disfrute de la misma sita en CALLE000 NÚM. NUM000 de esta ciudad por lo que, el esposo tendrá que salir de la vivienda familiar, recogiendo de esta sus efectos personales. 3.- RÉGIMEN DE VISITAS, COMUNICACIONES Y ESTANCIA.- Teniendo en cuenta que se interesa la guardia y custodia para la madre, con carácter de mínimo, se deberá fijar el siguiente régimen, el padre tendrá a sus hijos menores los fines de semana alternos de viernes a las 18 horas al domingo a las 19 horas, debiendo recoger y entregar a los hijos en la vivienda familiar de los hijos. DURANTE LA SEMANA.- El padre podrá tener a sus hijos los lunes y miércoles desde las 16 horas a las 19 horas, debiendo recoger y entregar a los hijos en la vivienda familiar de los hijos, en caso de puente dichas visitas no se llevaran a cabo, debiendo estar con el progenitor que les corresponda el puente. PUENTES OFICIALES.- En los puentes oficiales, los menores estarán con el progenitor que disfrute el fin de semana al que vaya unido el puente oficial, debiendo ser reintegrados los menores al domicilio familiar. 2 VACACIONES DE VERANO, SEMANA SANTA Y NAVIDAD.- Corresponden a cada uno de los progenitores la mitad de las vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los años impares. En el período de vacaciones de Navidad, habrá dos períodos, el primero desde el inicio de las vacaciones de Navidad, en concreto el primer período desde el día 23 de diciembre a las 12 horas hasta el 30 del mismo mes hasta las 12 horas, y donde se incluirá la Nochebuena y la Navidad, y el otro período desde las 12 horas del día 30 de diciembre hasta las 13 horas del día 6 de enero, incluyendo Nochevieja, año nuevo y mitad de Reyes, compartiendo el resto del día de Reyes con el otro progenitor, corresponderá a un progenitor eligiendo la madre en períodos pares y al padre los impares. Debiendo ser reintegrados los menores al domicilio del progenitor contrario. Si algún progenitor se trasladase circunstancialmente con los hijos menores de edad fuera de Ávila, deberá comunicar al otro el lugar de destino y un teléfono de contacto. 4.- PENSIÓN DE ALIMENTOS, CARGAS FAMILIARES Y GASTOS EXTRAORDINARIOS.- Se acordará que el esposo DON Cornelio entregará a DOÑA Adelina la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150.-€) MENSUAL, para cada uno de los hijos, dentro de los primeros cinco días de cada meses, en la cuenta que designe la esposa, en concepto de PENSIÓN DE ALIMENTOS, siendo el total de TRESCIENTOS EUROS MENSUALES, dicha cantidad se modificará al alza, en el momento que el esposo encuentre empleo o inicie una actividad profesional. Dicha pensión quedará actualizada todos los años a fecha de 1 de enero, según el índice de precios al consumo que publique el INE u organismo que le sustituya. Se acordará, que el esposo estará obligado a pagar el 50% de la cuota de préstamo que grava la vivienda familiar, al que hemos hecho referencia, asimismo deberá pagar el 50% de las cuotas ordinarias y extraordinarias, de la comunidad de propietarios y del impuesto de bienes inmuebles de naturaleza urbana (IBI), debiéndose ingresar en la cuenta que designe la esposa. Se acordará que el esposo deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios como por ejemplo compra de libros de texto por razón de estudios, clases particulares, gastos por actividades extraescolares, gastos médicos y de hospitalización, farmacéuticos, de dentistas, de prótesis dentales y otros que precisen los hijos para una mayor educación y bienestar personal, debiéndose ingresar en la cuenta que designe la esposa. 5.- DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES. Se acuerde y se decrete la disolución de la sociedad de gananciales, difiriéndose su liquidación a la fase de ejecución de sentencia por el procedimiento especialmente previsto por la Ley». 2.- El Fiscal se personó en plazo contestando y oponiéndose a la demanda con los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables interesando: «Se dicte sentencia conforme a lo probado». 3.- El procurador don Carlos Sacristán Carrero, en nombre y representación de don Cornelio , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: «Se decrete el divorcio del matrimonio formado por actora y demandado, y como medidas definitivas, además de las inherentes a dicha declaración, las siguientes: A) Guarda y custodia. Respecto de los hijos habidos en el matrimonio Luis Andrés y Marí Luz se atribuirá la guarda y custodia al padre, don Cornelio . B) Régimen de visitas. El régimen de visitas a favor de la madre doña Adelina , será: - La madre tendrá como régimen de visitas todos los fines de semana alternos recogiendo a los hijos en el domicilio familiar los viernes a las 19 horas hasta las 20 horas del domingo, reintegrándoles al domicilio familiar donde conviven con el padre. Respecto a los puentes o días festivos, corresponderá a aquel progenitor con el que los hijos menores se encuentren en régimen de visitas. - Asimismo, la madre mantendrá visitas con sus hijos todos los miércoles desde las 16 horas que les recogerá en el domicilio familiar hasta las 20 horas que serán reintegrados al domicilio familiar. - Las vacaciones de Navidad escolares serán divididas por mitades, dividiéndose en dos períodos: primer período del 24 de diciembre a las 16 horas hasta el día 31 de diciembre a las 20 horas; segundo período del 31 de diciembre a las 20 horas hasta el día 7 de enero a las 16 horas. 3 - Las vacaciones de Semana Santa escolares, serán igualmente, divididas por mitad entre ambos cónyuges. - Las vacaciones de verano escolares serán divididas por mitades, disfrutando cada cónyuge de períodos de quince días, prorrateándose por partes iguales los excesos. Todas las entregas y recogidas de los menores se llevarán a cabo en el domicilio de los menores. Corresponderá la elección de los períodos de estancia, los años pares al padre y los años impares a la madre. C) Atribución del uso del domicilio familiar. En cuanto al uso del hasta ahora domicilio conyugal, sito en Ávila, en la CALLE000 n° NUM000 - NUM001 deberá atribuirse a los menores y al padre, don Cornelio . Asimismo, se solicita la atribución del uso del ajuar familiar para los hijos y mi representado. D) Cargas familiares: a) En concepto de alimentos para los menores la madre, doña Adelina abone la cantidad mensual de 500.-€, esto es, 250.-€, por cada hijo. Esta cantidad deberá ser actualizada anualmente según el IPC y será ingresada en la cuenta bancaria que se designe al efecto por el esposo. b) Gastos extraordinarios de los menores al cincuenta por ciento entre ambos progenitores. c) Cuota hipotecaria, IBI y seguro de la vivienda familiar, al cincuenta por ciento entre ambos progenitores». 4.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ávila se dictó sentencia, con fecha 28 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue: «FALLO. Que, estimando parcialmente la demanda presentada por D.ª Adelina representada por la procuradora D.ª Mercedes Rodríguez Gómez y defendida por el letrado D. Miguel Ángel Encinar Jiménez contra D. Cornelio representado por el procurador D. Carlos Sacristán Carrero y siendo parte el Ministerio Fiscal, acuerdo la disolución del matrimonio por causa de divorcio entre D. Cornelio y D.ª Adelina con todos sus efectos legales y, en particular, los siguientes: PRIMERO.- La separación personal de los litigantes pudiendo elegir libremente su domicilio. SEGUNDO.- Los hijos menores de edad quedarán en la compañía y bajo la guarda y custodia de ambos progenitores bajo un sistema de guarda y custodia compartida. TERCERO.- El régimen de guarda y custodia compartida será el siguiente: A.- Los años pares la madre tendrá consigo a los hijos menores de edad en el domicilio familiar el mes de enero, el mes de abril, el mes de mayo, el mes de agosto, el mes de septiembre y el mes de diciembre y el padre tendrá consigo a los hijos menores de edad en el domicilio familiar el mes de febrero, el mes de marzo, el mes de junio, el mes de julio, el mes de octubre y el mes de noviembre. B.- Los años impares la madre tendrá consigo a los hijos menores de edad en el domicilio familiar el mes de febrero, el mes de marzo, el mes de junio, el mes de julio, el mes de octubre y el mes de noviembre y el padre tendrá consigo a los hijos menores de edad en el domicilio familiar el mes de enero, el mes de abril, el mes de mayo, el mes de agosto, el mes de septiembre y el mes de diciembre. C.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente ese mes con los hijos menores de edad el derecho de visitarles, comunicar con ellos y tenerles en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres procurando el mayor beneficio de los hijos y, en caso de desacuerdo y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos: tener consigo a los hijos menores de edad en fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las veinte horas del domingo; la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa eligiendo estos períodos los años pares el padre y los años impares la madre; los fines de semana que coincidan con puente escolar establecido por el centro escolar o por la administración quedarán contemplados a efectos del régimen de visitas como fin de semana de tres, cuatro o cinco días en su caso comenzando el régimen de visitas el día que sea concedido el mismo desde las 18 horas y finalizando el último día a las veinte horas tal y como si fuera domingo; la madre o el padre tendrán derecho de visitas el día del cumpleaños de los menores durante dos horas desde las diez y ocho horas hasta las veinte horas, dependiendo de con quien se encuentren los menores de edad; el día del cumpleaños de la madre o del padre éstos tendrán derecho de visitas durante todo el día siempre que no interfieran en la actividad escolar; así 4 como el derecho de visitas en términos razonables en caso de enfermedad de cualesquiera de los dos hijos en el domicilio de éstos. CUARTO.- La totalidad de los gastos del hogar familiar (suministros de agua, de electricidad, prima del seguro, cuotas ordinarias y extraordinarias de la comunidad de propietarios, tasas de recogida de basuras, impuesto sobre bienes inmuebles, reparaciones de la vivienda, de los muebles y de los electrodomésticos, gastos de conservación, reposición del mobiliario, etc) serán satisfechos por mitad e iguales partes por ambas partes. QUINTO.- Cada progenitor sufragará la mitad de los gastos ordinarios y extraordinarios que se produzcan durante la vida de los hijos menores de edad y, en caso de no ser aceptado, resolverá el juzgado. SEXTO.- La vivienda familiar quedará en uso y disfrute de los hijos menores de edad, en compañía del progenitor con el cual convivan ese mes, pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario tanto de los que permanecen en la propia vivienda como de los que extraiga el que la abandona. SÉPTIMO.- Se acuerda la disolución del régimen económico-matrimonial y de la sociedad de gananciales cuya liquidación podrá llevarse a cabo a través del procedimiento judicial legalmente establecido si así lo solicita alguna de las partes quedando suspendida la sociedad de gananciales hasta que se produzca la firmeza de la presente sentencia o se liquide voluntariamente por las partes. OCTAVO.- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas». SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, e impugnada la sentencia por la parte demandada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ávila dictó sentencia, con fecha 18 de diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue: «FALLAMOS Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Adelina y desestimando la adhesión de don Cornelio , contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2014, dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ávila , en el procedimiento civil núm. 38/2014, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, y manteniendo los pronunciamientos relativos a la disolución del matrimonio de los litigantes por divorcio, constancia en el Registro Civil, separación personal de los litigantes con posibilidad de elegir su domicilio y disolución del régimen económico matrimonial, sustituimos el resto por los siguientes: - Ambos progenitores ejercerán la patria potestad respecto a los hijos menores Marí Luz y Luis Andrés . - Los menores quedarán bajo la guarda y custodia de doña Adelina . Se reconoce a don Cornelio el derecho a visitar a sus hijos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía en los términos y en la forma que acuerden ambos progenitores, y en caso de desacuerdo y como mínimo, este derecho comprenderá lo siguiente: tener consigo a los hijos en fines de semana alternos desde el viernes a la hora de salida del colegio hasta las 20,30 horas del domingo, y todos los miércoles desde la hora de salida del colegio hasta las 20,30 horas, la mitad de las vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad, eligiendo estos períodos los años pares la madre y los años impares el padre; los fines de semana en compañía de los hijos que coincidan con puente escolar establecido por el centro docente o la administración educativa se considerarán a efectos del régimen de visitas como fines de semana de mayor duración, abarcando los días añadidos. El día del cumpleaños de los menores, el progenitor con quien no se encuentren tendrá derecho de visita desde las 18 hasta las 20 horas, y de igual manera en los días de cumpleaños del padre y de la madre. - En concepto de pensión alimenticia don Cornelio abonará a doña Adelina con carácter anticipado la suma de 150 euros mensuales para cada hijo, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará dicha suma cada año, el día 1 de enero, conforme al IPC. Igualmente el Sr. Cornelio sufragará la mitad de los gastos extraordinarios de cada hijo. - Se asigna el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico a los hijos menores y a la madre custodia, quien sufragará los gastos ligados al uso. No ha lugar a especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias». TERCERO.- 1.- Por la representación procesal de D. Cornelio se interpuso recurso de casación por razón de interés casacional basado en el siguiente: 5 Motivo único.- Al amparo de lo establecido en el art. 477.2.3º de la LEC , por infracción del art. 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil , en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 1989, el art. 39 de la Constitución Española , el art. 2 y 11.2.a) de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , y oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores y que viene recogida en las sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en las de fechas 7 de junio de 2013 , 25 de noviembre de 2013 , 29 de noviembre de 2013 , 17 de diciembre de 2013 y 25 de abril de 2014 . La sentencia de la Audiencia infringe los preceptos expresados y se aparta de la doctrina de esa Sala, contenida entre otras en la sentencias que se han expresado en el enunciado. La sentencia de la Audiencia se ha limitado a analizar, una y otra vez, la inexistencia de buenas relaciones entre los progenitores y la falta de apoyo del Fiscal a la custodia compartida, negando de un modo genérico, pero sin analizarlos, la concurrencia de los demás requisitos exigidos para acordar la custodia compartida, sin mencionar los que específicamente concurren la adopción en el presente caso concreto, y sin analizar su efectividad, sino que, según la Audiencia, la existencia de buenas relaciones entre los progenitores es y constituye el requisito de inexcusable observancia, requerido para la adopción del régimen de custodia compartida. La Audiencia, como se afirma en la sentencia de esa Sala de fecha 25 de abril de 2014 , aplica un modelo de custodia sobre una base meramente especulativa o en régimen de sospecha sobre el interés de los menores sobre cómo podría desarrollarse la custodia compartida, sin tener en cuenta que en el caso presente, como así lo apreció el juzgador de instancia, concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para establecer la custodia compartida, constituyendo el eje sobre el que pivota todo el entramado y ratio decidendi de la sentencia de la Audiencia, la situación de mala relación existente entre los progenitores, de modo que, según la Audiencia lega a concluirse que sin la existencia de una buena relación entre los progenitores, no sería nunca posible la custodia compartida, lo que es contradicho, frontalmente, por las sentencias de esa Sala, citadas en el enunciado, particularmente por las de fechas 29 de noviembre y 17 de diciembre de 2013 . Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto, de fecha 17 de junio de 2015 , se acordó admitir los recursos interpuestos y dar traslado a la parte recurrida personada y al Ministerio Fiscal para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días. 2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido el procurador don Benjamín González López, en nombre y representación de doña Adelina , presentó escrito de oposición al mismo, mientras que el Fiscal en sus alegaciones interesó la estimación del recurso de casación. 3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 20 de enero de 2016, en que tuvo lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas , FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- En el procedimiento de divorcio contencioso seguido a instancia de D.ª Adelina contra D. Cornelio recayó sentencia en primera instancia que acordó que los hijos menores Luis Andrés ( NUM002 -2004) y Marí Luz ( NUM003 -2006), quedaran bajo un sistema de guarda y custodia compartida por ambos progenitores, residiendo rotatoriamente cada progenitor con los menores en la vivienda familiar como se ha hecho constar en los antecedentes de hecho de la presente sentencia. D. Cornelio trabaja en la actualidad como recepcionista de hotel. D.ª Adelina es titulada como técnica de laboratorio y trabaja en un hospital de Ávila. La sentencia fue recurrida en apelación por la demandante e impugnada por el demandado. Tras la sentencia de primera instancia y durante la sustanciación de la apelación, se aplicó el auto de medidas dictado por el juzgado con fecha 28 de julio de 2014, por el que se hacía efectiva la custodia compartida, en la forma determinada en la sentencia del juzgado, mediante turno rotatorio, lo que se efectuó desde julio a diciembre de 2014. La AP, por sentencia de 18 de diciembre de 2014 , estimó en parte el recurso de apelación interpuesto por D.ª Adelina y desestimó la adhesión de D. Cornelio , revocando, en lo que aquí interesa, el pronunciamiento relativo al establecimiento del régimen de guarda y custodiacompartida. En su lugar acordó 6 que los menores quedarán bajo la guarda y custodia de la madre con el establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre. Indica la AP que, merced a las pruebas practicadas, no se puede concluir que sea más beneficioso atribuir la custodia compartida a ambos progenitores. Se basa en el informe emitido por el equipo técnico psicosocial, que recomienda como oportuno que la guarda y custodia la siga ejerciendo la madre y que los menores tengan un contacto amplio y flexible con su padre, y destaca como factor que desaconseja la custodia compartida el enfrentamiento existente entre aquéllos, ya que considera que el elevado nivel de pugna interparental y falta de consenso entre ambos progenitores podría repercutir en la estabilidad y desarrollo emocional de los menores y sumirlos en un conflicto de lealtades. Contra la anterior sentencia el padre de los menores ha interpuesto recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC . El recurso contiene un único motivo en el que denuncia la infracción del art. 92 CC , en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, el art. 39, párrafo 2º CE , y los arts. 2 y 11.2 b) de la LO 1/1996 de Protección del Menor , y la oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico en materia de guarda y custodia compartida ( SSTS de 7 de junio de 2013 , 25 de noviembre de 2013 , 29 de noviembre de 2013 , 17 de diciembre de 2013 y 25 de abril de 2014 ). Según el recurso, la sentencia recurrida se ha limitado a analizar la inexistencia de buenas relaciones entre los progenitores, como si se tratase de un requisito de inexcusable observancia y alude a genéricos peligros potenciales que podrían repercutir en la estabilidad emocional de los menores, pero no analiza los beneficios que para los menores podría entrañar el régimen de custodia compartida, basándose en meras conjeturas. SEGUNDO .- En el informe psicosocial consta: 1. La conflictividad, en ascenso, entre los progenitores. 2. No se presentan factores psicopatológicos en los padres. 3. Los menores tienen vinculación positiva con ambos progenitores. 4. Los menores presenciaron en muchas ocasiones las desavenencias. 5. Ambos cuentan con buenas competencias parentales. 6. En el informe se opta por aconsejar la custodia a favor de la madre, dada su estabilidad laboral y su actitud facilitadora del contacto paternofilial. 7. A favor del padre propone fines de semana alternos, mitad de vacaciones y dos tardes en semana. RECURSO DE CASACIÓN. TERCERO .- Motivo único. «Al amparo de lo establecido en el art. 477.2.3º de la LEC , por infracción del art. 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil , en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 1989, el art. 39 de la Constitución Española , el art. 2 y 11.2.a) de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , y oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores y que viene recogida en las sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en las de fechas 7 de junio de 2013 , 25 de noviembre de 2013 , 29 de noviembre de 2013 , 17 de diciembre de 2013 y 25 de abril de 2014 . »La sentencia de la Audiencia infringe los preceptos expresados y se aparta de la doctrina de esa Sala, contenida entre otras en la sentencias que se han expresado en el enunciado. La sentencia de la Audiencia se ha limitado a analizar, una y otra vez, la inexistencia de buenas relaciones entre los progenitores y la falta de apoyo del Fiscal a la custodia compartida, negando de un modo genérico, pero sin analizarlos, la concurrencia de los demás requisitos exigidos para acordar la custodia compartida, sin mencionar los que específicamente concurren la adopción en el presente caso concreto, y sin analizar su efectividad, sino que, según la Audiencia, la existencia de buenas relaciones entre los progenitores es y constituye el requisito de inexcusable observancia, requerido para la adopción del régimen de custodia compartida. »La Audiencia, como se afirma en la sentencia de esa Sala de fecha 25 de abril de 2014 , aplica un modelo de custodia sobre una base meramente especulativa o en régimen de sospecha sobre el interés de los menores sobre cómo podría desarrollarse la custodia compartida, sin tener en cuenta que en el caso presente, como así lo apreció el juzgador de instancia, concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente 7 para establecer la custodia compartida, constituyendo el eje sobre el que pivota todo el entramado y ratio decidendi de la sentencia de la Audiencia, la situación de mala relación existente entre los progenitores, de modo que, según la Audiencia lega a concluirse que sin la existencia de una buena relación entre los progenitores, no sería nunca posible la custodia compartida, lo que es contradicho, frontalmente, por las sentencias de esa Sala, citadas en el enunciado, particularmente por las de fechas 29 de noviembre y 17 de diciembre de 2013 ». Se estima el motivo . Esta Sala ha declarado sobre la custodia compartida: «La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ). »Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )». Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario. Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Igualmente en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara". CUARTO .- A la luz de lo expuesto debemos declarar que en la sentencia recurrida se considera a la custodia compartida, de facto, como un sistema excepcional que exige una acreditación especial, cuando la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable cuando ello sea posible. En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores poseen capacidad para educación de su hijo y, de hecho, mantiene la ampliación del sistema de visitas que ya proponía el informe psicosocial. 8 El hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia. Partiendo de ello, no apreciamos en autos factores que permitan entender que los progenitores no podrán articular medidas adecuadas en favor de sus hijos, sobre los que ya han sabido tomar acuerdos de consuno. A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida: a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. QUINTO .- El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores. A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes que el progenitor que ostente la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor y así sucesivamente de forma alternada. Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño lo dejará en el domicilio del otro. Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre, y los impares la madre. Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%. SEXTO .- Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015, rec. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales. En igual sentido la sentencia de 3 de diciembre de 2013, rec. 1341 de 2012 . SÉPTIMO .- Esta Sala, en funciones de instancia, acuerda estimar el recurso y establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre los menores. OCTAVO .- Estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ). Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS 1. Estimar el recurso de casación interpuesto por D. Cornelio , representado por el Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez, contra sentencia de 18 de diciembre de 2014 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ávila . 2. Casar parcialmente la sentencia recurrida, acordando el sistema de custodia compartida sobre los menores. 9 3. El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores. A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes que el progenitor que ostente la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor y así sucesivamente de forma alternada. Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño lo dejará en el domicilio del otro. Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre, y los impares la madre. Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%. 4. Se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección) la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales. 5. No procede imposición en las costas del recurso de casación al recurrente. 6. Se acuerda la devolución del depósito para recurrir. Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Antonio Seijas Quintana, Antonio Salas Carceller, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Eduardo Baena Ruiz, Fernando Pantaleon Prieto, Xavier O'Callaghan Muñoz. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.

Sentencia custodia compartida STS 480/20016 de 11/2/16

Roj: STS 480/2016 
ECLI:ES:TS:2016:480 
Id Cendoj: 28079110012016100052 
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 
Nº de Recurso: 891/2015 
Nº de Resolución: 52/2016 
Procedimiento: Casación 
Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER 
Tipo de Resolución: Sentencia 

SENTENCIA 

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil dieciséis. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Mérida, como consecuencia de autos de juicio ordinario nº 96/13, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almendralejo; cuyo recurso fue interpuesto ante la mencionada Audiencia por la representación procesal de don Donato , representado ante esta Sala por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds Martínez; siendo parte recurrida doña Jacinta , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Natalia Martín de Vidales Llorente. Ha sido parte el Ministerio Fiscal. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio ordinario, promovidos a instancia de don Donato contra doña Jacinta . 1.- Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se «... dicte Sentencia por la que: a) Declare la disolución del matrimonio decretando el divorcio del matrimonio contraído por mi mandante D. Donato y Dª Jacinta .- b) Se admitan las Medidas Definitivas solicitadas en el cuerpo del presente escrito, siendo estas: 1º. Divorcio. Los cónyuges podrán vivir separados como hasta el momento, y quedan en libertad para regir su persona y bienes en la forma Que tengan por conveniente.- 2°. Domicilio familiar. El esposo seguirá residiendo en su domicilio actual, sito en la localidad de Almendralejo en la CALLE000 , NUM000 junto con sus hijos, de los que se solicita la guardia u custodia como a continuación expondremos.- Es voluntad de los hijos del matrimonio el trasladarse a vivir al domicilio en el que reside su padre, el cual es bien del matrimonio y donde se acordó mediante la sentencia de separación que residiría en el mismo, por lo que entendemos procedente que en la vivienda que ha sido el domicilio familiar siga manteniéndose la demanda.- 3°. Domicilio de la esposa. Como hemos referido, no nos oponemos a que D. Jacinta siga residiendo en el domicilio sito en la CALLE001 de la localidad de Almendralejo, sí bien esa fuese su voluntad, lo que no implica que podrá establecerlo a su conveniencia con la sola obligación de comunicarlo al esposo.- 4°. Patria potestad y guardia y custodia. Los hijos del matrimonio continuarán bajo la patria potestad de ambos cónyuges, por lo que cuantas decisiones les afecten serán tomadas de común acuerdo, teniendo siembre presente el interés de los hijos.- No obstante los hijos, dado que así lo desean, quedarán bajo la guarda y custodia del padre, siempre que no manifiesten ser otra su voluntad. Dado el horario que tiene mi cliente y las edades de sus hijos, es totalmente capaz de conciliar su vida laboral con la familiar.- La hija mayor del matrimonio tiene 17 años y es clara su postura al respecto, si bien, como solicitaremos más adelante en el presente escrito, el menor de los hijos del matrimonio manifiesta la misma postura, pero para acreditar la misma solicitamos que sea explorado por el Equipo Técnico.- Si esta propuesta que esta parte interesa no fue acordada en Sentencia por el Juzgador, solicitamos subsidiariamente que se valore la posibilidad de una custodia compartida, dado que lo hijos han manifestado en reiteradas ocasiones su voluntad de residir con su padre y el padre se he involucrado desde el principio en la educación y cuidado de sus hijos. La situación laboral de mi mandante hace posible que pueda encargarse de sus hijos desempeñando tal labor de una forma correcta.- 5°. Régimen de visitas. La madre podrá tener a sus hijos en 2 su compañía los fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo. Ambas partes pactan que en caso que bien los días inmediatamente anteriores al viernes o los inmediatos posteriores al domingo ("puente" en ambos casos) resulten festivos, el progenitor no custodio, si coincide la estancia del fin de semana de los menores bajo su cuidado, podrá disfrutar de dichos día de forma completa en compañía de aquéllos, igualmente la progenitora custodia si le correspondiere.- El cónyuge no custodio tendrá un régimen de visitas intersemanales consistentes en dos tardes, martes y jueves desde las 19 horas hasta las 21 horas, siendo el lugar de entrega y recogida en el domicilio familiar.- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero de ellos desde el inicio de las vacaciones escolares en diciembre hasta el 31 del mismo mes a las 17.00 horas, y el segundo, desde el día 31 hasta el regreso a la actividad escolar en el mes de enero, debiendo reintegrar a los menores en el domicilio, en caso de que este segundo periodo corresponda al madre, a las 20 horas del día inmediato anterior a la reanudación de las clases, comenzando la madre en el primer periodo y alternándose ambos cónyuges en años sucesivos.- En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se dividirá así mismo en dos partes; el primer periodo desde las 17 horas del último día lectivo hasta las 20 horas del Miércoles Santo; y el segundo periodo desde ese mismo momento hasta las 20 horas del último día de vacaciones escolares, correspondiendo el disfrute del primer periodo a la madre y el segundo al padre, cambiándose en años sucesivos.- Los días de fiestas locales serán alternativos entre los progenitores, entendiendo que el primero de ellos desde la fecha de la sentencia, será para disfrute de los menores por el padre. El horario será, en caso de que no confluyan dichos festivos en puente, desde las 10 horas hasta las 21 horas, siendo el lugar de recogida y entrega de los menores el domicilio de donde residan con el padre.- Los días de los santos y cumpleaños de las menores se alternarán para su estancia con cada progenitor.- Entendemos que este régimen de visitas está más avocado a su aplicación con el hijo menor del matrimonio, puesto que por la edad que tiene la hija mayor, entendemos que se debe estar a lo que se acuerde entre la madre y ella.- En el caso de que no se admitiesen este régimen de visitas y si estuviese vigente una custodia compartida, el régimen de visitas de visitas a seguir sería el mismo que el anterior.- 6°. Bienes existentes en el domicilio conyugal. Continuarán en el mismo, para uso y disfrute de la esposa, si es que decide seguir residiendo en ella, excepto los objetos propios de los hijos, y de uso personal de ellos, que serán retirados de la vivienda.- 7°. Alimentos y contribución a las cargas del matrimonio. La esposa ingresará en la cuenta designada por el esposo la cantidad de Trescientos Euros (300 €) mensuales (150 € por cada hijo), que deberá pagar los cinco primeros días de cada mes, en concepto de alimentos para los hijos y contribución a las cargas familiares. Esta cantidad será objeto de revisión anual según el incremento del coste de la vida que publica el Instituto Nacional de Estadística.- Si por su Señoría se acordara que procede la Custodiacompartida, esta parte entiende que cada progenitor satisfará los alimentos de los menores durante el periodo que convivan con ellos, sin perjuicio de que, respecto a los gastos extraordinarios, ambas partes lo abonen al 50 %.- 8°. Gastos extraordinarios. Se consideran gastos extraordinarios aquellos que generen el cuidado y educación de las menores serán abonados por mitad entre ambos progenitores. Por tales gastos se entenderán los que resulten excepcionales, no periódicos, imprevisibles, necesarios, acomodados a las circunstancias económicas de ambos progenitores y previamente consensuados expresa o tácitamente, sean los gastos medico sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, ni por cualquier otra mutualidad, entidad u otro organismo al que pudieran estar asociados o afiliados cualquiera de los cónyuges; y también los gastos correspondientes al material escolar que sea necesario o establezca con carácter general el centro donde cursen sus estudios los hijos.- 9°. Entrega de bienes gananciales. Previo inventario deberán determinarse en su momento los bienes gananciales o comunes que hayan de entregarse a cada uno de los cónyuges, así como lo relativo a su administración.- Si bien dejamos expresamente reflejado en la presente demanda que existen dos bienes gananciales del matrimonio, sean estos la vivienda que hasta el momento ha tenido la consideración de ganancial, sita en la CALLE001 , NUM001 y la vivienda donde reside mi mandante en la CALLE000 , NUM000 ambas de la localidad de Almendralejo (Badajoz), esta última domicilio actual y donde residirán los hijos del matrimonio si se atiende a lo solicitado por esta parte.- Así mismo existe una hipoteca sobre la vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 de 54.090 €, de la cual resta a la fecha como capital pendiente 24.285,49 €.- c) Y una vez sea firme la sentencia, se libre mandamiento dirigido al Registro Civil de Almendralejo, para la inscripción de la misma.» 2.- Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de doña Jacinta contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, «... dicte Sentencia en la que se acuerde la disolución del matrimonio por divorcio de los cónyuges y la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1°.- La disolución por divorcio del matrimonio contraído por doña Jacinta y don Donato .- 2°.- Decretar que la patria potestad del hijo menor Agapito será compartida por ambos progenitores.- 3°.- Atribuir la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio a la madre doña 3 Jacinta .- 4°.- Atribuir el domicilio conyugal sito en la CALLE001 n° NUM001 a la esposa y al hijo menor en cuya compañía queda.- 5º.- Se establezca el siguiente régimen de visitas a favor del padre: a) El padre podrá visitar a los menores y tenerlos en su compañía los martes y jueves de cada semana desde las 19 horas hasta las 21 horas.- b) El padre podrá tener en su compañía, a su hijo Agapito , los fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo. Si se diera la situación de "puente" o un festivo unido a un fin de semana el menor estará en compañía de aquel progenitor al que le corresponda estar con los niños ese fin de semana.- c) Las vacaciones escolares de Navidad, se dividirán en dos periodos, el primero de ellos desde el inicio de las vacaciones hasta las 17 horas del día 31 de Diciembre, y el segundo desde las 17 horas del 31 de diciembre hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al comienzo de las clases escolares, comenzando la madre en el primer periodo y alternándose ambos cónyuges en años sucesivos.- d) Las vacaciones escolares de Semana Santa, también se dividirán en dos periodos, el primero desde las 17 horas del último día lectivo hasta las 20 horas del Miércoles Santo, y el segundo periodo desde las 20 horas del Miércoles Santo hasta las 20 horas del último día de vacaciones, comenzando la madre en el primer periodo, y alternándose ambos cónyuges en años sucesivos.- e) En las vacaciones de verano, los meses de julio y agosto se dividirán en dos quincenas, disfrutando el padre de los menores en las primeras quincenas de cada mes y la madre en las segundas, tal y como viene haciéndose en la actualidad.- 5°.- La fijación para el hijo menor, y la hija mayor de edad pero dependiente económicamente, a cargo del padre de una pensión de alimentos en cuantía de 325 euros mensuales, 162'50 euros para cada hijo, pagadera por meses anticipados, mediante ingreso en la cuenta corriente que al efecto designe la esposa, y actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística, u organismo oficial que los sustituya.- Siendo satisfechos los gastos extraordinarios por mitad.- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.» El Ministerio Fiscal contestó asimismo la demanda con los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables interesando del juzgado «... dicte sentencia que corresponda a la vista de las pruebas practicadas.» 3.- Convocadas las partes a la audiencia previa, las pruebas propuestas y declaradas pertinentes fueron practicadas en el juicio, quedando los autos conclusos para sentencia. 4.- El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 7 de febrero de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue: «Que, estimando parcialmente la solicitud de divorcio y medidas paternofiliales presentada por el procurador de los tribunales don José Manuel Caballero García Moreno, en nombre y representación de D. Donato , contra Dña. Jacinta declaro: 1. La disolución por divorcio del matrimonio contraído por D. Donato y Dña. Jacinta , con todos los pronunciamientos inherentes a este pronunciamiento.- 2. Se acuerda el régimen de custodia compartida del menor Agapito por parte de sus progenitores, Donato y Jacinta , siendo la patria potestad compartida.- 3. El uso del último domicilio conyugal, sito en la CALLE001 , n° NUM001 , corresponderá a doña Jacinta .- 4. En relación con el reparto del tiempo en el cual el menor estará con cada uno de los progenitores habrá de ser atendido con criterio preferente el acuerdo entre las partes, conforme a criterios de flexibilidad y mutuo entendimiento entre los progenitores. En defecto de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el ¡unes, día en el cual el progenitor que ostenta ¡a custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.- Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño, lo dejará en el domicilio del otro.- 5. El progenitor que no esté ostentando a custodia tendrá derecho a tener en su compañía al hijo una tarde entre semana, que p defecto de acuerdo, será los miércoles desde la salida del instituto (o de las actividades extraescolares) hasta ¡as 20 horas en horario de invierno y las 21 horas en horario de verano. Las entregas del menor se harán en el domicilio del progenitor que ostente la custodia.- El menor disfrutará de la compañía de sus progenitores durante las vacaciones escolares por mitad: a. La Semana Santa se dividirá en dos periodos: el primero desde el Viernes de Dolores a las 18:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 12:00 horas; y el segundo desde el Miércoles Santo a las 12:00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas.- b. En cuanto al periodo estival de vacaciones, se dividirán las vacaciones escolares en dos periodos de igual duración que serán disfrutados alternativamente por cada progenitor.- c. En cuanto a las Navidades, se dividen en dos periodos, el primero desde el 22 de diciembre a las 12:00 horas hasta el día 29 de diciembre a las 20:00 horas, y el segundo desde ese momento hasta el día 6 de enero a las 20:00 horas.- d. Tales periodos se designarán por mutuo acuerdo entre los progenitores, correspondiendo la elección, en defecto de acuerdo, los años impares al padre y los pares a la madre.- 6. En relación con las comunicaciones, se reconoce al padre un derecho de comunicación con el hijo menor, 4 a través de llamadas telefónicas u otros medios de comunicación, sin ninguna restricción, siempre que se realicen dentro de horarios y con una frecuencia razonables.- 7. Durante los anteriores periodos de vacaciones se suspenderá el régimen de visitas ordinario. Los progenitores se alternarán cada año para pasar el día del santo y el del cumpleaños del menor con él. 8. En cualquier caso, se reitera que las medidas anteriores acordadas relación con la comunicación, estancia y visitas se aplicarán sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los padres, siempre en beneficio del menor.- 9. En relación con la pensión alimenticia, ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, al haberse acordado un régimen de custodia compartida. En cuanto a la hija mayor de edad, Jacinta , la madre abonará la cantidad de 226 euros al mes. El pago se efectuará dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta que indique el padre. Dicha cantidad se actualizará, con efectos a 1 de enero de cada año, comenzando por el 1 de enero de 2015, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo, de ámbito nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística.- 10. Se abonarán por partes iguales por ambos progenitores los gastos extraordinarios consistentes en gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado de asistencia sanitaria (tales como gafas, ortodoncias o gastos de psicólogo, pero no los farmacéuticos), los académicos que excedan de los previsibles y normales de cada curso, así como actividades extraescolares y campamentos de verano, siempre que exista acuerdo de los cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. En caso contrario serán satisfechos íntegramente por el progenitor que los acuerde. Para el reembolso de la parte correspondiente de los gastos extraordinarios, éstos habrán de estar suficientemente acreditados. No se consideran gastos extraordinarios los libros de texto de cada curso, el uniforme, ni la matrícula de cada curso.- 11. Sin expreso pronunciamiento en costas.» SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación doña Jacinta , y sustanciada la alzada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Mérida, dictó sentencia con fecha 2 de febrero de 2015 , cuyo Fallo es como sigue: «Que Estimando el Recurso de Apelación presentado por la representación procesal de doña Jacinta contra la sentencia dictada en fecha 7 de febrero de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Almendralejo , en los autos de Juicio de Divorcio núm. 96/2013, y en consecuencia Revocamos también en parte dicha resolución, acordándose: 1. El mantenimiento del régimen de custodia que, respecto del hijo menor de edad de los litigantes, Agapito , estableció la sentencia de separación de fecha 2 de junio de 2006 , así como el régimen de visitas de dos días a la semana que dicha resolución también establece. El régimen de visitas durante los periodos vacacionales será el que fija la sentencia apelada que, en concreto punto, se confirma.- 2. La pensión por alimentos a dicho hijo menor también será la establecida en la sentencia de separación, con las actualizaciones que correspondan según dicha sentencia. Los gastos extraordinarios se abonarán en los términos acordados en la sentencia apelada, que también se confirma en este punto.- 3.- Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.- 4.- No se imponen las costas del recurso a ninguna de las partes.» TERCERO.- El procurador don José Manuel Caballero García-Moreno, en nombre y representación de don Donato , formalizó recurso de casación por interés casacional, amparado en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo 92.6 y 8 del Código Civil , denunciando la infracción de jurisprudencia sobre la prevalencia del interés del menor como principio inspirador para el acuerdo de custodia compartida con cita de las sentencias de esta Sala de 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 19 de julio de 2013 , 25 de noviembre de 2013 . CUARTO.- Por esta Sala se dictó auto de fecha 15 de julio de 2015 por el que se acordó admitir el recurso y que se diera traslado del mismo a la parte recurrida, doña Jacinta , y al Ministerio Fiscal, habiéndose opuesto la primera mediante escrito presentado en su nombre por la procuradora doña Natalia Martín de Vidales, habiendo interesado el Ministerio Fiscal la estimación del recurso. QUINTO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día 20 de enero de 2016. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller , FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Seguido proceso de divorcio entre los cónyuges -ya separados judicialmente- don Donato y doña Jacinta , el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almendralejo dictó sentencia de fecha 7 de febrero de 2014 en la cual, para lo que interesa a efectos del presente recurso, acordó la guarda y custodia compartida del hijo menor, nacido el NUM002 /2000, con la obligación de asumir los progenitores directamente los alimentos del menor. 5 El juzgador de primera instancia razonó en el sentido de que, para establecer un régimen de guarda, la opinión del menor debe ser tenida muy en cuenta, no solo por su edad -entonces de 14 años-, sino de su madurez y lo expresado por el mismo en la exploración judicial, en la que manifestó de forma "clara y sin ambages su voluntad de vivir más tiempo con su padre, e incluso de vivir con él", pese a no tener problemas con su madre, lo que le permitiría estar más tiempo con su hermana, mayor de edad, que vive con el padre. Además, no existe mala relación entre los padres y no hay nada que indique que el padre no está capacitado para el cuidado del menor, por lo que debía adoptarse el régimen de custodia compartida. Recurrió en apelación la esposa doña Jacinta y la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 3ª, con sede en Mérida) dictó sentencia de fecha 2 de febrero de 2015 por la que revocó la de primera instancia en cuanto a dicho pronunciamiento y acordó el mantenimiento del régimen de custodia que respecto del hijo menor, Agapito , estableció la sentencia de separación de fecha 2 de junio de 2006 , que había atribuido la guarda y custodia a la madre con régimen de visitas para el padre. Consideró la Audiencia que, aunque el menor haya manifestado que prefería vivir con su padre, ello está «más bien relacionado con la comodidad que le supone la circunstancia de que el domicilio en que reside el padre está situado en el centro de la ciudad», lo que le daría más facilidad para sus actividades de estudio y de ocio; y que los padres no mantienen buenas relaciones sino que se limitan a la «mínima e indispensable comunicación» para que lo dispuesto en la sentencia de separación se lleve a cabo «sin demasiados conflictos». Asimismo, considera la Audiencia que el régimen de custodia compartida no distaría mucho, en la práctica, del régimen de custodia de la madre con un amplio régimen de visitas a favor del padre, y argumenta que «en la anterior sentencia de separación se aprobó el convenio regulador propuesto por los entonces cónyuges, en el que se acordó que los hijos menores quedaran bajo la guarda y custodia de la madre; si la resolución judicial aprobó esta medida lo hizo porque entendió que con ella ese primordial interés de los menores quedaba suficientemente garantizado y, por tanto, en este procedimiento habrá que examinar sí hay elementos nuevos que hagan razonable, en interés del ahora único hijo menor de edad, un cambio en el sistema de custodia». Recurre en casación el padre demandante don Donato . SEGUNDO.- Se denuncia la infracción en concepto de aplicación indebida del artículo 92. 6 y 8 del Código Civil , por oposición a la doctrina de esta Sala que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida y que viene recogida en las sentencias de 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 19 de julio de 2013 y 25 de noviembre de 2013 . Insiste la parte recurrente en que el menor, nacido en el año 2000, ha expresado de forma clara incluso su interés de vivir permanentemente con el padre, que reside en el casco urbano de Almendralejo, mientras que la madre vive en la URBANIZACIÓN000 , a unos kilómetros de la ciudad; dándose la circunstancia, además, de que acude todos los días a una academia que se encuentra justo frente al domicilio de su padre. De ahí que la madre tenga que recogerlo todos los días cuando termina la clase y cuando acude al centro de la ciudad para salir con sus amigos. Se muestra disconforme la parte recurrente con la argumentación de la sentencia recurrida cuando afirma que «el hecho de manifestar dicho menor que quería o prefería vivir con su padre está más bien relacionado con la comodidad que le supone la circunstancia de que el domicilio en que reside el padre está situado en el centro de la ciudad de Almendralejo, lo que permite más libertad para realizar sus actividades tanto escolares como de ocio». Igualmente discrepa del razonamiento según el cual "no cabe en el procedimiento de divorcio, modificar la anterior medida sin que se acredite la mentada alteración sustancial de las circunstancias", puesto que -afirma la parte recurrente- ya es suficiente cambio el que la sentencia de separación se dictara en el 2006 y que la custodia compartida se solicite en el 2013 y que cabe entender que el interés del menor ya no es el mismo. TERCERO.- En efecto la Sentencia 257/2013, de 29 de abril , seguida por las de 19 julio 2013 y 25 noviembre 2013, y 25 abril 2014, todas ellas citadas por la parte recurrente, hasta la última de las dictadas de 20 enero 2016 (Rec. 3045/2014) sientan como «doctrina jurisprudencia! que la interpretación de los artículo 92.5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. La redacción del artículo 92 Cc no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse 6 normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea». En este caso, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal al solicitar la estimación del recurso, es claro el interés del menor en el sentido de que se adopte el sistema de custodia compartida, pues así le conviene por razones de localización, lo que hay que tener en cuenta pues aunque no se trate de un criterio que predetermine la resolución judicial, sí ha de concedérsele especial relevancia cuando no concurren otros datos que hagan pensar en que la custodia compartida llevará consigo algún efecto negativo para dicho menor. CUARTO.- Por todo ello, el recurso ha de ser estimado sin imposición de las costas causadas por el mismo ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y con devolución del depósito constituido ( Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto en nombre de don Donato contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 3ª, con sede en Mérida) de fecha 2 de febrero de 2015 en Rollo de Apelación nº 300/2014 dimanante de autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almendralejo con el nº 96/2013, en virtud de demanda de divorcio interpuesta por el hoy recurrente frente a doña Jacinta , por lo que casamos dicha sentencia y, en su lugar: 1.- Confirmamos la dictada en primera instancia. 2.- Reiteramos la doctrina jurisprudencial reflejada en el fundamento de derecho tercero. 3.- No ha lugar a condena sobre costas causadas en las instancias y en el presente recurso, con devolución del depósito constituido para su interposición. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Francisco Marin Castan.- Jose Antonio Seijas Quintana.- Antonio Salas Carceller.- Francisco Javier Arroyo Fiestas.- Eduardo Baena Ruiz.- Fernando Pantaleon Prieto.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Antonio Salas Carceller , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.

Sentencia #custodiacompartida STS 359/2016 de 11/2/16

Roj: STS 359/2016 - ECLI:ES:TS:2016:359 
Id Cendoj: 28079110012016100039 
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 
Nº de Recurso: 470/2015 
Nº de Resolución: 55/2016 
Procedimiento: CIVIL 
Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS 
Tipo de Resolución: Sentencia 

SENTENCIA 

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil dieciséis. Esta Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los magistrados al margen reseñados, ha visto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos contra la sentencia dictada en recurso de apelación núm. 1712/2014 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla , como consecuencia de autos de juicio de divorcio núm. 1139/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Sevilla, cuyo recurso fue interpuesto ante la citada Audiencia por el procurador don Javier González Velasco Calderón, en nombre y representación de Marcelino y bajo la dirección letrada de don Pablo Domínguez Romero, compareciendo en esta alzada en su nombre y representación la procuradora doña Elena Gutiérrez Pertejo en calidad de recurrente y comparece en calidad de recurrido doña Isabel representada por la procuradora doña María del Mar Serrano Moreno, designada del turno de oficio junto con la dirección letrada de doña Ana Fernández Peña. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- 1.- El procurador don Javier González-Velasco Calderón, en nombre y representación de don Marcelino , interpuso demanda de juicio de divorcio contra doña Isabel y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia: «Por la que, dando lugar a la separación conyugal, determine como medidas o efectos derivadas de la misma, los siguientes: 1.- El divorcio entre los cónyuges. 2.- El uso y disfrute de la vivienda sita en la localidad de Castilblanco de los Arroyos (Sevilla), c/ DIRECCION000 , núm. NUM000 , se atribuye a la esposa e hijos del matrimonio, por ser la parte más necesitada de protección. 3.- La guarda y custodia de los hijos menores de edad, será compartida entre ambos progenitores, conforme a los siguientes períodos: - De Febrero a Junio, la menor permanecerá con la madre. - De Septiembre a Enero, la menor permanecerá con el padre. - Las vacaciones de verano (Julio y Agosto) permanecerá un mes con cada progenitor. El régimen de comunicaciones y visitas del progenitor no custodio con los menores, Marí Trini y Gabino , será el siguiente: A) Régimen ordinario de visitas: El progenitor que en dicho momento no tenga la custodia de los menores podrá visitar y tener consigo a los mismos, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20 horas, en invierno y otoño y a las 21 horas en primavera y verano. Asimismo, el progenitor no custodio podrá disfrutar de la compañía de sus hijos los martes y jueves de cada semana, de la salida del centro escolar hasta las 20 horas, en invierno y en otoño y las 21 horas en primavera y en verano. 2 El lugar de entrega y recogida se realizará en el último domicilio conyugal, C/ DIRECCION000 , n° NUM000 , en Castilblanco de los Arroyos (Sevilla). 8) Vacaciones escolares de los menores: Durante las vacaciones escolares de los menores, D. Marcelino y Da. Isabel , tendrán derecho a tenerlos en su compañía con arreglo a lo siguiente: Vacaciones de Navidad.- Durante las vacaciones escolares de Navidad quedará en suspenso el régimen de visitas y el tiempo que abarque la vacación se dividirá en dos mitades: la primera de ellas será la comprendida desde las 18 horas del día del comienzo de la vacación escolar, hasta las 18 horas del día 31 de Diciembre y la segunda, desde dicho momento, es decir, desde las 18 horas del día 31 de Diciembre hasta las 18 horas del día previo al inicio de la actividad escolar. Tendrá preferencia en la elección el Sr. Marcelino en los años en que comience la vacación en año impar y la Sra. Isabel en los que empiece en año par, en caso de desacuerdo. Vacaciones de Semana Santa.- Respecto de este período vacacional, el Sr. Marcelino podrá tener consigo a sus hijos durante una de las dos mitades en que habrá de dividirse la vacación escolar, la primera desde las 18 horas del día de su comienzo (Viernes de Dolores) hasta las 18 horas del Miércoles Santo y la segunda mitad, desde dicho momento, hasta las 18 horas del día previo al inicio de la actividad escolar o académica. En los años impares, tendrá preferencia el padre y en los pares, la madre, en caso de desacuerdo. Vacaciones de feria: Se dividirá en dos períodos, según el calendario escolar. En los años impares, tendrá preferencia el padre y en los pares, la madre, en caso de desacuerdo. Vacaciones de verano.- Durante las vacaciones escolares de verano, quedará en suspenso el régimen ordinario de visitas los hijos del matrimonio permanecerán en compañía de cada uno de los progenitores por espacio de un mes completo (Julio o Agosto). En los años impares, tendrá preferencia el padre y en los pares, la madre, en caso de desacuerdo. Para comunicar al otro cónyuge el período que se va a elegir para las vacaciones, se avisará al menos con un mes de antelación. OTROS ACUERDOS sobre los menores: 1.- Los menores de edad, podrán ser recogidos y recibidos por persona distinta al padre o madre, siempre que éstos conozcan su vínculo con uno u otro de los progenitores. 2.- Los menores se desplazarán con vestuario propio, los enseres habituales y necesarios para su cuidado, si bien ello no exime a los padres de su obligación de mantener a la hija en adecuadas condiciones higiénicas y climáticas si sobrevinieran insuficientes o inadecuados a la temperatura las llevadas consigo. Los padres permitirán y facilitarán la comunicación de los menores con el progenitor con quien no conviven y con los respectivos familiares. Se tendrán al corriente de la situación de los menores, especialmente en asuntos importantes que afecten a su formación, estudios, estado de salud, etc.. Y si bien el ejercicio doméstico de la patria potestad corresponderá al progenitor con quien en cada momento estén, ambos deberán ponerse de acuerdo en aquellos asuntos que afecten sustancialmente a los menores, cuales son el centro donde deba ser escolarizado, viajes o estancias en el extranjero, decisiones relevantes en orden a su salud, etc. 4.- Pensión de alimentos.- Los progenitores no se abonarán pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad. Sin embargo, todos los gastos extraordinarios relacionados con la educación y formación, tales como colegio, clases de apoyo y complementarias, actividades extraescolares, y salud para la hija, tales como intervenciones quirúrgicas, radiografías, análisis y otros exámenes clínicos, tratamientos prolongados, odontología y ortodoncia, rehabilitaciones y recuperaciones, aparatos ortopédicos o gafas, etc. no cubiertos por la Seguridad Social ó por el Seguro Privado que tienen contratado, serán abonados, previa justificación documental de su necesidad e importe y mediando el consentimiento expreso del otro cónyuge, al 50 % entre ambos progenitores. 5.- Pensión compensatoria.- No se fija pensión compensatoria a favor de la esposa, dada su cualificación profesional y a las aptitudes de la misma para conseguir un trabajo correctamente remunerado. Es Justicia que pido». 3 2.- Admitida la demanda y dando traslado al Ministerio Fiscal de la misma, este contestó con los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes suplicando al juzgado: «Se dicte sentencia conforme a los hechos que resulten probados». 3.- El procurador don Iñigo Ramos Sainz, en nombre y representación de doña Isabel , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: «Dicte en su día resolución por la que se decrete el divorcio del matrimonio formado entre D. Marcelino y Doña Isabel , con todos los pronunciamientos legales inherentes a tal declaración y por la que se determinen como definitivas las siguientes medidas: 1. PATRIA POTESTAD. Los hijos continuarán bajo la patria potestad de ambos progenitores, quienes la ejercerán conjuntamente en beneficio de los niños. 2. La GUARDIA Y CUSTODIA de los menores hijos se atribuya a Doña Isabel en cuya compañía vivirán, sin perjuicio del régimen de estancia y permanencia con el otro progenitor que se relaciona a continuación. Tal atribución supone el siguiente régimen de convivencia. A) Durante los periodos escolares. Los menores permanecerán con su padre, la tarde de los lunes y los miércoles, desde la salida del Colegio hasta las 20:30 horas en invierno y las 21:30 horas en verano que las llevará al domicilio familiar Igualmente permanecerá con sus hijos los fines de semanas alternos, desde el viernes a la salida de Colegio hasta el domingo a las 20:30 horas en invierno y las 21:30 horas en verano, que la reintegrará al domicilio que fue familiar. Cuando exista una festividad escolar inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde cursa sus estudios los hijos, se considerará este periodo agregado al fin de semana, y en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponda tenerlas en tal fecha, según la alternancia que corresponda. B) Vacaciones escolares de Navidad y verano. Cada progenitor tendrá consigo a los niños la mitad de tales vacaciones escolares, interrumpiéndose durante las mismas las estancias señaladas en el apartado anterior, y así: Navidad: Se dividirá en dos períodos, el primero desde el día siguiente al comienzo de las vacaciones, a las 12 horas hasta el día 31 de diciembre a las 12 horas, y el segundo desde el 31 de diciembre a las 12 horas hasta el día de la finalización de las vacaciones a las 20 horas. El progenitor que no esté con los niños este segundo período, podrá recogerlos el día 6 de Enero, desde las 13 horas hasta las 21:30 horas. Semana Santa: Los períodos irán, el primero desde el día de comienzo de las vacaciones, Viernes de Dolores, a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 12 horas y el segundo desde Miércoles Santo a las 12 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 21:30 horas. Verano: Durante el periodo de vacaciones escolares de verano, cada progenitor permanecerá con sus hijos la mitad del tiempo. A falta de acuerdo entre los progenitores respecto del tiempo de disfrute de cada uno de estos periodos, los años pares, la primera mitad corresponderá al padre y la segunda a la madre y los años impares, la primera mitad corresponderá a la madre y la segunda al padre. Las entregas y recogidas de la hija se realizarán en el domicilio sito en Castilblanco de los Arroyos, Calle DIRECCION000 número NUM000 . 3. USO DE LA VIVIENDA. Se atribuye el uso y disfrute del que constituyó domicilio conyugal, sito en Castilblanco de los Arroyos, Calle DIRECCION000 número NUM000 a los menores, junto con su madre, domicilio que deberá ser desalojado por el esposo retirando del mimo sus objetos de carácter exclusivamente personal. 4. ALIMENTOS. D. Marcelino , en concepto de PENSIÓN ALIMENTICIA para los hijos abonará a Dña. Isabel , una cantidad mensual ascendente a cuatrocientos cincuenta euros (450 euros), sumas que serán satisfechas por mensualidades anticipadas, entre los días 1 y 5 de cada mes, mediante ingreso o transferencia a la cuenta corriente que al efecto designe la Sra. Isabel . 4 Las indicadas cantidades serán revisadas anualmente conforme a las actualizaciones que se produzcan en los índices de precios al consumo que cada año publica el Instituto Nacional de Estadística o cualquier otro organismo que lo sustituya en el futuro y referidas a primero de agosto de cada año. Se abonarán al 50% los gastos extraordinarios de los menores, previa justificación de la realización del gasto, dentro de los cinco días siguientes a la presentación de la factura, en la forma prevista anteriormente. 5. COMPENSATORIA. Por tal concepto, el Sr. Marcelino abonará a doña Isabel la cantidad mensual de doscientos cincuenta euros (250 euros), durante un plazo de cinco días, sumas que serán satisfechas por mensualidades anticipadas, entre los días 1 y 5 de cada mes, mediante ingreso o transferencia a la cuenta corriente que al efecto designe la Sra. Isabel . Las indicadas cantidades serán revisadas anualmente conforme a las actualizaciones que se produzcan en los índices de precios al consumo que cada año publica el Instituto Nacional de Estadística o cualquier otro organismo que lo sustituya en el futuro y referidas a primero de agosto de cada año. Es de Justicia». 4.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Sevilla se dictó sentencia, con fecha 13 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue: « FALLO. Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. González-Velasco Calderón en nombre de don Marcelino contra doña Isabel y con la asistencia del Ministerio Fiscal declaro disuelto el matrimonio por divorcio y la disolución del régimen económico matrimonial y se acuerda por ministerio de la Ley la revocación de los poderes otorgados entre sí, así como el cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario expresamente otorgados por ellos. Asimismo que se adoptan, como efectos definitivos los siguientes: A) ATRIBUCIÓN DEL DOMICILIO FAMILIAR. el uso de la vivienda sita en Castilblanco de los Arroyos (Sevilla) calle DIRECCION000 número NUM000 a doña Isabel e hijos por conformidad entre las partes y de la titular de dicha vivienda doña Martina . El actor desalojará el domicilio familiar en el plazo máximo de 7 días, retirando sus enseres personales. B) GUARDA, CUSTODIA Y PATRIA POTESTAD: los hijos del matrimonio Marí Trini y Gabino seguirán bajo la patria potestad y guarda y custodia de ambos progenitores. -Los menores estarán bajo la custodia de cada uno de los progenitores en semanas alternas desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que serán reintegrados al colegio por el progenitor con que se encuentren. -Los martes y jueves pernoctarán los menores con el padre siendo recogidos por éste a la salida del colegio y siendo reintegrados al día siguiente en el centro escolar. Los menores podrán ser recogidos por persona distinta al padre o la madre autorizados. C) RÉGIMEN DE VACACIONES: Vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero desde el día que comiencen las vacaciones escolares desde las 20,00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20,00 horas; el segundo desde el día 30 de diciembre a las 20,00 horas hasta las 17,00 horas del día seis de enero. El progenitor que no disfrute de la compañía del menor el día 6 de enero (Día de Reyes) podrá disfrutar de la compañía de este al menos tres horas durante ese día. Vacaciones de Semana Santa: se dividirán en dos periodos: el primero desde el Viernes de Dolores a las 20 horas hasta las 14.00 horas del Miércoles Santo; el segundo desde las 14,00 horas del Miércoles Santo hasta las 20,00 horas del Domingo de Resurrección. Vacaciones de verano: se dividirán los dos meses de verano en quincenas: El primer periodo comprende desde las 12 de la mañana del día uno de julio hasta las 20 horas del día 15; y en agosto exactamente igual que en julio. Y el 2° periodo comprende desde las 20 horas del día 15 julio hasta las 20 horas del día 31 julio y en el mes de agosto igual. La última semana de junio y la primera de septiembre, el menor lo pasará alternativamente con su padre o su madre según le corresponda la primera 5 o última quincena del verano, es decir, al que le corresponda la primera quincena del verano, también le corresponderá la última semana de junio, y al que le corresponda la última quincena del verano, también le corresponderá la primera semana de septiembre. Los meses de julio y agosto, y el resto de periodos de vacaciones el menor los pasará alternativamente con uno u otro progenitor, eligiendo el periodo, los años pares la madre y los impares el padre, salvo acuerdo en contrario. Los días del cumpleaños de los menores, el progenitor en cuya compañía no este, podrá estar con él al menos 2 horas en horario compatible con el laboral del progenitor y escolar del niño, desplazándose para verlo el progenitor con quien no esté. En caso de eventos familiares (bodas, bautizos o comuniones), los menores asistirán a ellos, siempre que el progenitor que tenga el evento avisé al otro sobre el día y la hora de tales eventos con una semana de antelación. El menor pasará con su padre el día del padre y su cumpleaños, y con su madre el día de la madre y su cumpleaños. Los padres, abuelos, tíos, primos y demás familiares pueden comunicarse libremente con el menor, y éste con ellos. El padre podrá hablar telefónicamente con su hijo todos los días a las 20,00 horas al igual que la madre cuando el menor este en compañía de su padre, para lo cual el progenitor que esté con el menor facilitará un teléfono al mismo. D) PENSIÓN ALIMENTICIA para los hijos. El padre abonará la cantidad mensual de 350 € cantidad que deberá ser actualizada anualmente según el IPC y que será ingresada por mensualidades anticipadas en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la actora. Se abonaran el 50% de los gastos extraordinarios para cuya consideración se atenderán a los siguientes criterios orientativos que luego se establecen. Aquella suma se establece desde el momento de la presentación de la demanda si bien habrán de descontarse las cantidades que se han entregado por don Marcelino desde el 7 septiembre 2012 en concepto de alimentos. En esta deducción no se incluye el importe de €10.607,69 que se entregaron en concepto de liquidación de sociedad de gananciales. La pensión alimenticia se abonará durante el plazo de 2 años a partir de la fecha de la presente resolución, período en el que estimamos prudencial que doña Isabel pueda acceder al mercado laboral. A partir de entonces cada progenitor se hará cargo de los alimentos de los hijos en los períodos en que esté a su cargo. E) PENSIÓN COMPENSATORIA. Don Marcelino abonará a doña Isabel la cantidad mensual de 150.- € mensuales durante 2 años si bien se va a suspender el abono de la misma hasta transcurridos los 2 años establecidos en el apartado anterior sobre los alimentos de los hijos. Recomendaciones sobre el ejercicio de la patria potestad compartida: Deberán comunicarse todas las decisiones que, con respecto a sus hijos, adopten en el futuro, así como todo aquello que, conforme al interés prioritario del hijo, deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará vía burofax y el otro progenitor deberá contestar en plazo de cinco días. Si no contesta, y queda probado que ha recibido la comunicación, se entenderá que presta su conformidad. Ambos padres participarán en las decisiones que, con respecto al hijo, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que se vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Por lo tanto, cualquier cambio de domicilio o residencia del menor, se debe acordar por ambos cónyuges y, en caso de conflicto, por el juez o por el progenitor que aquél decida. Sobre esta base, se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. 6 Se impone, así mismo, la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro, salvo supuestos de extrema urgencia. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, obligatoriamente en lo relativo a la realización del acto religioso y siempre que se pueda en la celebración lúdica, no teniendo preferencia a la hora de tomar estas decisiones ni el progenitor que tiene la guarda y custodia exclusiva, ni el progenitor que ese día lo tenga en su compañía. Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y, concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación; e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación escolar, tanto si acuden los dos juntos, como si lo hacen por separado. De igual forma, tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y que se le facilite a cada progenitor que lo solicite, los informes pertinentes sobre la salud de los mismos. El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo, podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta, en los casos en que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producir. Se informa a las partes a modo orientativo que pueden entenderse como gastos ordinarios y extraordinarios: Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia los de vestido, los de educación, incluidos los universitarios en centros públicos (recibos que expida el centro educativo, matrícula, seguros, AMPA), ocio, las excursiones escolares, material escolar, transporte, uniformes, libros, aula matinal, comedor. Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, bailes, música, informática, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión, así como los gastos de colegio/universidad privados, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares. Estos gastos deben ser siempre consensuados de forma expresa y escrita para poderse compartir el gasto y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, sin que proceda la autorización judicial subsidiaria para que se comparta el gasto al no revestir el carácter estrictamente necesario, y sin perjuicio de ello de la acción del artículo 156 del Código Civil , si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad. Se entiende por gastos extraordinarios los que tengan carácter excepcional, imprevisible, y estrictamente necesario. Pueden considerarse gastos extraordinarios de educación las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento económico. Pueden considerarse gastos extraordinarios médicos los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, y en general los no cubiertos por la sanidad pública o por el seguro médico privado que puedan tener las partes. Los gastos extraordinarios deben ser siempre consensuados y en caso de discrepancia deben ser autorizados por el juzgado, instándose acción del artículo 156 del Código Civil , salvo razones objetivas de urgencia. El consenso debe alcanzarse de forma expresa y escrita antes de hacer el desembolso, sin embargo la atención a la peculiar naturaleza de los gastos extraordinarios, se entenderá prestada la conformidad, si requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de 10 días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide. Los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo. Firme que sea la presente resolución, comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio (Castilblanco de los Arroyos), para su anotación marginal correspondiente». 7 Esta sentencia fue aclarada en el auto posterior de fecha 20 de noviembre de 2013 en cuya parte dispositiva se dispone: «Se acuerda aclarar la sentencia dictada en los presentes autos, en el sentido de que se rectifica la sentencia núm. 585/13 de fecha 13 de noviembre de 2013 en el fallo en tanto que en el apartado B) GUARDA CUSTODIA Y PATRIA POTESTAD donde dice "los martes y jueves pernoctarán con el padre siendo recogidos por éste a la salida del colegio y siendo reintegrados al día siguiente en el centro escolar" debe decir "los miércoles pernoctarán los menores con el progenitor con el que no se encuentren bajo su guarda, siendo recogidos a la salida del colegio y reintegrados al día siguiente en el centro escolar"». SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por las representaciones procesales de ambas partes, demandante y demandada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó sentencia, con fecha 31 de octubre de 2014 , cuya parte dispositiva es como sigue: «FALLAMOS. Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Marcelino ; se estima el recurso de apelación interpuesto por D.ª Isabel y se revoca la sentencia declarando que la guarda y custodia de las hijas la ejercerá la madre D.ª Isabel , estableciéndose en favor del padre el siguiente régimen de visitas, fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas al domingo a las 21 horas, mitad de las vacaciones escolares, y los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21 horas; se mantiene la pensión de alimentos pero sin limitación; se mantiene la pensión compensatoria, dejando sin efecto el plazo de dos años, y se aumenta el plazo de 2 a 3 años. No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la alzada». TERCERO.- 1.- Por la representación procesal de D. Jose Augusto , se interpuso recurso de extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. El recurso extraordinario por infracción procesal basado en los siguientes motivos: Motivo primero.- Se fundamenta en la falta de motivación de la sentencia con infracción de lo dispuesto en el art. 218.2 de la LEC . Se argumenta que la sentencia no motiva la revocación de la guarda y custodia compartida otorgada por el Juez de Instancia y basa su decisión simplemente en un criterio arbitrario y totalmente subjetivo, prescindiendo absolutamente de todos los criterios que señala la jurisprudencia para poder apreciar ese verdadero interés de los menores que ha de presidir una decisión de este tipo. Posiblemente la sentencia debería haberse motivado de una forma más exhaustiva, cuando se aparta de la sentencia del juzgado para imponer un criterio contrario, sin referencia alguna a la jurisprudencia reiterada de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, como si no existiera. El deber de motivación se resume en la exigencia de una respuesta judicial fundada en derecho, que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, fuese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el art. 24 CE ( SSTC: 221/2001 de 31 de octubre , 55/2003 de 24 de marzo , 325/2005 de 12 de diciembre , 61/2008 de 26 de mayo , y SSTC: de 19-12-2008, RC. 2519/2002 ; 12-6-2009, RC. 2189/2004 ; 2-10-2009, RC. 2194/2002 ). Como afirma la STC 64/2010 de 18 de octubre, Sala Segunda , citando otras precedentes, el derecho a la tutela judicial efectiva "Supone, en primer lugar, que la resolución ha de estar suficientemente motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, ni resulte manifiestamente irrazonable, incursa en un error patente o en una evidente contradicción entre los fundamentos jurídicos, o entre éstos y el fallo, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia". Y es que las partes en el proceso tienen derecho a una tutela judicial que comprende la obtención de una decisión motivada sobre las cuestiones oportunamente deducidas, motivación que ha de ser suficiente y ajustada a criterios lógicos. Una fundamentación contraria a la lógica, incoherente o irrazonable, impediría conocer realmente las razones de la decisión, y propiciaría la arbitrariedad de los poderes públicos, que está vedada por el art. 9.3 de la Constitución Española . Motivo segundo.- Bajo el amparo del art. 24 CE plantea como es la incorrecta aplicación del art. 92 del Código Civil , la cual debe resolverse en el recurso de casación en el que también se plantea. El recurso de casación basado en los siguientes motivos: Motivo primero.- Se denuncia la infracción del art. 92.8 CC , alegando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala por considerar que la sentencia recurrida habría atribuido a la madre la guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio en virtud de unos razonamientos 8 jurídicos que no aplicarían correctamente el principio de protección del interés de los menores, a la vista de los hechos probados, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Motivo segundo.- El interés casacional se funda en que lo resuelto en la sentencia de apelación se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida entre otras en las sentencias SSTS de 19-7-2013 , 25-11-2013 , 29-11-2013 y 17-12-2013 . Motivo tercero.- Al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , alegando interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo referente a la concesión de la pensión compensatoria fijada en SSTS de 10-1-2010 , 22-6-2011 , 19-10-2011 , 24-11-2011 , 16-11-2012 y 17-5-2013 . Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto, de fecha 17 de junio de 2015 , se acordó admitir los recursos interpuestos y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días. 2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido doña Isabel , y en su nombre y representación la procuradora doña María del Mar Serrano Moreno, presentó escrito de oposición a ambos recursos, por su parte el Ministerio Fiscal solicitó la estimación de la infracción procesal y la desestimación de la casación. 3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 27 de enero de 2016, en que tuvo lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas , FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- Por D. Marcelino se formuló demanda de divorcio con medidas frente a D.ª Isabel , existiendo dos hijos menores de edad. Por la demandada se contestó oponiéndose a la demanda. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, y en lo esencial fija la guarda y custodia compartida de los dos padres y pensión compensatoria para la madre de 150 euros mensuales durante dos años si bien se va a suspender el abono de la misma transcurridos 2 años establecidos en el apartado anterior sobre alimentos de los hijos (se establece en él que la pensión alimenticia se abonará durante el plazo de 2 años, período que estimamos prudencial para que Doña Isabel pueda acceder al mercado laboral; a partir de entonces cada progenitor se hará cargo de los alimentos de los hijos en los períodos a su cargo). Recurrida la sentencia por ambos, la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de D. Marcelino , y por el contrario estimó el de D.ª Isabel , y sobre la guarda y custodia se concede a la madre, porque no hay datos objetivos que constaten que de no acordarse la guarda y custodia compartida no se protegerán adecuadamente el interés del menor y, en este caso, se concede a la madre, atendiendo a las circunstancias, de que los menores llevan de hecho conviviendo con la madre sin que se haya producido ningún hecho significativo en el desarrollo de la guarda y custodia, perjudicial para los menores; atribuyéndose a la madre se mantiene la situación y ello beneficia a la estabilidad de los menores; de otra parte un adecuado régimen de vistas para el padre permite una fluida y permanente relación con sus hijos. Sobre la pensión compensatoria, está acreditado el desequilibrio económico, y atendiendo a la edad y que doña Isabel ha estado incorporada al mercado laboral 1.973 días se debe mantener un plazo pero superior, considerando razonable un periodo de 3 años e importe de 150 euros. Por D. Marcelino se formula recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. El recurso extraordinario por infracción procesal, lo desarrolla en dos motivos: El primero, alega infracción del art 218.2 en relación con el art 24 CE , por posible falta de motivación, o en su caso motivación irracional e ilógica, al acoger el recurso de la contraria y revocar la custodiacompartida concedida en primera instancia. Motivo segundo: alega infracción del art 24 CE , por incorrecta aplicación del art 92 CC , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por incorrecta aplicación del art 92 CC . El recurso de casación lo formula en dos motivos. 9 El motivo primero es por infracción del art 92 CC , por atribuir la guarda y custodia exclusiva de los hijos menores a la madre, en contra de lo decidido en primera instancia. Interés casacional: jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales: SAP Cantabria 19 de julio de 2013 . SAP Orense 25 de noviembre de 2013 . SAP Cáceres 29 de noviembre de 2013 . SAP Madrid 17 de diciembre de 2013 . Motivo segundo: por infracción del art 97 CC , alega interés casacional por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre la pensión compensatoria, que, argumenta el recurrente debe concederse solo por el tiempo necesario para que el cónyuge pueda acceder a nuevas oportunidades. Cita las SSTS 10 de enero de 2010 , 22 de junio de 2011 , 19 de octubre de 2011 , 24 de noviembre de 2011 16 de noviembre de 2012 y 17 de mayo de 2013 . El Ministerio Fiscal propuso la estimación del primer motivo y la desestimación del segundo motivo de casación. SEGUNDO .- De los antecedentes aportados consta que: 1. D. Marcelino nació el NUM001 de 1973. D.ª Isabel el NUM002 de 1974. 2. Tienen dos hijos menores Marí Trini ( NUM003 de 2006) y Gabino ( NUM004 de 2009). 3. D.ª Isabel no trabajaba al momento del divorcio, siendo auxiliar de clínica. D. Marcelino es titular de una carpintería. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL. TERCERO .- Motivo primero.- «Se fundamenta en la falta de motivación de la sentencia con infracción de lo dispuesto en el art. 218.2 de la LEC . Se argumenta que la sentencia no motiva la revocación de la guarda y custodia compartida otorgada por el Juez de Instancia y basa su decisión simplemente en un criterio arbitrario y totalmente subjetivo, prescindiendo absolutamente de todos los criterios que señala la jurisprudencia para poder apreciar ese verdadero interés de los menores que ha de presidir una decisión de este tipo. Posiblemente la sentencia debería haberse motivado de una forma más exhaustiva, cuando se aparta de la sentencia del juzgado para imponer un criterio contrario, sin referencia alguna a la jurisprudencia reiterada de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, como si no existiera. El deber de motivación se resume en la exigencia de una respuesta judicial fundada en derecho, que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, fuese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el art. 24 CE ( SSTC: 221/2001 de 31 de octubre , 55/2003 de 24 de marzo , 325/2005 de 12 de diciembre , 61/2008 de 26 de mayo , y SSTC: de 19-12-2008, RC. 2519/2002 ; 12-6-2009, RC. 2189/2004 ; 2-10-2009, RC. 2194/2002 ). »Como afirma la STC 64/2010 de 18 de octubre, Sala Segunda , citando otras precedentes, el derecho a la tutela judicial efectiva "Supone, en primer lugar, que la resolución ha de estar suficientemente motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, ni resulte manifiestamente irrazonable, incursa en un error patente o en una evidente contradicción entre los fundamentos jurídicos, o entre éstos y el fallo, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia". Y es que las partes en el proceso tienen derecho a una tutela judicial que comprende la obtención de una decisión motivada sobre las cuestiones oportunamente deducidas, motivación que ha de ser suficiente y ajustada a criterios lógicos. Una fundamentación contraria a la lógica, incoherente o irrazonable, impediría conocer realmente las razones de la decisión, y propiciaría la arbitrariedad de los poderes públicos, que está vedada por el art. 9.3 de la Constitución Española ». Motivo segundo.- «Bajo el amparo del art. 24 CE plantea la incorrecta aplicación del art. 92 del Código Civil , la cual debe resolverse en el recurso de casación en el que también se plantea». Se desestiman ambos motivos que se analizan conjuntamente. Se alega falta de motivación suficiente y vulneración de la tutela judicial efectiva. 10 Esta Sala debe declarar que en la sentencia recurrida se efectúa una motivación suficiente, cuyas consecuencias jurídicas valoraremos al resolver el recurso de casación. El Tribunal Constitucional ha manifestado en numerosas ocasiones que la exigencia constitucional de motivación no impone «una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate» ( STC número 101/92, de 25 de junio ), de manera que «solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución » ( STC número 186/92, de 16 de noviembre ). Sentencia de esta Sala de 11 de Noviembre del 2011, recurso: 905/2009 . RECURSO DE CASACIÓN. CUARTO . Motivo primero.- «Se denuncia la infracción del art. 92.8 CC , alegando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala por considerar que la sentencia recurrida habría atribuido a la madre la guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio en virtud de unos razonamientos jurídicos que no aplicarían correctamente el principio de protección del interés de los menores, a la vista de los hechos probados, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo». Motivo segundo.- «El interés casacional se funda en que lo resuelto en la sentencia de apelación se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida entre otras en las sentencias SSTS de 19-7-2013 , 25-11-2013 , 29-11-2013 y 17-12-2013 ». Se estima parcialmente el motivo. Se alega violación de la jurisprudencia y de la doctrina de las Audiencias Provinciales, al no respetar la resolución recurrida el interés del menor ni los criterios de esta Sala sobre la custodia compartida. En la sentencia recurrida se exige la acreditación de que el sistema de custodia compartida es el que protege más adecuadamente el interés del menor. Esta Sala ha declarado sobre la custodia compartida: «La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"» ( STS 25 de abril 2014 ). «Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.» ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ). 11 Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario. Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. QUINTO .- Aplicada esta doctrina al supuesto de autos debemos razonar que se infringe la jurisprudencia de esta Sala, dado que: 1. Se entroniza la rutina como causa de denegación de la custodia compartida. 2. No se respeta el interés de los menores. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara". 3. Pese a que la doctrina jurisprudencial ha determinado que el sistema de custodia compartida, salvo excepciones, debería considerarse como normal, en la sentencia recurrida se exige un plus de prueba para poder aplicarlo. A la luz de lo expuesto debemos declarar que en la sentencia recurrida se considera a la custodia compartida, de facto, como un sistema excepcional que exige una acreditación especial, cuando la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable, cuando ello sea posible. En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores poseen capacidad para educación de sus hijos. A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida: a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. SEXTO .- El recurrente entiende que al adoptarse el sistema de custodia compartida no es necesario el pago de alimentos, pues cada uno se hará cargo de los mismos durante el período que tenga la custodia de los menores. Sin embargo, en la sentencia del Juzgado, que acordaba la custodia compartida, fijaba alimentos para los hijos, dado que la madre no tenía ingresos propios, si bien los limitaba por un plazo de dos años, en los que consideraba que la madre podría encontrar trabajo. Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. El Juzgado yerra y la Audiencia lo corrige cuando aquel limita temporalmente la percepción de alimentos a dos años, pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo. Esta limitación temporal, tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el art. 152 del C. Civil . 12 Por lo expuesto, esta Sala mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida, en relación con los alimentos al mantenerlos sin limitación temporal, sin perjuicio de una ulterior modificación, si varían las circunstancias sustancialmente ( art. 91 C. Civil ). SÉPTIMO .- Motivo tercero.- «Al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , alegando interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo referente a la concesión de la pensión compensatoria fijada en SSTS de 10-1-2010 , 22-6-2011 , 19-10-2011 , 24-11-2011 , 16-11-2012 y 17-5-2013 ». Se desestima el motivo. Alega el recurrente que no procede la pensión compensatoria y, subsidiariamente que se haya prolongado hasta los tres años por la Audiencia Provincial, en lugar de los dos años establecidos por el Juzgado. Esta Sala en sentencia de 16 de Julio del 2013, recurso: 1044/2012 , declaró: «El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria . En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: »a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. »b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: »a)Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria . »b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. »c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal"». Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011 de 24 noviembre , 720/2011 de 19 octubre , 719/2012 de 16 de noviembre y 335/2012 de 17 de mayo 2013 . En STS de 4 de Diciembre del 2012, recurso 691/2010 , se fijó que: «...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...» Aplicada la doctrina a lo alegado en el presente recurso se ha de mantener la pensión compensatoria temporal, a la vista de la manifiesta situación de desequilibrio dado que: 1. La esposa no trabaja. 2. A lo largo de su vida su ocupación laboral se ha extendido solo en 1973 días. 3. Ha invertido la mayor parte de su tiempo en las atenciones familiares. En cuanto a la duración de la pensión compensatoria que la Audiencia Provincial eleva de dos a tres años, es una cuestión que debe quedar a la discrecionalidad del tribunal de apelación, al no constar arbitrariedad en su fijación, ni infracción normativa. 13 OCTAVO .- Por lo tanto casamos parcialmente la sentencia recurrida y, en su lugar, confirmamos, en cuanto a la custodiacompartida, la dictada en primera instancia con fecha 13 de noviembre de 2013, en autos de juicio de divorcio núm. 1139 de 2012, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Sevilla. Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida en cuanto determina que los alimentos se mantienen sin limitación temporal e igualmente se acepta que la pensión compensatoria se mantendrá durante tres años. NOVENO .- Estimado parcialmente el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ). Se imponen al recurrente las costas del recurso extraordinario por infracción procesal. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS 1. Estimar parcialmente el recurso de casación y desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por D. Marcelino , representado por la procuradora D.ª Elena Gutiérrez Pertejo, contra sentencia de 31 de octubre de 2014 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla . 2. Casar parcialmente la sentencia recurrida y, en su lugar, confirmamos, en cuanto a la custodia compartida, la dictada en primera instancia con fecha 13 de noviembre de 2013, en autos de juicio de divorcio núm. 1139 de 2012, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Sevilla. Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida en cuanto determina que los alimentos se mantienen sin limitación temporal e igualmente se acepta que la pensión compensatoria se mantendrá durante tres años. 3. No procede imposición en las costas del recurso de casación al recurrente. Se imponen al recurrente las costas del recurso extraordinario por infracción procesal. Procédase a la devolución del depósito para recurrir en casación. Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana Antonio Salas Carceller, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Eduardo Baena Ruiz, Fernando Pantaleon Prieto, Xavier O'Callaghan Muñoz. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico

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